1044/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1044 / 2011 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1044/ 2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Ζιάκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Γεωργία Λαλούση, Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Δημητρούλα Υφαντή και Ιωάννα Πετροπούλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1 Απριλίου 2011, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Ι. Ζ. του Α., 2) Α. συζύγου Ι. Ζ., το γένος Α. Π., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Σταυρούλα Μαρδάκη και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ε. Ν. του Γ., η οποία δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27/11/2006 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 455/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 8/2009 του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 23/3/2011 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ιωάννα Πετροπούλου ανέγνωσε την από 23/3/2011 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του προτεινόμενου από την Εισηγήτρια αναιρετικού λόγου καθώς και του υπό στοιχείο II αρ.1 λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως και την απόρριψη των λοιπών.

Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. 7554/12-4-2010 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Ιωαννίνων ... που επικαλούνται και προσκομίζουν οι αναιρεσείοντες, ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας συνεδρίασης καθώς και κλήση προς συζήτηση της αίτησης επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη, η οποία όμως δεν εμφανίσθηκε κατά την ως άνω συνεδρίαση, κατά την οποία η υπόθεση εκπροσωπήθηκε στη σειρά της από το πινάκιο. Επομένως, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση, που επισπεύδεται από τους αναιρεσείοντες, παρά την απουσία της πιο πάνω αναιρεσίβλητης.

Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ και των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 και 13 του Ν. 3741/1929 που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ με το άρθρο 54 του ΕισΝΑΚ, συνάγεται σαφώς, ότι επί οριζόντιας ιδιοκτησίας ιδρύεται κυρίως μεν χωριστή κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή διαμέρισμα ορόφου, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ' ανάλογη μερίδα, στα μέρη του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή από όλους τους οροφοκτήτες χρήση.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 3 του ν. 3741/1929: "ο ιδιοκτήτης κάθε ορόφου ή μέρους αυτού έχει πάντα τα εις τον κύριο ανήκοντα δικαιώματα, εφόσον η άσκησις ατών δεν παραβλάπτει την χρήσιν των άλλων ιδιοκτητών. Υπό τους όρους αυτούς δύναται να επιχειρήσει μεταβολάς ή προσθήκας και επί των αδιαιρέτως κοινών μερών του οικοδομήματος".

Με την τελευταία διάταξη γίνεται γνήσια παραπομπή στις γενικές διατάξεις που ρυθμίζουν το περιεχόμενο της κυριότητας, άρα και στο άρθρο 1000 του ΑΚ, που ορίζει ότι ο κύριος του πράγματος μπορεί, εφόσον δεν προσκρούει στο νόμο ή σε δικαιώματα τρίτων, να διαθέσει κατ' αρέσκεια και να αποκρούσει κάθε ενέργεια άλλου πάνω σε αυτό.

Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι η ενάσκηση του δικαιώματος κάθε συνιδιοκτήτη για απόλυτη χρήση της αυτοτελούς ιδιοκτησίας του πρέπει να γίνεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μη βλάπτονται τα δικαιώματα των λοιπών συνιδιοκτητών που απορρέουν είτε από τη δική τους αποκλειστική κυριότητα σε όροφο ή διαμέρισμα ορόφου, είτε από την αναγκαία συγκυριότητά τους σε κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής (άρθρα 1117 ΑΚ και 2 του ν. 3741/1929).

Πότε επέρχεται βλάβη στους λοιπούς συνιδιοκτήτες είναι ζήτημα πραγματικό και κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ανάλογα με τις ιδιαίτερες συνθήκες της οροφοκτησίας, τις ανάγκες των επιμέρους διαιρετών ιδιοκτησιών, τη δυνατότητα χρήσεως των κοινών μερών και το σκοπό που εξυπηρετούν τα κοινά μέρη στην όλη ιδιοκτησία της οροφοκτησίας, λαμβανομένων πάντοτε υπόψη και των απαιτήσεων της καλής πίστης και των χρηστών ηθών (ΑΠ 1369/05).

Από τις ίδιες διατάξεις προκύπτει επίσης ότι οι συνιδιοκτήτες κοινής οικοδομής που υπήχθησαν στο καθεστώς αυτού του νόμου, μπορούν ελεύθερα να ρυθμίσουν με σύμβαση, η οποία καταρτίζεται με σύμπραξη όλων και περιβάλλεται συστατικά τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, δυναμένη να συμπεριληφθεί στην αρχική συστατική πράξη της οριζόντιας ιδιοκτησίας ή σε ιδιαίτερο συμβολαιογραφικό έγγραφο και η οποία μεταγράφεται, καταχωριζόμενη στο περιθώριο του τίτλου της ιδιοκτησίας, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους, τόσο ως προς τα αναγκαίως αδιαίρετα πράγματα όσο και ως προς τις διαιρημένες (οριζόντιες) ιδιοκτησίες τους επί ορόφων ή διαμερισμάτων.

Οι περιορισμοί της κυριότητας που απορρέουν από μια τέτοια σύμβαση, όπως είναι και η απαγόρευση συγκεκριμένης χρήσης στη χωριστή ιδιοκτησία, έχουν, κατά τη ρητή επιταγή του άρθρου 13 παρ. 3 του πιο πάνω νόμου, το χαρακτήρα δουλείας και δεσμεύουν τους καθολικούς και ειδικούς διαδόχους αυτών που συνήψαν τον κανονισμό ή προσχώρησαν σ' αυτόν.

Εξάλλου, από τις ίδιες διατάξεις, σαφώς προκύπτει ότι αν δεν υπάρχει ειδική συμφωνία μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών αναφορικά με τον τρόπο χρήσεως των διαιρετών ιδιοκτησιών, καθένας από τους συνιδιοκτήτες έχει όλα τα δικαιώματα που ανήκουν στον κύριο, μεταξύ των οποίων και η επιλογή της χρήσης της χωριστής ιδιοκτησίας, εφόσον η άσκηση αυτών δεν βλάπτει τα δικαιώματα των άλλων ιδιοκτητών ή δεν μειώνει την ασφάλεια αυτών ή του οικοδομήματος.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του αριθμού 1 εδ. α του άρθρου 559 του ΚΠολΔ επιτρέπεται αναίρεση και αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας παραβιάζεται, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, είτε με ψευδή ερμηνεία η οποία υπάρχει όταν αποδίδεται στον κανόνα διαφορετική από την αληθινή, είτε με μη ορθή εφαρμογή, η οποία συντελείται, όταν εφαρμόζεται κανόνας, ενώ δεν συνέτρεχαν προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή όταν δεν εφαρμόζεται κανόνας, ενώ έπρεπε, ή όταν εφαρμόζεται εσφαλμένως. Εξ άλλου, η παραβίαση των ερμηνευτικών διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ προϋποθέτει δικαιοπραξία ή σύμβαση, της οποίας παραλείφθηκε η ερμηνεία, καίτοι διαπιστώθηκε ανελέγκτως, έστω και εμμέσως, κενό ή αμφιβολία ως προς τη δήλωση βουλήσεως των δικαιοπραξιών είτε ερμηνεύτηκε κακώς. Στην περίπτωση αυτή οι εν λόγω κανόνες παραβιάζονται, όταν το δικαστήριο παραλείπει να προσφύγει σ' αυτούς για να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων ή όταν προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους ή όταν παραλείπει ν' αναφέρει στην απόφασή του πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή τους.

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, που παραδεκτά επισκοπείται (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), δέχθηκε και τα εξής: "Περαιτέρω, στον κανονισμό πολυκατοικίας, ο οποίος περιέχεται στη ουσιαστική πράξη της οροφοκτησίας και έχει μεταγραφεί νόμιμα και στο κεφάλαιο "Δικαιώματα και υποχρεώσεις των ιδιοκτητών της πολυκατοικίας και περιορισμοί της κυριότητας" ορίζονται τα ακόλουθα:

Άρθρο 2ο:Απαγορεύεται η χρησιμοποίησις του ενοικιαζόμενου διαμερίσματος δι' ωδείον, οικοτροφείον, διδασκαλείον, χοροδιδασκαλείον, εγκαταστάσεις οιουδήποτε μηχανήματος ή σκεύους προκαλούντος θορύβους ή σοβαράν ενόχλησιν των λοιπών ενοικιαστών. Άρθρο 8ο:Απαγορεύονται α)αι διασκεδάσεις αίτινες θα γίνονται και θα ενοχλούν τους λοιπούς ενοικιαστάς β)η λειτουργία τηλεοράσεων, μαγνητοφώνων, ραδιοφώνων και άλλων οργάνων εις υψηλόν τόνον δυνάμενον να προκαλέσει ανησυχίαν εις τους λοιπούς ενοικαστάς".

Σχετικά με την απαγόρευση που υπάρχει στο δεύτερο άρθρο του κανονισμού για τη λειτουργία διδασκαλείων στα διαμερίσματα της οικοδομής, κατά τη μη προσβαλλόμενη με έφεση κρίση της εκκαλούμενης, αυτή δεν καταλαμβάνει και τα λειτουργούντα στο ισόγειο καταστήματα της οικοδομής και συγκεκριμένα το κατάστημα της εναγόμενης.

Όμως, και από το συνδυασμό του άρθρου 2 του κανονισμού με το άρθρο 8 αυτού που απαγορεύει τις διασκεδάσεις οι οποίες θα ενοχλούν όταν γίνονται στους λοιπούς ενοικιαστές, αλλά και τη λειτουργία τηλεοράσεων, μαγνητοφώνων, ραδιοφώνων και άλλων οργάνων σε υψηλό τόνο που μπορεί να προκαλέσει ανησυχία στους λοιπούς ενοικιαστές, δεν συνάγεται απαγόρευση λειτουργίας στα ισόγεια καταστήματα διδασκαλείου, όπως έκρινε η εκκαλούμενη.

Εάν οι συμβληθέντες ήθελαν πραγματικά να απαγορεύεται τέτοια δραστηριότητα στα καταστήματα, αφού η αναφορά της απαγόρευσης για τα διαμερίσματα καταδεικνύει γνώση των συνεπειών της λειτουργίας τους, θα απαγόρευαν ρητά αυτή τη χρήση. Άλλωστε και η απαγόρευση της λειτουργίας τηλεοράσεων, ραδιοφώνων, μαγνητοφώνων και άλλων οργάνων η οποία ισχύει και για τα καταστήματα αφού δεν διαχωρίζεται στη διάταξη ότι αφορά μόνο τα διαμερίσματα της οικοδομής, ισχύει για την περίπτωση που αυτά χρησιμοποιούνται σε τέτοιο τόνο ώστε να μπορούν να προκαλέσουν ανησυχία στους λοιπούς ενοικιαστές.

Με την έννοια ενοικιαστές νοούνται ασφαλώς οι ένοικοι της οικοδομής και όχι μόνο οι μισθωτές των διαιρετών χώρων, καθ' όσον δεν είναι δυνατόν με τη διάταξη αυτή να σκοπήθηκε μόνο η προστασία των μισθωτών και όχι των κυρίων των ιδιοκτησιών, όταν χρησιμοποιούνται από τους ιδίους και δεν εκμισθώνονται. Αλλά και σ’ αυτή την περίπτωση που στο κατάστημα γίνεται, λόγω συγκεκριμένης δραστηριότητας που ασκείται σ’ αυτό, λειτουργία τέτοιων συσκευών σε τόνο που δύναται να προκαλέσει ανησυχία στους ενοίκους, η προστασία των λοιπών συνιδιοκτητών εξικνείται στην απαγόρευση της λειτουργίας αυτών των συσκευών σε υψηλό τόνο που μπορεί να έχει τις ανωτέρω συνέπειες και όχι στην απαγόρευση της λειτουργίας αυτών των συσκευών σε υψηλό τόνο που μπορεί να έχει τις ανωτέρω συνέπειες και όχι στην απαγόρευση της άσκησης της δραστηριότητας αυτής στο κατάστημα εφ' όσον δεν απαγορεύεται από τον κανονισμό".

Από τις παραπάνω παραδοχές του Εφετείου προκύπτει ότι σε αυτές περιέχεται έμμεση διαπίστωση υπάρξεως κενού και ασάφειας στη διαλαμβανόμενη στον κανονισμό της πολυκατοικίας δήλωση βουλήσεως των συμβαλλομένων ως προς το ζήτημα αν απαγορεύεται ή μη η λειτουργία διδασκαλείου στα ισόγεια καταστήματα της πολυκατοικίας αφού το Εφετείο την κρίση του περί συνδρομής της δεύτερης εκδοχής στήριξε σε επιχείρημα που άντλησε από τη διατύπωση των ανωτέρω όρων και όχι στη σαφή και αναμφίβολη δήλωση βουλήσεως που περιέχεται σ' αυτούς.

Ενώ, όμως έπρεπε μετά την ανωτέρω διαπίστωση, να προσφύγει στους περιεχόμενους στα άρθρα 173 και 200 ΑΚ ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών προκειμένου να αποσαφηνίσει το νόημα των επίμαχων δηλώσεων βουλήσεως με τα μέτρα της καλής πίστεως και των χρηστών ηθών, δεν έκανε χρήση των εν λόγω κανόνων, ούτε παραθέτει στην απόφασή του στοιχεία δηλωτικά της χρήσεως των κανόνων αυτών και ως εκ τούτου, παραβίασε, παραλείποντας να εφαρμόσει, καίτοι ότι έτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής, τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ.

Συνακόλουθα, η αποδιδόμενη από τους αναιρεσείοντες πλημμέλεια στην προσβαλλόμενη απόφαση με τους υπό στοιχεία Ι αρ. 2 και 3 λόγους της αναίρεσης περί μη αναφοράς α) οιουδήποτε πραγματικού περιστατικού που να οδηγεί στην κρίση ότι από τη συνδυαστική ερμηνεία των άρθρων 2 και 8 του κανονισμού της πολυκατοικίας ηθελημένα και συνειδητά οι συμβληθέντες απέκλεισαν την εφαρμογή των ανωτέρω άρθρων αναφορικά με τα καταστήματα και σε σχέση με την απαγόρευση της χρήσεώς τους ως διδασκαλείων και φροντιστηρίων και β) περιστατικών που είναι αναγκαία για να δικαιολογηθεί η μη εφαρμογή, ερμηνευόμενης, της διατάξεων του άρθρου 8 του κανονισμού της πολυκατοικίας και να οδηγούν στην κρίση ότι δεν παραβλάπτονται τα δικαιώματα των εναγόντων στη χρήση των αυτοτελών ιδιοκτησιών τους καθώς και επί των κοινοχρήστων χώρων της πολυκατοικίας, από τη λειτουργία του κ.2 καταστήματος ως φροντιστηρίου.

Επειδή κατά το άρθρο 559 αριθμός 19 του ΚΠολΔ επιτρέπεται αναίρεση και να η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αντιφατικές ή ανεπαρκείς αιτιολογίες σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στη έκβαση της δίκης.

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του που παραδεκτά επισκοπείται (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) δέχθηκε και τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Κατά τη διαμόρφωση του καταστήματός της στην οποία προέβη η εναγομένη προκειμένου τούτο να λάβει την άδεια λειτουργίας του ως φροντιστηρίου, έκλεισε την πόρτα που υπήρχε στο εμπρόσθιο μέρος του προς την οδό ...

και άνοιξε πόρτα πλάτους ενός μέτρου και ύψους 1,80 μέτρων και παράθυρο πλάτους δύο μέτρων και ύψους 1,50 μέτρων στο βόρειο τοίχο του καταστήματος που βρίσκεται προς την κοινόχρηστη στοά της πολυκατοικίας. Η δημιουργία πόρτας και παραθύρου στο βόρειο τοίχο του καταστήματος από την εναγόμενη, με έξοδο την κοινόχρηστη εσωτερική στοά, είναι ανεπίτρεπτη κατά τον κανονισμό.

Η κατασκευή της πόρτας που αποτελεί την είσοδο του φροντιστηρίου στο βόρειο τοίχο του καταστήματος και η χρησιμοποίηση μέσω αυτής της κοινόχρηστης εσωτερικής στοάς ως χώρου έστω και προσωρινής παραμονής των μαθητών του φροντιστηρίου και εισόδου και εξόδου τούτων από το φροντιστήριο μέσω της πόρτας που διανοίχθηκε, καθιστούν δυσχερέστερη τη χρήση της κοινόχρηστης στοάς στους λοιπούς συνιδιοκτήτες και ειδικότερα στους ενάγοντες, βλάπτοντας έτσι αυτούς στο δικαίωμα απόλυτης χρήσης των κοινοχρήστων πραγμάτων της οικοδομής και μεταβάλλουν το συνήθη προορισμό αυτής που είναι η διέλευση των ενοίκων της οικοδομής.

Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η πόρτα που ανοίχθηκε για το σκοπό αυτό και το παράθυρο πρέπει να κλείσουν. Στη δυτική πλευρά του καταστήματος κ.2 προβλεπόταν από τα εγκριθέντα κατά τη χορήγηση της άδειας ανέγερσης της οικοδομής αρχιτεκτονικά σχέδια άνοιγμα (πόρτα) προς τον κοινόχρηστο προθάλαμο της εισόδου της οικοδομής.

Βεβαίως έγινε, για να διευκολύνεται όποιος έχει τη χρήση του καταστήματος αυτός να έχει πρόσβαση μέσω του κοινόχρηστου ανωτέρω χώρου και της εισόδου της πολυκατοικίας με την κοινόχρηστη στοά αυτής και στη συνέχεια με την οδό .... Η συγκεκριμένη πόρτα δεν ανοίχθηκε με γκρέμισμα μέρους του δυτικού τοίχου του καταστήματος από την εναγόμενη.

Κατά τη διαμόρφωση του καταστήματος κ.2 από την εναγόμενη προκειμένου να λάβει την άδεια λειτουργίας του φροντιστηρίου, η εναγομένη τοποθέτησε γυάλινη κατασκευή και περιέκλεισε το χώρο αυτό. Με την κατασκευή αυτή που έγινε στα όρια του καταστήματός της, η εναγόμενη δεν κατέλαβε κοινόχρηστο χώρο της οικοδομής.

Οι μαθητές δεν έχουν πρόσβαση στον κοινόχρηστο προθάλαμο μετά την κυρία είσοδο της πολυκατοικίας, ούτε έχουν λόγο να εισέρχονται στο χώρο αυτό. Σύμφωνα με τα παραπάνω και εν όψει του ότι η πόρτα αυτή δεν χρησιμοποιείται από τους μαθητές του φροντιστηρίου για τη διεύλευσή τους, η ύπαρξη της πόρτας αυτής δεν αντιτίθεται σε διατάξεις του κανονισμού της οικοδομής.

Κατ' ακολουθία δεν είναι βάσιμο το αίτημα των εναγόντων να καθαιρεθεί η γυάλινη κατασκευή που έχει δημιουργηθεί στο χώρο αυτό. Ακολούθως το Εφετείο κατά παραδοχή ως βάσιμου και στην ουσία του όγδοου λόγου της έφεσης, εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση ως προς τη διάταξή της αναφορικά με την υποχρέωση της αναιρεσίβλητης να καθαιρέσει τη γυάλινη κατασκευή στη δυτική πλευρά του κ.2 καταστήματος και να προβεί σε κατασκευή ώστε η είσοδος του καταστήματος κ.2 στη δυτική πλευρά (στα ήδη διαμορφωμένα με τη γυάλινη κατασκευή όρια) να κλείσει, ώστε το κατάστημα να μη έχει πρόσβαση στο εσωτερικό της οικοδομής.

Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δεν έλαβε στην απόφασή του αντιφατικές και ελλιπείς αιτιολογίες που καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο περί της συνδρομής ή μη των προϋποθέσεων εφαρμογής των ουσιαστικών διατάξεων των άρθρων 1, 2 παρ.1, 4 παρ.1, 5 παρ.1 και 13 παρ.1 του Ν. 3741/1929 τις οποίες παραβίασε εκ πλαγίου.

Και τούτο διότι, ενώ δέχεται ότι η εναγόμενη τροποποίησε την είσοδο του φροντιστηρίου καθ' όσον έκλεισε την υπάρχουσα στο εμπρόσθιο μέρος του καταστήματος προς οδό ... πόρτα και απέρριψε ως αβάσιμο κατ' ουσία το λόγο της έφεσης με τον οποίο η αναιρεσίβλητη υποχρεώθηκε να αφαιρέσει την πόρτα και το παράθυρο που κατασκεύασε στη βόρεια πλευρά του καταστήματος της και να επανακατασκευάσει τον τοίχο στα σχετικά ανοίγματα, στη συνέχεια δέχεται αντιφατικώς ότι η πόρτα στο δυτικό μέρος του καταστήματος επί της οποίας τοποθέτησε γυάλινη προθήκη δεν χρησιμοποιείται από τους μαθητές του φροντιστηρίου, μολονότι οδηγεί, κατά τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης, μέσω του κοινόχρηστου προθαλάμου της οικοδομής και της εισόδου της πολυκατοικίας στην κοινόχρηστη στοά αυτής και στην συνέχεια, προς την οδό ...

και αποτελεί περαιτέρω, με τα γενόμενα παραπάνω δεκτά, την εναπομείνασα με τη διαμορφωθείσα ως άνω κατάσταση, πρόσβαση του κ.2 καταστήματος προς την οδό .... Περαιτέρω, δεν διευκρινίζει, το ουσιώδες ζήτημα, ενόψει της ανωτέρω παραδοχής της ότι η επί της δυτικής πλευράς του καταστήματος πόρτα που οδηγεί, μέσω του κοινόχρηστου προθαλάμου της εισόδου της πολυκατοικίας, της εισόδου αυτής και της κοινόχρηστης στοάς στην οδό ..., αν σύμφωνα με την οροφοσυστατική πράξη και τον κανονισμό της πολυκατοικίας το κ.2 κατάστημα έχει συμμετοχή στα κοινόχρηστα πράγματα της οικοδομής και οι ιδιοκτήτες του δικαίωμα χρήσεως αυτών.

Ενόψει των ανωτέρω αντιφάσεων και ελλείψεων της προσβαλλόμενης αποφάσεως, καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής των διατάξεων που προαναφέρθηκαν και πρέπει επομένως, να γίνει δεκτός, ως βάσιμος, ο λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως υπό το στοιχείο ΙΙ αρ.1 με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.

Επειδή, σύμφωνα με τα προεκτιθέμενα και αφού παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τις διατάξεις της με τις οποίες απορρίφθηκαν ως ουσιαστικά αβάσιμα τα αγωγικά αιτήματα, όπως κριθεί απαγορευμένη η λειτουργία του κ.2 καταστήματος ως φροντιστηρίου και υποχρεωθεί η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη όπως κλείσει την είσοδο του εν λόγω καταστήματος στη δυτική πλευρά αυτού, να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580 παρ.1 ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), όπως στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 8/2009 απόφαση του Εφετείου Ιωαννίνων.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές κατά τις διατάξεις της και μόνο, με τις οποίες απορρίφθηκαν ως αβάσιμα κατ' ουσία τα όπως στο σκεπτικό αγωγικά αιτήματα.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Μαΐου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 22 Ιουνίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ