1042/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1042 / 2011 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1042/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Ζιάκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Γεωργία Λαλούση, Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Δημητρούλα Υφαντή και Βασίλειο Λαμπρόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, την 1 Απριλίου 2011, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Α. Ν. Χ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Διονύσιο Πρωτόπαπα που ανακάλεσε την από 30/3/2011 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Θ. συζύγου Δ. Τ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Περικλή Στρούμπο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12/3/2002 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 669/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3029/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η ως άνω αναιρεσίβλητη με την από 27/8/2004 αίτησή της επί της οποίας εκδόθηκε η 787/2006 απόφαση του Αρείου Πάγου που αναίρεσε την 3029/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Εκδόθηκε η 693/2008 απόφαση του ιδίου δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 21/7/2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Γεωργία Λαλούση ανέγνωσε την από 22/2/2010 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου της αναίρεσης, και την απόρριψη του δεύτερου.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3, 4, 5, και 13 του ν. 3741/1929, 1 παράγραφοι 1 και 3 του νδ 1024/1971, 1002 και 1117 ΑΚ προκύπτει ότι, σε περίπτωση σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας, σε περισσότερα οικοδομήματα που έχουν ανεγερθεί ή πρόκειται να ανεγερθούν σε ενιαίο οικόπεδο, αλλά σε ορισμένο ξεχωριστό για κάθε συνιδιοκτήτη τμήμα, ο κύριος κάθε χωριστής οικοδομής θεωρείται έναντι μεν της πολιτείας συγκύριος του όλου οικοπέδου, έναντι δε του συνιδιοκτήτη του οικοπέδου και αποκλειστικού κυρίου χωριστής οικοδομής, αυτοτελής κύριος (ΑΠ 40/2007, 26/2006).

Κάθε συνιδιοκτήτης του ενιαίου οικοπέδου έχει δικαίωμα να προβεί σε ανέγερση οικοδομής στο καθορισμένο γι' αυτόν τμήμα του κοινού οικοπέδου, δικαιούται δε να καλύψει, με την ανέγερση της οικοδομής, τόση επιφάνεια, όση αναλογεί στο συμβατικώς καθορισμένο ποσοστό συγκυριότητάς του στο ενιαίο οικόπεδο, αφήνοντας δηλαδή ακάλυπτο το ποσοστό εκείνο το οποίο, σύμφωνα με τις πολεοδομικές διατάξεις, είναι υποχρεωμένος να αφήσει, ανάλογα με το εμβαδόν και τις διαστάσεις της δικής του ιδιοκτησίας, και μη υπερβαίνοντας το συντελεστή δόμησης που αναλογεί, επίσης κατά τις σχετικές πολεοδομικές διατάξεις, στην ιδιοκτησία του (ΑΠ 26/2006, 118/2003, 538/1999, 25/1999).

Στην κάθετη ιδιοκτησία υπάρχουν αντικείμενα αναγκαστικής συγκυριότητας όπως είναι το έδαφος και αντικείμενα χωριστής κυριότητας, όπως είναι τα αυτοτελή οικοδομήματα (ΑΠ 1677/2000). Περαιτέρω, υπό τους όρους του άρθρου 1 του ΝΔ 1024/1971 και 4 και 13 του Ν 3741/1929 όλοι οι ιδιοκτήτες και συνιδιοκτήτες αυτοτελών οικοδομημάτων, που υπάγονται στις διατάξεις της κάθετης καθώς και της οριζόντιας ιδιοκτησίας, μπορούν με την αρχική συστατική πράξη (κανονισμός) ή με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών να κανονίσουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της συνιδιοκτησίας, τόσο στα κοινά μέρη που θα καθορίσουν, όσο και στις διαιρεμένες ιδιοκτησίες κατά παρέκκλιση των διατάξεων του νόμου αυτού που αποτελούν ενδοτικό δίκαιο (ΑΠ 40/2007).

Εξάλλου, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθμός 19 ΚΠολΔ ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης ιδρύεται όταν από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης δεν προκύπτουν σαφώς και επαρκώς τα πραγματικά εκείνα περιστατικά που είναι κατά νόμο αναγκαία για την εφαρμογή, στη συγκεκριμένη περίπτωση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε, όπως όταν η απόφαση έχει ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με τα πραγματικά περιστατικά που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με συνέπεια να μη μπορεί να ελεγχθεί αναιρετικά αν ορθά ή όχι εφαρμόστηκε ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου.

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε τα ακόλουθα, κρίσιμα για την τύχη της αναίρεσης, πραγματικά περιστατικά: "Με το ... συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Ηλία Βούσουρα, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, οι (μη διάδικες) Έ. Η. και Κ. Κ., οι οποίες ήταν συγκύριες κατά ποσοστά 669/1000 και 331/1000 εξ αδιαιρέτου, αντίστοιχα, ενός οικοπέδου, έκτασης 1014 τ.μ., που βρίσκεται στο ... (περιοχή )...

στη συμβολή των οδών ... και ιδιωτικής ανώνυμης οδού, προτιθέμενες να ανοικοδομήσουν αυτοτελείς οικοδομές στο κοινό οικόπεδο, που θα ανήκουν κατά αποκλειστική χρήση και κυριότητα στην καθεμία από αυτές, καθόρισαν τα ανάλογα με τα ποσοστά συγκυριότητάς τους τμήματα του ενιαίου οικοπέδου, στα οποία θα γινόταν η οικοδόμηση, με βάση τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις των αυτοτελών οικοδομών.

Πιο συγκεκριμένα, συμφώνησαν ότι η μεν Έ. Η. θα ανεγείρει αυτοτελή οικοδομή στο με στοιχεία ... τμήμα του εν λόγω οικοπέδου, εμβαδού 678 τμ, όπως αυτό εμφαίνεται στο σχεδιάγραμμα του μηχανικού Κ. Ν., η δε Κ. Κ. ότι θα αναγείρει αυτοτελή οικοδομή στο τμήμα ... του ως άνω ενιαίου οικοπέδου, έκτασης 336 τμ που εμφαίνεται στο ίδιο πιο πάνω σχεδιάγραμμα.

Επίσης, με το ίδιο συμβόλαιο, οι ανωτέρω συμβαλλόμενες συμφώνησαν ότι οι μεταξύ τους σχέσεις θα διέπονται από τις διατάξεις του ν 3741/1929 *περί της κατ' όροφον ιδιοκτησίας* και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, καθώς και κάθε άλλου σχετικού νόμου, συνομολόγησαν δε ρητά ότι το πιο πάνω οικόπεδο θα παραμείνει κοινό και αδιαίρετο κατά το ποσοστό που ανήκει στην καθεμία από αυτές.

Από το περιεχόμενο του παραπάνω συμβολαίου είναι φανερό ότι οι συμβαλλόμενες προέβησαν σε ρύθμιση των μεταξύ τους σχέσεων και συνέστησαν κάθετη ιδιοκτησία, η οποία τότε δεν ρυθμιζόταν από το νόμο αυτοτελώς. Όμως, η σύσταση διαιρεμένων ιδιοκτησιών με τον εκτεθέντα τρόπο είναι έγκυρη (εφόσον μέχρι την έναρξη ισχύος του ν δ/τος 1024/1971 δεν ακυρώθηκε) και ως εκ τούτου, παράγει όλες τις έννομες συνέπειες και διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 1 επ ν 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, οι οποίες, όπως έχει ήδη αναφερθεί στη νομική σκέψη της παρούσας, ισχύουν απαράλακτα και στην κάθετη ιδιοκτησία.

Στη συνέχεια, με το ... συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Ευάγγελου Κατσάνου, που μεταγράφηκε νόμιμα, η Κ. Κ. μεταβίβασε, λόγω πώλησης, το εξ αδιαιρέτου μερίδιό της στο άνω οικόπεδο, ήτοι τα 331/1000 εξ αδιαιρέτου, στον (μη διάδικο) Κ. Κ., ο οποίος, ακολούθως, με τα μεταγραμμένα νόμιμα ... και ... συμβόλαια του συμβολαιογράφου Αθηνών Ιωάννη Σαμαρόπουλου, συνέστησε προίκα υπέρ των θυγατέρων του Θ.

Τ. (ενάγουσας) και Ε. Χ. (μητέρας της εναγομένης), αντίστοιχα, και μεταβίβασε σ' αυτές, κατά την έννοια του άρθρου 1414 του ΑΚ, το εξ αδιαιρέτου μερίδιο στο ως άνω κοινό οικόπεδο (331/1000), που ανήκε στον ίδιο, και καθόρισε το τμήμα του οικοπέδου στο οποίο καθεμία θα ανήγειρε αυτοτελή οικοδομή. Ειδικότερα, αυτός όρισε ότι στο τμήμα του ενιαίου οικοπέδου με στοιχεία ..., εμβαδού 336 τμ, στο οποίο, όπως σημειώθηκε, έχει συσταθεί κάθετη ιδιοκτησία, η μεν θυγατέρα του Θ.

Τ. (ενάγουσα) θα μπορεί να οικοδομήσει αυτοτελές κτίσμα στο ανατολικό τμήμα, έκτασης 136,50 τμ, το οποίο εμφαίνεται με στοιχεία ... στο από Φεβρουαρίου 1966 σχεδιάγραμμα του πολιτικού μηχανικού ..., η δε θυγατέρα του ... στο δυτικό τμήμα αυτού, έκτασης 199,50 τμ, το οποίο εμφαίνεται με στοιχεία ... στο ίδιο πιο πάνω σχεδιάγραμμα.

Έτσι, ο προικοδότης ... συνέστησε με τα ανωτέρω συμβόλαια δύο νέες κάθετες ιδιοκτησίες στο με στοιχεία ... οικοπεδικό τμήμα, του οποίου είχε την αποκλειστική χρήση, μετά δε την κατάργηση του θεσμού της προίκας, σύμφωνα με το ν 1329/1983, το ιδανικό μερίδιο 331/1000 στο ενιαίο οικόπεδο περιήλθε κατά κυριότητα, νομή και κατοχή, αποκλειστικά, στην ενάγουσα και στη μητέρα της εναγομένης.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε, ότι η μεν ενάγουσα ανήγειρε πολυώροφη οικοδομή αποκλειστικής κυριότητάς της στο τμήμα του ενιαίου οικοπέδου με στοιχεία ..., η δε ... (μητέρα της εναγομένης) ανήγειρε δυτικά της οικοδομής της ενάγουσας και σε επαφή με αυτή δική της πολυώροφη οικοδομή. Η ανέγερση των οικοδομών αυτών έγινε με βάση τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις και έτσι τα εν λόγω οικοπεδικά τμήματα δεν καλύφθηκαν εξ ολοκλήρου, με αποτέλεσμα να παραμείνει στο πίσω μέρος των οικοδομών ακάλυπτος χώρος, λόγω δε της κλίσης του εδάφους ο υπόγειος όροφος των οικοδομών, στο τμήμα που βλέπει στον υπόψη ακάλυπτο χώρο, εμφαίνεται ως ισόγειος όροφος.

Στη συνέχεια, με βάση την 9643/1966 πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Αθηνών Ιωάννη Ρούσκα, που έχει νόμιμα μεταγραφεί, η ... υπήγαγε στις διατάξεις του ν 3741/1929 την πιο πάνω πολυώροφη οικοδομή της, η οποία αποτελείται από το με στοιχεία ΥΠ-1 διαμέρισμα του υπογείου, το με στοιχεία ΙΣ-1 διαμέρισμα του ισογείου και το με στοιχεία Α-1 διαμέρισμα του πρώτου ορόφου.

Ακολούθως, με το νόμιμα μεταγραμμένο 9703/1995 συμβόλαιο του ίδιου ως άνω συμβολαιογράφου, η ... μεταβίβασε με αιτία τη γονική παροχή στην εναγόμενη θυγατέρα της κατά κυριότητα, νομή και κατοχή τα προαναφερόμενα με στοιχεία ΥΠ-1 και ΙΣ-1 διαμερίσματα. Μετά την κατάρτιση του εν λόγω συμβολαίου η εναγόμενη άρχισε να καταστρώνει σχέδιο για την επέκταση των αυτοτελών οριζόντιων ιδιοκτησιών της, με την κατασκευή ημιυπαίθριου στον ακάλυπτο χώρο της οικοδομής, όπου και άνοιξε τέσσερις (4) μεγάλους λάκκους για να τοποθετήσει ισάριθμες σιδερένιες κολώνες.

Η ενάγουσα αντιλήφθηκε το σχέδιο της εναγομένης, γι' αυτό και προέβη σε σχετική καταγγελία προς την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία της Νομαρχίας Αθηνών. Επακολούθησε διενέργεια αυτοψίας στον επίδικο χώρο από υπάλληλο της τελευταίας και διαπιστώθηκε, πράγματι, η διάνοιξη των λάκκων, πλην όμως η εναγόμενη, με σκοπό να παραπλανήσει την ως άνω υπηρεσία, δήλωσε ότι η διάνοιξη των λάκκων έγινε για να φυτευθούν δένδρα.

Αφού άφησε η εναγόμενη να διαρρεύσει αρκετός χρόνος αποφάσισε, κατά μήνα Αύγουστο 2001, να υλοποιήσει το σχέδιό της. Έτσι, στις 6-8-2001 άρχισε να συγκεντρώνει στον ακάλυπτο χώρο τα απαραίτητα υλικά, παρά την έντονη διαμαρτυρία της ενάγουσας. Μάλιστα, όταν, ύστερα από εισαγγελική παραγγελία, κλήθηκε η εναγόμενη στο αστυνομικό τμήμα Χαϊδαρίου, δήλωσε ότι είναι ανυπόστατα τα καταγγελόμενα από την ενάγουσα.

Παρόλα αυτά, η εναγόμενη στις 10-8-2001 άρχισε εργασίες για την κατασκευή του ημιυπαίθριου, παρά τις αλλεπάλληλες διαμαρτυρίες και καταγγελίες της ενάγουσας. Αφού τοποθέτησε στους λάκκους που είχαν ανοιχθεί τέσσερις (4) σιδεροκολώνες μεγάλης αντοχής στήριξε πάνω σ' αυτές τσιμεντένια πλάκα την οποία περιέφραξε με κάγκελα, δημιουργώντας έτσι στο πίσω μέρος του ισογείου της ιδιοκτησίας της ημιυπαίθριο χώρο, διαστάσεων 2,60 Χ 3,00 μ, και στο πίσω μέρος του πρώτου ορόφου εξώστη με κάγκελα με τις ίδιες διαστάσεις.

Τελικά, και αφού η παραπάνω προσθήκη είχε σχεδόν ολοκληρωθεί, η εναγόμενη συνελήφθη στις 22-8-2001, οπότε και διακόπηκαν οι περαιτέρω εργασίες, ύστερα μάλιστα και από την έκδοση της 456/2002 σχετικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και δέχθηκε την αίτηση της ενάγουσας, ήδη εφεσίβλητης, για να απαγορευθεί η συνέχιση των οικοδομικών εργασιών.

Ακολούθησε αυτοψία από αρμόδιο υπάλληλο της ως άνω πολεοδομικής υπηρεσίας, ο οποίος και συνέταξε σχετική έκθεση με την οποία η προαναφερόμενη κατασκευή χαρακτηρίστηκε ως αυθαίρετη. Κατόπιν τούτων, η εναγόμενη, με την από 13-9-2001 αίτησή της, ζήτησε τη νομιμοποίηση του επίδικου ημιυπαίθριου χώρου, σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 8 του ν 1512/1985 (ΓΟΚ 1985), πλην όμως η αίτησή της αυτή απορρίφθηκε.

Μετά η εναγόμενη υπέβαλε την από 24-5-2002 νέα αίτηση, για νομιμοποίηση της αυθαίρετης κατασκευής, σύμφωνα με το άρθρο 22 του ΓΟΚ, χαρακτηρίζοντας αυτή "βεράντα" και όχι "ημιυπαίθριο", όπως είχε κάνει με την προηγούμενη αίτησή της που απορρίφθηκε, καθόσον η "βεράντα" δεν προσμετράται στο συντελεστή κάλυψης του οικοπέδου, σε αντίθεση με τον ημιυπαίθριο που προσμετράται στον άνω συντελεστή.

Όμως, για να μπορεί να θεωρηθεί η κατασκευή "βεράντα" έπρεπε να θεωρείται προεξοχή της πλάκας του πρώτου ορόφου, κάτι που δεν ίσχυε. Έτσι, για να ξεπεραστεί αυτό το πρόβλημα η εναγόμενη ανέφερε ότι η "βεράντα" ήταν μπαζωμένη, ότι, δηλαδή, τα τρία μέτρα περίπου ύψος, που χωρίζουν το δάπεδο του ημιυπαίθριου από την οροφή του, είχαν μπαζωθεί με χώμα και, επομένως, η οροφή του ημιυπαίθριου είχε γίνει πλέον εξώστης του πρώτου ορόφου.

Για το λόγο, όμως, ότι η ενάγουσα είχε ενημερώσει την αρμόδια πολεοδομία για την ανυπαρξία του μπαζώματος, η εναγόμενη, με την από 8-11-2002 αίτησή της, έσπευσε να αλλάξει τον τίτλο της αρχικής αίτησής της ως εξής: "Νομιμοποίηση με το άρθρο 22 ΓΟΚ 2000 βεράντας δια μπαζώματος και νομιμοποίηση κεραμοσκεπής με εξώστη Α' ορόφου-διαμόρφωση ακάλυπτου χώρου με μετατροπή υπάρχοντος μανδρότοιχου σε τοιχίο αντιστήριξης μπαζώματος και αλλαγή χρήσης υπογείου από κατοικία σε βοηθητικό χώρο".

Η παραπάνω αίτηση απορρίφθηκε με απόφαση της πρωτοβάθμιας ΕΠΑΕ. Κατά της απόφασης αυτής η εναγόμενη άσκησε ένσταση ενώπιον της δευτεροβάθμιας ΕΠΑΕ, η οποία και έγινε δεκτή. Έτσι, εκδόθηκε η ... πολεοδομική άδεια, της οποίας ζήτησε την ακύρωση η ενάγουσα, με αίτησή της ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Το δικαστήριο αυτό έκρινε ότι η επίμαχη κατασκευή μπορούσε να νομιμοποιηθεί, επειδή από μέρους της εναγομένης δεν παραβιάστηκε καμιά ουσιαστική πολεοδομική διάταξη, γι' αυτό, και με την 3512/2003 απόφασή του, απέρριψε την υποβληθείσα αίτηση ακύρωσης. Η εκκαλούσα, εναγόμενη, επικαλείται με την έφεσή της και τον πρόσθετο λόγο αυτής, ότι η επίδικη κατασκευή έγινε στον ακάλυπτο χώρο, ο οποίος ανήκει κατ' αποκλειστική κυριότητα στην ίδια και, ως εκ τούτου, δεν προσβάλλεται κανένα δικαίωμα της ενάγουσας, ενόψει μάλιστα του γεγονότος ότι η υπόψη κατασκευή νομιμοποιήθηκε με την έκδοση της υπ'αριθμ ...

άδειας οικοδομής της δ/νσης πολεοδομίας Νομαρχίας Αττικής. Όμως, ο ισχυρισμός αυτός της εκκαλούσας πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί, σύμφωνα με τα νομικά δεδομένα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, στην περίπτωση της κάθετης ιδιοκτησίας, όπως στην προκείμενη, ο χώρος του ενιαίου οικοπέδου, που μένει ακάλυπτος, ύστερα από την ανέγερση των οικοδομών, είναι αναγκαστικά από τον νόμο κοινός για όλους τους ιδιοκτήτες των αυτοτελών οικοδομημάτων, ορόφων αυτών κλπ, έστω και αν μερικοί από αυτούς δεν εξυπηρετούνται από το χώρο αυτό, η δε έκδοση της πιο πάνω πολεοδομικής άδειας για την επίδικη κατασκευή δεν είναι δεσμευτική για την εφεσίβλητη ενάγουσα, ούτε επηρεάζει τα δικαιώματά της στον άνω χώρο, αφού η εν λόγω κατασκευή έγινε χωρίς τη θέλησή της και την απαιτούμενη συμφωνία όλων των συνιδιοκτητών.

Εξάλλου, ούτε και το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης που επικαλείται η εκκαλούσα περιέχει και την εξουσία άρσης του προβλεπόμενου προορισμού του πιο πάνω ακάλυπτου χώρου. Περαιτέρω, η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι η εφεσίβλητη, η οποία έχει διαπράξει σωρεία παρανομιών (κατασκευή δωματίου στο δώμα και ανεπίτρεπτη μετατροπή αποθήκης σε κατοικία), άσκησε την ένδικη αγωγή από λόγους εκδίκησης και εντελώς καταχρηστικά, αφού με την κατασκευή του εξώστη δεν παραβλάπτεται η ιδιοκτησία της, δεδομένου ότι δεν περιορίζεται η θέα, ο φωτισμός και ο αερισμός της.

Αλλά και ο ισχυρισμός αυτός της εκκαλούσας είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, γιατί δεν βρίσκει θεμελίωση σε κανένα από τα προαναφερόμενα αποδεικτικό στοιχείο η επίκληση ότι η ένδικη αγωγή ασκήθηκε από εχθρότητα της ενάγουσας στο πρόσωπό της και για λόγους εκδίκησης αυτής. Αντίθετα, ενόψει των παραπάνω ουσιαστικών παραδοχών, αποδείχθηκε ότι η εκκαλούσα-εναγόμενη ενήργησε βάσει σχεδίου και με μεθοδικότητα, προκειμένου να επεκτείνει τις οριζόντιες ιδιοκτησίες της στον ακάλυπτο χώρο της οικοδομής, παρά τις έντονες αντιρρήσεις της εφεσίβλητης-ενάγουσας, αφού οποιαδήποτε κατασκευή ή προσθήκη στον επίδικο ακάλυπτο χώρο παραβλάπτει τη χρήση της αυτοτελούς οικοδομής της.

Ειδικότερα, στην περίπτωση που κρίνεται, αποδείχθηκε ότι η κατασκευή του εξώστη και το μπάζωμα του τοίχου κάτω από αυτόν σε ύψος τριών (3) περίπου μέτρων, όχι μόνο επηρεάζει την αισθητική και την εμφάνιση των συνεχόμενων αυτοτελών οικοδομών, που έχουν ανεγερθεί στο ενιαίο οικόπεδο, αλλά και παρεμποδίζει σημαντικά τη θέα, το φωτισμό και τον αερισμό της αυτοτελούς οικοδομής που ανήκει στην ενάγουσα.

Η επίκληση από την εναγόμενη πολεοδομικών παραβάσεων από μέρους της ενάγουσας, δεν αναιρεί την παραβίαση της συστατικής πράξης από την ίδια, αλλά ούτε καθιστά καταχρηστική την άσκηση του αγωγικού δικαιώματος από την ενάγουσα, αφού η συμμόρφωση στις διατάξεις της (συστατικής πράξης) είναι υποχρέωση όλων των ιδιοκτητών, όπως αναλυτικά αναπτύχθηκε στη μείζονα σκέψη της απόφασης αυτής".

Μετά τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης που είχε δεχθεί τα ίδια. Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του ασαφείς και ελλιπείς αιτιολογίες για το κρίσιμο ζήτημα για το αν η προσθήκη της κατασκευής στην οικοδομή της αναιρεσείουσας προσβάλλει το δικαίωμα συγκυριότητας και σύγχρησης της αναιρεσίβλητης του κοινού οικοπέδου, έτσι ώστε καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκαν και αναφέρονται παραπάνω.

Ειδικότερα, δεν προσδιορίζεται επαρκώς το περιεχόμενο της συστατικής πράξης της κάθετης συνιδιοκτησίας που συστάθηκε με τα δύο προικοσυμβόλαια προς την ενάγουσα-αναιρεσίβλητη και την αδελφή της- δικαιοπάροχο της εναγομένης, δεν προσδιορίζεται η επιφάνεια που καλύφθηκε με την οικοδομή που ανήγειρε η δικαιοπάροχος της εναγομένης και αν εξαντλείται ο συντελεστής δόμησης, καθώς και τα λοιπά στοιχεία αυτής, όπως επίσης δεν προσδιορίζεται η επιφάνεια και τα λοιπά στοιχεία της οικοδομής της ενάγουσας, και αν από την προσθήκη της επίδικης κατασκευής αποκλείεται τυχόν δικαίωμα αυτής προς επέκταση της οικοδομής της.

Η ασάφεια και έλλειψη επιτείνεται από την παραδοχή ότι η επίδικη κατασκευή από πολεοδομική άποψη θεωρείται νόμιμη. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω ο πρώτος λόγος της αναίρεσης είναι βάσιμος.

ΙΙ. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο Αθηνών, η συγκρότηση του οποίου από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, είναι δυνατή (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη, ως ηττηθείσα, στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 693/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο Αθηνών, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2300) ευρώ.

Kρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 27 Μαΐου 2011.Και,

Δημοσιεύτηκε σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριο συνεδρίαση στις 22 Ιουνίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ