Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds regarding costs allocation and admissibility of arguments.

Απόφαση 1042 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1042/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα και Γεώργιο Χρυσικό, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Μαρτίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας:Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΛΑΝΝΕΤ - ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ Α.Ε." όπως τροποποιήθηκε η επωνυμία της εταιρίας "ΛΑΝΝΕΤ ΕΤΑΙΡΙΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΚΑΙ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ Α.Ε." καθολικής διαδόχου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΛΑΝΤΕΚ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ Α.Ε", την οποία απορρόφησε δια συγχωνεύσεως, η οποία εδρεύει στο Περιστέρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Βαρλάμη, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "STET ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ" και τον διακριτικό τίτλο TELESTET και εν συνεχεία με την επωνυμία "ΤΙΜ ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ" και ήδη με την επωνυμία "WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Στεφανογιάννη Οικονόμου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 11 Φεβρουαρίου 2002 και από 15 Οκτωβρίου 2003 αγωγές της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4566/2004 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 2093/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας ζητεί η αναιρεσείουσα, με την από 15 Μαΐου 2006 αίτησή της, ως και των από 13 Ιουνίου 2007 (Α.Π.Κ. 183/4-7-2007) και 13 Ιουνίου 2007 (Α.Π.Κ 195/13-8-2006) δικογράφων προσθέτων λόγων .

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Βασίλειος Φούκας, ανέγνωσε την από 11 Μαρτίου 2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν οι λόγοι αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου και αυτοί των προσθέτων λόγων.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου στην δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως ιδρύεται μόνο αν η πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητα, απαράδεκτο ή έκπτωση από δικαίωμα που προέρχεται από παραβίαση δικονομικής και όχι ουσιαστικού δικαίου διατάξεως (Ολομ. ΑΠ 1/1999). Εξάλλου η νομική αοριστία της αγωγής, η οποία υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας αξίωσε περισσότερα στοιχεία, από όσα απαιτεί ο νόμος, προς θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα, ελέγχεται με αναιρετικό λόγο από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ (Ολομ.

ΑΠ 18/1998). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 111 § 2, 118 αρ. 4 και 216 § 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει, σαφή έκθεση των γεγονότων, τα οποία θεμελιώνουν κατά νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκηση αυτής από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και ορισμένο αίτημα.

Η αναγραφή δε στο δικόγραφο της αγωγής των πραγματικών περιστατικών, τα οποία πρέπει να είναι όσα είναι νομικώς ικανά και αναγκαία για τη θεμελίωση του δικαιώματος, η προστασία του οποίου ζητείται και τα οποία πρέπει να αναφέρονται με τέτοια σαφήνεια, ώστε να εξατομικεύουν την επίδικη έννομη σχέση και να μην καταλείπεται αμφιβολία περί της αξιώσεως, η οποία απορρέει από αυτά, είναι απαραίτητη για να υπάρχει η δυνατότητα, το μεν Δικαστήριο να κρίνει τη νομική βασιμότητα της αγωγής και να διατάξει τις δέουσες αποδείξεις, ο δε εναγόμενος να μπορεί να αμυνθεί κατά της αγωγικής αξιώσεως που θεμελιώνεται επ' αυτών με ανταπόδειξη ή ένσταση.

Το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να είναι και αύταρκες, δηλαδή να περιλαμβάνει όλα τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά, τα οποία θεμελιώνουν κατά νόμο το αξιούμενο δικαίωμα, χωρίς να υπάρχει δυνατότητα να συμπληρωθούν αυτά από το περιεχόμενο άλλου εγγράφου (διαδικαστικού ή εξωδίκου, όπως π.χ. τιμολόγιο), αφού η τυχόν αοριστία της αγωγής δεν μπορεί να συμπληρωθεί ούτε με τις προτάσεις ούτε με την παραπομπή της σε άλλα έγγραφα της δίκης ούτε και από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Η έλλειψη ή η ανεπαρκής ή η ασαφής αναφορά κάποιου από τα γεγονότα αυτά, συνιστά έλλειψη προδικασίας και καθιστά την αγωγή αόριστη και συνεπώς απαράδεκτη. Η αοριστία δε αυτή ερευνάται και αυτεπαγγέλτως. Εξάλλου, για την αποζημίωση πελατείας, η οποία είναι μία ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής, το πραγματικό του άρθρου 9 § 1α' του ΠΔ 219/1991, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 § 1 του ΠΔ 312/1995, θέτει τρεις ισοδύναμες προϋποθέσεις, που πρέπει να συντρέχουν σωρευτικώς :

α) Η εισφορά νέων πελατών ή η προαγωγή, σημαντικώς, των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες, β) η διατήρηση ουσιαστικών ωφελειών από τον εντολέα - αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, γ) το ότι η καταβολή της αποζημιώσεως είναι "δίκαιη", αν ληφθούν υπόψη όλες οι περιστάσεις και οι ειδικές περιστάσεις της υπό κρίση περιπτώσεως.

Περαιτέρω, κριτήρια του καθορισμού του ύψους της αποζημιώσεως πελατείας συνιστούν: α) Το μέγεθος της πελατείας που παραμένει στον αντιπροσωπευόμενο και την αντίστοιχη ωφέλειά του μετά τη λύση της συμβάσεως, β) η δημιουργία της πελατείας και της ωφέλειας αυτής από τις ενέργειες του εμπορικού αντιπροσώπου, γ) η δημιουργία κέρδους του τελευταίου, αν συνεχιζόταν η σύμβαση.

Κάθε στοιχείο από τα ανωτέρω περιορίζει κατά το ύψος την απαίτηση του εμπορικού αντιπροσώπου και η καταβλητέα αποζημίωση ανέρχεται στο ύψος του μικρότερου από τα μεγέθη, τα οποία υπολογίζονται στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση, χωρίς όμως το ποσό αυτό να μπορεί να υπερβεί - σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 9 § 1β' του ΠΔ 219/1991 - τον μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών, που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη λειτουργίας της συμβάσεως αντιπροσωπείας.

Βάσει αυτών, αναγκαία στοιχεία που πρέπει να επικαλείται (και να αποδεικνύει) ο εμπορικός αντιπρόσωπος σε σχετική του αξίωση για αποζημίωση πελατείας, που στοχεύει στην παροχή σε αυτόν προστασίας (που δεν προσφέρεται από το κοινό δίκαιο) είναι τα εξής: i) ότι έχει λυθεί η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας από υπαιτιότητα του αντιπροσωπευομένου, ii) ότι ο ίδιος ο εμπορικός αντιπρόσωπος εισέφερε νέους πελάτες στον αντιπροσωπευόμενο ή ότι προήγαγε σημαντικώς τις υποθέσεις του αντιπροσωπευομένου με τους υπάρχοντες πελάτες, iii) ο αντιπροσωπευόμενος διατηρεί και μετά τη λύση της συμβάσεως ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους ως άνω πελάτες, iv) η καταβολή της αποζημιώσεως να είναι δίκαιη, ενόψει όλων των περιστατικών και ιδιαιτέρως την απώλεια των προμηθειών του εμπορικού αντιπροσώπου, οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους ίδιους πελάτες.

Στην προκειμένη περίπτωση, ως προς την αξίωσή της για καταβολή αποζημιώσεως πελατείας (κεφάλαιο Α' πρώτης αγωγής) η ενάγουσα αναφέρει ότι: α) Ως κύρια εμπορική αντιπρόσωπος της εναγομένης δημιούργησε υπέρ της τελευταίας μια συνδρομητική βάση πελατείας άνω των 40.000 συνδρομητών, β) η εναγομένη, βάσει σχετικών συμβατικών όρων, είχε δεσμευθεί να της καταβάλει, αα) προμήθεια ενεργοποιήσεως πελατών (για κάθε νέο συνδρομητή που θα εγγράφεται από τον κύριο αντιπρόσωπο), προμήθεια "Air-time residual" (αερόχρονο ομιλίας σε σχέση με όλους τους ενεργούς συνδρομητές, που θα εγγράψει ο κύριος αντιπρόσωπος), ββ) αντιπαροχές περιοδικού χαρακτήρα, όπως λογαριασμό προωθήσεως πωλήσεων, λογαριασμό αναπτύξεως αγοράς, λογαριασμό επιδοτήσεως πωλήσεων, γ) κατά τη χρονική περίοδο από 1.1.1997 μέχρι τον Ιούλιο του έτους 2000 οι εκκαθαρίσεις της εναγομένης επί των παροχών της ενάγουσας προς αυτήν ανήλθαν στο ποσό των 2.804.259.516 δρχ., ποσό το οποίο εισέπραξε ως προμήθειες από την εναγομένη, εκδίδοντας προς τούτο τα σχετικά τιμολόγια, αναγράφοντας τα επιμέρους ποσά κατ' έτος και επισυνάπτοντας τα παραπάνω τιμολόγια, δ) βάσει των παραπάνω εισπραχθεισών προμηθειών η αποζημίωση πελατείας ανέρχεται στο ποσό των 560.851.903 δρχ. (1/5), επειδή όμως η σύμβαση δεν υπερέβη την πενταετία το ως άνω ποσό πρέπει να υπολογισθεί με βάση τον μέσο όρο των προμηθειών που εισέπραξε (ενάγουσα) κατά την ενλόγω χρονική περίοδο με αναγωγή στη συμβατική διάρκεια της πενταετίας, δηλαδή ποσό 782.584.044 δρχ.

ή 2.296.652 € (2.804.259.516 δρχ.: 43 μήνες διάρκεια συμβάσεως = 65.215.337 ανά μήνα Χ 60 μήνες της συμβατικής διαρκείας : 1/5). Η ως άνω επιμέρους αξίωση της αγωγής για αποζημίωση πελατείας είναι αόριστη, διότι : α) Δεν προσδιορίζει με ακρίβεια τους νέους πελάτες που έφερε στην εναγομένη από τον χρόνο ενάρξεως της λειτουργίας της συμβάσεως (αναφέρει γενικώς για 40.000 συνδρομητές), β) δεν μνημονεύει, αν συνέβαλε στη σημαντική προαγωγή των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες και με ποιούς τρόπους συνέβαλε στη σημαντική προαγωγή, γ) δεν προσδιορίζει κατ' είδος και κατά ποσό τα ουσιαστικά ωφελήματα που αποκόμισε η εναγομένη από τις υποθέσεις με τους παραπάνω πελάτες, δ) δεν προσδιορίζει και δεν εξειδικεύει την απώλεια των προμηθειών που προκύπτουν από τις υποθέσεις της εναγομένης με τους ενλόγω πελάτες και προσδοκούσε από την εξακολούθηση της συμβάσεως.

Ως προς την αξίωσή της για καταβολή οφειλομένων από την εναγομένη σε αυτήν από παρασχεθείσες υπηρεσίες κατά τη διάρκεια της συμβάσεως (κεφάλαιο Β' πρώτης αγωγής) η ενάγουσα αναγράφει ότι: α) Παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις της προς την εναγομένη για να της εξοφλήσει η τελευταία οφειλές της που είχαν γεννηθεί κατά τη διάρκεια της συμβάσεώς τους, που περιλαμβάνονται στο εκδοθέν προς τούτο υπ'αριθμ. ...

τιμολόγιο, ποσού 459.335.562 δρχ., με την προσθήκη ΦΠΑ, ύψους 32.680.402 δρχ., η εναγομένη ουδέποτε εξόφλησε το παραπάνω τιμολόγιο ούτε εναντιώθηκε στην έκδοσή του, β) το πιο πάνω ποσό (συνολικώς 1.590.656 €) προέρχεται από παρασχεθείσες υπηρεσίες κατά τη λειτουργία της συμβάσεως. Με τέτοιο περιεχόμενο και αίτημα η ειδικότερη αυτή αξίωση της ένδικης αγωγής είναι αόριστη, διότι:

α) Δεν προσδιορίζει το είδος και τη φύση των υπηρεσιών, καθώς και τον συγκεκριμένο χρόνο που παρασχέθηκαν, β) την επιπρόσθετη αμοιβή για τις υπηρεσίες αυτές πέραν των αμοιβών για την εκάστοτε προμήθειά της βάσει συμβατικού όρου, γ) δεν εξειδικεύει την ταυτότητα του επικαλούμενου τιμολογίου, με την παραπομπή δε στο ως άνω τιμολόγιο (ενσωματώνοντας αυτό στην αγωγή) δεν είναι επιτρεπτή η συμπλήρωση της αγωγής.

Η προσβαλλομένη απόφαση, η οποία έκρινε την πρώτη από τις συνεκδικασθείσες αγωγές αόριστη ως προς τα ως άνω δύο κονδύλια και απέρριψε αυτή ως απαράδεκτη, δεν υπέπεσε σε πλημμέλεια.

Συνεπώς, οι εκ του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, αντίθετοι, πρώτος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, του πρώτου αλλά και του δευτέρου δικογράφου προσθέτων λόγων, είναι αβάσιμοι.-

Επειδή, κατά τη διάταξη της § 3 του άρθρου 8 του ΠΔ 219/1991, όταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, κάθε ένας από τους συμβαλλομένους μπορεί να την καταγγείλει, με την τήρηση ορισμένης προθεσμίας, κατά δε την § 2, σύμβαση ορισμένου χρόνου, την οποία τα δύο μέρη συνεχίζουν να εκτελούν μετά τη λήξη της, θεωρείται ότι μετατρέπεται σε σύμβαση αορίστου χρόνου.

Περαιτέρω, κατά την § 4 του ίδιου άρθρου η προθεσμία καταγγελίας είναι ένας μήνας για το πρώτο έτος της συμβάσεως, δύο μήνες από την αρχή του δεύτερου έτους, τρεις μήνες από την αρχή του τρίτου έτους, τέσσερις μήνες από την αρχή του τέταρτου έτους και έξι μήνες από την αρχή του έκτου και τα επόμενα έτη. Δεν είναι δυνατόν να ορισθούν μικρότερες προθεσμίες, με συμφωνία των συμβαλλομένων.

Τέλος, κατά την § 8 του ίδιου άρθρου η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσμιών της § 4 σε περίπτωση κατά την οποία ένα εκ των μερών παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των συμβατικών υποχρεώσεων, καθώς και σε περίπτωση έκτακτων περιστάσεων.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι στην εμπορική αντιπροσωπεία προβλέπεται τακτική και έκτακτη καταγγελία, δηλαδή η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, στην οποία έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του παραπάνω διατάγματος, είναι αόριστης διαρκείας λύεται κατά πάντα χρόνο με την τήρηση όμως της προθεσμίας, που αναφέρθηκε (τακτική καταγγελία), όταν δε είναι ορισμένου χρόνου λύεται ή με την πάροδο του ορισμένου χρόνου ή με καταγγελία, αλλά μόνο, αν συντρέχει σπουδαίος προς τούτο λόγος (έκτακτη καταγγελία).

Στην ορισμένου χρόνου σύμβαση ο σπουδαίος λόγος είναι προϋπόθεση για να επέλθουν οι έννομες συνέπειες της καταγγελίας. Αν δεν συντρέχει σπουδαίος λόγος δεν επέρχονται οι έννομες συνέπειες αυτής (καταγγελίας). Πάντως τόσο η σύμβαση ορισμένου χρόνου, όσο και η σύμβαση αορίστου χρόνου μπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των πιο πάνω προθεσμιών, σε περίπτωση κατά την οποία ένα εκ των μερών παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των συμβατικών υποχρεώσεων, καθώς και σε περίπτωση συνδρομής έκτακτων περιστάσεων.

Η έννοια της διατάξεως είναι ότι, αν συντρέχει σπουδαίος λόγος ή έκτακτες περιστάσεις επιτρέπεται η καταγγελία της συμβάσεως και χωρίς την τήρηση των ως άνω προθεσμιών. Εξάλλου, η καταγγελία είναι μονομερής δήλωση βουλήσεως, με την οποία καθορίζεται η λήξη ενοχής, που αφορά διαρκή παροχή από σύμβαση ορισμένης η αόριστης διάρκειας.

Η δήλωση αυτή γνωστοποιείται στον καθ'ού απευθύνεται και ενεργεί από τότε που θα περιέλθει σε αυτόν, διαμορφώνοντας νέα νομική κατάσταση και επιφέροντας τη λύση της ενοχής για το μέλλον (ex nunc). Είναι αναιτιώδης δικαιοπραξία και ο καταγγέλλων δεν υποχρεούται να εκθέτει στο έγγραφο της καταγγελίας τον σπουδαίο λόγο ή τα περιστατικά που τον θεμελιώνουν, αρκεί αυτή να μην αντίκειται σε απαγορευτική διάταξη νόμου (άρθρο 174 ΑΚ) ή στα χρηστά ήθη (άρθρο 178 ΑΚ) και να μην ασκείται καταχρηστικώς (άρθρο 281 ΑΚ), οπότε είναι άκυρη.

Η τυχόν μνεία αιτίας στην καταγγελία δεν την καθιστά αιτιώδη δικαιοπραξία, ώστε το κύρος της να συναρτάται με τη βασιμότητα και την αλήθεια της ενλόγω αιτίας (ΑΠ 14/1999). Η προσβαλλομένη απόφαση, η οποία έκρινε ομοίως, ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προαναφερθείσες διατάξεις και δη αυτές των άρθρων 8 § 3, 4 και 6 του ΠΔ 219/1991.

Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αντίθετος, δεύτερος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου και αυτού του πρώτου δικογράφου των προσθέτων, κατά το οικείο μέρος του, είναι αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος με το οποίο αποδίδεται με αυτόν στην προσβαλλομένη πλημμέλεια ως προς την εφαρμογή του άρθρου 340 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος, διότι η διάταξη αυτή είναι δικονομική.

Επειδή, παράνομη συμπεριφορά, που κατά τo άρθρο 914 ΑΚ δημιουργεί υποχρέωση του υπαιτίου σε αποζημίωση, συνιστά προεχόντως κάθε ενέργεια αντικείμενη σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, όπως είναι και ο περιεχόμενος στο άρθρο 281 ΑΚ, αφού απαγορεύει την άσκηση του δικαιώματος όταν γίνεται κατά προφανή υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Συνεπώς, υποχρέωση αποζημιώσεως κατά το άρθρο 914 ΑΚ επάγεται και το υπαιτίως ασκούμενο από τον συμβαλλόμενο διαρκούς συμβάσεως, δικαίωμα καταγγελίας αυτής, από την οποία προκλήθηκε ζημία του αντισυμβαλλομένου, εάν η άσκηση του διαπλαστικού αυτού δικαιώματος υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν και τα χρηστά ήθη (Ολομ.

ΑΠ 2/2008, Ολομ. ΑΠ 13/2004). Περαιτέρω, το άρθρο 2 του Ν. 703/1977 "περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού", όπως ισχύει (άρθρο 1 § 2 περ. α' Ν. 2296/1995) - το οποίο περιέχει διατάξεις ανάλογες με αυτές του άρθρου 82 της κωδικοποιημένης ΣυνθΕΚ - ορίζει ότι απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της δεσπόζουσας θέσης τους, στο σύνολο ή σε μέρος της αγοράς της χώρας.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση μπορεί να συνίσταται ιδίως: α) ..., β) ..., γ) στην εφαρμογή άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως στην αδικαιολόγητη άρνηση πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπο ώστε ορισμένες επιχειρήσεις να τίθενται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, δ) ... Ακόμη, το άρθρο 2α του ίδιου νόμου προβλέπει ότι: "Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης, στην οποία βρίσκεται προς αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή τους, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδία στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης, ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων". Βάσει των ανωτέρω: α. Η δεσπόζουσα θέση (ή κατοχή υπερβάλλουσας οικονομικής ισχύος) μιας επιχειρήσεως προϋποθέτει κατ' αρχήν ένα σημαντικό μερίδιο αγοράς.

Στις περιπτώσεις που το μερίδιο αγοράς είναι ιδιαίτερα υψηλό και εκ παραλλήλου διατηρείται για μεγάλο χρονικό διάστημα, τούτο αποτελεί, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις, αποδεικτικό στοιχείο για την ύπαρξη της δεσπόζουσας θέσης μιας επιχειρήσεως. Επιπρόσθετα, απαιτείται όπως η επιχείρηση έχει την πραγματική δυνατότητα μονομερούς επηρεασμού των όρων της αγοράς, δηλαδή όταν η θέση της, της επιτρέπει να παρεμποδίζει τη διατήρηση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού και να διαμορφώνει σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητη επιχειρηματική συμπεριφορά σε σχέση με τους ανταγωνιστές, τους πελάτες και τους καταναλωτές.

Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης μπορεί να απορρέει και από συνδυασμό διαφόρων παραγόντων, οι οποίοι, αν θεωρηθούν αυτοτελώς, δεν αποτελούν απαραίτητα ικανή προϋπόθεση για την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης, αλλά, όταν συνδυάζονται μεταξύ τους, οδηγούν στη δημιουργία της. Τέτοιοι σημαντικοί παράγοντες, εκτός του μεριδίου αγοράς, πλην άλλων, είναι:

αα) η ύπαρξη και άλλων ανταγωνιστών στην ίδια σχετική αγορά, με τον ίδιο βαθμό καθετοποίησης και το μερίδιο αγοράς, ββ) το εύρος του φάσματος προϊόντων που προσφέρουν οι ανταγωνιστές, γγ) η δυνατότητα πρόσβασης, αλλά και επιβίωσης νέων ανταγωνιστών στη σχετική αγορά, λαμβάνοντας υπ' όψη τα δίκτυα διανομής τους, δδ) η οικονομική δύναμη και η τεχνολογική υπεροχή της επιχειρήσεως.

β. Οι προπαρατιθέμενες διατάξεις του άρθρου 2 του Ν. 703/1977 δεν απαγορεύουν την κατοχή ή την απόκτηση δεσπόζουσας θέσεως, αλλά μόνο την καταχρηστική εκμετάλλευσή της. Η έννοια της καταχρηστικής συμπεριφοράς δεν ορίζεται στις ως άνω διατάξεις, που περιορίζονται στην ενδεικτική απαρίθμηση ορισμένων μορφών καταχρηστικής συμπεριφοράς, οι οποίες, εφόσον προέρχονται από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της και είναι ex lege παράνομες.

Επομένως, κατά την ερμηνεία της έννοιας της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως λαμβάνονται υπόψη ο σκοπός και το αντικείμενο προστασίας του Ν. 703/1977, ήτοι η προστασία του συστήματος της οικονομίας της αγοράς καθώς και η προστασία της οικονομικής ελευθερίας των τρίτων. Στο πλαίσιο αυτό η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεως επιχειρήσεως κρίνεται με βάση την αντικειμενική συμπεριφορά της, εφόσον αυτή της επιτρέπει να επηρεάζει τη διάρθρωση της αγοράς, στην οποία, λόγω της παρουσίας της ίδιας της επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και η τελευταία, χρησιμοποιώντας διαφορετικές μεθόδους απ' αυτές που εφαρμόζονται υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού σε προϊόντα ή υπηρεσίες, οι οποίες αποτελούν το αντικείμενο των εμπορικών της δραστηριοτήτων, παρεμποδίζει τη διατήρηση του επιπέδου του εναπομένοντος ανταγωνισμού ή την ανάπτυξή του.

Συνεπώς, νομικώς κρίσιμη είναι η συμπεριφορά καθεαυτή και όχι τα κίνητρα ή οι σκοποί της, τα οποία μπορεί να έχουν επιβαρυντικό ή ελαφρυντικό ρόλο. Αρκεί μόνον η συμπεριφορά αυτή - με τις ως άνω μεθόδους και πρακτικές - να τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή να είναι ικανή ή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα.

γ. Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως, κατά το άρθρο 2 του Ν 703/1977, εξετάζεται πάντοτε σε συνάρτηση με μία ορισμένη αγορά, η οποία οριοθετείται: αα) ως προς τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες (σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών) και ββ) γεωγραφικώς (σχετική γεωγραφική αγορά). Η σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών είναι αυτή που περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που θεωρούνται ομοειδή και εναλλάξιμα από τη σκοπιά της ζητήσεως ή της προσφοράς λόγω των ιδιοτήτων, της τιμής τους και της χρήσεως για την οποία προορίζονται.

Βασικό κριτήριο είναι η λειτουργική εναλλαξιμότητα των προϊόντων. Η σχετική γεωγραφική αγορά ταυτίζεται με την περιοχή, μέσα στα όρια της οποίας δραστηριοποιούνται και ανταγωνίζονται οι επιχειρήσεις ως πωλητές ή αγοραστές των σχετικών προϊόντων ή υπηρεσιών υπό επαρκώς ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού (ΟλΑΠ 2/1989).

Η παράβαση του άρθρου 2 του Ν. 703/1977 συνιστά παράνομη συμπεριφορά κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 914 ΑΚ, έτσι ώστε, εφόσον συντρέχουν και οι άλλοι όροι της διατάξεως αυτής, ο τρίτος που ζημιώνεται έχει αξίωση για αποζημίωση. Κατά το άρθρο 1 του Ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού" απαγορεύεται κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές πάσα προς τον σκοπό ανταγωνισμού γινόμενη πράξη, που αντίκειται στα χρηστά ήθη, ο δε παραβάτης μπορεί να εναχθεί προς παράλειψη και προς ανόρθωση της προσγενόμενης ζημίας.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει αξίωση για άρση της αθέμιτης ανταγωνιστικής ενέργειας και παράλειψή της στο μέλλον, καθώς και αποκαταστάσεως της προξενηθείσης ζημίας, εφόσον συντρέχουν σωρευτικώς: α) σκοπός ανταγωνισμού, β) ανάπτυξη της ανταγωνιστικής ενέργειας σε μία σχετική αγορά που νοείται κατά τρόπο ευρύ, γ) αντίθεση της ανταγωνιστικής ενέργειας στα χρηστά ήθη.

Ο σκοπός ανταγωνισμού αναλύεται στα εξής επιμέρους στοιχεία: α) σε πράξη ανταγωνισμού, β) σε σχέση ανταγωνισμού. Ως μεν πράξη ανταγωνισμού θεωρείται η αντικειμενικώς ικανή να διευρύνει ή διατηρήσει τον κύκλο πελατών, ως δε σχέση ανταγωνισμού νοείται δράση δύο ή περισσότερων επιχειρήσεων σε μία κοινή αγορά με κοινό στόχο τη σύναψη συναλλακτικών σχέσεων με τρίτους.

Αντίθεση στα χρηστά ήθη υπάρχει όταν η ανταγωνιστική ενέργεια προσκρούει στο αίσθημα και στις ιδέες του εκάστοτε - κατά γενική αντίληψη - ορθώς, δικαίως και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου εντός του συναλλακτικού κύκλου όπου λαμβάνει χώρα η πράξη ή όταν γίνεται χρήση μεθόδων και μέσων αντιθέτων προς την ομαλή ηθικότητα των συναλλαγών.

Ακόμα η διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ κατά την οποία, όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο στα χρηστά ήθη έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, διευρύνει την έννοια της καταχρήσεως δικαιώματος, ώστε δεν περιορίζεται η έννοια αυτή, όπως στο άρθρο 281 ΑΚ, στην άσκηση συγκεκριμένου δικαιώματος εκ του νόμου ή της δικαιοπραξίας, αλλά καταλαμβάνει και κάθε πράξη ή παράλειψη εκ της γενικής ατομικής ελευθερίας, τις λεγόμενες "φυσικές ευχέρειες", δηλαδή τις εξουσίες που απολαύει κάθε πρόσωπο με ικανότητα δικαίου και δικαιοπραξίας.

Προϋποθέσεις για να ιδρυθεί αγώγιμη αξίωση κατά τη διάταξη αυτή του άρθρου 919 ΑΚ είναι: α) Συμπεριφορά κάποιου αντικείμενη στα χρηστά ήθη, στις επιταγές δηλαδή της επικρατούσας κοινωνικής και συναλλακτικής ηθικής και στις θεμελιώδεις ηθικές και οικονομικές αντιλήψεις του μέσης ηθικής κοινωνικού ανθρώπου, β) πρόθεση και πρόκληση ζημίας του άλλου, γ) αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της πράξεως ή παραλείψεως του ζημιώσαντος και της ζημίας.

Το Εφετείο, το οποίο έκρινε ομοίως, ορθώς ερμήνευσε τις προαναφερθείσες διατάξεις ουσιαστικών νόμων και ειδικότερα αυτές των άρθρων 178, 200, 281, 288, 914, 919 ΑΚ, 2 Ν. 703/1977 και 1 Ν. 146/1914. Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αντίθετος, τρίτος λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος.-

Επειδή, συμψηφισμός είναι η απόσβεση αμοιβαίων απαιτήσεων δύο προσώπων που επέρχεται με τον συνυπολογισμό τους. Τα άρθρα 440 και 441 ΑΚ, που ρυθμίζουν τον συμψηφισμό, ορίζουν το μεν πρώτο ότι "ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες", το δε δεύτερο ότι "συμψηφισμός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλεσθεί με δήλωση προς τον άλλο.

Η πρόταση συμψηφισμού επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν". Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι το διαπλαστικό δικαίωμα της προτάσεως του συμψηφισμού δημιουργείται από τη στιγμή που δύο αντίθετες απαιτήσεις, που πληρούν τις προϋποθέσεις του συμψηφισμού, θα συνυπάρξουν.

Ο δικαιούχος της κάθε απαιτήσεως έχει συνεπώς από το χρονικό αυτό σημείο το δικαίωμα να αποσβέσει την απαίτηση του δανειστή του (κύρια ή ενεργητική απαίτηση), προτείνοντας την ανταπαίτησή του (ή παθητική απαίτηση) σε συμψηφισμό, επέρχεται δε με την πρότασή του απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων στο μέτρο κατά το οποίο καλύπτονται αναδρομικώς, ανεξάρτητα από το αν θα γίνει ή όχι αποδεκτή από εκείνον στον οποίο απευθύνεται.

Απαίτηση και ανταπαίτηση πρέπει να είναι τέλειες, δηλαδή να είναι ληξιπρόθεσμες, να μην τελούν υπό αίρεση ή προθεσμία, να μην υπόκεινται σε ανατρεπτική ή αναβλητική ένσταση και να είναι αγώγιμες, δηλαδή να μην είναι απλώς φυσικές ενοχές. Ο νόμος δεν απαιτεί, ως όρο του συμψηφισμού, ταυτότητα του νομικού λόγου που στηρίζει τις αμοιβαίες απαιτήσεις ή συνάφεια της αιτίας τους, αλλά ούτε επιβάλλει η ανταπαίτηση που αντιτάσσεται προς συμψηφισμό να είναι εκκαθαρισμένη.

Η πρόταση του συμψηφισμού μπορεί να λάβει χώρα είτε εξώδικα είτε ενώπιον δικαστηρίου με τη μορφή ενστάσεως (άρθρο 442 ΑΚ). Πρόταση συμψηφισμού που γίνεται πριν από τη δίκη ή κατά τη διάρκειά της με εξώδικη δήλωση προς τον αντίδικο του συμψηφίζοντος επιφέρει την απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν.

Μεταγενέστερη σε δίκη επίκληση του εξώδικου συμψηφισμού δεν αποτελεί προβολή της ομώνυμης ενστάσεως, αλλά διαδικαστική πράξη, με την οποία ανακοινώνεται στο δικαστήριο ότι η επίδικη απαίτηση έχει αποσβεσθεί. Ουσιαστικώς πρόκειται περί ενστάσεως εξοφλήσεως της επίδικης απαιτήσεως που επήλθε με τον συμψηφισμό.

Σημειωτέον ότι ο ΑΚ στα παραπάνω άρθρα 440-452 ρυθμίζει τον μονομερή ή αναγκαστικό συμψηφισμό και όχι τον εκούσιο ή συμβατικό συμψηφισμό (compensatio voluntaria). Από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων όμως (άρθρο 361 ΑΚ), προκύπτει ασφαλώς και η δυνατότητα της συμβατικής κατάλυσης οποιουδήποτε είδους απαιτήσεων των ενδιαφερομένων μερών (μπορεί να αφορά και μη ομοειδείς ή μή ληξιπρόθεσμες ή μελλοντικές απαιτήσεις), για τις οποίες δεν συντρέχουν οι όροι του μονομερούς συμψηφισμού, κατόπιν συμφωνίας τους, η οποία είναι έγκυρη εφόσον δεν αντιβαίνει - κατά τα άρθρα 174 και 178 ΑΚ - σε απαγορευτική διάταξη του νόμου ή στα χρηστά ήθη.

Κατ' ακολουθίαν, η προσβαλλομένη, η οποία έκρινε ομοίως, ορθώς ερμήνευσε τις περί αποσβέσεως ενοχής με συμψηφισμό διατάξεις του Α.Κ. Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αντίθετος, πέμπτος του κυρίου δικογράφου και τέταρτος αυτού των προσθέτων, λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος.-

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος κατ' ουσίαν, όταν το δικαστήριο βεβαιώνει με την απόφασή του ότι έλαβε υπόψη τα συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα, για τα οποία προτείνεται ο αναιρετικός λόγος ή έλαβε υπόψη όλα τα με επίκληση προσκομιζόμενα έγγραφα, έστω και χωρίς να γίνεται μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά στην απόφαση, εκτός αν, παρά τη βεβαίωση αυτή, από το περιεχόμενο της αποφάσεως και ιδίως από τις αιτιολογίες, καταλείπονται αμφιβολίες για τη συνεκτίμηση όλων ή ορισμένων εγγράφων. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, βεβαιώνει ότι κατέληξε στο αποδεικτικό πόρισμά του αφού συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα που αναφέρονται σε αυτή, μεταξύ των οποίων και όλα τα έγγραφα, τα οποία επικαλέσθηκαν νομίμως και προσκόμισαν οι διάδικοι. Από τη βεβαίωση αυτή και όλο το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως, προκύπτει ότι το Εφετείο, για να σχηματίσει το αποδεικτικό πόρισμά του, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και όλα τα έγγραφα, τα οποία επικαλέσθηκε και προσκόμισε νομίμως η εναγομένη. Επομένως, ο έκτος, εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ, αντίθετος, λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος.-

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, ιδρύεται αν το δικαστήριο υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος, αναγόμενο δηλαδή στην ανάγνωση του εγγράφου, με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προφανώς διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν, από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά διέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό.

Πράγματι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για παράπονο, αναγόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο. Πάντως, για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναιρέσεως, θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό πόρισμά του αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε και όταν το έχει απλώς συνεκτιμήσει, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο, αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε ως προς το αποδεικτικό γεγονός (Ολομ.

ΑΠ 2/2008). Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως από αυτή προκύπτει, για να καταλήξει στο αποδεικτικό πόρισμά του, συνεκτίμησε όλα τα αναφερόμενα σε αυτή αποδεικτικά μέσα, καθώς και την από 17-1-2001 εξώδικη δήλωση - καταγγελία της εναγομένης προς την ενάγουσα, την οποία προσκόμισε και επικαλέσθηκε αυτή (ενάγουσα) και δεν στήριξε σε αυτή, αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο την κρίση του.

Επομένως, ο τρίτος του πρώτου δικογράφου των προσθέτων, εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., αντίθετος, λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος.-

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 19 του ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη νόμιμης βάσεως της αποφάσεως, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολομ.ΑΠ 30/1997, Ολομ.ΑΠ 28/1997).

Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσεως, όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, γιατί στην κρίση αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανελέγκτως, κατ'άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, εκτός αν δεν είναι σαφές το αποδεικτικό πόρισμα και για το λόγο αυτό καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως από αυτή προκύπτει, μετά από συνεκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρει, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, ως αποδειχθέντα, ότι στις 17-12-1996 η ενάγουσα κατήρτισε με την εναγομένη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, αναλαμβάνοντας ως κύριος αντιπρόσωπος (master dealer) την προώθηση και πώληση των προϊόντων και υπηρεσιών της τελευταίας για χρονική περίοδο πέντε ετών (από 1.1.1997 και εφεξής), σύμφωνα με τους ειδικότερους όρους που διαλαμβάνονται σε αυτήν (συνταχθείσα στην αγγλική γλώσσα και απαρτιζόμενη από 32 άρθρα), στον τομέα και στην αγορά της κινητής τηλεφωνίας, επ' ονόματι και για λογαριασμό της τελευταίας (εναγομένης), με αντάλλαγμα την καταβολή προμήθειας, υπολογιζόμενης επί του κύκλου εργασιών των πωλήσεων της.

Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 1 της παραπάνω συμβάσεως με τίτλο "Διορισμός" η εναγομένη "STET Ελλάς" υπό τους όρους, συμφωνίες και περιορισμούς της παρούσης διορίζει τον αντιπρόσωπο να ενεργεί ως μη αποκλειστικός κύριος αντιπρόσωπος γι' αυτήν προς προσέλκυση πελατών και σύναψη συμβάσεων για τα προϊόντα και τις υπηρεσίες της.

Ο διορισμός αυτός ισχύει μόνον για την εδαφική περιφέρεια που ορίζεται στο Παράρτημα Α (η εξουσιοδοτημένη εδαφική περιφέρεια)", ενώ σύμφωνα με το άρθρο 2 της ίδιας συμβάσεως με τίτλο "Ορισμός εξουσιοδοτημένου κύριου αντιπροσώπου", μεταξύ των άλλων, ο "εξουσιοδοτημένος κύριος αντιπρόσωπος διορίζεται ως αντιπρόσωπος για την προσέλκυση και τη σύναψη συμβάσεων με πελάτες αποκλειστικώς για λογαριασμό της STET Ελλάς.

Επιπλέον, ο αντιπρόσωπος πρέπει να πωλεί, εγκαθιστά (αν είναι εφικτό), παρέχει υπηρεσία εγγυήσεως για τον εξοπλισμό και να διατηρεί εξοπλισμό για λογαριασμό του, έχει δε την άδεια να χρησιμοποιεί συγκεκριμένα αναγνωρισμένα σήματα και σχέδια της STET Ελλάς για τις λειτουργίες της επιχειρήσεώς του, όπως προβλέπονται λεπτομερώς κατωτέρω".

Με την από 24.10.2000 εξώδικη δήλωση η εναγομένη διαμαρτυρήθηκε προς την ενάγουσα, μεταξύ των άλλων, για αντισυμβατική συμπεριφορά και παραβίαση της συμβάσεώς τους, επειδή η τελευταία, αφενός δεν επιτύγχανε τους ελάχιστους στόχους που είχαν θέσει και συγκεκριμένα τις κατ' ελάχιστο όριο ενεργοποιήσεις (100 συνδέσεις μηνιαίως, σύμφωνα με το άρθρο 10 της συμβάσεως), αφετέρου δεν λειτούργησε τα χρηματοδοτούμενα εκ μέρους της (εναγομένης) καταστήματα επί τριετία (με συνέπεια την αδυναμία επιτεύξεως των ενλόγω στόχων).

Σε συνέχεια των ανωτέρω, την 18.1.2001 η εναγομένη κοινοποίησε στην ενάγουσα την από 17.1.2001 εξώδικη δήλωση, με την οποία προέβαινε στην καταγγελία της συμβάσεώς τους για σπουδαίο λόγο, επικαλούμενη υπαίτιες παραβάσεις συμβατικών της υποχρεώσεων. Ότι ως προς τη νομιμότητα της καταγγελίας και τη συνδρομή του σπουδαίου λόγου, αποδείχθηκαν τα εξής:

αα. Η επίτευξη ελάχιστου στόχου, που συγκεκριμενοποιείται με την ενεργοποίηση εκατό τηλεφωνικών συνδέσεων μηνιαίως, προβλέπεται στην ως άνω σύμβαση των διαδίκων (συμβατική ρήτρα επιτεύξεως ελάχιστου στόχου) και θεωρείται ως ουσιώδης όρος της συμβάσεως, η παράβαση του οποίου συνιστά σπουδαίο λόγο καταγγελίας.

Ειδικότερα: i. Σύμφωνα με το άρθρο 10 της συμβάσεως των διαδίκων με τίτλο "Καθήκοντα και ευθύνες του κύριου αντιπροσώπου": "Ο κύριος αντιπρόσωπος πρέπει να επιτύχει τουλάχιστον εκατό (100) ενεργοποιήσεις κατά μήνα για να παραμείνει κύριος αντιπρόσωπος. Το ελάχιστο όριο ενεργοποιήσεων μπορεί να μεταβάλλεται κατά χρονικά διαστήματα κατά τη διακριτική ευχέρεια του παροχέα δικτύου υπολογίζοντας τις κρατούσες συνθήκες και τις ρεαλιστικές προσδοκίες της αγοράς.

Ο κύριος αντιπρόσωπος θα τύχει μιας αρχικής δοκιμαστικής περιόδου ενενήντα (90) ημερών μετά την υπογραφή της παρούσης συμφωνίας για να επιτύχει το ελάχιστο όριο ενεργοποιήσεων. Αν μετά την αρχική δοκιμαστική περίοδο των ενενήντα ημερών ο κύριος αντιπρόσωπος δεν επιτύχει το ελάχιστο όριο ενεργοποιήσεων για οποιονδήποτε μήνα, αυτός μπορεί να παυθεί αμέσως μετά από έγγραφη ειδοποίηση της STET Ελλάς". ii.

Ακολούθως, το άρθρο 27 της ενλόγω συμβάσεως με τίτλο "Καταγγελία για σπουδαίο λόγο" αναφέρει, εκτός των άλλων, ότι: "Η STET Ελλάς θα έχει το δικαίωμα να καταγγείλει τη σύμβαση με έγγραφη ειδοποίηση στον αντιπρόσωπο, αν αυτός:

- Παραβιάσει οποιαδήποτε εκπροσώπηση, εγγύηση, όρο ή συμφωνία που περιέχεται στην παρούσα, παραβιάσει ή αποτύχει να διατηρήσει σε πλήρη ισχύ κάθε άδεια, έγκριση ή πιστοποιητικό που απαιτείται από την παρούσα ή δεν κατορθώσει να συμμορφωθεί με οποιονδήποτε κανόνα ή διαδικασία διακηρυγμένο από τη STET Ελλάς σχετικά με ζητήματα που αναφέρονται στην παρούσα. - Με οποιονδήποτε τρόπο παραβιάζει τον νόμο ή δεν κατορθώσει να εκτελέσει οποιονδήποτε όρο ή διάταξη της παρούσης, από τους οποίους όλοι θεωρούνται ουσιώδεις.

Δεν κατορθώσει να επιτύχει το ελάχιστο όριο ενεργοποιήσεων, όπως προσδιoρίζεται στην παρούσα ή δεν κατορθώνει για δύο συνεχή έτη να επιτύχει τους ετήσιου στόχους πωλήσεων που συμφωνήθηκαν κατ' έτος με την STET Ελλάς". ββ. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι: i. Κατά το έτος 2000 η ενάγουσα επέτυχε ανά μήνα τις ακόλουθες συνδέσεις:

Ιαν.: 100Φεβ.: 99Mαρ.: 100Απρ.: 109Μάϊ. : 98Ιουν.: 100Ιουλ.:101Αυγ.: 100Σεπ.:18Οκτ.: 7Νοε.: 7Δεκ. : 1Κατά το έτος 1997 η ενάγουσα συνδέσεις:

είχε επιτύχει ανά μήνα τις εξής Ιαν. : 110Φεβ.: 266Mαρ.: 680Απρ.: 1.083Μάϊ.: 1.343Ιούν.:693Ιουλ. :1.835Αυγ. : 874Σεπ. : 865Οκτ. : 1.505Νοε.: 79Δεκ.: 328ii. Από την ως άνω σύγκριση συνάγεται ότι: 1) Το έτος 1997 η ενάγουσα επέτυχε 805 συνδέσεις κατά μέσο όρο ανά μήνα (με ελάχιστο όριο τον αριθμό 100), ενώ το 2000 επέτυχε 70 κατά μέσο όρο ανά μήνα, 2) η ρήτρα επιτεύξεως του ελάχιστου ορίου των ενεργοποιήσεων συνδέσεων ήταν στόχος εφικτός και μη επαχθής για την ενάγουσα, αν είχε καταβάλει τη "δέουσα επιμέλεια", 3) η ενάγουσα το έτος 2000 δεν επέδειξε ενδιαφέρον για την επίτευξη του επίδικου αυτού ορίου των ενεργοποιήσεων, 4) η μη επίτευξη της ενλόγω συμβατικής ρήτρας αποτελεί υπαίτια παράβαση ουσιώδους όρου της συμβάσεως των διαδίκων και συνιστά αντικειμενικώς σπουδαίο λόγο, παρέχοντας στην εναγομένη to δικαίωμα να προβεί σε έκτακτη καταγγελία της ως άνω συμβάσεως για παράλειψη εκτελέσεως από υπαιτιότητα μέρους των συμβατικών της υποχρεώσεων.

γγ. Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας διέπεται από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων και συνακόλουθα δεν αποκλείεται να περιλαμβάνει και την ρήτρα του ελάχιστου εγγυημένου αποτελέσματος. Η ενλόγω ελευθερία περιορίζεται από τις αρχές της απαγορευμένης δικαιοπραξίας (άρθρο 174 ΑΚ), των χρηστών ηθών (άρθρο 178) και της καλής πίστεως (αρθρ. 200, 281, 288 ΑΚ).

Το άρθρο 4 § 1 του ΠΔ 219/1991 καθορίζει τις βασικές υποχρεώσεις του αντιπροσώπου, από τις οποίες δεν μπορούν να παρεκκλίνουν τα μέρη (άρθρο 4 § 4). Όμως, τα μέρη μπορούν να παρεκκλίνουν με άλλες συμφωνίες, που δεν θίγουν τις παραπάνω υποχρεώσεις και οι οποίες θεμελιώνονται στη συμβατική ελευθερία και οριοθετούνται από τις προαναφερθείσες γενικές ρήτρες (απαγορευτική δικαιοπραξία, χρηστά ήθη και καλή πίστη).

Η ρήτρα ελάχιστου εγγυημένου αποτελέσματος καταλαμβάνεται από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων και γνωρίζει εξαιρέσεις σε ακραίες περιπτώσεις, όταν συντρέχει υπέρβαση των προαναφερόμενων ορίων ή όταν η ενλόγω ρήτρα είναι ιδιαίτερα επαχθής και μη αντιστοιχούσα στο αποτέλεσμα της καταβολής της δέουσας επιμέλειας εκ μέρους του αντιπροσώπου.

Στην προκείμενη περίπτωση, η συνομολόγηση από τους διαδίκους ρήτρας επιτεύξεως του ελάχιστου ορίου των ενεργοποιήσεων συνδέσεων εμπίπτει στο πεδίο της συμβατικής τους ελευθερίας και δεν αντίκειται στις ανωτέρω γενικές αρχές, όπως δε προκύπτει από την αντιπαραβολή των δύο πινάκων και έχει προαναφερθεί, τέτοια ρήτρα συνιστούσε σκοπό εφικτό και μη επαχθή για την ενάγουσα, ο οποίος αντιστοιχούσε στην καταβολή εκ μέρους της - του κανόνα του άρθρου 4 § 1 του ΠΔ 219/ 1991 - της "δέουσας επιμέλειας" ως προς τις ανατεθείσες σ' αυτήν πράξεις.

Η εγκυρότητα του ελάχιστου ορίου ενεργοποιήσεων ενισχύεται περαιτέρω από το ότι: 1) Η αντιπροσωπευόμενη εναγομένη προς διευκόλυνση του ελάχιστου εγγυημένου αποτελέσματος εκ μέρους της αντιπροσώπου ενάγουσας προέβη σε χρηματοδότηση (κατά ποσοστό 40%) των καταστημάτων της, δηλαδή σε πρόσθετη παροχή που βαρύνει κυρίως την τελευταία, 2) η ενάγουσα έκλεισε όλα τα καταστήματα του δικτύου της, οπότε αδυνατούσε να επιτύχει τον συγκεκριμένο στόχο.

δδ. Η μη αναφορά της αιτίας στο έγγραφο καταγγελίας ή του σπουδαίου λόγου της ή των πραγματικών περιστατικών που τη θεμελιώνουν, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, δεν είναι αναγκαία, αφού η μνεία σπουδαίου λόγου δεν συνιστά προϋπόθεση του κύρους της.

Συνεπώς, η επίδικη καταγγελία της συμβάσεως κρίνεται νόμιμη και έγινε για σπουδαίο λόγο, απορριπτόμενων ως αβασίμων των αντιθέτων που υποστηρίζει η ενάγουσα. Ως προς την κατοχή ή μη δεσπόζουσας θέσεως της εναγομένης στην ελληνική αγορά και σε ενδεχόμενη καταχρηστική εκμετάλλευση αυτής της θέσεως έναντι της ενάγουσας, την καταχρηστικότητα της καταγγελίας με παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της εναγομένης και την αντίθεσή της στα χρηστά ήθη αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: i.

Ως προς τη δεσπόζουσα θέση. α. Κατά τα προεκτεθέντα (στη μείζονα σκέψη), στοιχεία για την απόδειξη κτήσεως δεσπόζουσας θέσεως μιας επιχειρήσεως σε ορισμένη αγορά συνιστούν, μεταξύ των άλλων, η κατοχή ιδιαίτερα υψηλού μεριδίου αγοράς και η διατήρησή του για μεγάλο χρονικό διάστημα, επιπλέον δε η επιχείρηση να έχει την πραγματική δυνατότητα μονομερούς επηρεασμού των όρων της αγοράς, δηλαδή όταν η θέση της, της επιτρέπει να παρεμποδίζει τη διατήρηση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού και να διαμορφώνει σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητη επιχειρηματική συμπεριφορά σε σχέση με τους ανταγωνιστές, τους πελάτες και τους καταναλωτές.

Στην παρούσα περίπτωση, το ποσοστό του 47% της αγοράς κινητής τηλεφωνίας που αποδίδει η ενάγουσα στην εναγομένη, αφενός δεν θεωρείται ιδιαίτερα υψηλό (μη υπερβαίνον ούτε το 51%), αφετέρου δεν διατηρήθηκε μακρόχρονα, καθόσον στην ενλόγω αγορά (το έτος 1998 και εφεξής) εισήλθαν και άλλες επιχειρήσεις με δραστηριότητα στην κινητή τηλεφωνία.

Έτσι, επιπρόσθετα συνέτρεχε και ο σημαντικός παράγοντας (κατά τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη) της δυνατότητας προσβάσεως, αλλά και της επιβιώσεως νέων εταιριών κινητής τηλεφωνίας, ανταγωνιστριών στην ελλαδική αγορά που απέκλειαν τη δημιουργία υπερβάλλουσας οικονομικής ισχύος της εναγομένης. β. Η ενάγουσα δεν απέδειξε ότι η εναγομένη παρεμπόδισε - και δη εις βάρος της - τη διατήρηση ενός αποτελεσματικού ανταγωνισμού, επηρεάζοντας μονομερώς τους όρους της αγοράς (και δη με τη χρήση διαφορετικών πρακτικών και μέσων απ' αυτές που εφαρμόζονται σε ομαλές συνθήκες ανταγωνισμού σε προϊόντα ή υπηρεσίες).

Τούτο προκύπτει και από τους ισολογισμούς της ενάγουσας την κρίσιμη οικονομική περίοδο, κατά την οποία ο κύκλος εργασιών και τα καθαρά κέρδη της σημείωσαν ανοδική πορεία, αντί καθοδικής (αν οι όροι τη αγοράς είχαν επηρεασθεί από την εναγομένη). Ειδικότερα: αα) Το έτος 1997 ο κύκλος εργασιών της ανήλθε στο ύψος των 7.903.040 €, ενώ τα καθαρά της κέρδη ανήλθαν στο ύψος των 38.662 €, ββ) το έτος 1998 ο κύκλος εργασιών της ανήλθε στο ύψος των 12.495.789 €, ενώ τα καθαρά της κέρδη ανήλθαν στο ύψος των 1.323.742 €, γγ) το έτος 1999 ο κύκλος εργασιών της ανήλθε στο ύψος των 18.682.809 €, ενώ τα καθαρά της κέρδη ανήλθαν στο ύψος των 9.661.887 €, δδ) το έτος 2000 ο κύκλος εργασιών της ανήλθε στο ύψος των 21.802.750 €, ενώ τα καθαρά της κέρδη ανήλθαν στο ύψος των 2.753.987 €.

γ. Κατόπιν αυτών, δεν αποδείχθηκε ότι η εναγομένη κατείχε ή απέκτησε δεσπόζουσα θέση στην ελληνική αγορά στον χώρο της κινητής τηλεφωνίας, ii. Ως προς την καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεως, την καταχρηστικότητα της καταγγελίας με αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγομένης, τον αθέμιτο ανταγωνισμό και την αντίθεση των ενεργειών της τελευταίας στα χρηστά ήθη συντρέχουν τα εξής δεδομένα:

α. Το άρθρο 2 της συμβάσεως των διαδίκων με τίτλο "Ορισμός εξουσιοδοτημένου κύριου αντιπροσώπου" στην § 2 ορίζει ότι: "Ο αντιπρόσωπος αναγνωρίζει και αποδέχεται ότι η STET Ελλάς έχει το δικαίωμα να διορίζει και άλλους μη αποκλειστικούς εξουσιοδοτημένους αντιπροσώπους και έχει ακόμη το δικαίωμα να προωθεί απευθείας πωλήσεις εντός της εδαφικής περιφερείας, επιπρόσθετα δε να εμπορεύεται εξοπλισμό απευθείας ή μη απευθείας μέσω των συνδεδεμένων με αυτήν επιχειρήσεων.

Ουδέν στην παρούσα δεν θα περιορίσει ή θα απαγορεύσει στην STET Ελλάς, κατά τη διακριτική της ευχέρεια, να προσφέρει σε συνδρομητές και σε δυνητικούς συνδρομητές απευθείας μέσω του δυναμικού των πωλήσεών της ή αλλιώς, ποσοτικές εκπτώσεις, προσφορές προωθήσεως ή όποιες άλλες ειδικές προσφορές". Το ίδιο άρθρο στην § 3 προβλέπει ότι: "Η STET Ελλάς δεσμεύεται να μην προσφέρει απευθείας προγράμματα τιμών που δεν διατίθενται στον αντιπρόσωπο".

β. Από το αποδεικτικό υλικό δεν αποδείχθηκε οποιαδήποτε "δομική υποβάθμιση" της ενάγουσας εκ μέρους της εναγομένης ειδικώς σε σχέση με τους συμβατικούς όρους των άρθρων 2, 3, 4 και 5 της επίμαχης συμβάσεώς τους, αφού η πρώτη (ενάγουσα) διαπραγματεύθηκε το περιεχόμενο και τους όρους της ενλόγω συμβάσεως υποβάλλοντας σχετικές προτάσεις (από την από 4.12.1996 επιστολή του προέδρου και διευθύνοντα συμβούλου της ενάγουσας προκύπτει η επεξεργασία του κειμένου της συμβάσεως και οι προτεινόμενες διαφοροποιήσεις του).

γ. Από τα ίδια αποδεικτικά μέσα δεν αποδείχθηκε καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως (της ενάγουσας από την εναγομένη) ούτε (προέκυψε) παραβίαση στις συμβατικές υποχρεώσεις (της εναγομένης έναντι της ενάγουσας) για μη απευθείας προσφορά προγραμμάτων τιμών (ή πολιτικές τιμολογήσεως) που δεν διέθεσε στους αντιπροσώπους της (και στην ίδια) ούτε παραβίαση των αρχών του ελεύθερου ανταγωνισμού, εκδηλούμενη κυρίως, i) με την πρακτική προσφοράς δώρου σε νέους συνδρομητές και επιπλέον απαγορεύοντας σ' αυτήν μεν τη μη διάθεση δώρων σε νέους συνδρομητές, επιτρέποντας δε εκ παραλλήλου την πρακτική αυτή σε άλλους αντιπροσώπους, ii) με την πλημμελή εκτέλεση κάποιας παραγγελίας της ενάγουσας (εκ μέρους της εναγομένης) ή τη σκόπιμη καθυστέρηση τέτοιας παραγγελίας, iii) με την επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής ή με την εφαρμογή διακριτικής μεταχειρίσεως, διότι:

αα. Η προσφορά δώρων σε νέους συνδρομητές με την ταυτόχρονη σύνδεση σε δίκτυο κινητής τηλεφωνίας ήταν πρακτική που ακολουθήθηκε στο πρώτο στάδιο της διαδόσεως της κινητής τηλεφωνίας. Όμως, αυτή η προώθηση των προϊόντων κινητής τηλεφωνίας που συνοδεύεται με τη διάθεση δώρων εξαρχής θεωρήθηκε από την εναγομένη ως πράξη που στρεβλώνει τον ελεύθερο ανταγωνισμό και βλάπτει (σε τελικό στάδιο) τα συμφέροντα των καταναλωτών, με επακόλουθο αυτή να μην ακολουθεί και να μην ενθαρρύνει την ενλόγω πολιτική.

ββ. Βάσει των ανωτέρω τόσο με την από 8.11.1999 επιστολή της όσο και με την από 24.1.2000 όμοια επιστολή της σε άλλους αντιπροσώπους και συνεργάτες της η πρώτη επιστολή απευθυνόταν στους "....", "...", "..." (ενάγουσα), "...", η δεύτερη προς το δίκτυο "Γερμανός") η εναγομένη καθιστούσε γνωστά σ' αυτούς, 1) τη χάραξη και τήρηση νέας εμπορικής πολιτικής με πάγια στρατηγική επιλογή τη μη παροχή δώρου σε κάθε νέα σύνδεση, 2) την πρόβλεψη κυρώσεως σε περίπτωση μη συμμορφώσεώς τους με τη μη παροχή επιδοτήσεως που δεν θα ακολουθήσουν την προαναφερθείσα και δεδομένη γραμμή, γγ.

Η πλημμελής εκτέλεση ορισμένης παραγγελίας ή η καθυστέρηση κάποιων παραδόσεων (τριών ή έξι ημερών) σχετικά με τα καρτοκινητά τηλέφωνα "Β Free" (συσκευή κινητού με κάρτα Sim που επιτρέπει τη σύνδεση με το δίκτυο) δικαιολογείται, οφειλόμενη στο γεγονός ότι: 1) Η ενάγουσα δεν υπέβαλε έγκαιρη πρόβλεψη για τις ποσότητες του ως άνω υλικού που θα είχε ανάγκη, όπως είχε συμβατική υποχρέωση (πρόβλεψη αγορών για κάθε έτος με αναθεώρηση ανά τρίμηνο, 5 § 5), 2) τα καρτοκινητά τηλέφωνα "Β Free" δεν είναι προϊόντα της εναγομένης, αλλά συσκευές τρίτων κατασκευαστών τηλεφώνων (Siemens, Sony - Ericson κλπ.), περαιτέρω δε απαιτούντο 10-15 εργάσιμες ημέρες για τη συσκευασία των ως άνω καρτοκινητών από την εταιρία που την ανέλαβε (Inform Lykos Α.Ε.), με αποτέλεσμα να υπάρχει αδυναμία έγκαιρης προβλέψεως και παροχής των προϊόντων από την ενλόγω διαμεσολάβηση.

δδ. Με βάση το άρθρο 2 της συμβάσεως των διαδίκων, σε συνδυασμό με το άρθρο 200 ΑΚ, συνάγεται ότι η εναγομένη είχε το συμβατικό δικαίωμα να προωθεί απευθείας πωλήσεις εντός της εδαφικής περιφερείας καθώς επίσης να εμπορεύεται τον εξοπλισμό άμεσα ή έμμεσα μέσω συνδεδεμένων επιχειρήσεων ή φυσικών προσώπων.

Επομένως, δικαιούτο η εναγομένη να προβεί στην προώθηση των προϊόντων και υπηρεσιών της και με άλλους συνεργάτες ή αντιπροσώπους μη αποκλειστικούς, διαμορφώνοντας διαφορετικά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους στο δίκτυο της, υπό την έννοια ότι οι τελευταίοι θα προωθούσαν προϊόντα και υπηρεσίες και άλλων εταιριών κινητής τηλεφωνίας.

Επιπρόσθετα, η καταβολή 10 δις δραχμών στην εταιρία "Γερμανός ΑΒΕΕ", σε σχέση με το ποσό των 10.000.000 δρχ. που η εναγομένη κατέβαλε στην ενάγουσα για κάθε κατάστημα της οφείλεται στο γεγονός ότι: Η μεν ενάγουσα άνοιξε από την αρχή και διέθετε 17-18 καταστήματα (νέα επιχείρηση στην αγορά), η δε εταιρία "Γερμανός ΑΒΕΕ" διέθετε ήδη 125 καταστήματα (και εντός του 2000, 240), που λειτουργούσαν προγενέστερα (παλαιά επιχείρηση), διέθετε τεχνογνωσία, εμπειρία και τις εμπορικές πρακτικές της σχετικής αγοράς.

Ακόμη, η ενάγουσα στην τετράχρονη συνεργασία της με την εναγομένη απέκτησε 50.000 συνδρομητές, ενώ η εταιρία "Γερμανός ΑΒΕΕ" είχε εγγράψει 1.000.000 συνδρομητές.

Συνεπώς, στην παραπάνω περίπτωση δεν συντρέχει εφαρμογή άνισων όρων σε ισοδύναμες παροχές ούτε και διακριτική μεταχείριση. Από τα προπεριγραφέντα και από την εκτίμηση όλων των ειδικών συνθηκών, δεν αποδείχθηκε ότι: α. Η επίδικη καταγγελία της συμβάσεως εκ μέρους της εναγομένης ήταν καταχρηστική για να επιφέρει αποζημίωση της ενάγουσας από αδικοπραξία.

β. Η εναγομένη κατείχε δεσπόζουσα θέση στην ελληνική αγορά και επιπλέον ότι προέβη σε καταχρηστική εκμετάλλευση αυτής της θέσεως έναντι της ενάγουσας με πρακτικές και ενέργειες που περιόριζαν τον ανταγωνισμό. γ. Η εναγομένη επιχείρησε πράξεις ανταγωνισμού, καθώς επίσης χρήση μεθόδων και μέσων αντιθέτων προς την ομαλή ηθικότητα των συναλλαγών.

δ. Η συμπεριφορά της εναγομένης έγινε με πρόθεση επαγωγής ζημίας στην ενάγουσα, η οποία πραγματοποιήθηκε. Kατόπιν αυτών, οι αξιώσεις της ενάγουσας με τα στοιχ. iii) για αποζημίωση λόγω μειώσεως των κερδών της από την αντισυμβατική και αθέμιτη συμπεριφορά της εναγομένης από την έναρξη μέχρι τη λήξη της συμβάσεως, iv) για αποζημίωση λόγω διαφυγόντων κερδών, κατά το χρονικό διάστημα εύλογης ανανεώσεως της συμβάσεως (2002-2006), ν) για αποζημίωση ως προς τη θετική της ζημία από την πρόωρη λήξη της συμβάσεως, vi) για χρηματική της ικανοποίηση λόγω ηθικής της βλάβης, είναι απορριπτέες ως ουσία αβάσιμες.

Ως προς τη δεύτερη αγωγή. Α. Αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: α. Από την επίμαχη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, που καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων την 17.12.1996 και καταγγέλθηκε εκ μέρους της εναγομένης την 18.1.2001, η ενάγουσα διατηρεί κατά της τελευταίας τις ακόλουθες αξιώσεις: αα. Από προκαταβολές προς την εναγομένη λόγω εγγυήσεως για την ενεργοποίηση νέων συνδέσεων, πριν από την 21.5.2001, την 4.7.2001, την 29.8.2001 και την 24.9.2001, οι οποίες ακυρώθηκαν και δεν επιστράφηκαν, συνολικού ύψους 17.250.000 δρχ. (4.050.000 + 3.800.000 + 4.550.000 + 4.850.000) ή 50.623,62 €.

ββ. Από προμήθειες ως εμπορική αντιπρόσωπος της αντιπροσωπευόμενης εναγομένης για την προώθηση και πώληση των προϊόντων και υπηρεσιών της τελευταίας που δεν έλαβε για τη χρονική περίοδο από 1.8.2001 μέχρι 26.11.2001, συνολικού ύψους 40.680.701 δρχ. ή 119.385,76 €. γγ. Από συμβάσεις πωλήσεως τηλεπικοινωνιακού υλικού στην εναγομένη (ως προς τις οποίες εξέδωσε τα εξής τιμολόγια πωλήσεως: i) το υπ' αριθμ. ...., ποσού 38.091.133 δρχ.

ή 111.786,15 €, ii) το υπ'αριθμ...., ποσού 23.711.069 δρχ. ή 69.584,94 €, iii) το υπ' αριθμ. ..., ποσού 71.859.881 δρχ. ή 210.887,39 €, iv) το υπ' αριθμ...., ποσού 16.027.361 δρχ. ή 47.035,54 €, ν) το υπ' αριθμ...., ποσού 1.321.904 δρχ. ή 3.879,39 €) και παροχής υπηρεσιών εγκαταστάσεως-συντηρήσεως τηλεπικοινωνιακών κέντρων προς την αντίδικο της (ως προς την παροχή των οποίων εξέδωσε τα εξής τιμολόγια παροχής υπηρεσιών: i) το υπ' αριθμ. ..., ποσού 3.097.500 δρχ.

ή 9.090,24 €, ii) το υπ' αριθμ. ..., ποσού 2.732.118 δρχ. ή 8.017,95 €, iii) το υπ' αριθμ. ..., ποσού 4.646.250 δρχ. ή 13.635,36 €, iv) το υπ' αριθμ. 681/7.9.2001, ποσού 2.228.578 δρχ. ή 6.540,21 €), συνολικού ύψους 163.715.794 δρχ. ή 480.457,20 €. β. Επομένως, αθροιστικώς η ενάγουσα έχει αξιώσεις κατά της εναγομένης, συνολικού ύψους 221.646.495 δρχ., έναντι του οποίου κατέβαλε ποσό 13.966.495 δρχ., καταλείποντας υπόλοιπο ύψους 207.680.000 δρχ.

ή 609.479,09 €. Β. Ως προς την ένσταση εξοφλήσεως με συμψηφισμό της εναγομένης: Εν προκειμένω προέκυψαν τα εξής: αα. Το άρθρο 5 του παραρτήματος Β της συμβάσεως των διαδίκων προβλέπει -μεταξύ των άλλων - τα ακόλουθα: "Η STET Ελλάς θα συνδράμει οικονομικά στην ανάπτυξη των καταστημάτων λιανικής από τον Συνεργάτη σύμφωνα με τις προδιαγραφές που έχουν αμοιβαία συμφωνηθεί μεταξύ της STET Ελλάς και του Συνεργάτη.

Οι ελάχιστες προδιαγραφές για ένα κατάστημα λιανικής πώλησης είναι: ...Το κατάστημα λιανικής πώλησης παραμένει σε λειτουργία για μια ελάχιστη περίοδο 3 ετών, με την προϋπόθεση της έγκρισης του υπεύθυνου λειτουργίας, και λειτουργεί αποκλειστικά με Telestet, διαφορετικά η συνολική αρχική επένδυση θα επαναχρεώνεται στο Συνεργάτη...

Το επίπεδο συνδρομής της STET Ελλάς θα συνίσταται σε μια συνεισφορά του 40% του συνολικού κόστους εκκίνησης που σχετίζεται με την ανάπτυξη κάθε εγκατάστασης λιανικής ή για μέγιστο ποσό 10 εκατομμυρίων δραχμών, όποιο από τα δύο είναι χαμηλότερο...". Από τον συμβατικό αυτόν όρο συνάγεται σαφώς ότι: i) Με την έναρξη της συμφωνίας των διαδίκων η εναγομένη θα προέβαινε σε οικονομική συνεισφορά 40% της συνολικής δαπάνης εκκινήσεως και μέχρι του ποσού των 10.000.000 δρχ.

για την ίδρυση κάθε καταστήματος λιανικής της ενάγουσας, ii) η ενλόγω οικονομική συνδρομή της εναγομένης προϋπέθετε ότι το ιδρυόμενο κατάστημα θα λειτουργούσε για χρονική περίοδο κατ' ελάχιστον τριών ετών, iii) αν δεν συμπλήρωνε τριετία λειτουργίας η αντιπρόσωπος ενάγουσα όφειλε να αποδώσει το ποσό της αρχικής επενδύσεως, ββ.

Βάσει της επίμαχης συμβάσεως των διαδίκων, η ενάγουσα ίδρυσε μια σειρά καταστημάτων, πλην όμως κανένα δεν ευδοκίμησε να λειτουργήσει επί τριετία (βλ. προς τούτο συνέντευξη του Γενικού Διευθυντή της εναγομένης στο φύλλο της 15.10.2000 της οικονομικής εφημερίδας "..."). Έτσι, δυνάμει του ως άνω συμβατικού όρου (5 του παραρτήματος Β της συμβάσεως), αφού η εναγομένη χρηματοδότησε την ενάγουσα με το συνολικό ποσό των 176.000.000 δρχ.

για την ίδρυση 22 καταστημάτων της (που δεν συμπλήρωσαν τριετία λειτουργίας), με την προσθήκη του αναλογούντος ΦΠΑ 18%, το ποσό αυτό ανέρχεται στο ύψος των 207.680.000 δρχ., διατηρεί σχετική ομοειδή, ισοϋψή, τέλεια και ληξιπρόθεσμη ανταπαίτηση κατά της αντιδίκου της. γγ. Η εναγομένη, αφού η ενάγουσα δεν ανταποκρίθηκε στην από 24.10.2000 εξώδικη δήλωσή της προς εξόφληση του ανωτέρω ποσού (των 207.680.000 δρχ.) εξέδωσε το υπ'αριθμ. ...σχετικό ισόποσο τιμολόγιο, καλώντας αυτήν με την από 4.1.2001 εξώδικη δήλωση (την οποία κοινοποίησε την 5.1.2001 στην ενάγουσα) να το εξοφλήσει.

δδ. Περαιτέρω, η εναγομένη με τις από 21.5.2001, 4.7.2001, 29.8.2001 και 24.9.2001 εξώδικες δηλώσεις της (που επιδόθηκαν στην ενάγουσα) i) οι δύο πρώτες με τις υπ'αριθμ. ... και ... εκθέσεις επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, ..., αντίστοιχα, ii) η τρίτη με την υπ'αριθμ. ... έκθεση επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, ..., iii) η τέταρτη με την υπ'αριθμ. ...

έκθεση επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, ...), αφού αναγνώρισε τις αξιώσεις της ενάγουσας (της δεύτερης αγωγής) συνολικού ύψους 207.680.000 δρχ., πρότεινε σε (εξώδικο μονομερή ή αναγκαστικό) συμψηφισμό τις ενλόγω απαιτήσεις της αντιδίκου της με την ισόποση και ληξιπρόθεσμη ανταπαίτησή της.

Με τις δηλώσεις αυτές περί συμψηφισμού αποσβέσθηκαν οι παραπάνω αντίστοιχες αξιώσεις της ενάγουσας κατά της εναγομένης που συνυπήρχαν.

Συνεπώς, αποδείχθηκε ως ουσία βάσιμη η ένσταση εξοφλήσεως των ανωτέρω αξιώσεων της ενάγουσας που επήλθε με τον επικαλούμενο από την εναγομένη επίμαχο συμψηφισμό. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσεως. Αντιθέτως διέλαβε σαφείς, πλήρεις και μη αντιφάσκουσες αιτιολογίες ως προς όλους τους ισχυρισμούς που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και ειδικώτερα ως προς το κύρος της καταγγελίας της συμβάσεως αντιπροσωπείας, και την απόσβεση της απαιτήσεως της ενάγουσας κατά της εναγομένης με τον προταθέντα από αυτή συμψηφισμό. Επομένως, οι εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, δεύτερος, τέταρτος και πέμπτος του κυρίου δικογράφου και δεύτερος του πρώτου δικογράφου των προσθέτων, κατά τα οικεία μέρη τους, αντίθετοι, λόγοι αναιρέσεως, είναι αβάσιμοι.-

Επειδή, κατά το άρθρο 183 ΚΠολΔ, τα έξοδα που προκάλεσε η άσκηση και η εκδίκαση ενδίκου μέσου, επιβάλλονται, σε περίπτωση που απορριφθεί, εις βάρος του διαδίκου που το άσκησε, ενώ σε περίπτωση που γίνει δεκτό, εις βάρος του διαδίκου που νικήθηκε· οι διατάξεις των άρθρων 176 έως 182 εφαρμόζονται και στην περίπτωση αυτή.

Με τη διάταξη αυτή αλλά και αυτές των άρθρων 176 επόμ. ΚΠολΔ, ως προς την τελική κατανομή των δικαστικών εξόδων των διαδίκων καθιερώνεται η αρχή της ήττας, η οποία ισχύει και στο δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας (ΑΠ 692/2004, ΑΠ 150/2006). Κατ' ακολουθίαν, αν απορριφθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως, τα έξοδα που προκάλεσε η άσκηση και η εκδίκαση αυτής επιβάλλονται εις βάρος του εκκαλούντα.

Το Εφετείο δεν δικαιούται να αποφανθεί για τα έξοδα της πρωτοβάθμιας δίκης, διότι δεν εξαφανίσθηκε η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ούτε η σχετική με τη δικαστική δαπάνη διάταξή της. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο απέρριψε την έφεση, ώστε δεν είχε δικαίωμα να αποφανθεί για τη δικαστική δαπάνη του πρώτου βαθμού και δη να συμψηφίσει αυτή, αφού δεν εξαφανίσθηκε η απόφαση που προσβλήθηκε με την έφεση, ούτε η περί επιβολής της δικαστικής δαπάνης διάταξη.

Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, έβδομος του κυρίου δικογράφου και πέμπτος του πρώτου δικογράφου των προσθέτων, αντίθετος, λόγος αναιρέσεως, είναι απαράδεκτος. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να απορριφθούν η αίτηση και τα δικόγραφα προσθέτων λόγων αναιρέσεως. Η αναιρεσείουσα πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 15-5-2006 αίτηση και τα από 13-6-2007 (Α.Π.Κ. 183/4-7-2007) και 13-6-2007 (Α.Π.Κ 195/13-8-2007) δικόγραφα προσθέτων λόγων της εταιρίας με την επωνυμία

"ΛΑΝ-ΕΤ ΕΤΑΙΡΙΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΚΑΙ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ Α.Ε.", περί αναιρέσεως της υπ' αριθμό 2093/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και,

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία καθορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Απριλίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 4 Μαΐου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ