103/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 103 / 2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 103/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη και του αρχαιοτέρου της συνθέσεως Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη), Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Τίγγα και Αντώνιο Ζευγώλη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 10 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Α. Μ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε", που εδρεύει στην Πρέβεζα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Κουτσούκη.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. της αρχικώς εναγομένης Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "VIVΑRTIA ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ & ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΔΙΑΤΡΟΦΗΣ & ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΕΣΤΙΑΣΗΣ" και διακριτικό τίτλο "VIVARTIA Α.Ε.Β.Ε" προερχομένης από συγχώνευση με την εταιρεία CHIPITA A.E που εδρεύει στην Αθήνα, νόμιμα εκπροσωπουμένης, που προηγουμένως είχε την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και με τον διακριτικό τίτλο "ΔΕΛΤΑ HOLDING A.E" και ακολούθως "ΔΕΛΤΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ Α.Ε" και πρώην "ΔΕΛΤΑ ΠΡΟΤΥΠΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ Α.Ε", 2. Της ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΜΕ ΤΗΝ ΕΠΩΝΥΜΙΑ "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ Α.Ε (πρώην ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ και πρώην "ΑΡΜΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΜΕΛΕΤΩΝ ΚΑΙ ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ") και τον διακριτικό τίτλο "NESTLE ΠΑΓΩΤΑ A.E" που εδρεύει στο Ταύρο ως καθολικής διαδόχου της υπό 1. αρχικώς εναγομένης, νόμιμα εκπροσωπουμένης, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Τεγόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2 Ιουλίου 1996 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 9391/1997 εν μέρει οριστική, 3710/2001 μη οριστική, 7231/2005 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 4863/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 15 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή της και των από 2 Ιανουαρίου 2009 προσθέτων λόγων.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης ανέγνωσε την από 29 Σεπτεμβρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι τρίτος, τέταρτος και πέμπτος λόγοι αναιρέσεως και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι του δικογράφου της αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το άρθρο 177 της συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (ήδη άρθρο 234 Συνθ.ΕΚ), προκύπτει ότι τα δικαστήρια του Κράτους-μέλους της Ενώσεως, ενώπιον των οποίων ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας, εκτός άλλων, και των οδηγιών, μπορούν, αν κρίνουν ότι είναι αναγκαία για την έκδοση της δικής τους αποφάσεως, η προηγούμενη έκδοση ερμηνευτικής αποφάσεως του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ), να παραπέμψουν το ζήτημα, με προδικαστική απόφασή τους, στο Δικαστήριο αυτό για να αποφανθεί σχετικά. Η προδικαστική παραπομπή είναι διαδικασία εξελισσόμενη μεταξύ δικαστηρίου Κράτους-μέλους της Ενώσεως και του ΔΕΚ. Η παραπομπή στο ΔΕΚ μπορεί να γίνει αν τίθεται ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου ζήτημα ερμηνείας ή ισχύος του Κοινοτικού Δικαίου και το εθνικό δικαστήριο θεωρεί την κρίση επί του ζητήματος αυτού αναγκαία για την έκδοση της αποφάσεώς του. Η απάντηση στο ζήτημα αν υφίσταται ανάγκη αποφάσεως του ΔΕΚ, ως προϋπόθεση της ανωτέρω παραπομπής, ανήκει αποκλειστικά στην κρίση των εθνικών δικαστηρίων (Ολ.Α.Π. 19/1999). Από τα παραπάνω σαφώς συνάγεται, ότι η απόφαση του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων επί προδικαστικού ερωτήματος που υποβλήθηκε σε αυτό από Δικαστήριο Κράτους μέλους δεσμεύει το εθνικό Δικαστήριο που υπέβαλε το ερώτημα στην έκδοση της δικής του αποφάσεως, αλλά και όλα τα εθνικά Δικαστήρια που καλούνται να δικάσουν την ίδια υπόθεση, η δεσμευτικότητα δε αυτή προκύπτει τόσο από την ανάγκη της ενιαίας και ομοιόμορφης εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, που αποτελεί αξίωμα υπαρξιακής σημασίας για το κοινοτικό δίκαιο, όσο και από τη συγκεκριμένη στόχευση του ίδιου του άρθρου 234 ΣυνΕΚ, που δεν είναι άλλη από την διασφάλιση της ομοιόμορφης ερμηνείας και εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου (ΣτΕ 2704/2001, απόφαση ΔΕΚ 3.2.1977, 52/76, L. Benedetti, Συλλογή 1977, σ. 63, Διάταξη ΔΕΚ 5.3.1986, 69/85, WunscheHandelsgesellschaft, Συλλογή 1986, σ. 947). Εξάλλου, απόρροια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων (ΑΚ 361) και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους, αποτελεί και η σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Είναι ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, βάσει της οποίας ο ένας συμβαλλόμενος (παραγωγός ή χονδρέμπορος) υποχρεούται να πωλεί, αποκλειστικώς για μία ορισμένη περιοχή, στον άλλον (διανομέα) τα εμπορεύματα που έχουν συμφωνηθεί, τα οποία, στη συνέχεια, ο τελευταίος μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο. Με τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ο διανομέας συνήθως αναλαμβάνει την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εμφάνιση και ποιότητα των πωλουμένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συμφέροντα και τη φήμη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέματα για να μην παρουσιαστούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή, ενώ, εξάλλου, έχει το δικαίωμα να καθορίζει ο ίδιος τις τιμές με τις οποίες μεταπωλεί τα προϊόντα προς τρίτους, αν και δεν αποκλείεται να έχουν συμβατικά καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιμών. Η σύμβαση αποκλειστικής διανομής διακρίνεται από τη ρυθμιζόμενη στο ΠΔ 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, με την οποία ο παραγωγός αναθέτει σε μόνιμη βάση στον εμπορικό αντιπρόσωπο, έναντι αμοιβής (προμήθειας) την μέριμνα, για ορισμένη εδαφική περιοχή, των υποθέσεών του, η οποία συνίσταται στην διαπραγμάτευση και στην σύναψη συμβάσεων πωλήσεως ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου. Ωστόσο, αν και ο αποκλειστικός διανομέας συναλλάσσεται με τους τρίτους στο όνομα και για λογαριασμό του, αναλαμβάνοντας πλήρως τον επιχειρησιακό κίνδυνο, ο δε εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητική εργασία διαμεσολαβήσεως στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, δεν αποκλείεται μία συγκεκριμένη σύμβαση αποκλειστικής διανομής να προσομοιάζει, κατά περιεχόμενο, με τη σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία. Δεδομένου δε ότι ελλείπουν διατάξεις στον ΕμπΝ που να ρυθμίζουν την σύμβαση αποκλειστικής διανομής και υφίσταται ακούσιο (γνήσιο) νομοθετικό κενό, εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί εντολής του ΑΚ (ΕμπΝ 91, ΕισΝΑΚ 3), σε συνδυασμό, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, με αυτές του π.δ/τος 219/1991 (ιδίως των άρθρων 8 και 9 αυτού), κατά το μέρος τους, εκείνες του π.δ/τος 219/1991, που προσαρμόζονται στη φύση και στο περιεχόμενο της συγκεκριμένης σύμβασης αποκλειστικής διανομής, η οποία ομοιάζει, κατά τα ουσιώδη (κρίσιμα) σημεία της, με εκείνη της εμπορικής αντιπροσωπείας. Όλα δε αυτά υπό το πρίσμα της κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος θεμελιώδους αρχής της ισότητας (πρβλ. Ολ.ΑΠ 72/1987) και της αρχής της καλής πίστης, που απορρέει από το άρθρο 288 ΑΚ, ιδίως α) εάν ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του αντισυμβαλλομένου του, έχοντας την ίδια ασθενή θέση και έντονη εξάρτηση από τον παραγωγό αλλά και τον αυτό βαθμό ένταξης στο δίκτυο διανομής, με τον τύπο του εμπορικού αντιπροσώπου, τον οποίο ο κοινοτικός νομοθέτης είχε υπόψη του όταν θέσπισε τις προστατευτικές διατάξεις της άνω Οδηγίας, β) εάν αυτός συμβάλλει στην επέκταση της πελατείας του αντισυμβαλλομένου του, επιτελών σε σημαντική έκταση καθήκοντα συγκρίσιμα με εκείνα του εμπορικού αντιπροσώπου, συνδεόμενος με το δίκτυο πωλήσεων του παραγωγού ή χονδρεμπόρου όπως ο αντιπρόσωπος, γ) εάν αναλαμβάνει την υποχρέωση να μην ανταγωνίζεται τον αντισυμβαλλόμενό του, δ) εάν το πελατολόγιό του, κατά τη σύμβαση, είναι σε γνώση του αντισυμβαλλομένου του και μάλιστα, μετά τη λύση της σύμβασης διανομής, περιέρχονται οι πελάτες του στον τελευταίο και ε) εάν γενικώς η οικονομική δράση του διανομέα και τα οικονομικά του οφέλη (ανεξάρτητα από τον τυπικό νομικό χαρακτηρισμό τους) είναι όμοια με εκείνα του αντιπροσώπου. Εξάλλου, οι προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του ΠΔ 291/1991 προβλέπουν ότι "ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της συμβάσεως εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ..." (9 παρ. 1 εδ. α`), "η χορήγηση αυτής της αποζημιώσεως δεν στερεί από τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας την οποία υπέστη, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα" (9 παρ. 1 εδ. γ`), "η αποζημίωση ή αποκατάσταση της ζημίας σύμφωνα με τις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος δεν οφείλεται: α) όταν ο εντολέας καταγγείλει τη σύμβαση λόγω υπαιτιότητας του εμπορικού αντιπροσώπου, η οποία θα δικαιολογούσε καταγγελία της σύμβασης κατά πάντα χρόνο, β) ..." (9 παρ. 3). Ενόψει των ανωτέρω, και στην περίπτωση αυτή, εφόσον το π.δ/μα 219/1991 ενσωματώνει κοινοτικό δίκαιο, μπορεί το εθνικό Δικαστήριο, αν ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας εφαρμογής των διατάξεων αυτού, σε συγκεκριμένη σύμβαση αποκλειστικής διαμομής, και κρίνει ότι είναι αναγκαία για την έκδοση της δικής τους αποφάσεως, η προηγούμενη έκδοση ερμηνευτικής αποφάσεως του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ), να παραπέμψει το ζήτημα, με προδικαστική απόφασή του, στο Δικαστήριο αυτό για να αποφανθεί σχετικά. Τέλος, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν (Ολ.ΑΠ 27 και 28/1998).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών της δίκης εγγράφων (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την ένδικη από 02-07-1996 αγωγή της, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η αναιρεσείουσα ιστορούσε, όπως δέχθηκε και το Εφετείο, τα εξής: Ότι με άτυπη σύμβαση που καταρτίσθηκε την 22-10-1986 μεταξύ αυτής, υπό την τότε νομική της μορφή και της αρχικά εναγομένης, την οποία διαδέχθηκαν οι ήδη αναιρεσίβλητες, η τελευταία της ανέθεσε την αντιπροσώπευση, διακίνησης και διάθεσης των παγωτών παραγωγής της στους Νομούς Πρέβεζας και Λευκάδας, σύμβαση που συνεχίσθηκε και με τη νέα μορφή της ενάγουσας σαν ομόρρυθμης εταιρίας, την δε 8-3-1994 ανανεώθηκε εγγράφως με διάρκεια μέχρι 30-11-1996 και αμοιβή (προμήθεια) 19% επί του καθαρού πραγματοποιούμενου τζίρου των πωλουμένων προϊόντων της εναγομένης. Ότι η απόδοση της προμήθειας της ενάγουσας γινόταν κατά την παραλαβή στην Πρέβεζα εκ μέρους της κάθε φορτίου παγωτών και την σύγχρονη εξόφληση προς την εναγομένη της αξίας τους, με την παρακράτηση εκ μέρους της πρώτης του ποσοστού 19% που αναλογούσε στην προμήθειά της για κάθε τιμολόγιο πώλησης, ενώ στο τέλος της εμπορικής περιόδου γινόταν η τελική εκκαθάριση και η καταβολή του εκάστοτε υπολοίπου των προμηθειών της, καθώς και η επιστροφή των μη διατεθέντων παγωτών, με υποχρέωση της εναγομένης να της επιστρέφει την προκαταβληθείσα από αυτήν αξία των επιστραφέντων παγωτών. Ότι αν και η ίδια τήρησε τα συμφωνηθέντα και πέτυχε την αλματώδη αύξηση της κατανάλωσης των παγωτών προωθώντας τις πωλήσεις κατά τα πρώτα έξι (6) έτη της συνεργασίας τους, υποβληθείσα σε σημαντικές δαπάνες για μίσθωση χώρων αποθήκευσης και αγορά τριών αυτοκινήτων, η εναγομένη από το έτος 1994 με πράξεις και παραλήψεις των στελεχών της άρχισε να μεθοδεύει σκόπιμα την πρόωρη διακοπή της συνεργασίας τους και την ανάθεση της αντιπροσωπείας της στον αναφερόμενο στην αγωγή αντιπρόσωπο. Ότι, ειδικότερα, η εναγομένη: α) δεν εκτελούσε κανονικά τις παραγγελίες παγωτών που της διαβίβαζε η ενάγουσα με αποτέλεσμα να μη μπορεί να καλύπτει τη ζήτηση στην αγορά, β) ενώ σε άλλους αντιπροσώπους της χορήγησε από το έτος 1993 διάφορα "πριμ" με τη μορφή εκπτώσεων, σε αυτήν όχι μόνο έδινε ελάχιστα, αλλά της δημιουργούσε και δυσκολίες στην είσπραξη των κανονικών προμηθειών, γ) αντί να ενισχύει και να ανανεώνει τον εξοπλισμό της για την διάθεση των παγωτών έπαυσε να της χορηγεί τα αναγκαία είδη και να αντικαθιστά τα παλαιά ψυγεία των λιανοπωλητών με νέα, δ) δεν της παρείχε τα τελευταία τρία (3) χρόνια την κατάλληλη ποσότητα διαφημιστικού υλικού (τέντες, πινακίδες, ομπρέλες κλπ). Ότι συνεπεία των ως άνω παραλείψεων της εναγομένης σε συνδυασμό με τον οξύ ανταγωνισμό στον τομέα των παγωτών, περιορίσθηκε η κατανάλωση κατά το έτος 1994. Ότι η ίδια διαμαρτυρήθηκε επανειλημμένα για τα παραπάνω προς την εναγομένη, αλλά αυτή την 5-12-1995 κατήγγειλε προφορικά, και την 20-12-1995 και εγγράφως τη μεταξύ τους σύμβαση, προφασιζόμενη σπουδαίο λόγο και συγκεκριμένα την παράβαση εκ μέρους της των συμβατικών της υποχρεώσεων. Ότι η ίδια κάλεσε την 22-12-1995 την εναγομένη να ρυθμίσει τις εκκρεμείς υποχρεώσεις της, και να παραλάβει τα αδιάθετα εμπορεύματα και τον εξοπλισμό που της είχε διαθέσει για την πώληση των προϊόντων της, αλλά τα αρμόδια όργανα της τελευταίας την 15-1-1996, που προσήλθαν στην Πρέβεζα, δεν παρέλαβαν όλον τον εξοπλισμό, αποσκοπώντας να της στερήσουν τη δυνατότητα εκμεταλλεύσεως του χώρου φύλαξής τους για άλλη ή ανάλογη εμπορική δραστηριότητά της με συνέπεια να ζημιωθεί η ενάγουσα προς όφελος της εναγομένης. Ότι ειδικότερα, δεν παρέλαβαν τον ψυκτικό θάλαμο και τα περιεχόμενα σ' αυτόν παγωτά, διότι όταν τους ζήτησε να εξοφληθεί η αξία των παγωτών αυτών, αυτοί αρνήθηκαν να το πράξουν, επικαλούμενοι ότι πρέπει να εκδοθούν σχετικά σημειώματα και ότι θα εξοφληθούν στο μέλλον. Ότι, τόσο από την παράνομη και αντισυμβατική καταγγελία της συμβάσεως εκ μέρους της εναγομένης, που επικουρικά είναι καταχρηστική, διότι έγινε κατά τρόπο που υπερβαίνει τα όρια που επιβάλλονται από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, όσο και από την προηγηθείσα και την επακολουθήσασα την καταγγελία συμπεριφορά της εναγομένης, με τις παραπάνω πράξεις και παραλείψεις των αρμοδίων οργάνων της, που έγιναν με πρόθεση αθέμιτου ανταγωνισμού για να την εξουθενώσουν οικονομικά και να την ανακόψουν από την αγορά της Πρέβεζας και της Λευκάδας, επ' ωφελεία της ίδιας και του νέου αντιπροσώπου της, αλλά και με πρόθεση να της προκαλέσουν ζημία κατά τρόπο που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη, η ίδια υπέστη τις ακόλουθες ζημίες: 1) απώλεσε την προμήθειά της από ποσοστό 19% επί του τζίρου που θα πραγματοποιούσε κατά την υπόλοιπη διάρκεια της σύμβασης δηλαδή για το χρονικό διάστημα από 6-12-1995 έως 30-11-1996, η οποία θα ανερχόταν κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων στο ποσό των 32.000.000 δραχμών (πωλήσεις 170.000.000 δραχμών Χ 19%), 2) από την σκόπιμη ως άνω άρνηση της εναγομένης, μετά την καταγγελία της συμβάσεως να παραλάβει το ψυκτικό της θάλαμο και τα περιεχόμενα σ' αυτόν παγωτά της περιόδου 1995 και τα 37 ψυγεία της, στερήθηκε τη δυνατότητα να εκμεταλλευτεί το χώρο του καταστήματός της που καταλάμβαναν αυτά, με αποτέλεσμα να ζημιωθεί επί έξι (6) μήνες, από 16-12-1995 μέχρι την άσκηση της αγωγής, το συνολικό ποσό των 120.000 δραχμών (20.000 δραχμές μηνιαίο μίσθωμα Χ 6 μήνες), 3) από τη συνεχιζόμενη άρνηση της εναγομένης να παραλάβει το ψυκτικό θάλαμο και τα παραπάνω παγωτά υποχρεώθηκε η ενάγουσα να διατηρεί σε λειτουργία το εν λόγω ψυκτικό θάλαμο για την διατήρηση των παγωτών της εναγομένης με αποτέλεσμα να ζημιωθεί την αξία του ηλεκτρικού ρεύματος που πλήρωσε και οφείλει ακόμη στη Δ.Ε.Η., και η οποία ανέρχεται για το χρονικό διάστημα από 6-12-1995 μέχρι την άσκηση της αγωγής σε 466.811 δραχμές συνολικά. Ότι, περαιτέρω, η εναγομένη δεν απέδωσε κατά την εκκαθάριση της εμπορικής περιόδου 1994 το οφειλόμενο κατά τη συμφωνία τους ποσοστό των 2/3 της συμετοχής της (εναγομένης) στην έκπτωση ποσοστού 30% που παρεχώρησε στην αναφερόμενη στην αγωγή εταιρία προς την οποία η ίδια (ενάγουσα) πώλησε την παραπάνω περίοδο εμπορεύματα συνολικής αξίας 2.472.000 δραχμών και της οφείλει έτσι το ποσό των 497.400 δραχμών (2.472.000 Χ 20%, δηλ. 2/3 της έκπτωσης ποσοστού 30%). Ότι η εναγομένη της οφείλει ακόμη, λόγω μη καταβολής ολόκληρης της προκαταβληθείσας αξίας των επιστραφέντων στις 19-8-1995 και 23-8-1995 μη διατεθέντων παγωτών της περιόδου 1995 το ποσό των 536.969 δραχμών (261 κυβώτια συνολικής αξίας 931.387 δραχμών μείον καταβληθείσες 395.000 δραχμές). Ότι κατά τη διάρκεια της ενεαετούς συνεργασίας της με την εναγομένη έφερε σ' αυτήν νέους πελάτες (πλέον των 170) στην περιοχή της ευθύνης της και ότι προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους προηγούμενους πελάτες, η δε εναγομένη διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, πραγματοποιώντας κέρδη 300.000.000 δραχμών συνολικά κατά τη διάρκεια της συνεργασίας τους. Ότι η δίκαιη αποζημίωσή της, λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων και των προμηθειών που χάνει, ανέρχεται στο ποσό των 25.773.568 δραχμών, ισοδύναμη με το μέσο όρο των αμοιβών της, της τελευταίας πενταετίας, όπως ειδικότερα αναλύεται στην αγωγή. Τέλος, η ενάγουσα ισχυρίσθηκε, ότι από όλες τις εκτεθείσε ως άνω σκόπιμες ενέργεις της εναγομένης και των οργάνων της και ιδίως την "πρόωρη, αυθαίρετη και παράνομη αλλά και αντίθετη στα χρηστά ήθη διακοπή της συνεργασίας τους, που ενέχουν και στοιχεία αδικοπραξίας", αυτή υπέστη ηθική βλάβη από την ψυχική ταλαιπωρία για την παρατεταμένη αγωνία της για την έκβαση της συνεργασίας τους και την πρόκληση δυσμενών εντυπώσεων εις βάρος της από την πρόωρη διακοπή της συμβάσεως, για την οποία δικαιούται ανεξάρτητα από την περιουσιακή της ζημία, εύλογη χρηματική ικανοποίηση, ποσού 5.000.000 δραχμών. Ζητεί δε κατόπιν αυτών, όπως το αίτημα της αγωγής περιορίσθηκε παραδεκτά σε εν μέρει αναγνωριστικό, να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει νομιμοτόκως το ποσό των 25.773.568 δραχμών, κατ' άρθρον 9 παρ. 1α του π.δ/τος 219/1991, καθώς επίσης να αναγνωρισθεί ότι της οφείλει ως αποζημίωση για τα λοιπά κονδύλια της αγωγής της, το συνολικό ποσό των 33.615.580 δραχμών, πέραν δε αυτού και το ποσόν των 5.000.000 δραχμών ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης εξ αιτίας της εις βάρος της αδικοπραξία. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την υπ' αριθ. 9391/1997 προδικαστική απόφασή του, αφού έκρινε ως αόριστη την αγωγή με οριστική διάταξη ως προς το κεφάλαιο των 32.000.000 δραχμών των διαφυγόντων κερδών, που στηριζόταν, στο άρθρο 9 παρ. 1γ του π.δ/τος 219/1991, καθώς και σε καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της καταγγελίας και σε αδικοπραξία εναντίον των χρηστών ηθών, ως μη νόμιμη για το κονδύλιο των 5.000.000 δραχμών λόγω ηθικής βλάβης, και ως αόριστη και μη νόμιμη για τα κονδύλια των 120.000 δραχμών, για διαφυγόντα κέρδη (απωλεσθέντα μισθώματα) και των 466.811 δραχμών για δαπάνη ηλεκτρικού ρεύματος, δέχθηκε ακολούθως ότι η ένδικη σύμβαση συνιστούσε τοιαύτη εμπορικής αντιπροσωπείας, κατά την έννοια του π.δ/τος 219/1991, κρίνοντας στη συνέχεια νόμιμο, κατ' άρθρο 9 παρ. 1α του άνω π.δ/τος, το αίτημα της αγωγής για καταβολή σ' αυτήν αποζημίωσης πελατείας ποσού 25.773.568 δραχμών και έταξε γι' αυτό αποδείξεις, όπως και για τα λοιπά κονδύλια της αγωγής, που δεν απέρριψε. Στη συνέχεια το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την υπ' αριθ. 3710/2001 απόφασή του, κατόπιν αιτήματος της εναγομένης, ανακάλεσε την προδικαστική απόφασή του ως προς το παραπάνω αίτημα της αγωγής (αποζημίωση πελατείας), ενόψει δε της εριζόμενης ερμηνείας της θεωρίας και νομολογίας επ' αυτού, ανέβαλε την έκδοση της οριστικής απόφασής του και απηύθυνε στο Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ), τα εξής ερωτήματα: "1. Αν κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 2 της υπ' αριθ. 86/635/ΕΟΚ οδηγίας του Συμβουλίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εμπορικός αντιπρόσωπος είναι και αυτός ο οποίος υπό την ιδιότητά του, ως ανεξάρτητου μεσολαβητή αγοράζει στο όνομά του εμπορεύματα από τον αντιπροσωπευόμενο αφαιρώντας από την τιμή αγοράς την προμήθειά του και στη συνέχεια πωλεί τα εμπορεύματα αυτά σε τρίτους, ενεργώντας όμως για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου. 2. Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης, αν εν προκειμένω ο τεθείς με το ως άνω άρθρο ορισμός του εμπορικού αντιπροσώπου, έχει τεθεί κατ' αντιδιαστολή με τον ως άνω (δηλαδή με αυτόν ο οποίος υπό την ιδιότητά του ως ανεξάρτητου μεσολαβητή αγοράζει στο όνομά του εμπορεύματα από τον αντιπροσωπευόμενο αφαιρώντας από την τιμή αγοράς την προμήθειά του και στη συνέχεια πωλεί τα εμπορεύματα αυτά σε τρίτους, ενεργώντας όμως για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου) ή αν υφίσταται πραγματικό κενό. 3. Σε περίπτωση που υφίσταται κενό, αν είναι δυνατό με βάση τις αρχές της επιείκειας να εφαρμοσθεί αναλογικά ο ως άνω ορισμός του άρθρου 1 παρ. 2 της οδηγίας και σε αυτόν ο οποίος υπό την ιδιότητά του ως ανεξάρτητου μεσολαβητή αγοράζει στο όνομά του εμπορεύματα από τον αντιπροσωπευόμενο αφαιρώντας από την τιμή αγοράς την προμήθειά του και στη συνέχεια πωλεί τα εμπορεύματα αυτά σε τρίτους, ενεργώντας όμως για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου και 4. Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης, αν τα Δικαστήρια των Κρατών μελών μπορούν να προβούν σε επέκταση της έννοιας του εμπορικού αντιπροσώπου και στον ανωτέρω, με αναλογική εφαρμογή της εθνικής νομοθεσίας, με την οποία ενσωματώθηκε στο εσωτερικό τους δίκαιο η ως άνω Οδηγία, ή αυτό είναι ανεπίτρεπτο αφού αντιστρατεύεται την ομοιομορφία του Κοινοτικού Δικαίου". Επί των ως άνω προδικαστικών ερωτημάτων, το ΔΕΚ εξέδωσε την από 10-2-2004 αιτιολογημένη διάταξή του με την οποία αποφάνθηκε ότι, δυνάμει της κατά γράμμα ερμηνείας των διατάξεων της οδηγίας 86/653/ΕΟΚ και του π.δ/τος 219/1991, όπως αυτό ισχύει τροποποιηθέν από το π.δ/μα 312/1995, η δραστηριότητα της ενάγουσας δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των νομοθετημάτων αυτών, καθόσον δυνάμει του ελληνικού δικαίου ασκεί δραστηριότητα παραγγελιοδόχου, ήτοι συνάπτοντας συμβάσεις για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, αλλά ιδίω ονόματι. Επίσης αποφάνθηκε ότι οι ως άνω διατάξεις δεν μπορούν να εφαρμοστούν ούτε κατ' αναλογία στην επίδικη υπόθεση, εφόσον φυσικά ή νομικά πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό ενός αντιπροσωπευομένου, αλλά ιδίω ονόματι, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής τους. Μετά από αυτό, κατ' αποδοχή του σχετικού αιτήματος των εναγομένων, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την υπ' αριθ. 7231/2005 οριστική απόφασή του, απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή, κατά το μέρος που στήριζε το αίτημα της ενάγουσας, για αποζημίωση πελατείας ποσού 25.773.568 δραχμών, κατ' ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 9 παρ. 1α του π.δ/τος 219/1991. Το Εφετείο, δικάζοντας επί της εφέσεως της αναιρεσείουσας, απέριψε τον πρώτο λόγο αυτής, με τον οποίο παραπονείτο για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 9 παρ. 1α του π.δ/τος 219/1991, σε συνδυασμό με τα άρθρα 361 και 288 ΑΚ, αναφορικά με το παραπάνω αίτημα της αγωγής της (αποζημίωση πελατείας), με την αιτιολογία ότι δεσμεύται ως προς το αίτημα αυτό από την άνω διάταξη του ΔΕΚ, μετά το υποβληθέν σε αυτό ερώτημα, επικυρώνοντας έτσι την απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ως προς αίτημα αυτό της αγωγής. Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, όπως αυτός συμπληρώνεται με τον πρώτο πρόσθετο λόγο του δικογράφου των προσθέτων λόγων, προσάπτεται στο Εφετείο η από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια, ότι εσφαλμένως έκρινε με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ότι η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1α του π.δ/τος 219/1991 σε συνδυασμό και με τα άρθρα 361 και 288 ΑΚ δεν έχει αναλογική εφαρμογή και στην ένδικη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, κατά το μέρος που με τη διάταξη αυτή θεσπίζεται αποζημίωση πελατείας στους εμπορικούς αντιπροσώπους. Κατόπιν αυτού, ενόψει των όσων προεκτέθηκαν, ανακύπτει ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, αν η απόφαση που εκδίδεται και στην περίπτωση αυτή, από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, κατά το μέρος που αναφέρεται σε αναλογική εφαρμογή κοινοτικού δικαίου, σε συνδυασμό με τις εσωτερικού δικαίου διατάξεις (άρθρα 361 και 288 ΑΚ), δεσμεύει το εθνικό Δικαστήριο που έχει επιληφθεί της υπόθεσης, αλλά και όλα τα εθνικά Δικαστήρια που καλούνται να δικάσουν την ίδια υπόθεση, ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του δικαίου επί του προδικαστικού ερωτήματος που υποβλήθηκε σε αυτό, και αν το εθνικό Δικαστήριο θα εκφράσει πλέον κρίση το ίδιο επί του εφαρμοστέου δικαίου στη συγκεκριμένη υπόθεση, ώστε να μπορεί να ιδρυθεί στην περίπτωση αυτή η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ευθέως ή αναλογικώς. Πέραν όμως αυτού ανακύπτει ζήτημα ενότητας της νομολογίας, καθόσον είναι πλέον πάγια η νομολογία ότι ο αποκλειστικός διανομέας αν και συναλλάσσεται με τους τρίτους στο όνομα και για λογαριασμό του, αναλαμβάνοντας πλήρως τον επιχειρησιακό κίνδυνο, ο δε εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητική εργασία διαμεσολαβήσεως στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, δεν αποκλείεται μία συγκεκριμένη σύμβαση αποκλειστικής διανομής να προσομοιάζει, κατά περιεχόμενο, με τη σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία, οπότε, λόγω του ότι ελλείπουν διατάξεις στον ΕμπΝ που να ρυθμίζουν την σύμβαση αποκλειστικής διανομής και υφίσταται ακούσιο (γνήσιο) νομοθετικό κενό, εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 (ιδίως των άρθρων 8 και 9 αυτού), κατά το μέρος τους, εκείνες του π.δ/τος 219/1991, που προσαρμόζονται στη φύση και στο περιεχόμενο της συγκεκριμένης σύμβασης αποκλειστικής διανομής, η οποία ομοιάζει, κατά τα ουσιώδη (κρίσιμα) σημεία της, με εκείνη της εμπορικής αντιπροσωπείας (βλ. μεταξύ πολλών άλλων ΑΠ 139/2006, 212/2006, 53/2007, 1805/2007, 1554/2008, 163/2011). Πρέπει τέλος να σημειωθεί ότι στο άρθρο 14 παρ. 4 περ. β' του Ν. 3557/2007 "για την τροποποίηση του π.δ. 237/1986 περί υποχρεωτικής ασφαλίσεως της εξ ατυχημάτων αυτοκινήτων αστικής ευθύνης", που δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή, ορίζεται ότι "Οι διατάξεις του π.δ. 219/1991, όπως ισχύει, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις: ... β) αποκλειστικής διανομής, εφόσον, ως συνέπεια της σύμβασης αυτής, ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή". Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, λόγω, του τιθέμενου γενικότερου ενδιαφέροντος ζητήματος, αλλά και για την ενότητα της νομολογίας πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 στοιχ. β` του ΚΠολΔ να παραπεμφθεί ο λόγος αυτός της αίτησης αναίρεσης, όπως συμπληρώνεται με τον πρώτο λόγο του δικογράφου των προσθέτων λόγων, στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου και να επιφυλαχθεί το Δικαστήριο τούτο ως προς την έρευνα των λοιπών λόγων της αίτησης αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον αναφερόμενο στο σκεπτικό πρώτο λόγο της από 15-12-2007 αίτησης της εταιρίας με την επωνυμία "Α. Μ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.", όπως αυτός συμπληρώνεται με τον πρώτο πρόσθετο λόγο του από 02-1-2009 δικογράφου προσθέτων λόγων της ίδιας, για αναίρεση της υπ' αριθ. 4863/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στη Αθήνα στις 9 Ιανουαρίου 2012. Και,

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Ιανουαρίου 2012.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ