Supreme Court allows appeal against lower court dismissal of contractor's claim for cancellation of final engineering estimates.

Απόφαση 1038 / 2017 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1038/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Σακκά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, ο οποίος ορίστηκε με την υπ’ αριθμ. 64/2017 Πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου, κωλυομένης της Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Δήμητρας Παπαντωνοπούλου, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Κοντό, Αβροκόμη Θούα και Γεώργιο Αποστολάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 13 Μαρτίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: 1) Κοινοπραξίας με την επωνυμία "... Α.Ε." με έδρα την ..., Αναδόχου του Έργου: "Ανακαίνιση σιδηροδρομικής γραμμής και κατασκευή ηλεκτροκίνησης σηματοδότησης - τηλεδιοίκησης στο τμήμα Πειραιά - Αθήνα - ... (σύνδεση με ..." ...), όπως εκπροσωπείται νόμιμα καθώς και των μελών εταιρειών αυτής, 2) αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στη …, 3) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ... ΕΤΑΙΡΕΙΑ και με διακριτικό τίτλο ..., η οποία εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα και 4) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "..." και με διακριτικό τίτλο ... Α.Ε., η οποία εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα.

Εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Γεωργία Λογοθέτη.

Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ΟΣΕ ΑΕ, που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, Κυρίου του Έργου "Ανακαίνιση σιδηροδρομικής γραμμής και κατασκευή ηλεκτροκίνησης σηματοδότησης - τηλεδιοίκησης στο τμήμα Πειραιά - Αθήνα - ..." (σύνδεση με ..." ...)", η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ιωάννα Ντάκουρη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-3-2012 προσφυγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Εφετείο Πειραιώς, επί της οποίας εκδόθηκε η 1137/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 17-10-2014 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Αποστολάκης, ανέγνωσε την από 27-10-2015 έκθεση του ήδη αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία Αρεοπαγίτη Κωνσταντίνου Τσόλα, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.

Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.- Με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η υπ’ αριθ. 1137/2013 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη προσφυγή της αναιρεσείουσας Κοινοπραξίας κατά της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρίας. Με την προσφυγή αυτή η αναιρεσείουσα ζητούσε να ακυρωθούν οι βλαπτικές γι’ αυτήν πράξεις της κυρίας του έργου (καθής η προσφυγή) και της διευθύνουσας υπηρεσίας αναφορικά με την τελική επιμέτρηση τεχνικού έργου, διεπόμενου από τη νομοθεσία περί δημοσίων έργων (ν. 3669/2008 που κωδικοποίησε τις διατάξεις του ν. 1418/1984).

Συνεπώς η αίτηση είναι παραδεκτή δεδομένου ότι ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔ).

2.- Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1§1 και 3, 2§1 και 3 εδ. δ’ του ν. 1418/1984 και ήδη άρθρο 1 του Ν. 3669/2008, με τον οποίο κωδικοποιήθηκαν σε ενιαίο κείμενο όλες οι κείμενες διατάξεις που αφορούν στην κατασκευή των δημοσίων έργων, συνάγεται ότι τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της Χώρας, που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της Χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού, εκτελούμενα από φορείς του δημόσιου τομέα, που αναφέρονται στην §1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994, μεταξύ των οποίων είναι και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου.

Οι διατάξεις του νόμου αυτού (1418/1984 και ήδη ν. 3669/2008) εφαρμόζονται ανεξαίρετα σε όλα τα έργα, που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους ανωτέρω φορείς. Η υπαγωγή μιας συμβάσεως έργου υπό το ιδιαίτερο νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του ν. 1418/1984, όπως αυτός ισχύει μετά τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις, αλλά και του π.δ. 609/1985, προϋποθέτει μεταξύ των άλλων ότι το αντικείμενο αυτής συνίσταται στην εκτέλεση δημοσίου έργου, όπως το εννοιολογικό αυτού περιεχόμενο προσδιορίζεται ανωτέρω, χωρίς να ασκεί έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός της (οικείας εργολαβικής) συμβάσεως ως διοικητικής ή μη.

Ο χαρακτηρισμός αυτός απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου (διοικητικού ή πολιτικού) προς επίλυση των εκ της εργολαβίας διαφορών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 (ΑΠ 845/2009, ΑΠ 1499/2009). Περαιτέρω, η §3 του άρθρου 77 ν. 3669/2008 (που κωδικοποιεί το άρθρο 13 §2 ν. 1418/1984), ρυθμίζοντας τη δικαστική επίλυση των διαφορών κατά τρόπο ενιαίο και για τις δύο δικαιοδοσίες, ορίζει ότι "Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 76, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη.

Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε επί της αιτήσεως θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 14 του άρθρου 76 του παρόντος. Εάν το έργο εκτελείται στην περιφέρεια δύο ή περισσότερων εφετείων, η αίτηση για τον καθορισμό του αρμόδιου εφετείου, σύμφωνα με την παράγραφο 2, υποβάλλεται μέσα στην ίδια δίμηνη ανατρεπτική προθεσμία.

Στην περίπτωση αυτή η δίμηνη ανατρεπτική προθεσμία για άσκηση προσφυγής αρχίζει από τη δημοσίευση της απόφασης του προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου. Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης".

Πριν από την ανωτέρω κωδικοποίησή τους οι §1 και 3 του άρθρου 13 ν. 1418/1984 είχαν τροποποιηθεί διαδοχικά με το άρθρο 3 του ν. 2229/1994, με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 και τέλος με την §3α του άρθρου 4 του ν. 3481/2006. Πριν από την τελευταία αυτή τροποποίηση, το άρθρο 13 του ν. 1418/1984 προέβλεπε ως το μόνο ένδικο βοήθημα για την δικαστική κρίση των διαφορών, που αναφύονταν κατά την εκτέλεση δημοσίων έργων τόσο ενώπιον των διοικητικών όσο και ενώπιον των πολιτικών εφετείων, την προσφυγή, για το παραδεκτό της οποίας έπρεπε να προηγηθεί η προδικασία μίας ειδικής ενδικοφανούς διαδικασίας (αίτηση θεραπείας), προβλεπόμενης στο άρθρο 12 του ν. 1418/1984 και τώρα στο άρθρο 76 του ν. 3669/2008.

Η εν λόγω αίτηση θεραπείας ασκούνταν κατά δυσμενών πράξεων (α) όταν ο εργολάβος διαφωνούσε με πράξη ή παράλειψη ή απόφαση του κυρίου του έργου ή της προϊστάμενης αρχής, βλαπτική για τα συμφέροντά του, (β) όταν ο ανάδοχος δεν συμφωνούσε με απόφαση της προϊστάμενης αρχής επί τυχόν ενστάσεως που υπέβαλε ενώπιον αυτής και (γ) όταν η προϊστάμενη αρχή δεν προέβαινε στην έκδοση της πράξης εντός της νόμιμης προθεσμίας.

Η δε παρέλευση της προθεσμίας για την υποβολή της αίτησης θεραπείας συνεπάγονταν την απόσβεση του αντίστοιχου δικαιώματος του αναδόχου που λαμβάνονταν υπόψη αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, ενώ η εκπρόθεσμη υποβολή της αιτήσεως θεραπείας καθιστούσε την προσφυγή απαράδεκτη. Υπήρχε όμως ένα δικονομικό κενό για τις περιπτώσεις στις οποίες, αν και οι χρηματικές αξιώσεις των αναδόχων εργολάβων είχαν αναγνωρισθεί με ρητές ή σιωπηρές πράξεις των αρμοδίων οργάνων των κυρίων των έργων, τα οφειλόμενα ποσά δεν τους καταβάλλονταν.

Γι’ αυτούς δεν υπήρχε δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής γιατί η διαφορά δεν προέκυπτε από κάποια δυσμενή πράξη ή παράλειψη και επομένως η γραμματική διατύπωση του άρθρου 13 ν. 1418/1984 σε συνδυασμό με το άρθρο 12 του ίδιου νόμου αυτού δεν παρείχε δυνατότητα στον ανάδοχο να διεκδικήσει τα οφειλόμενα μέσω της κινήσεως της -αναγκαίας για το παραδεκτό της προσφυγής- ενδικοφανούς διαδικασίας.

Γι’ αυτό με την τελευταία νομοθετική τροποποίηση ορίσθηκε (ενιαία και για τις δύο δικαιοδοσίες) η δυνατότητα να ασκείται, για την επίλυση διαφοράς από σύμβαση δημοσίου έργου, όχι μόνο προσφυγή αλλά και ευθεία καταψηφιστική ή αναγνωριστική αγωγή, εκδικαζόμενη από το αρμόδιο κατά δικαιοδοσία εφετείο, στις περιπτώσεις που, αν και ο κύριος του έργου αναγνωρίζει την απαίτηση του αναδόχου, εγκρίνοντας το σχετικό λογαριασμό, ωστόσο ή δεν εκδίδει το σχετικό ένταλμα ή το ποσό του λογαριασμού δεν καταβάλλεται για οποιαδήποτε λόγο παρά την έκδοση του εντάλματος.

Ρητά δε στο τέλος της παραγράφου 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 προστέθηκε εδάφιο ως ακολούθως: "Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης" (ΟλομΑΠ 10/2016, ΑΠ 570/2014, ΑΠ 1854/2013).

Η ευθεία ως άνω αγωγή πρέπει να νοηθεί με το περιεχόμενο που έχει στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπου γίνεται διάκριση μεταξύ των ένδικων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρο 63 και 71 του ΚΔΔ). Για το λόγο αυτό προστέθηκε στην §1 του άρθρου 13 του νόμου 1418/1984 εδάφιο σύμφωνα με το οποίο "η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου".

Ισχύει επομένως για κάθε διαφορά δημόσιου έργου είτε υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών είτε των πολιτικών δικαστηρίων. Κατ’ ακολουθίαν, η έννοια της αγωγής, που αναφέρει η παράγραφος αυτή, θα πρέπει να εκληφθεί υπό το πρίσμα της διαπλάσεως της έννοιας της αγωγής κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (άρθρο 71).

Ως αγωγή λοιπόν θα πρέπει να θεωρηθεί το ένδικο βοήθημα που ασκείται από το δικαιούχο χρηματικής αξίωσης από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου. Τέτοια όμως χρηματική αξίωση στη σχέση εργολαβίας δημοσίου έργου δεν υπάρχει παρά μόνο μετά την εκκαθάριση της αμοιβής του εργολάβου δια μέσω της εγκρίσεως των σχετικών πιστοποιήσεων.

Γι’ αυτό δυνατότητα ασκήσεως ευθείας αγωγής υφίσταται αποκλειστικά και μόνο στην περίπτωση που υπάρχει εκκαθαρισμένη και αναγνωρισμένη από τα αρμόδια όργανα διοίκησης του έργου απαίτηση του εργολάβου. Σε όλες τις άλλες διαφορές από τα δημόσια έργα για την επίλυσή τους ασκείται το ένδικο βοήθημα της προσφυγής με υποχρεωτική τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας και αντικείμενο τις προσβαλλόμενες βλαπτικές πράξεις των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου, που μπορεί μεν να έχουν ως πρότυπα θεσμούς του διοικητικού δίκαιου, προβλέπονται όμως από τις προαναφερόμενες ειδικές δικονομικές διατάξεις του ν. 1418/1984 οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, προς το σκοπό της ενιαίας ρύθμισης και της ταχείας εκδίκασης των διαφορών από δημόσια έργα, χωρίς να ασκεί, όπως προαναφέρθηκε, έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός της (οικείας εργολαβικής) σύμβασης ως διοικητικής ή μη, που απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου.

Αντικείμενο της ως άνω προσφυγής θα είναι το κύρος και η νομιμότητα των βλαπτικών για τον ανάδοχο του έργου πράξεων και αποφάσεων των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου, που ναι μεν ως εκδιδόμενες από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου του ευρύτερου δημόσιου τομέα δεν θεωρούνται με βάση το οργανικό κριτήριο (παρότι λειτουργικά προσομοιάζουν) ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις, έχουν ωστόσο -ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης- έννομη σημασία για την εξέλιξη της εργολαβικής συμβάσεως και τις εξ αυτής αξιώσεις του αναδόχου εργολάβου, ο οποίος σαφώς έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δια της προσφυγής την ακύρωσή τους, επικαλούμενος τα νομικά ελαττώματα αυτών.

Τα τελευταία κατά βάση θα πηγάζουν από παράβαση των ειδικών ορισμών του διέποντος λεπτομερώς τα δημόσια έργα ν. 1418/1984, αλλά και από ακυρότητες των γενικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα που συμπληρωματικά ρυθμίζει τα δημόσια έργα. Αίτημα δε της προσφυγής θα είναι η ακύρωση ή τροποποίηση της βλαπτικής πράξης ή παράλειψης.

Διαφορετικά, όλες οι διαφορές που θα ανέκυπταν κατά το διάστημα από την έναρξη εκτελέσεως του έργου μέχρι την περάτωση και παράδοσή του, από βλαπτικές των συμφερόντων του αναδόχου πράξεις και αποφάσεις των οργάνων του κυρίου του έργου, δεν θα ήταν δυνατόν να επιλυθούν και θα παρέμεναν εκκρεμείς αν οι συμβαλλόμενοι αρνούνταν να τις άρουν συμβατικά.

Γι’ αυτό ακριβώς ο νομοθέτης, θέλοντας να εκλείψει το ενδιάμεσο αυτό στάδιο νομικής αβεβαιότητας, πρόβλεψε με συγκεκριμένη και ειδική διάταξη περίπτωση δικαστικής διάπλασης, δηλαδή δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής με ακυρωτικά (διαπλαστικά) αποτελέσματα και στις διαφορές που αναφύονται στα δημόσια έργα των ν.π.ι.δ., μη υπακούοντας σε δογματικές δικονομικές ανάγκες, αλλά αποβλέποντας στο ευεργετικό για την πρόοδο των δημόσιων έργων αποτέλεσμα της εξαλείψεως της ανωτέρω αβεβαιότητας.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την από 30-3-2012 υπό κρίση προσφυγή, οι προσφεύγουσες (και ήδη αναιρεσείουσες) ισχυρίζονται τα ακόλουθα: Ότι, κατόπιν προκήρυξης ανοικτού μειοδοτικού διαγωνισμού για την ανάδειξη αναδόχου για την εκτέλεση του αναφερόμενου δημόσιου έργου, η πρώτη από αυτές (κοινοπραξία), η οποία έχει νομίμως συσταθεί και αποτελείται από τις λοιπές προσφεύγουσες εταιρείες, ανέλαβε νομίμως την εκτέλεσή του, το οποίο συμφωνήθηκε να αποπερατωθεί εντός οκταμήνου από της υπογραφής της σύμβασης με την καθής και συγκεκριμένα το αργότερο έως την 26η Δεκεμβρίου 2005, ενώ κατόπιν αντίστοιχων νομίμων παρατάσεων ορίστηκε ως απώτερος χρόνος αποπεράτωσης η 31η Οκτωβρίου 2010.

Ότι εν συνεχεία, λόγω μη αποπεράτωσης του έργου εντός της προθεσμίας αυτής, η καθής με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της προέβη στην οριστική διακοπή των εργασιών και στη διάλυση της σύμβασης σύμφωνα με το άρθρο 48§1 ΠΔ 809/1985. Ότι στις 20 Απριλίου 2011, δηλαδή εντός διμήνου από της κατ’ άρθρο 38§4 ΠΔ 609/1985 βεβαιωμένης περάτωσης των εργασιών, η πρώτη προσφεύγουσα με την υπ’ αριθ.

πρωτ. .../20-4-2011 επιστολή της υπέβαλε προς την καθής έγγραφη τελική επιμέτρηση εργασιών, όπως οι εργασίες αυτές απεικονίζονταν στις τμηματικές επιμετρήσεις και τα συνοδεύοντα αυτά πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών, δηλαδή συνοπτικό πίνακα που ανακεφαλαίωνε τις ποσότητες όλων των τμηματικών επιμετρήσεων, για τις μέχρι τη διακοπή του έργου εκτελεσθείσες και αποπερατωθείσες εργασίες μετά του μητρώου του έργου.

Ότι με την υπ’ αριθ. ... /16-6-2011 πράξη της η διευθύνουσα υπηρεσία του έργου επέστρεψε διορθωμένη την τελική επιμέτρηση κατόπιν περικοπής ποσοτήτων εκτελεσθεισών εργασιών, όπως αναλυτικά εκτίθεται στον παρατιθέμενο (στην προσφυγή) αντίστοιχο πίνακα αντιπαραβολής υποβληθεισών και διορθωμένων ποσοτήτων, με την αιτιολογία ότι η υποβληθείσα τελική επιμέτρηση βασίζεται κυρίως στις επιμετρήσεις ποσοτήτων εργασιών αφενός μη εγκεκριμένων και αφετέρου μη κοστολογημένων (υπολογισθεισών βάσει μη εγκεκριμένων νέων τιμών), αν και η ίδια διευθύνουσα υπηρεσία είχε ήδη, κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου, ελέγξει και εγκρίνει διαδοχικώς με προσωρινές πιστοποιήσεις όλες τις εργασίες τις αναφερόμενες στην υποβληθείσα (από την ανάδοχο προς αυτήν) τελική επιμέτρηση.

Ότι κατά της ως άνω πράξης περικοπής ποσοτήτων εκτελεσθεισών εργασιών η πρώτη προσφεύγουσα κατέθεσε την υπ’ αριθ. πρωτ. .../30-6-2011 ένσταση, με την οποία ζήτησε την ακύρωση της πράξης περικοπής ποσοτήτων εκτελεσθεισών εργασιών (κατά το προσβαλλόμενο μέρος της). Ότι στις 29 Αυγούστου 2011 κοινοποιήθηκε στην πρώτη προσφεύγουσα η υπ’ αριθ. ...25-8-2011 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της καθής, με την οποία η ως άνω ένσταση απερρίφθη και ότι, ακολούθως, η πρώτη προσφεύγουσα άσκησε την από 24-11-2011 αίτηση θεραπείας κατά της προαναφερόμενης απόφασης του διοικητικού συμβουλίου της τελευταίας, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρά από τον Υπουργό Μεταφορών, Υποδομών και Δικτύων με την παρέλευση άπρακτης της νόμιμης προθεσμίας για την απάντηση στην άνω αίτηση.

Με βάση το ιστορικό αυτό και τους εκτιθέμενους (στην προσφυγή) λόγους, από τους οποίους ο πρώτος εμπεριέχει αιτίαση για αναρμοδιότητα του διοικητικού συμβουλίου της καθής, που εξέδωσε με την ιδιότητα της προϊσταμένης αρχής την απορριπτική απόφαση για την ένσταση της αναδόχου κατά της απόφασης της διευθύνουσας υπηρεσίας περί μη αποδοχής του συνόλου της τελικής επιμέτρησης και οι δεύτερος έως και πέμπτος λόγοι εμπεριέχουν αιτιάσεις για αοριστία, άλλως έλλειψη νομιμότητας και αιτιολογίας της ως άνω απόφασης του διοικητικού συμβουλίου της καθής, οι προσφεύγουσες ζήτησαν: "α) Να ακυρωθεί η τεκμαιρόμενη σιωπηρή απόρριψη της από 27.11.2011 αίτησης θεραπείας κατά της υπ’ αριθ. ...25.8.2011 απόφασης του ΔΣ της ΟΣΕ ΑΕ, β) να ανακληθεί, ακυρωθεί, εξαφανισθεί ή τροποποιηθεί η υπ’ αριθ. ...25.8.2011 απόφαση του ΔΣ της ΟΣΕ ΑΕ δυνάμει της οποίας απερρίφθη η από 30.6.2011 και υπ’ αριθ.

πρωτ. ...30.6.2011 ένσταση και η οποία κοινοποιήθηκε στις 29.8.2011 και γ) να ακυρωθεί η υπ’ αριθ. .../16.06.2011 πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας σχετικά με την Τελική Επιμέτρηση καθό μέρος προσβάλλεται και εν τέλει να γίνει δεκτή η Τελική Επιμέτρηση όπως υποβλήθηκε από την Ανάδοχο προς την αντίδικο". Το Εφετείο απέρριψε την ένδικη προσφυγή ως απαράδεκτη με τις εξής αιτιολογίες: "Η προσφυγή τυγχάνει απαράδεκτη εν σχέσει προς άπαντα τα ως άνω αιτήματα αυτής, αφενός διότι οι δι’ αυτής προσβαλλόμενες πράξεις, υπολαμβανόμενες υπό των προσφευγουσών ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις, δεν είναι δεκτικές προσβολής ενώπιον του πολιτικού εφετείου ελλείψει δικαιοδοσίας αυτού και αφετέρου επειδή ως μη δικαιοπρακτικές πράξεις εντός του πλαισίου του αστικού δικαίου οι ως άνω προσβαλλόμενες πράξεις δεν παράγουν κάποια δεσμευτική δύναμη σε βάρος των προσφευγουσών ούτε θίγουν οιοδήποτε δικαίωμα αυτών εκ της προαναφερομένης συμβάσεως ιδιωτικού δικαίου και ως εκ τούτου ελλείπει το έννομο συμφέρον για προσβολή αυτών.

Ήτοι, καθ’ ην περίπτωσιν η σύμβαση, στην οποία εφαρμόζεται η νομοθεσία περί δημοσίων έργων, δεν είναι διοικητική, αλλά ιδιωτική, οπότε υπάρχει δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όπως συμβαίνει στην κρινομένη υπόθεση, όλες οι σχετικές με αυτήν αποφάσεις του εργοδότη ή του φορέα του έργου, ακόμη και όταν αυτός είναι το δημόσιο, δεν έχουν διοικητικό χαρακτήρα αλλά αποτελούν απλές μονομερείς δηλώσεις βουλήσεως και επομένως η τυχόν ακυρότητα ή ακυρωσία τους δεν κρίνεται βάσει των αρχών του διοικητικού αλλά του ιδιωτικού δικαίου, δίχως, όμως, οι προσφεύγουσες να επικαλούνται νόμιμη αιτία ακυρότητας ή ακυρωσίας αυτών κατά το ιδιωτικό δίκαιο.

Ειδικώτερον: α’ ) η φερομένη ως βλαπτική δια τις προσφεύγουσες και υπ’ αυτών προσβαλλομένη αρχική (χρονικώς πρώτη) πράξη, ήτοι η υπ’ αριθ. ... ...-2011 πράξη της διευθυνούσης υπηρεσίας του έργου υπό τον τίτλον "Ανακαίνιση σιδηροδρομικής γραμμής και κατασκευή ηλεκτροκίνησης, σηματοδότησης, τηλεδιοίκησης στο τμήμα Πειραιά - Αθήνα - ... (σύνδεση με ..." αφ’ ενός δεν έχει εκδοθεί από αρχήν αρμοδία για έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων και αφ ετέρου το περιεχόμενο αυτής αναφέρεται, συμφώνως προς τα δια της κρινομένης προσφυγής εκτιθέμενα, ουχί εις διάπλαση ορισμένης εννόμου σχέσεως, από την οποίαν δημιουργείται υποχρέωση των προσφευγουσών βλαπτική δια τα συμφέροντα αυτών αλλά εις απλή διαπίστωση εκ μέρους της διευθυνούσης υπηρεσίας του έργου της ποσότητος των εκτελεσθεισών επίμαχων εργασιών (περικοπή ποσοτήτων εκτελεσθεισών εργασιών), β’ ) η φερομένη ως βλαπτική δια τις προσφεύγουσες και υπ’ αυτών προσβαλλομένη αμέσως επομένη (χρονικώς δευτέρα) πράξη, ήτοι η υπ’ αριθ. ... /25-8-2011 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της καθ’ ης (ενεργήσαντος ως προϊσταμένης αρχής του έργου), δια της οποίας απερρίφθη η υπ’ αριθ.

πρωτ. ... /30-6- 2011 ένσταση των προσφευγουσών κατά της υπ’ αριθ. ... /16-6-2011 πράξεως της διευθυνούσης υπηρεσίας του έργου (περί περικοπής ποσοτήτων εκτελεσθεισών εργασιών), ωσαύτως δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, αφ’ ενός διότι επίσης δεν έχει εκδοθεί από αρχήν αρμόδια την έκδοση τέτοιων πράξεων και αφ’ ετέρου επειδή δεν αφορά απόρριψη ενστάσεως κατά προηγουμένης διοικητικής πράξεως, γ’ ) η φερομένη ως βλαπτική δια τις προσφεύγουσες και υπ’ αυτών προσβαλλομένη τελευταία (χρονικώς τρίτη) πράξη, ήτοι η -δια παραλείψεως απαντήσεως- τεκμαιρομένη σιωπηρά από τον Υπουργό Μεταφορών, Υποδομών και Δικτύων απόρριψη της από 27-11-2011 αιτήσεως θεραπείας κατά της υπ’ αριθ. ... ...-2011 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου της Ο.Σ.Ε.

Α.Ε., δύναται να εξετασθεί ως προς ενδεχομένη ακυρότητα αυτής μόνον παρεμπιπτόντως από το παρόν Δικαστήριο εντός του πλαισίου έρευνας αναγνωριστικού ή καταψηφιστικού αιτήματος περί οφειλής, δίχως, όμως, τέτοιο αναγνωριστικό ή καταψηφιστικό αίτημα να έχει σωρευθεί εις το αιτητικό του ως άνω δικογράφου, δια του οποίου μάλιστα δεν γίνεται επίκληση οιασδήποτε αιτίας ακυρωσίας κατά το ιδιωτικό δίκαιο και δ’ ) επιπλέον η επιδίωξη της δικαστικής παραδοχής της τελικής επιμετρήσεως δεν τυγχάνει παραδεκτό αίτημα προσφυγής αλλά ούτε και αναγνωριστικής ή καταψηφιστικής αγωγής".

Με το να απορρίψει το Εφετείο την ένδικη προσφυγή ως απαράδεκτη με τις προαναφερθείσες αιτιολογίες παραβίασε, ενόψει των όσων πιο πάνω αναλυτικά αναφέρθηκαν, με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, τις διατάξεις των άρθρων α) 12 και 13 του ν. 1418/1984 (και ήδη 76 και 77 του ν.3669/2008 αντίστοιχα), β) 38 παρ. 2 και 3 του π.δ. 609/1985 και ήδη 52 παρ. 5 του ν 3669/2008, γ) 1,2, και 6 του π.δ. 114/1987 και δ) 70 ΚΠολΔ. Τούτο διότι, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στις σχετικές νομικές σκέψεις, οι προσβαλλόμενες με την προσφυγή πράξεις δεν αποτελούν μεν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, συνιστούν όμως δυσμενείς για τον ανάδοχο δημοσίου έργου πράξεις των οργάνων διοικήσεως του αναδόχου του έργου υποκείμενες σε δικαστικό έλεγχο δυνάμει των προπαρατιθέμενων ειδικών δικονομικών διατάξεων του ν. 1418/1984 οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, έχουν δε -ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης- έννομη σημασία για την εξέλιξη της εργολαβικής σύμβασης και τις εξ αυτής αξιώσεις του αναδόχου εργολάβου, ο οποίος (υπό την προϋπόθεση ότι τήρησε την προβλεπόμενη ενδικοφανή προδικασία) έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει δια προσφυγής την ακύρωσή τους, επικαλούμενος τα νομικά ελαττώματα αυτών από παράβαση των ειδικών ορισμών του ν. 1418/1984, αλλά και από ακυρότητες των γενικών διατάξεων του Αστικού Κώδικα.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με το πρώτο, δεύτερο, τρίτο και τέταρτο μέρος του οποίου οι αναιρεσείουσες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση παραβίαση των ανωτέρω διατάξεων, αντίστοιχα, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

4.- Ακολούθως πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων. Στη συνέχεια πρέπει κατά την παρ. 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρ. 65 του ν. 4139/2013, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές διαφορετικούς από αυτούς που εξέδωσαν την απόφαση αυτή, ενώ η αναιρεσίβλητη που νικήθηκε πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειουσών, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα των τελευταίων, όπως στο ειδικότερα διατακτικό αναφέρεται (άρθρα 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί κατά την παρ. 4 του άρθρ. 495 ΚΠολΔ η απόδοση στις αναιρεσείουσες του παραβόλου που καταβλήθηκε απ’ αυτές.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθ. 1137/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιώς.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Διατάσσει την απόδοση στις αναιρεσείουσες του παραβόλου που καταβλήθηκε απ’ αυτές.

Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειουσών, τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Ιουνίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 16 Ιουνίου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ