Supreme Court allows appeal on contract termination characterization, remanding case for retrial on penalty clause.

Απόφαση 1035 / 2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1035/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γιαννούλη, Γεώργιο Χρυσικό, Νικόλαο Λεοντή και Γεώργιο Γεωργέλλη Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, την 10ην Μαΐου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Χούλη, με δήλωση κατ' αρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσιβλήτου: ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ηλία Μπλάνα

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20 Ιουλίου 2004 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος ως και την από 8-6-2004 ομοία του ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Χίου και Μονομελές Πρωτοδικείο Χίου αντίστοιχα. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 147/2005 μη οριστική, 122/2006 οριστική του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χίου και 51/2008 του Εφετείου Αιγαίου (Μεταβατική έδρα Χίου). Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 30 Ιουνίου 2008 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής, ανέγνωσε την από 19 Μαρτίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου και την απόρριψη των λοιπών της 38/30-6-2008 αιτήσεως για αναίρεση της 51/20-2-2008 αποφάσεως του Εφετείου Αιγαίου (Μεταβατική Έδρα Χίου).

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 38/30-6-2008 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 51/20-2-2008 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου (Μεταβατική έδρα Χίου), κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ'επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Ειδικότερα, Α. με την 1159/Τ.Π./41/20-7-2004 και ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χίου απευθυνόμενη αγωγή ο δι'αυτής ενάγων και ήδη αναιρεσείων διετείνετο, κατά την από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κυριαρχική εκτίμηση του δικογράφου αυτής, "ότι με τον εναγόμενο (και ήδη αναιρεσίβλητο) συνήψε προφορική συμφωνία στις αρχές Οκτωβρίου 2002, η οποία ακολούθως καταρτίσθηκε και εγγράφως με το από Ιανουαρίου 2003 ιδιωτικό συμφωνητικό, δυνάμει της οποίας ο τελευταίος ανέλαβε την υποχρέωση, ως εργολάβος οικοδομών, να κατασκευάσει με δικά του υλικά (εναγόμενος) τον εκ μπετόν αρμέ σκελετό της διωρόφου κατοικίας του που ανήγειρε επί οικοπέδου ιδιοκτησίας του που βρίσκεται στη θέση ..., αντί αμοιβής που συμφωνήθηκε κατά μονάδα εργασιών, όπως ειδικότερα αυτή αναφέρεται στην αγωγή, καταβλητέα τμηματικώς κατά την πρόοδο των εργασιών.

Ότι συμφώνησαν να παραδοθεί το έργο αποπερατωμένο πέντε μήνες μετά την υπογραφή του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού, ήτοι περί τα τέλη Μαΐου 2003. Ότι μολονότι του κατέβαλε τμηματικά το συνολικό ποσό των 28.100 ευρώ για εκτέλεση εργασιών, αυτός (εναγόμενος) εγκατέλειψε υπαίτια το έργο ημιτελές και δεν το αποπεράτωσε, ήτοι αυτός κατασκεύασε μόνο τα τοιχία του υπογείου, και παρά τις εξώδικες οχλήσεις και την εύλογη προθεσμία που του τάχθηκε να το αποπερατώσει αρνείται.

Ότι συνεπεία της συμπεριφοράς του αυτής κήρυξε έκπτωτο τον εναγόμενο και υπαναχώρησε μετά την άπρακτη παρέλευση του χρόνου παραδόσεως του έργου. Με βάση αυτά ζήτησε : α)την απόδοση του μέρους της αμοιβής των 28.100 ευρώ, την οποίαν κατέβαλε στον εναγόμενο και ήδη εκκαλούντα για την εκπλήρωση του έργου. β) το ποσό των 5.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη και γ) το ποσό των 66.000 ευρώ ως συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα" και Β, με την 921/ΤΜ/71/8-6-2004 και ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χίου απευθυνόμενη αγωγή, με την 147/2005 απόφαση του οποίου παραπέμφθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Χίου για να συνεκδικασθεί με τη με στοιχ Α' αγωγή, ο δι'αυτής ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος διετείνετο, κατά την κυριαρχική ομοίως εκτίμηση του δικογράφου αυτής από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, "ότι με τον εναγόμενο (και ήδη αναιρεσίβλητο) συνήψε, δυνάμει του από Ιανουαρίου 2003 ιδιωτικού συμφωνητικού, σύμβαση έργου, με βάση την οποία ανέλαβε με δικά του υλικά (ενάγοντος) να κατασκευάσει τον εκ μπετόν αρμέ σκελετό της οικοδομής που ανήγειρε ο εναγόμενος, σε οικόπεδο ιδιοκτησίας του, που βρίσκεται στη θέση ..., αντί αμοιβής που συμφωνήθηκε κατά μονάδα εργασιών, όπως ειδικότερα αυτή αναφέρεται στην αγωγή, καταβλητέα τμηματικώς κατά την πρόοδο των εργασιών.

Ότι εκτέλεσε μέρος του έργου αυτού, όπως ειδικότερα αυτό περιγράφεται στην αγωγή, συνολικής αξίας 40.659 ευρώ, εκ των οποίων του κατέβαλε μόνο 28.477 ευρώ, αρνούμενος να του καταβάλει το υπόλοιπο της αμοιβής του από 12.182 ευρώ, ότι τέλος δεν μπόρεσε να συνεχίσει και να ολοκληρώσει το έργο από υπαιτιότητα του εναγομένου, που αθέτησε τις συμβατικές του υποχρεώσεις και ειδικότερα αυτός δεν προέβαινε εγκαίρως στο μπάζωμα της οικοδομής του, όπως είχε συμφωνηθεί, παρά τις συνεχείς προς αυτόν προσκλήσεις του, και ότι η στάση του αυτή αποτελεί σιωπηρή από μέρους του καταγγελία της παραπάνω συμβάσεως μισθώσεως έργου, από την οποία καταγγελία υποχρεούται να του καταβάλει το ως υπόλοιπο της αμοιβής του ποσό για τις εργασίες που εκτέλεσε.

Ενόψει αυτών ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του καταβάλει το ποσό των 12.182,11 ευρώ νομιμοτόκως από την επίδοση της από 30-1-2004 εξωδίκου οχλήσεως, άλλως από την επίδοση της αγωγής". Επί των εν λόγω και με στοιχ. Α' και Β' χαρακτηριζομένων αγωγών, συνεκδικαζομένων, εκδόθηκε η 122/2006 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χίου, κατά μερική παραδοχή της με στοιχ Α' αγωγής και απόρριψη , ως αόριστης, της με στοιχ Β' αγωγής.

Την εν λόγω απόφαση προσέβαλε ο με στοιχ Α' εναγόμενος και με στοιχ Β' ενάγων (i) με την 1/23-1-2007 έφεση και ο με στοιχ Α' ενάγων με την (ii) 2/27-3-2007 αντέφεση, επί των οποίων, συνεκδικαζομένων, εκδόθηκε η 51/2008 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου. Με την τελευταία αυτή απόφαση απορρίφθηκε η με στοιχ (ii) αντέφεση ως κατ'ουσίαν αβάσιμη.

Αντίθετα, κατ'αποδοχή της με στοιχ (i) εφέσεως, εξαφάνιση της προσβαλλόμενης δι'αυτής, πρωτοβάθμιας αποφάσεως και εξέταση κατ'ουσίαν της υποθέσεως, απέρριψε τη με στοιχ Α' αγωγή ως μη νόμιμη και κατά μερική παραδοχή της με στοιχ Β' αγωγής υποχρέωσε τον δι'αυτής εναγόμενο σε καταβολή του ποσού των 11.344,00 ευρώ, ίσο με την συνομολογηθείσα και οφειλομένη εργολαβική αμοιβή για το εκτελεσθέν από τον ενάγοντα έργο μέχρι της ενεργούσης εν τοις πράγμασι, ως καταγγελίας, για το μέλλον, υπαναχωρήσεως του εναγομένου από τη σύμβαση.

Την περί των πραγμάτων αυτών κρίση της στήριζε η προσβαλλόμενη απόφαση στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες παραδοχές της, κατ'ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της. Ειδκότερα ανελέγκτως δέχθηκε τα εξής: "Δυνάμει προφορικής συμφωνίας στην οποίαν οι διάδικοι προήλθαν στις αρχές Οκτωβρίου 2002 συνήψαν σύμβαση έργου, η οποία ακολούθως καταρτίστηκε και εγγράφως με το από Ιανουαρίου 2003 ιδιωτικό συμφωνητικό, με την οποίαν ο εκκαλών ανέλαβε την υποχρέωση ως εργολάβος οικοδομών να κατασκευάσει με δικά του υλικά, τον εκ μπετόν αρμέ σκελετό της διωρόφου μετά υπογείου κατοικίας του εφεσιβλήτου, που ανήγειρε επί οικοπέδου ιδιοκτησίας του, που βρίσκεται στη θέση ....

Ως αμοιβή για την εκτέλεση των εργασιών του έργου αυτού, συμφωνήθηκε : 1) το ποσό των 102 ευρώ ανά κ.μ. για το μπετόν καθαριότητος, 2) το ποσό των 132 ευρώ ανά κ.μ. για γκρός μπετόν και 3) το ποσό των 167 ευρώ ανά κ.μ. για οπλισμένο σκυρόδεμα. Η αμοιβή αυτή θα εξοφλείτο τμηματικώς κατά την πρόοδο των εργασιών, ενώ ως χρόνος παράδοσης του έργου, ορίστηκαν πέντε μήνες μετά την υπογραφή του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού, ήτοι περί τα τέλη Μαϊου 2003.

Σε εκτέλεση της συμβάσεως αυτής ο εκκαλών άρχισε τις εργασίες για την κατασκευή του πιο πάνω έργου, το οποίον όμως δεν ολοκληρώθηκε μέχρι την ως άνω ορισθείσαν ημερομηνία παραδόσεως αυτού. Ο λόγος μη ολοκλήρωσης του έργου εντός της ορισθείσης ως άνω προθεσμίας, συνίστατο στο ότι ο εκκαλών ισχυρίζεται, ότι ο εφεσίβλητος ανέλαβε τη συμβατική υποχρέωση να συμπράξει μαζί του, στην εκτέλεση μέρους των εργασιών του έργου και ειδικότερα να εκτελέσει τις εξωτερικές εργασίες μπαζώματος στον υπόγειο χώρο της οικοδομής, όπου κατασκευάστηκαν τα πέδιλα, τα τοιχεία, και ο σκελετός του υπογείου, που μετά την εκτέλεση των οποίων αυτός θα συνέχιζε και θα ολοκλήρωνε το έργο, ενέργειες στις οποίες όμως ο εφεσίβλητος δεν προέβη εγκαίρως.

Σε σχέση όμως με τον ως άνω ισχυρισμό του εκκαλούντος δεν προκύπτει από τους όρους της συμβάσεως που καταρτίστηκε με το προαναφερθέν ιδιωτικό συμφωνητικό, ότι αυτός (εφεσίβλητος) ανέλαβε την υποχρέωση ως εργοδότης να εκτελεί τις επικαλούμενες εργασίες μπαζώματος, επομένως ο ισχυρισμός του αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Μετά την άρνηση του εκκαλούντος να προχωρήσει στις εργασίες ολοκληρώσεως του έργου ο εφεσίβλητος με την από 20-1-2004 εξώδικη πρόσκληση-διαμαρτυρία που επιδόθηκε στον εκκαλούντα στις 28-4-2004, κάλεσε αυτόν να του γνωστοποιήσει εντός πέντε ημερών, αν προτίθεται να συνεχίσει και ολοκληρώσει το έργο, διαφορετικά θα ασκήσει εναντίον του όλα τα νόμιμα δικαιώματά του.

Ο εκκαλών απάντησε στην ως άνω εξώδικη-πρόσκληση, με την από 30-1-2004 δική του εξώδικη πρόσκληση, που επιδόθηκε στον εφεσίβλητο στις 5-2-2004, με την οποία απάντησε ότι δεν ολοκλήρωσε το έργο, συνεπεία αρνήσεως του εφεσιβλήτου να του καταβάλει την αμοιβή για εκτελεσθείσες εργασίες, αλλά και για το ότι αυτός δεν είχε προβεί στις εργασίες μπαζώματος του υπογείου, όπως είχε συμφωνηθεί μεταξύ τους.

Μετά ταύτα ο εφεσίβλητος με την από 15-7-2004 κρινόμενη αγωγή του, που επιδόθηκε στον εκκαλούντα κάνοντας χρήση του δικαιώματος που του παρείχε το άρθρο 686 ΑΚ, υπαναχώρησε από τη σύμβαση. Μέχρι τότε ο ενάγων-εκκαλών εκτέλεσε τις παρακάτω εργασίες:εκσκαφή θεμελίων 2,5 μέτρων, απομάκρυνση μπάζων από την εκσκαφή των θεμελίων, κατασκευή πεδίλων, επιχωμάτωση, κατασκευή τοιχείων υπογείου, κατασκευή σκελετού υπογείου της οικοδομής, κατασκευή δαπέδου υπογείου, πλάκα υπογείου.

Για την εκτέλεση των ως άνω εργασιών δαπανήθηκαν: 1)173 κ.μ. οπλισμένο σκυρόδεμα Χ 167 ευρώ το κ.μ. ήτοι 28.891 ευρώ. 2) 44 κ.μ. μπετόν καθαριότητας Χ 102 ευρώ το κ.μ. ήτοι 4.488 ευρώ και 3) 27 κ.μ. γκρός μπετόν προς 132 ευρώ το κ.μ. ήτοι 3.564 ευρώ. 4) για εργασίες εκσκαφής και απομάκρυνσης των μπάζων δαπανήθηκαν συνολικά 2.878 ευρώ (1.650 + 745 + 483).

Επομένως η συνολική αμοιβή που αντιστοιχεί στο έργο που εκτελέστηκε από τον εκκαλούντα μέχρι την υπαναχώρηση του εναγομένου-εφεσιβλήτου ανέρχεται σε 39.821 ευρώ και όχι 40.659,11 ευρώ, όπως αναφέρεται στην αγωγή. Συνομολογείται όμως ότι καταβλήθηκε ήδη στον ενάγοντα-εκκαλούντα το ποσό των 28.477 ευρώ.

Συνεπώς το ποσό που παραμένει ακάλυπτο ανέρχεται σε 11.344 ευρώ, το οποίον οφείλει ο εφεσίβλητος ως αμοιβή στον εκκαλούντα-εργολάβο για τις παραπάνω εργασίες που εκτελέστηκαν έως τότε (υπαναχώρηση). Η προκειμένη δε υπαναχώρηση ενεργεί στην πραγματικότητα ως καταγγελία της συμβάσεως, αφού ενεργεί για το μέλλον και δεν θίγει τη σύμβαση, σε σχέση με το μέρος του έργου που εκτελέστηκε έως την άσκησή της, το οποίον (μέρος του έργου) παρέμεινε προς όφελός του, χωρίς να καταβάλει για την εκτέλεσή του ολόκληρη τη δαπάνη που αντιστοιχεί σ'αυτό, ήτοι και το ανωτέρω ποσό των 11.344 ευρώ ".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται ο ηττηθείς εφεσίβλητος-αντεκκαλών, με στοιχ Α' ενάγων και με στοιχ Β' εναγόμενος και με την έννοια αυτή ερευνώντας στη συνέχεια κατ'αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι'αυτής λόγοι αναιρέσεως. Ειδικότερα : Ι. Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ.20 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου, με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. "Έγγραφο" κατά τον προκείμενο λόγο νοείται το κατά τα άρθρα 339, 432 επ.

ΚΠολΔ αποδεικτικό έγγραφο, που παρέχει άμεση ή έμμεση απόδειξη. Επομένως ο λόγος αυτός αναιρέσεως δεν στοιχειοθετείται επί παραμορφώσεως του περιεχομένου διαδικαστικώ εγγράφων, πλημμέλεια, με την έννοια της εσφαλμένης εκτιμήσεώς τους, στην οποία προσήκει ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, ο οποίος ιδρύεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στην θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος. Περαιτέρω, η παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, είναι δυνατόν να έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή, επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 686 εδ.α' και β' του ΑΚ , αν ο εργολάβος δεν αρχίσει εγκαίρως την εκτέλεση του έργου ή αν, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, επιβραδύνει την εκτέλεση στο σύνολό της ή εν μέρει με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση του έργου, ο εργοδότης μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, ανεξάρτητα από, το πταίσμα του εργολάβου, χωρίς να περιμένει το χρόνο της παράδοσης του έργου.

Σε περίπτωση υπαναχώρησης, η σύμβαση καταργείται αναδρομικώς και επέρχεται απόσβεση των εκατέρωθεν υποχρεώσεων, οι δε παροχές των μερών αποδίδονται κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Όταν υπάρχει υπερημερία του εργολάβου, (η οποία επέρχεται κατ'άρθρο 341 παρ.1 του ΑΚ, και με την παρέλευση της δήλης ημέρας που συμφωνήθηκε), ο εργοδότης έχει τα δικαιώματα που προβλέπονται από το άρθρο 383 του ΑΚ.

Όπως προκύπτει από τη διάταξη του αρθρ.686 εδ.α'του ΑΚ για την άσκηση του δικαιώματος του εργοδότη για υπαναχώρηση από τη σύμβαση έργου δεν απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων της υπερημερίας του εργολάβου, ούτε η ύπαρξη υπαιτιότητας του εργολάβου στην καθυστέρηση, που μπορεί να οφείλεται και σε αντικειμενικές δυσχέρειες , ούτε η τήρηση των διατάξεων των άρθρων 383 επ.

του ΑΚ, γιατί πρόκειται για υπαναχώρηση που παρέχεται ευθέως από το νόμο, και σ'αυτήν έχουν μόνο ανάλογη εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 389 έως 396 του ΑΚ, έχει δε σαν αποτέλεσμα την κατάργηση αναδρομικά όλης της σύμβασης και την απόδοση στον εργολάβο της αξίας της εργασίας και των υλικών που ενσωματώθηκαν στο έργο, όχι ως αμοιβή, αλλά ως ωφέλεια κατά τη διάταξη του άρθρου 904 του Α.Κ.

Στην περίπτωση που εκτελέστηκε ένα μόνο μέρος του έργου, ο εργοδότης έχει το δικαίωμα, εφόσον έχει έννομο συμφέρον, να υπαναχωρήσει μόνο σε σχέση με το τμήμα του έργου που δεν έχει εκτελεσθεί κατά τον χρόνο της υπαναχωρήσεως, οφείλοντας στην περίπτωση αυτή μόνο αντίστοιχη αμοιβή για τις εργασίες που μέχρι τον χρόνο εκείνο εκτελέστηκαν.

Η υπαναχώρηση αυτή ενεργεί στην πραγματικότητα ως καταγγελία της συμβάσεως, αφού ισχύει για το μέλλον και δεν θίγει τη σύμβαση σε σχέση με το μέρος του έργου που εκτελέσθηκε μέχρι την άσκησή της. Στην περίπτωση αυτή ο εργοδότης διατηρεί ακέραιο το δικαίωμα καταβολής της συνομολογηθείσης ποινικής ρήτρας μέχρι τον χρόνο της λειτουργούσης στην πραγματικότητα ως καταγγελίας υπαναχώρησεως.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 700 του ΑΚ, ο εργοδότης έχει δικαίωμα έως την αποπεράτωση του έργου να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση, στην περίπτωση δε αυτή οφείλει να καταβάλλει στον εργολάβο τη συμφωνημένη αμοιβή. Τέλος, η δήλωση βουλήσεως του εργοδότη περί υπαναχώρησης κατά το εδ.α' του άρθρ.686 του Α.Κ. ή καταγγελίας κατά το άρθρο 700 του Α.Κ.

μπορεί να είναι είτε ρητή, είτε σιωπηρή, η κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας, ότι συνάγεται υπαναχώρηση ή καταγγελία από τα γενόμενα δεκτά ως περιλαμβανόμενα στο δικόγραφο της αγωγής πραγματικά περιστατικά, όπως και ως προς τα κατ'ουσίαν γενόμενα δεκτά ανελέγκτως πραγματικά περιστατικά, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου.

Με τον τέταρτο και τελευταίο κατά σειρά λόγο αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη δι'αυτής απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ.20 ΚΠολΔ, ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο της με στοιχ Α' αγωγής, του αναιρεσείοντος, με την έννοια ότι εσφαλμένως δέχθηκε ότι δι'αυτής υπαναχώρησε από τη συνομολογηθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση έργου, παραδοχή της σε συνέπεια με την οποία αξιολόγησε αυτή ως μη νόμιμη κατά την φερόμενη δ'αυτής προς διάγνωση αξίωση καταβολής της συνομολογηθείσης ποινικής ρήτρας, λόγω της αναδρομικής ισχύος της υπαναχωρήσεως και της αποσβέσεως των συμβατικών υποχρεώσεων των διαδίκων, μεταξύ των οποίων και εκείνη περί καταβολής ποινικής ρήτρας, διαλαμβάνοντας αντιθέτως ότι, κατά το αληθές περιεχόμενό της, δι αυτής κατήγγειλε τη συνομολογηθείσα μετά του αναιρεσίβλητου σύμβαση έργου.

Προφανές είναι ότι στην πλημμέλεια αυτή δεν προσήκει η αβασίμως προβαλλόμενη αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.20 ΚΠολΔ αλλά εκείνη από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ, με την έννοια ότι παρά τον νόμο το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη τον θεμελιωτικό της αγωγής ισχυρισμό του ήδη αναιρεσείοντος περί καταγγελίας της συμβάσεως έργου, η οποία ομοίως ελέγχεται ως αβάσιμη αφού το Εφετείο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό αυτό του αναιρεσείοντος προκειμένου να απορρίψει την αγωγή του.

Περαιτέρω, στο δικόγραφο της με στοιχ Α' αγωγής διαλαμβάνεται κατ'ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της όπως δέχθηκε και το Εφετείο, "... ώστε να είναι δικαιολογημένη η δίκή μου υπαναχώρηση και η απαίτησή μου να μου επιστρέψει το σύνολο του ποσού που έχει λάβει μέχρι σήμερα λόγω της μη προσήκουσας εκτελέσεως του έργου δηλ.

το ποσό των 28.477 ευρώ ..." και επιπρόσθετα " - και αφ'ετέρου δικαιούμαι να υπαναχωρήσω εκ της αρχικής συμβάσεως αιτούμενος όσα ποσά κατέβαλα στον εναγόμενο δυνάμει αυτής, αφού κατά τις διατάξεις των άρθρων 383, 387, 389, 681 επ. και 686 ΑΚ ο εργοδότης σε περίπτωση υπερημερίας του εργολάβου έχει δικαίωμα να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση διατηρώντας όλα τα δικαιώματα του εκ της τοιαύτης υπερημερίας- ".

Οι αγωγικοί αυτοί ισχυρισμοί και το λοιπό περιεχόμενο της αγωγής, κατ'επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, εκτίμηση αυτής, όπως, άλλωστε, δέχθηκε τούτο και το Εφετείο δικαιολογούσαν την εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας ότι ο δι'αυτής ενάγων και ήδη αναιρεσείων επικαλέσθηκε υπαναχώρησή του από τη σύμβαση.

Κατ'εσφαλμένη, όμως, εφαρμογή του άρθρου 686 ΑΚ εκτίμησε, κατά την αναιρετικώς ελεγχόμενη κρίση του, ότι πρόκειται περί υπαναχωρήσεως που επιφέρει αναδρομική κατάργηση της συμβάσεως έργου και απόσβεση των συμβατικών υποχρεώσεων των δι'αυτής συμβληθέντων διαδίκων, με βάση την οποία απέρριψε ως μη νόμιμη την φερόμενη προς διάγνωση αξίωση καταβολής της συνομολογηθείσης ποινικής ρήτρας, αντί της ορθής αξιολογήσεως αυτής ως υπαναχωρήσεως που λειτουργεί ως καταγγελία για το μέλλον και για το μη εκτελεσθέν τμήμα, του έργου, όπως ορθώς δέχθηκε κατά την κατ'ουσίαν εξέταση της με στοιχ Β' αγωγής του αναιρεσιβλήτου, περίπτωση κατά την οποία, όπως προαναφέρθηκε, ο εργοδότης διατηρεί ακέραιο το δικαίωμα καταβολής της συνομολογηθείσης ποινικής ρήτρας μέχρι το χρόνο της λειτουργούσης στην πραγματικότητα ως καταγγελίας υπαναχωρήσεως.

Με την έννοια αυτή αξιολογείται ως βάσιμη η διατυπούμενη με τον πρώτο κατά σειρά λόγο και συμπληρούμενη επιτρεπτώς κατά τούτο με την εισήγηση (ΚΠολΔ 562 παρ.4) αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ αναφορικά με το κεφάλαιο της προσβαλλόμενης αποφάσεως που αφορά τη με στοιχ Α' αγωγή και την δι'αυτής φερόμενη προς διάγνωση αξίωση καταβολής της συνομολογηθείσης ποινικής ρήτρας για τον μέχρι της υπαναχωρήσεως χρόνο.

Αντίθετα αρνητικά αξιολογούνται, ως αβάσιμες, οι προβαλλόμενες με τους απομένοντες προς έρευνα δεύτερο και τρίτο κατά σειρά λόγους αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 (α) αρ.1 και (β) 20 ΚΠολΔ, με την έννοια αντίστοιχα (α) ότι κατ'εσφαλμένη εφαρμογή των άρθρων 173, 200 ΑΚ και (β) κατά παραμόρφωση του από Ιανουάριο του έτους 2002 ιδιωτικού εγγράφου δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι η διατυπούμενη δι'αυτού και συνομολογηθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση έργου παρείχε το δικαίωμα τον αναιρεσείοντα συμβατικής υπαναχωρήσεως με αναδρομική ισχύ, αντί εκείνης με αποτελέσματα καταγγελίας, ως ερειδόμενες επί αναληθούς από ουσιαστική άποψη προϋποθέσεως, δοθέντος ότι την κρίση του αυτή κατά την αξιολόγηση ως μη νόμιμης της με στοιχ Α' αγωγής κατά το κεφάλαιο αυτής της ποινικής ρήτρας ως και της αντίθετης περί υπαναχωρήσεως με αποτελέσματα καταγγελίας κατά την κατ'ουσίαν εξέταση και μερική παραδοχή της με στοιχ Β' αγωγής του αναιρεσίβλητου στήριζε αποκλειστικά και μόνον στην εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής και την δι'αυτής άσκηση του παρεχόμενου από το άρθρο 686 ΑΚ δικαιώματος του αναιρεσείοντος εργοδότη υπαναχωρήσεως από τη σύμβαση έργου.

Συνακόλουθα αυτών πρέπει, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση κατά το κεφάλαιο αυτής που αφορά τη με στοιχ. Α'(1159/Τ.Π/41/20-7-2004) αγωγή και την δι' αυτής φερόμενη προς διάγνωση αξίωση καταβολή της συνομολογηθείσης ποινικής ρήτρας για τον μέχρι της υπαναχωρήσεως χρόνο και παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκασή της ενώπιον του αυτού Εφετείου Αιγαίου (Μεταβατική Εδρα Χίου), συντιθέμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (ΚΠολΔ 580 παρ. 3).

Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 2.000,00 ευρώ (ΚΠολΔ 183, 178 παρ. 1).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 51/20-2-2008 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου (Μεταβατική Έδρα Χίου) κατά το κεφάλαιο αυτής που αφορά τη χαρακτηριζόμενη με στοιχ. Α' (1159/Τ.Π./41/20-7-2004) αγωγή και την δι' αυτής φερόμενη προς διάγνωση αξίωση καταβολής της συνομολογηθείσης ποινικής ρήτρας για τον μέχρι της υπαναχωρήσεως χρόνο.

Παραπέμπει κατά τούτο την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκασή της στο αυτό Εφετείο Αιγαίου (Μεταβατική Έδρα Χίου), συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 19 Μαΐου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 1 Ιουνίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ