Supreme Court dismisses appeal against final judgment rejecting municipal building permit claim as inadmissible.

Απόφαση 1021 / 2018 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1021/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ελένη Διονυσοπούλου, Ευγενία Προγάκη, Ασπασία Μαγιάκου και Πέτρο Σαλίχο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 21η Φεβρουαρίου 2018 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: νπδδ (ΟΤΑ) με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣ ΑΓΙΑΣ ΠΑΡΑΣΚΕΥΗΣ ΑΤΤΙΚΗΣ", που εδρεύει στην Αγ. Παρασκευή Αττικής, νομίμως εκπροσωπουμένου, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Κωνσταντίνο Μπάκα.

Των αναιρεσίβλητων:1. Α. Σ. του Η., κατοίκου ... που δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, 2.Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "..." που εδρεύει στην …., νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία παραστάθηκε μετά του νομίμου εκπροσώπου της, ο οποίος διόρισε την πληρεξούσια δικηγόρο Αγγελίνα Παρασκευοπούλου.

Κοινοποίηση προς: 1. Ελληνικό Δημόσιο, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών, κατοικοεδρεύοντα στην Αθήνα, 2. Α. Σ., 3.Ι. Σ. 4.Α. Γ., 5.Γ. Β., 6.Ν. Φ., κατοίκων ..., 7.σωματείο με την επωνυμία "..." που εδρεύει στην ….νομίμως εκπροσωπουμένου, 8.ένωση προσώπων με την επωνυμία "..." που εδρεύει στην …. νομίμως εκπροσωπουμένη, οι οποίοι άπαντες δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-3-2006 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος και την από 26-10-2006 αγωγή του 1ου των ήδη αναιρεσίβλητων, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4914/2009 του ιδίου Δικαστηρίου, 6060/2013 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 30-12-2015 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Μαγιάκου ανέγνωσε την από 20-12-2017 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, η πληρεξούσια της παρούσας αναιρεσίβλητης ζήτησε να απορριφθεί, καθένας δε να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1, 2 και 3 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης ή εμφανιστεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολειπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικος του, τότε ερευνάται αν ο απολειπόμενος ή ο μη παριστάμενος, με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν ο Άρειος Πάγος διαπιστώσει ότι έγινε νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση του απόντος διαδίκου, προχωρεί στη συζήτηση της υπόθεσης παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Αν όμως η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε ή επιδόθηκε, αλλά όχι νόμιμα και εμπρόθεσμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται με νέα κλήση.

Εξάλλου, κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ. 2 και 3 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη κατά το άρθρο 575 εδάφ. β' του Κώδικα, αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε.

Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, η αναβολή της συζήτησης και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ' αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήτευση του διαδίκου. Προϋπόθεση της εγκυρότητας της κλήτευσης αυτής, είναι ο απολειπόμενος κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο διάδικος να είχε επισπεύσει εγκύρως τη συζήτηση ή να είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση είτε να είχε παραστεί νομίμως κατά την πρώτη αυτή δικάσιμο και, επομένως, με τη νόμιμη παράστασή του και τη μη εναντίωσή του καλύφθηκε η τυχόν ακυρότητα της κλήτευσής του κατά την αρχική δικάσιμο.

Διαφορετικά , η αναβολή της υπόθεσης από το πινάκιο και η αναγραφή αυτής για τη νέα μετ' αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευσή του για την τελευταία αυτή δικάσιμο. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου προκύπτει, ότι κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας μετ' αναβολή δικάσιμο (21/2/2018), κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά του πινακίου, δεν εμφανίστηκαν ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο με δήλωση, κατά το άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ, ο πρώτος αναιρεσίβλητος Αθανάσιος Σ.ς και εκείνοι προς τους οποίους έγινε η κοινοποίηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας ο πιο πάνω απολειπόμενος αναιρεσίβλητος, καθώς και εκείνοι προς τους οποίους κοινοποιήθηκε η αίτηση είχαν κλητευθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση αναιρεσείοντα για να παραστούν κατά την αρχική δικάσιμο της 10/1/2018 (βλ. τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες 7063Γ'/2.11.2017, 7001ΣΤ', 7043ΣΤ' έως 7048ΣΤ'/2017 και 7066ΣΤ'/2017 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Αθηνών Δ.

Γ.), κατά την οποία η συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης αναβλήθηκε από το πινάκιο για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (21/2/2018). Επομένως, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της υπόθεσης, παρά την απουσία του πρώτου αναιρεσίβλητου και εκείνων προς τους οποίους κοινοποιήθηκε η αίτηση αναίρεσης.

Κατά το άρθρο 2009 ΑΚ, που ρυθμίζει το θεσμό της καταπιστευτικής υποκατάστασης, γνωστής και ως "διαδοχικής κληροδοσίας", "ειδικού καταπιστεύματος" ή "μετακληροδοσίας", η διάταξη του διαθέτη ότι από ορισμένο χρονικό σημείο ή γεγονός που επέρχεται μετά την απόκτηση της κληροδοσίας, αυτό που κληροδοτήθηκε περιέρχεται σε άλλον, ισχύει μόνο για κοινωφελή σκοπό ή υπέρ των εξ αίματος συγγενών του διαθέτη σε ευθεία γραμμή ή έως και τον τρίτο βαθμό σε πλάγια γραμμή, που υπάρχουν κατά το θάνατο του βεβαρημένου πρώτου κληροδόχου, ενώ η υποκατάσταση για άλλα περαιτέρω πρόσωπα δεν ισχύει.

Από τον συνδυασμό της παραπάνω διάταξης με εκείνες των άρθρων 1967εδάφ.α', 1995,1997,1998, 2000, 2009, 201 και 204 ΑΚ προκύπτει ότι κύρια χαρακτηριστικά της καταπιστευτικής υποκατάστασης είναι ότι: 1) αυτή συνιστάται πάντοτε με τη βούληση του διαθέτη και επιτρέπεται μόνο στις προβλεπόμενες από το νόμο εξαιρετικές περιπτώσεις 2) η επαγωγή του κληροδοτηθένος αντικειμένου στον μετακληροδόχο δεν γίνεται από το θάνατο του διαθέτη, αλλά μετά την επέλευση ενός μεταγενέστερου χρονικού σημείου ή γεγονότος που όρισε ο τελευταίος και μετά την αποδοχή της κληροδοσίας από τον βεβαρημένο πρώτο κληροδόχο (προκληροδόχο) 3) στο μετακληροδόχο περιέρχεται το ίδιο το αντικείμενο της κληροδοσίας, το οποίο συνήθως είναι κάποιο ακίνητο ή τουλάχιστον κάποιο ατομικά ορισμένο πράγμα 4) ο βεβαρημένος κληροδόχος αποκτά κατά πλήρη (και όχι μετακλητή) κυριότητα το κληροδοτηθέν, κατά κανόνα αμέσως από το χρόνο θανάτου του διαθέτη 5) ο βεβαρημένος, ως κύριος του κληροδοτηθέντος έχει, κατ' αρχήν, την αποκλειστική εξουσία διαχείρισης και εκμετάλλευσης αυτού 6) κατά το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από την αποδοχή της πρώτης κληροδοσίας μέχρι την επαγωγή της δεύτερης κληροδοσίας ο μετακληροδόχος δεν έχει πλήρες δικαίωμα επ' αυτής, αλλά διαθέτει δικαίωμα προσδοκίας, ενοχικού χαρακτήρα, δεδομένου ότι δεν αποκτά άμεσα και αυτοδίκαια το κληροδοτηθέν αντικείμενο.

Είναι δικαιούχος υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσμία και, συνεπώς, στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται οι διατάξεις για την αναβλητική αίρεση 7) η εξουσία διάθεσης του προκληροδόχου, όσο ήρτηται η αναβλητική αίρεση ή προθεσμία, περιορίζεται στο μέτρο που προστατεύεται το δικαίωμα προσδοκίας του μετακληροδόχου.

Ειδικότερα, η δικονομική προστασία του τελευταίου, πριν από την επαγωγή της μετακληροδοσίας, είναι εκείνη που προβλέπεται γενικά για κάθε υπό αίρεση δικαιούχο και συνίσταται, μεταξύ άλλων, στη δυνατότητα να ζητήσει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων για την αποτροπή της βλάβης ή ματαίωσης του δικαιώματος προσδοκίας από επικείμενη διάθεση του κληροδοτηθέντος αντικειμένου (άρθρα 682επ.,731,732 ΚΠολΔ), να ασκήσει αναγνωριστική αγωγή (άρθρο 70 ΚΠολΔ) για το δικαίωμα προσδοκίας, να ζητήσει, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 69παρ.1εδάφ.ε'και 2εδάφ.γ' ΚΠολΔ, την καταδίκη του βεβαρημένου στην παροχή του κληροδοτηθέντος αντικειμένου ή της αποζημίωσης του άρθρου 204 ΑΚ (που εφαρμόζεται στην περίπτωση της ενοχικής φύσεως κληροδοσίας, όπως είναι η μετακληροδοσία), μόλις πληρωθεί η αίρεση 8) το δικαίωμα που αποκτά ο μετακληροδόχος από την επαγωγή σε αυτόν της μετακληροδοσίας είναι ενοχικό και συνίσταται στην αξίωση κατά του βεβαρημένου πρώτου κληροδόχου (ή των κληρονόμων του) να του μεταβιβάσει το αντικείμενο της κληροδοσίας, εφόσον δε, μεταξύ του βεβαρημένου πρώτου κληροδόχου (ως οφειλέτη) και του μετακληροδόχου (ως δανειστή) δημιουργείται ενοχική σχέση, εφαρμόζονται και εδώ οι διατάξεις του γενικού ενοχικού δικαίου, ως προς την ευθύνη του οφειλέτη σε περίπτωση αδυναμίας, υπερημερίας ή πλημμελούς εκπλήρωσης της παροχής κ.λ.π. 9) μετά την επαγωγή ο μετακληροδόχος μπορεί να ζητήσει αποζημίωση, εφόσον ο βεβαρημένος προκληροδόχος, κατά το ενδιάμεσο διάστημα, έβλαψε ή ματαίωσε υπαίτια το δικαίωμα που εξαρτάται από την αίρεση ή την προθεσμία, δηλαδή την επαγωγή της μετακληροδοσίας.

Πιο συγκεκριμένα, "ματαίωση" σημαίνει κάθε ενέργεια υλικής ή νομικής φύσεως που έχει ως αποτέλεσμα τη μη γένεση ή την εκμηδένιση του υπό αίρεση δικαιώματος και των περαιτέρω συνεπειών αυτού, ενώ "βλάβη" σημαίνει κάθε ζημία που επέρχεται στο υπό αίρεση δικαίωμα, η οποία έχει ως συνέπεια τη μείωση της οικονομικής ή της ηθικής αξίας ή των εννόμων συνεπειών του 10) στην περίπτωση που υπαίτιος της ματαίωσης ή βλάβης του δικαιώματος του μετακληροδόχου είναι τρίτος, δεν μπορεί ο μετακληροδόχος, κατά το ενδιάμεσο διάστημα όσο είναι ηρτημένη η αίρεση, να στραφεί ευθέως κατά του τρίτου και να ζητήσει αποζημίωση, κατ' άρθρο 204ΑΚ, διότι η σχετική αξίωση ανήκει μόνο στο βεβαρημένο προκληροδόχο, ο οποίος μετά την επαγωγή της μετακληροδοσίας θα υποχρεούται να αποδώσει στον δικαιούχο (μετακληροδόχο) την τυχόν ληφθείσα αποζημίωση ή να εκχωρήσει σε αυτόν την τυχόν κατά του τρίτου υφιστάμενη σχετική απαίτησή του.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 578 του ΚΠολΔ, αν το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης κρίνεται εσφαλμένο, αλλά το διατακτικό της ορθό, ο Άρειος Πάγος απορρίπτει την αναίρεση, εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον να αποτραπεί δεδικασμένο, οπότε αναιρείται η απόφαση μόνον ως προς την εσφαλμένη αιτιολογία της. Εσφαλμένο αιτιολογικό, με την έννοια της παραπάνω διάταξης, υπάρχει όταν κριθεί ότι τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, υπάγονται σε άλλο κανόνα δικαίου, εφόσον η υπαγωγή αυτή απολήγει σε πόρισμα όμοιο προς το διατακτικό της απόφασης.

Ως αιτιολογικό, δηλαδή, νοείται στη συγκεκριμένη περίπτωση η νομική αιτία, ήτοι οι διατάξεις του νόμου που αποτελούν τη μείζονα πρόταση του νομικού συλλογισμού και δεν ταυτίζονται με τις αιτιολογίες της απόφασης, οι οποίες ανάγονται στην ελάσσονα πρόταση του συλλογισμού αυτού. Όταν, όμως, οι αιτιολογίες επιδρούν στο διατακτικό της απόφασης, διότι διαφοροποιούν το δεδικασμένο που παράγεται από αυτή και ο αναιρεσείων έχει έννομο συμφέρον να αποτραπεί το εν λόγω δεδικασμένο, τότε η απόφαση αναιρείται ως προς τις αιτιολογίες της.

Περαιτέρω, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 68 και 556 ΚΠολΔ για το παραδεκτό λόγου αναίρεσης, πρέπει ο αναιρεσείων να έχει έννομο συμφέρον να ανατρέψει την προσβαλλομένη απόφαση, εξαιτίας σφάλματος που αναφέρεται στον αναιρετικό λόγο. Τέτοιο έννομο συμφέρον δεν έχει ο ενάγων, όταν το αίτημα που προέβαλε με την αγωγή του δεν ήταν νόμιμο, αλλά το δικαστήριο της ουσίας το απέρριψε ως απαράδεκτο, εξαιτίας της αοριστίας του, αφού η απόρριψη αγωγικού αιτήματος ως μη νόμιμου είναι δυσμενέστερη γΓ αυτόν, από την απόρριψη του αιτήματος αυτού ως απαράδεκτου (ΑΠ 1464/2006, ΑΠ 47/2006).

Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 του ΚΠολΔ, ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους ή αν εφαρμόστηκε ενώ δεν έπρεπε καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Με τον λόγο αυτό ελέγχεται, αν υπήρξε σφάλμα στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού είτε αυτή διατυπώνεται ρητώς είτε εξυπονοείται ή σφάλμα στην υπαγωγή της ελάσσονος πρότασης, την οποία συνιστούν οι πραγματικές παραδοχές στη μείζονα πρόταση. Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 14 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από το δικαίωμα ή απαράδεκτο.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, η ακυρότητα πρέπει να έχει λάβει χώρα ενώπιον του δικάσαντος δικαστηρίου και να χαρακτηρίζεται ως δικονομική. Το έννομο συμφέρον όμως και η νομιμοποίηση του διαδίκου, αποτελούν, σύμφωνα με το άρθρο 68 ΚΠολΔ, ουσιαστικές προϋποθέσεις για την παροχή δικαστικής προστασίας.

Συνεπώς, η εσφαλμένη κρίση του δικαστηρίου ότι συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις αυτές ιδρύει τον αναιρετικό λόγο του αριθμού 1 του άρθρου 559 και όχι εκείνο του αριθμού 14, ο οποίος ανακύπτει μόνον όταν στο δικόγραφο της αγωγής δεν εκτίθενται τα στοιχεία που θεμελιώνουν τη νομιμοποίηση και δικαιολογούν το έννομο συμφέρον για την άσκησή της (Ολ ΑΠ 25/2008).

Στην προκείμενη περίπτωση από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ, επισκόπηση της από 8/3/2006 αγωγής του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος "Δήμου Αγίας Παρασκευής" κατά των εναγομένων και ήδη αναιρεσιβλήτων Α. Σ. και της ομόρρυθμης εταιρείας "..." προκύπτει ότι με αυτή ο ενάγων ισχυρίστηκε τα εξής: " α) ότι στις 10-3-1975 απεβίωσε ο Α.

Σ. του Ι., ο οποίος δυνάμει της από 24-6-1967 ιδιόγραφης διαθήκης του, που δημοσιεύθηκε νόμιμα και κηρύχθηκε κυρία από το Μον/λές Πρωτοδικείο Αθηνών, εγκατέστησε ως κληροδόχους τους ανεψιούς του Α. Σ. του Η., (1° εναγόμενο ), και Μ. Σ. του Α., κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου τον καθένα, σε ένα ακίνητο της κληρονομιάς του, ευρισκόμενο στην οδό ….

αριθ. … στην …., συνολικής εκτάσεως 2.296,27 τ.μ., με την παλαιά εντός αυτού διώροφη οικία, που διέθετε επίσης υπόγειο, ταράτσα και κήπο, (β) ότι με την ίδια διαθήκη ορίσθηκε πως οι ανωτέρω κληροδόχοι είναι υποχρεωμένοι, μετά την πάροδο 50 ετών από το θάνατο του διαθέτη και την αρχική επαγωγή της κληροδοσίας, (στις 10-3-2025 ), να παραδώσουν το ως άνω κληροδοτηθέν ακίνητο στην τότε Κοινότητα, και ήδη Δήμο, Αγίας Παρασκευής, (ενάγοντα), που θα είναι εφεξής ο κύριος του ακινήτου, με τους όρους:

αα) να εντοιχίσει στο ακίνητο μαρμάρινη πλάκα με το όνομα "Σ.", ββ) να φροντίζει για την "καλύτερη και αξιοπρεπή εκμετάλλευση" του ακινήτου και γγ) να διαθέτει τους πόρους αυτής σε σκοπούς "φιλανθρωπικούς ή με πνευματικόν περιεχόμενον τοιούτους", (γ) ότι ο πρώτος εναγόμενος κατέστη ο μοναδικός αρχικός κληροδόχος του ως άνω επίδικου ακινήτου, αφού ο έτερος συγκληροδόχος παραιτήθηκε νόμιμα από τη μερίδα του και ο πρώτος αποδέχθηκε νόμιμα, εκτός από τη δική του μερίδα, και εκείνη του ανωτέρω παραιτηθέντος συγκληροδόχου του, (δ) ότι, κατά τη σαφή έννοια της ανωτέρω διαθήκης του κληρονομουμένου, στον αρχικό κληροδόχο - πρώτο εναγόμενο, πριν την επαγωγή του κληροδοτουμένου, στον τελικό κληροδόχο, (μετακληροδόχο), - ενάγοντα ΟΤΑ, επιτρέπονται πράξεις μόνο τακτικής διαχειρίσεως, που δεν περιλαμβάνουν, ούτε την κατεδάφιση της εντός αυτού οικίας και την αντικατάστασή της με έτερο οικοδόμημα, ούτε την επέκταση του ήδη υπάρχοντος κτίσματος και την αλλαγή της χρήσης του, (ε) ότι ο πρώτος εναγόμενος παραχώρησε το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του επιδίκου ακινήτου στην δεύτερη εναγομένη κατασκευαστική ομόρρυθμη εταιρεία, η οποία, παρά την ανωτέρω απαγόρευση, επέτυχε να εκδοθεί οικοδομική άδεια, με την οποία επιτράπηκαν οι ακόλουθες πράξεις επ' αυτού, οι οποίες υπερβαίνουν προφανώς τις επιτρεπόμενες με βάση την τακτική διαχείριση του ακινήτου και την θέληση του διαθέτη, ήτοι :

αα') η κατεδάφιση του μανδρότοιχου που το περιβάλλει, ββ') η επέκταση, ως προς το εμβαδόν του κτίσματος, με προσθήκη 472,83 τ.μ. και ως προς το ύψος του, με προσθήκη 260,24 τ.μ., γγ') η δημιουργία πρόσθετων υπόγειων χώρων, μίας κολυμβητικής δεξαμενής, καθώς και 25 θέσεων σταθμεύσεως οχημάτων και δδ') η αλλαγή χρήσεως του κτίσματος από κατοικία σε "Καφετέρια - Εστιατόριο - Αναψυκτήριο" -και οι οποίες βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη (στ) ότι με τις ανωτέρω επεμβάσεις, εφόσον ολοκληρωθούν, θίγεται το δικαίωμα προσδοκίας του ενάγοντος OTA να παραλάβει αναλλοίωτο το επίδικο, κατά την επαγωγή της προαναφερθείσας καταπιστευτικής κληροδοσίας, (ή μετακληροδοσίας), στις 10-3-2025 και (ζ) ότι η έννομη προστασία, που θα έχει ο ενάγων μετά την επαγωγή της εν λόγω κληροδοσίας, θα είναι αλυσιτελής, διότι η βλάβη θα έχει πλέον επέλθει, με την ολοκλήρωση του έργου των αθέμιτων επεμβάσεων, ώστε αυτός δικαιούται προκαθεστηκυίας δικαστικής προστασίας για την αποτροπή των επιβλαβών για το δικαίωμά του συνεπειών. -Με τα περιστατικά αυτά, ο ενάγων ζήτησε, αρχικά, να απαγορευθούν στους εναγομένους όλες οι ανωτέρω πράξεις στο επίδικο, ως αντίθετες στη βούληση του διαθέτη και στους κανόνες της τακτικής του διαχειρίσεως".

Στη συνέχεια, με τις προτάσεις που κατέθεσε κατά την πρώτη συζήτηση της ένδικης αγωγής στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, εξαιτίας της μεταβολής που επήλθε, στο μεταξύ, από την ολοκλήρωση των επικαλούμενων πιο πάνω επιβλαβών επεμβάσεων στο επίδικο ακίνητο ο ενάγων ζήτησε: "α) να αναγνωριστεί ότι οι προαναφερόμενες πράξεις των εναγομένων υπερβαίνουν ουσιωδώς τα όρια της τακτικής διαχείρισης και εκμετάλλευσης, β) να απαγορευθεί κάθε περαιτέρω μεταβολή στο μέλλον της πραγματικής κατάστασης του ανωτέρω κληροδοτηθέντος ακινήτου, γ) να υποχρεωθούν οι εναγομενοι, να επαναφέρουν τα πράγματα στην προτέρα κατάσταση με δαπάνες τους, δ) να διαταχθεί, με δαπάνη των εναγομένων, η άρση και κατεδάφιση - αποξήλωση των ανεγερθέντων κτισμάτων και η αποκατάσταση του κληροδοτηθέντος ακινήτου στη μορφή που βρισκόταν πριν από τις ουσιώδεις μεταβολές των εναγομένων, ε) άλλως, να επιτραπεί να προβεί αυτός (ενάγων Δήμιος, με δαπάνες των εναγομένων, στην επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση και στην άρση κατεδάφιση των κατασκευών και την αποκατάσταση του χώρου" Με τέτοιο περιεχόμενο και αιτήματα (όπως αυτά μετατράπηκαν με τις πρωτόδικες προτάσεις του ενάγοντος, λόγω της επελθούσας μεταβολής του κληροδοτηθέντος αντικειμένου) η ένδικη αγωγή είναι μη νόμιμη, καθόσον, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, σε περίπτωση ματαίωσης ή βλάβης από τον βεβαρημένο πρώτο κληροδόχο του δικαιώματος του μετακληροδόχου, κατά το ενδιάμεσο χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από την αποδοχή της πρώτης κληροδοσίας μέχρι την επαγωγή της δεύτερης (μετακληροδοσίας), όπως συνέβη κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή και στην προκείμενη περίπτωση, η δικονομική προστασία που παρέχεται στον ενάγοντα (μετακληροδόχο), ως δικαιούχο που τελεί υπό την αναβλητική προθεσμία επαγωγής της επίδικης μετακληροδοσίας μετά την πάροδο 50 ετών από το θάνατο του διαθέτη, περιορίζεται στη δυνατότητα να στραφεί κατά του πρώτου εναγομένου (βεβαρημένου προκληροδόχου) και να ζητήσει, μεταξύ άλλων, τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, με βάση τις διατάξεις των άρθρων 682επ.,731,732 ΚΠολΔ ή να ασκήσει αναγνωριστική αγωγή (άρθρο 70 ΚΠολΔ) για το δικαίωμα προσδοκίας ή να ζητήσει, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 69παρ.1εδάφ.ε'και 2εδάφ.γ' ΚΠολΔ, την καταδίκη του στην παροχή του κληροδοτηθέντος αντικειμένου ή της αποζημίωσης του άρθρου 204 ΑΚ, μόλις πληρωθεί η αίρεση, δηλαδή, από την επαγωγή της μετακληροδοσίας.

Στο μέτρο δε που, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, για τη βλάβη ή ματαίωση του εν λόγω δικαιώματος ευθύνεται η δεύτερη εναγόμενη, η οποία είναι τρίτη, η αξίωση αποζημίωσης ασκείται κατά το μέχρι την επαγωγή ενδιάμεσο διάστημα από τον πρώτο εναγόμενο (προκληροδόχο) και όχι ευθέως από τον ενάγοντα (μετακληροδόχο).

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του έκρινε με εσφαλμένες αιτιολογίες ότι η ένδικη αγωγή έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, λόγω αοριστίας, αναφορικά με τον προσδιορισμό, προεχόντως, του εννόμου συμφέροντος του ενάγοντος Δήμου και απέρριψε την έφεσή του κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου.

Ειδικότερα το Εφετείο δέχθηκε ότι η αοριστία της πιο πάνω αγωγής, αναφορικά με το έννομο συμφέρον του ενάγοντος, συνίσταται στο ότι "δεν προσδιορίζεται η οικονομική απομείωση της αξίας του κληροδοτηθέντος ακινήτου, η οποία φέρεται ότι απειλήθηκε και, κατόπιν επήλθε, από τις πράγματι εκτός τακτικής διαχείρισης και μη αμφισβητούμενες υλικές πράξεις των εναγομένων, δηλαδή από:

α) την κατεδάφιση του μανδρότοιχου που το περιβάλλει, β) την επέκταση, ως προς το εμβαδόν του κτίσματος, με προσθήκη 472,83 τ.μ. και ως προς το ύψος του, με προσθήκη 260,24 τ.μ., γ) την δημιουργία πρόσθετων υπόγειων χώρων, μιας κολυμβητικής δεξαμενής, καθώς και 25 θέσεων σταθμεύσεως οχημάτων, δ) την αλλαγή χρήσης του κτίσματος από κατοικία σε "Καφετέρια - Εστιατόριο - Αναψυκτήριο" και ε) την κοπή αιωνόβιων πεύκων και την αντικατάστασή τους από φοίνικες, με την αιτιολογία ότι οι εν λόγω πράξεις αποβαίνουν όντως επιβλαβείς, εφόσον από αυτές προκαλείται οικονομική απομείωση του επίδικου κληροδοτήματος και ότι η γενική αναφορά στις δαπάνες που θα απαιτηθούν για την αποκατάσταση της ιστορικής αρχιτεκτονικής αξίας παλαιάς οικίας και του κήπου αποτελεί σχήμα πρωθύστερο, αφού δεν προσδιορίζεται η αξία της παλαιάς οικίας, σε σύγκριση με το νέο σύγχρονο οικοδόμημα, ενόψει μάλιστα και του ότι αυτή δεν είχε κηρυχθεί διατηρητέα και εκδόθηκε σχετική οικοδομική άδεια για τις επίμαχες επεμβάσεις, η οποία δεν έχει ακυρωθεί".

Επίσης δέχθηκε ότι "είναι άνευ εννόμων συνεπειών και όλα όσα μερικώς αναφέρονται στην αγωγή και παραδεκτά συμπληρώθηκαν με τις προτάσεις του ενάγοντος ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου περί του ότι οι επίμαχες επεμβάσεις προσβάλλουν τη θέληση και τη μνήμη του κληρονομουμένου, καθόσον δεν υφίσταται πλέον το κτίσμα, στο οποίο κατά την επίμαχη διαθήκη πρέπει να εντοιχισθεί μαρμάρινη πλάκα με το οικογενειακό όνομα του διαθέτη, καθώς και ότι οι ίδιες επεμβάσεις αντίκεινται στην ήπια και αξιοπρεπή εκμετάλλευση του κληροδοτήματος, όπως όρισε ο τελευταίος, ενώ επιπλέον επιβαρύνουν το φυσικό, πολιτιστικό και αρχιτεκτονικό περιβάλλον, υποβαθμίζουν την αισθητική της περιοχής και συμβάλλουν στην ηχορύπανση και κυκλοφοριακή επιβάρυνση αυτής".

Ακολούθως το Εφετείο απέρριψε την έφεση του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος Δήμου, επικυρώνοντας την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου που είχε, κατ' αποτέλεσμα, καταλήξει σε όμοια κρίση, αντικαθιστώντας μόνο την αιτιολογία της, κατά το μέρος που απέρριψε την ένδικη αγωγή ως άνευ αντικειμένου, με την παραπάνω αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης.

Κατόπιν αυτών κρίνεται μάταιο να ερευνηθεί η βασιμότητα των πρώτου και δεύτερου λόγων αναίρεσης (ολΑΠ 8/1993), με τους οποίους ο αναιρεσείων αποδίδει στο Εφετείο τις πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αντίστοιχα, με το να δεχθεί όσα προαναφέρθηκαν. Και τούτο, διότι οι αιτιάσεις αυτές πλήττουν το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης, το οποίο όμως στηρίζει ορθό διατακτικό, χωρίς συγχρόνως να υπάρχει έννομο συμφέρον του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος να αναιρεθεί η απόφαση ως προς την αιτιολογία της (της απόρριψης της αγωγής ως απαράδεκτης) για την αποτροπή δεδικασμένου, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη.

Επομένως, πρέπει ν' απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της παριστάμενης δεύτερης αναιρεσίβλητης σε βάρος του αναιρεσείοντος Δήμου, λόγω της ήττας του (άρθρα 176,183,191παρ.2 ΚΠολΔ), τα οποία όμως πρέπει να καταλογιστούν μειωμένα, σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 1 και 3 του Ν.3693/1957 (που κατά το άρθρο 276 του Ν. 3463/2006 εφαρμόζεται και επί Δήμων), το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 52 αρ. 18 του ΕισΝ ΚΠολΔικ, και όπως τούτο ισχύει μετά την υπ' αριθμ 134423/8-12-1992 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ β' 11/20-1-1993) που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ. 12 του Ν. 1738/1987.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 30/12/2015 αίτηση του νπδδ (ΟΤΑ) "Δήμου Αγίας Παρασκευής Αττικής" για αναίρεση της 6060/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Επιβάλλει τα δικαστικά έξοδα της παριστάμενης δεύτερης αναιρεσίβλητης σε βάρος του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 2 Απριλίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 31 Μαίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ