Supreme Court allows appeal against appellate court for failure to apply contract interpretation rules.

Απόφαση 1013 / 2023 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1013/2023

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννα Κλάπα - Χριστοδουλέα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Χρήστο Κατσιάνη - Εισηγητή, Στέφανο - Σπυρίδωνα Πανταζόπουλο, Γεώργιο Παπαγεωργίου και Κορνηλία Πανούτσου, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 8 Μαΐου 2023, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «Ι. Κ. Α. Τ. Ε. Κ. Μ. «Κ. και τον διακριτικό τίτλο «Ι.», που εδρεύει ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Χρυσόστομο Βελάκη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και Στυλιανό Σταματόπουλο στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «Σ. Α..Ε.. Η. Ε. Κ. «Π., που εδρεύει ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη - Πρόδρομο Αναστασιάδη που ανακάλεσε την από 5/5/2023 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15/12/2008 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 78/2018 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5435/2019 του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 3/12/2019 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 1961/2022 απόφαση του Αρείου Πάγου που κήρυξε την συζήτηση απαράδεκτη. Την υπόθεση επανέφερε προς συζήτηση η ήδη αναιρεσίβλητη με την από 14/12/2022 κλήση της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο παραστάς στο ακροατήριο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 14.12.2022 κλήση της καλούσας αναιρεσίβλητης επαναφέρεται για συζήτηση, μετά την έκδοση της 1961/2022 απόφασης του Δικαστηρίου τούτου, που κήρυξε απαράδεκτη την προηγούμενη συζήτηση της υπόθεσης, η από 03.12.2019 αίτηση αναίρεσης, με την οποία προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία 5435/2019 τελεσίδικη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία, δικάζοντας επί της από 22.03.2018 εφέσεως της εκκαλούσας- εναγομένης ανώνυμης εταιρείας και ήδη αναιρεσίβλητης κατά της 78/2018 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δέχθηκε τυπικά και κατ' ουσίαν την ως άνω έφεση, εξαφάνισε την εκκαλουμένη απόφαση, που είχε μεν κάνει εν μέρει δεκτή την από 15.12.2008 (πρώτη) αγωγή της αντιδίκου της ενάγουσας-εφεσίβλητης και ήδη αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας, για το ποσό των 893.614, 40 ευρώ, ως αποζημίωση, από διαφυγόντα κέρδη, λόγω αθέτησης συμβατικής υποχρέωσης από σύμβαση έργου, ενώ είχε δεχθεί στο σύνολό της την από 27.03.2009 (δεύτερη) συναφή αγωγή της, επιδικάζοντας το σύνολο της απαίτησης αυτής (ενάγουσας) εκ ποσού 2.380.000 ευρώ από οφειλόμενη αμοιβή της για παροχή συμφωνηθεισών υπηρεσιών, κράτησε την υπόθεση και συνεκδικάζοντας κατ' ουσίαν αμφότερες τις αγωγές, απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την πρώτη (από15.12.2008) αγωγή, ενώ δέχθηκε εν μέρει την δεύτερη (από 27.03.2009) αγωγή, μειώνοντας το ποσό της οφειλόμενης αμοιβής επιδικάζοντας υπέρ της ενάγουσας-εφεσίβλητης και ήδη αναιρεσείουσας το ποσό των 36.300 ευρώ, νομιμοτόκως από 22.05.2008 μέχρις εξοφλήσεως.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564 παρ.1 και 566 παρ.1 ΚΠολΔ). Είναι, επομένως, παραδεκτή (άρθρ.577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ.577 παρ.3 ΚΠολΔ).

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 298, 330, 681, 688,690 και 694 του ΑΚ προκύπτει ότι με τη σύμβαση έργου ο ένας συμβαλλόμενος, που καλείται εργολάβος, αναλαμβάνει την υποχρέωση να εκτελέσει το έργο και ο αντισυμβαλλόμενος, που καλείται εργοδότης (κύριος του έργου), οφείλεινα καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή με την παράδοση του έργου, δηλαδή ο εργολάβος, κατ' εξαίρεση όσων με τις γενικές διατάξεις ορίζονται για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, υποχρεούται σε προεκπλήρωση της κύριας παροχής του, εκτός αν συμφωνήθηκε διαφορετικά, όπως συμβαίνει όταν ορίσθηκε τμηματική παράδοση του έργου με αντίστοιχη τμηματική καταβολή της οφειλόμενης αμοιβής, αφού η υποχρέωση της προεκπλήρωσης αποτελεί ρύθμιση ενδοτικού δικαίου (ΑΠ 770/2021, ΑΠ 728/2017, ΑΠ 1069/2009).

Ως έργο νοείται κάθε τελικό αποτέλεσμα της εργασίας και δραστηριότητας του εργολάβου, στο οποίο απέβλεψαν τα μέρη της σύμβασης, ενώ ως παράδοση του έργου νοείται η εκπλήρωση της κύριας υποχρέωσης του εργολάβου, που συνίσταται στην εκτέλεση του έργου και στην προσπόρισή του στον εργοδότη, δηλαδή η περιέλευση του έργου στη σφαίρα εξουσίασης του εργοδότη, με την προϋπόθεση, ότι το έργο είναι αυτό που συμφωνήθηκε και όχι εντελώς διαφορετικό, διότι τότε δεν θεωρείται ότι ο εργολάβος προεκπλήρωσε την παροχή του, ώστε να δικαιούται, κατά το άρθρ. 694 ΑΚ, της συμφωνημένης αμοιβής του (ΑΠ 346/2010), η οποία μπορεί κατά την κατάρτιση της σύμβασης να ορισθεί κατ' αποκοπή, κατά μονάδα, επί τη βάσει προϋπολογισμού, απολογιστικώς, χρονικώς σε ποσοστά ή και να μείνει ακαθόριστη ως προς το ποσό και τον τρόπο υπολογισμού της, οπότε θα προσδιορισθεί κατά τα άρθρα 371-373 ΑΚ (ΑΠ 1287/2018, ΑΠ 883/2011, ΑΠ 682/2010).

Συνακόλουθα τούτων, ο εργολάβος που ενάγει τον εργοδότη προς καταβολή της συμφωνημένης αμοιβής του ή του υπολοίπου αυτής, ενόψει του ότι είναι υποχρεωμένος σε προεκπλήρωση, αρκεί να επικαλεσθεί και, στην περίπτωση αμφισβητήσεως, να αποδείξει την σύναψη της εργολαβικής συμβάσεως, το συμφωνημένο έργο, την εκτέλεση του έργου, την παράδοση και παραλαβή ή τουλάχιστον την πραγματική προσφορά του προς τον εργοδότη, το είδος και το ύψος της οφειλόμενης αμοιβής που συμφωνήθηκε και αν αυτή έχει συμφωνηθεί κατά μονάδα των εργασιών που θα εκτελεσθούν, ποια είναι αυτή κατά μονάδα εργασίας και ποιες ποσότητες στις συμφωνηθείσες μονάδες από κάθε εργασία εκτελέσθηκαν (ΑΠ 883/2011, ΑΠ 314/2009, ΑΠ 1539/2008, ΑΠ 1336/ 2008).

Αντίθετα, σε περίπτωση που μετά την εκτέλεση του έργου, τούτο από υπαιτιότητα (δόλο ή αμέλεια) του εργολάβου έχει πραγματικό ελάττωμα (που δεν το καθιστά κατά μόνιμο και οριστικό τρόπο εντελώς μορφολογικά διαφορετικό ή άχρηστο), γεννιέται για τον εργοδότη κατά του εργολάβου απαίτηση αποζημίωσης, για κάθε είδους ζημία (θετική ή αποθετική), που προέρχεται από την, εξαιτίας του ελαττώματος, πλημμελή εκτέλεση της σύμβασης από μέρους του εργολάβου και συνίσταται στην περιουσιακή διαφορά, η οποία ανακύπτει από την κατάσταση, η οποία δημιουργήθηκε απ' αυτή την πλημμελή εκτέλεση και από εκείνη που θα είχε δημιουργηθεί από την καθ' υπόθεση, απαλλαγμένη από το ελάττωμα εκτέλεσης της σύμβασης (ΑΠ 930/2004).

Περαιτέρω, η παράδοση έργου με ελλείψεις, είτε πρόκειται για έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων είτε για ουσιώδη ή επουσιώδη ελαττώματα του έργου, δεν απαλλάσσει αυτοδικαίως τον εργοδότη από την υποχρέωση καταβολής της εργολαβικής αμοιβής, ακόμη και αν πρόκειται για έργο άχρηστο, ούτε μπορεί ο εργοδότης να αποποιηθεί χωρίς άλλο το προσφερόμενο σ' αυτόν ελαττωματικό έργο, ώστε να αποφύγει την καταβολή αμοιβής, αλλά έχει τα προβλεπόμενα στις διατάξεις των άρθρων 688 - 690 του ΑΚ, που ρυθμίζουν την ευθύνη του εργολάβου μετά την αποπεράτωση του έργου και την παράδοσή του στον εργοδότη-κύριο του έργου, δικαιώματα, εκτός βέβαια διαφορετικής και πάλι συμφωνίας τους (ΑΠ 1665/2014, ΑΠ 183/2011).

Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 686 ΑΚ, αν ο εργολάβος δεν αρχίσει έγκαιρα την εκτέλεση του έργου ή αν επιβραδύνει, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, την εκτέλεση του έργου, στο σύνολό της ή εν μέρει, κατά τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωσή του, μπορεί ο εργοδότης, ανεξάρτητα από την ύπαρξη πταίσματος του εργολάβου, να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς να περιμένει το χρόνο της παραδόσεως του έργου, σε περίπτωση δε υπερημερίας του εργολάβου, διατηρούνται ακέραια τα σχετικά δικαιώματα του εργοδότη.

Με την υπαναχώρηση, η οποία μπορεί να είναι ολική ή μερική, δηλαδή μόνον κατά το ανεκτέλεστο μέρος του έργου, η σύμβαση έργου καταργείται αναδρομικά, ολικά ή αναλόγως εν μέρει, και επέρχονται οι συνέπειες που ορίζονται στο άρθρο 389 παρ.2 ΑΚ, δηλαδή αποσβήνονται οι συμβατικές υποχρεώσεις προς παροχή και οι συμβαλλόμενοι έχουν αμοιβαία υποχρέωση να αποδώσουν κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό τις παροχές που έλαβαν.

Αυτό σημαίνει ότι, σε περίπτωση μερικής υπαναχωρήσεως από τη σύμβαση, ο εργοδότης οφείλει να καταβάλει στον εργολάβο αμοιβή αντίστοιχη με το μέρος του έργου που αυτός εκτέλεσε και παρέδωσε (ΑΠ 1110/2021). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 873 ΑΚ, η σύμβαση, με την οποία γίνεται υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους κατά τρόπο αφηρημένο, έτσι ώστε να γεννιέται ενοχή ανεξάρτητα από την αιτία, είναι έγκυρη αν η υπόσχεση ή αναγνώριση γίνει εγγράφως.

Έγγραφη υπόσχεση ή δήλωση αναγνώρισης, στην οποία δεν αναφέρεται η αιτία του χρέους, λογίζεται, σε περίπτωση αμφιβολίας, ότι έγινε με το σκοπό να γεννηθεί ενοχή, μη εξαρτώμενη από την αιτία του χρέους. Αν στην έγγραφη υπόσχεση ή αναγνώριση μνημονεύεται η αιτία του χρέους, δεν αποκλείεται και πάλι να πρόκειται για ενοχή αναιτιώδη, εφόσον τα μέρη ήθελαν να αποσυνδέσουν το χρέος από την αιτία του, διότι η διάταξη του εδ.β' του ως άνω άρθρου εισάγει απλώς ερμηνευτικό κανόνα, προσδίδοντας στη δήλωση αυτή ορισμένη έννοια μόνο ενόσω δεν προκύπτει το αντίθετο (σε περίπτωση αμφιβολίας).

Κατά κανόνα, όμως, σε τέτοιες περιπτώσεις πρόκειται για αιτιώδη αναγνώριση χρέους, η οποία δεν προβλέπεται μεν ως επώνυμη συμβατική σχέση, εντάσσεται όμως στη γενική αρχή της συμβατικής ελευθερίας (άρθρο 361 ΑΚ). Αυτή η αιτιώδης αναγνώριση δεν υποβάλλεται κατ' αρχήν σε συστατικό τύπο, ούτε όμως παράγεται από αυτήν αυτοτελής αιτία ενοχής, αφού εξαρτάται από την αναφερόμενη αιτία.

Η σημασία μιας τέτοιας επιβεβαιωτικής απλώς δήλωσης είναι κατ' αρχήν αποδεικτική (εξώδικη ομολογία), μπορεί όμως να έχει και άλλα νομικά αποτελέσματα (όπως κατ' άρθρ.272 παρ.2 εδ.β',280, 156 ΑΚ). Γενική κατευθυντήρια γραμμή προς λύση του ζητήματος αν πρόκειται για νέα αυτοτελή ενοχή ή παροχή αποδεικτικού μέσου για την ύπαρξη του χρέους μπορεί να χρησιμεύσει ο κανόνας ότι κύρια σύμβαση αναγνωρίσεως υπάρχει όταν αντικείμενο αυτής είναι κάποια έννομη σχέση, και ειδικότερα όταν, αναφορικά προς υπάρχουσα οφειλή, αναλαμβάνεται κάποια υποχρέωση, ενώ δεν υπάρχει σύμβαση αναγνωρίσεως, όταν ομολογούνται απλώς ορισμένα γεγονότα, οπότε υπάρχει μόνο αποδεικτικό μέσο (ΑΠ 51/2020, ΑΠ 1086/2017).

Ομοίως δε και σύμβαση αφηρημένης αναγνώρισης ή υπόσχεσης χρέους υπάρχει όταν δι' αυτής δημιουργείται έννομη σχέση και ειδικότερα όταν αναλαμβάνεται με αυτήν (δι' αναγνωρίσεως ή δι' υποσχέσεως) υποχρέωση ως προς κάποιο χρέος (ΑΠ 341/2021). Εξάλλου, κατά το άρθρο 201 του ΑΚ, αν με τη δικαιοπραξία τα αποτελέσματα της εξαρτήθηκαν από γεγονός μελλοντικό και αβέβαιο (αίρεση αναβλητική), τα αποτελέσματα αυτά επέρχονται μόλις συμβεί το γεγονός (πλήρωση της αίρεσης).

Κατά το άρθρο 204 ΑΚ, όποιος έχει δικαίωμα που εξαρτάται από αίρεση, μπορεί, αν πληρώθηκε η αίρεση, να ζητήσει αποζημίωση από τον άλλο, εφόσον κατά τη διάρκεια της αβεβαιότητας ματαίωσε ή έβλαψε υπαίτια το δικαίωμα που εξαρτάται από την αίρεση. Κατά δε το άρθρο 207 παρ. 1 του ιδίου ΑΚ, η αίρεση θεωρείται ότι πληρώθηκε αν την πλήρωσή της εμπόδισε αντίθετα προς την καλή πίστη εκείνος που θα ζημιωνόταν από την πλήρωση της.

Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι προς πραγματική πλήρωση της αιρέσεως εξομοιώνεται η πλασματική πλήρωσή της και θεμελιώνεται εναντίον εκείνου, ο οποίος, εναντίον της καλής πίστης, εμπόδισε την πλήρωση της αίρεσης, επειδή θα ζημιωνόταν από την πλήρωση, δικαίωμα αποζημίωσης υπέρ εκείνου, ο οποίος είχε δικαίωμα εξαρτώμενο από την αίρεση.

Η έννοια της καλής πίστης νοείται αντικειμενικώς, ως η αντίληψη του μετρίως ευπρεπούς και τιμίως φερομένου κοινωνικού ανθρώπου και μπορεί η συμπεριφορά αυτή, από την οποία απαιτείται να επήλθε η ματαίωση της αιρέσεως και όχι απλώς δυσχέρανσή της, να εκδηλώνεται όχι μόνο με θετική πράξη, αλλά και με παράλειψη οφειλόμενης από το νόμο ή τη σύμβαση ή τα συναλλακτικά ήθη ενέργειας (ΑΠ 36/2010,ΑΠ 1736/2009).

Όμως θα πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της πράξεως ή της παραλείψεως του ετέρου μέρους και της ματαιώσεως της αιρέσεως (ΑΠ 1215/2021).Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε με κακή εφαρμογή του, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005).

Με τον λόγο αυτό αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π., ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ 27/1998).

Στην τελευταία περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 319/2017, ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013). Δηλαδή, στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση.

Τούτο συμβαίνει, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΟλΑΠ 8/2018, ΟλΑΠ 7/2006).Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.

Έλλειψη δε νομίμου βάσεως της αποφάσεως συντρέχει, όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως, που αποτελεί την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν περιέχονται καθόλου ή δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης κι έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που εφαρμόστηκε ή αν συνέτρεχαν οι όροι άλλου κανόνα που ήταν εφαρμοστέος αλλά δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 6/2006).

Επομένως η έλλειψη νόμιμης βάσης πρέπει να αναφέρεται σε παραδοχές της αποφάσεως επί εκείνων των ζητημάτων που ασκούν ουσιαστική επίδραση στην έκβαση της δίκης και με βάση τις οποίες το δικαστήριο, ως αναγκαίες, κατέληξε στην κρίση περί παραδοχής ή απόρριψης της αγωγής, της ένστασης ή αντένστασης. Εάν τα περιστατικά, που προβάλλονται με το λόγο αναίρεσης ως αντιφατικά, ως εκ περισσού διατυπώθηκαν ως παραδοχές της απόφασης, χωρίς να είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του αγωγικού δικαιώματος ή την απόρριψή του κατά παραδοχή ενστάσεως και επομένως χωρίς να είναι αναγκαία για τη στήριξη του διατακτικού της απόφασης με βάση τους προταθέντες ισχυρισμούς των διαδίκων, τότε οι σχετικές προς θεμελίωση του λόγου αυτού αναίρεσης αιτιάσεις είναι αλυσιτελείς και απορρίπτονται ως αβάσιμοι (ΑΠ 255/2010, ΑΠ 1008/2007).

Ανεπάρκεια αιτιολογιών δεν υπάρχει, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Άλλωστε, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΟλΑΠ 18/08, ΟλΑΠ 15/2006).

Περαιτέρω, τα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, που συνέχονται με την ερμηνεία του νόμου ή την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματος του δικαστηρίου και, επομένως, αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 708/2017, ΑΠ 667/2016, ΑΠ 1266/2011).

Συνακόλουθα η ευθεία ή εκ πλαγίου παραβίαση του κανόνα του ουσιαστικού δικαίου (άρθ. 559 αριθ. 1 και 19 του ΚΠολΔ), οσάκις το δικαστήριο ερεύνησε την υπόθεση κατ' ουσία, πρέπει να προκύπτει από τη διατυπωθείσα προς στήριξη του διατακτικού της προσβαλλομένης απόφασης ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού αυτής, δηλαδή από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας επί των ζητημάτων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και με βάση τις οποίες το δικαστήριο, ως αναγκαίες, κατέληξε στην κρίση περί παραδοχής ή απόρριψης της αγωγής, της ένστασης ή της αντένστασης (ΑΠ 1420/2013).Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο δέχτηκε, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος της, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Τον Οκτώβριο του 2005, η εταιρία με την επωνυμία ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε., προκήρυξε διαγωνισμό για την ανάδειξη αναδόχου του έργου ¨Προμήθεια Συστήματος Ραδιοκάλυψης GSM-R με συναφείς υπηρεσίες για το σιδηροδρομικό άξονα Πάτρα-Αθήνα-Θεσσαλονίκη-Προμαχώνας (ΠΑΘΕΠ)¨.

Αντικείμενο της Διακήρυξης ήταν η προμήθεια συστήματος ραδιοκάλυψης GSM-R, με συναφείς υπηρεσίες για τον σιδηροδρομικό άξονα Πάτρα-Αθήνα-Θεσσαλονίκη-Ειδομένη-Προμαχώνας (Π.Α.Θ.Ε.Π.) πλην των τμημάτων Πάτρα - Κιάτο, Τιθορέα - Δομοκός, Θεσσαλονίκη - Ειδομένη συμπεριλαμβανομένων των τμημάτων Θριάσιο - Ικόνιο, Πειραιάς-ΣΚΑ- Αεροδρόμιο ΣΠΑΤΩΝ και Οινόη - Χαλκίδα με ταυτόχρονη συμπλήρωση τηλεπικοινωνιών και εξοπλισμού σταθμών στο τμήμα ΣΚΑ - Θεσσαλονίκη πλην των τμημάτων Τιθορέας - Δομοκού και Ευαγγελισμού - Λεπτοκαρυάς.

Ο ανωτέρω διαγωνισμός περιελάμβανε την συμπλήρωση και ολοκλήρωση του τηλεπικοινωνιακού δικτύου στο τμήμα ΣΚΑ - Θεσσαλονίκη πλην των τμημάτων Τιθορέας - Δομοκού και Ευαγγελισμού - Λεπτοκαρυάς, συμπεριλαμβανομένων των σιδηροδρομικών σταθμών του τμήματος, όπου απαιτείται σύμφωνα με το Παράρτημα Β.2.1 Τμήμα 5 [Μετάδοση], με ένα σύγχρονο και πλήρως λειτουργικό, ενιαίο σύστημα μεταφοράς δεδομένων, το οποίο πρωταρχικά θα εξασφάλιζε την πλήρη επιχειρησιακή χρήση και λειτουργικότητα του συστήματος GSM-R και δευτερευόντως θα παρείχε στον χρήστη ένα σύγχρονο δίκτυο, μέσω του οποίου θα μπορούσε να υποστηρίξει οποιαδήποτε μελλοντική επιχειρησιακή ή λειτουργική του ανάγκη.

Επιπροσθέτως ο διαγωνισμός περιελάμβανε την παροχή σταθερού και κινητού τερματικού εξοπλισμού GSM-R, ως αναλυτικότερα αναφέρονται στα παραρτήματα A3 [Πίνακας Ανάλυσης Οικονομικής Προσφοράς] και Β2 [Τεχνικές Απαιτήσεις] της προκήρυξης. Το παραπάνω αντικείμενο αποτελείτο κυρίως από: Προμήθεια εξοπλισμού και λογισμικού, εγκατάσταση και επίβλεψη, έλεγχος, ολοκλήρωση και θέση σε λειτουργία και τεχνική υποστήριξη για την λειτουργία του συστήματος, όπως αναλυτικά περιγράφονται στα τεύχη του διαγωνισμού.

Ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού ορίστηκε η 15-12-2005. Σύμφωνα με το άρθρο 3.4 της ως άνω Διακήρυξης ¨οι προσφεύγοντες πρέπει υποχρεωτικά να έχουν κατασκευάσει, προμηθεύσει κι εγκαταστήσει με επιτυχία ραδιοδίκτυο GSM-R, σύμφωνα με τα δεδομένα (γενικές και ειδικές απαιτήσεις) της διαλειτουργικότητας βάσει της ευρωπαϊκής νομοθεσίας και των ευρωπαϊκών standards τεχνικών προδιαγραφών για το GSM-R (πρόγραμμα EIRENE & MORANE), σε ένα σιδηροδρομικό δίκτυο υψηλών ταχυτήτων (σε γραμμές εν λειτουργία, μέγιστη ταχύτητα κυκλοφορίας 200 km/h), το οποίο ραδιοδίκτυο, θα πρέπει να βρίσκεται σε λειτουργία για δύο (2) τουλάχιστον χρόνια από την ημερομηνία θέσης αυτού σε λειτουργία.

Τα παραπάνω θα αποδεικνύονται με την προσκόμιση σχετικού πιστοποιητικού από το εν λόγω Σιδηροδρομικό Δίκτυο Υψηλών Ταχυτήτων¨. Προς το σκοπό αυτό, η εναγόμενη (και ήδη αναιρεσίβλητη) συνεργάστηκε στενά με την ενάγουσα (και ήδη αναιρεσείουσα), η οποία δραστηριοποιείται στο χώρο των κατασκευών μεγάλων έργων υποδομών, προκειμένου από κοινού να ετοιμάσουν την προσφορά, την οποία όμως στη συνέχεια, η εναγόμενη θα υπέβαλε μόνη αυτή στην ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε., διότι μόνη αυτή πληρούσε τις προϋποθέσεις που απαιτούνταν από την πιο πάνω αναφερόμενη διακήρυξη.

Κατόπιν αυτών, και αφού η ενάγουσα υπέβαλε στην εναγόμενη την από 24-11-2005 τεχνική και οικονομική προσφορά της, υπογράφηκε μεταξύ των διαδίκων μερών το από 12-05-2006 ιδιωτικό συμφωνητικό συνεργασίας, στο οποίο ρητά ορίζεται ότι η ενάγουσα συνεργάστηκε με την εναγόμενη καθόλο το στάδιο προετοιμασίας και υποβολής της προσφοράς στα πλαίσια του διαγωνισμού και έχει ήδη υποβάλει την από 24-11-2005 τεχνική και οικονομική προσφορά, την οποία έχει αποδεχθεί η εναγόμενη.

Συμβατικό αντικείμενο του συμφωνητικού αυτού ήταν (α) η προμήθεια και εγκατάσταση του συνόλου των οικίσκων, μαζί με όλο τους τον εξοπλισμό και προμήθεια και εγκατάσταση του συνόλου των ιστών, στους σταθμούς βάσης του δικτύου GSM-R, βάσει των τεχνικών προδιαγραφών του Έργου, της από 24.11.2005 τεχνικής και οικονομικής προσφοράς της ενάγουσας εταιρίας, σύμφωνα με το Παράρτημα Α του συμφωνητικού και της τεχνικής μελέτης του έργου όπως οριστικά θα διαμορφωθεί και θα γίνει αποδεκτή από την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ (βάσει των τιμών μονάδος της προσφοράς) και (β) η κατασκευή και θέση σε λειτουργία του συνόλου του νέου δικτύου οπτικών ινών που είναι απαραίτητο για το σύστημα ραδιοκάλυψης GSM-R, βάσει των τεχνικών προδιαγραφών του Έργου, της από 24.11.2005 τεχνικής και οικονομικής προσφοράς της Εταιρείας (Παράρτημα Α του παρόντος) και της τεχνικής μελέτης του Έργου.

Σύμφωνα δε με τον όρο 1.2 του ως άνω συμφωνητικού ¨τα μέρη συμφωνούν ότι σε περίπτωση που ανατεθεί το έργο στην εναγόμενη, η τελευταία θα αναθέσει στην ενάγουσα και αυτή θα αναλάβει ως υπεργολάβος αυτής, την εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου. Τα συμβαλλόμενα μέρη ρητώς συμφωνούν ότι η σχετική σύμβαση υπεργολαβίας θα υπογραφεί εντός πέντε (5) ημερών από την υπογραφή της κύριας σύμβασης μεταξύ της εναγόμενης και της ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε.¨.

Ακολούθως, στον όρο 1.5 του ως άνω συμφωνητικού ορίζεται ότι ¨η σύμβαση που θα υπογραφεί μεταξύ της εναγόμενης και της ενάγουσας για την εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου αυτής θα περιλαμβάνει τους βασικούς όρους του παρόντος και οιουσδήποτε άλλους συμφωνήσουν από κοινού τα συμβαλλόμενα μέρη και θα είναι σύμφωνη με τους όρους της κύριας σύμβασης μεταξύ της εναγόμενης και της ΕΡΓΑ ΟΣΕ A.

Ε σε ό, τι αφορά στο συμβατικό αντικείμενο της υπεργολαβίας που θα αναλάβει να εκτελέσει η ενάγουσα¨. Στην επόμενη παράγραφο του ίδιου όρου ορίζεται ότι ¨σε περίπτωση παράβασης από την εναγόμενη της υποχρέωσής της να αναθέσει την εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου της υπεργολαβίας, σύμφωνα με τα ανωτέρω, ρητώς συμφωνείται ότι η εναγόμενη υποχρεούται και ευθύνεται για την αποκατάσταση της επελθούσης ζημίας της ενάγουσας συνεπεία της κατά τα άνω παράβασης της υποχρέωσης της εναγόμενης¨.

Σύμφωνα δε με τον όρο 3 του ως άνω συμφωνητικού ¨το παρόν συμφωνητικό τίθεται σε ισχύ από της υπογραφής του από αμφότερα τα μέρη και παραμένει σε ισχύ μέχρι της πλήρους και ολοσχερούς εκπλήρωσης των υποχρεώσεων των μερών, σύμφωνα με τους όρους του παρόντος ή μέχρι την επέλευση οποιουδήποτε γεγονότος από αυτά που αναφέρονται παρακάτω: (α) με την τυχόν ακύρωση του διαγωνισμού του Έργου για οποιονδήποτε λόγο, (β) σε περίπτωση μη κατακύρωσης του Έργου στην εναγόμενη¨, ενώ με τον όρο 4 ορίστηκε ότι ¨σε περίπτωση που οποιοδήποτε συμβαλλόμενο μέρος παραβιάσει τις υποχρεώσεις του από το παρόν συμφωνητικό και δεν αποκαθιστά την παραβίαση αυτή εντός χρονικού διαστήματος δεκαπέντε (15) ημερών από τη σχετική έγγραφη ειδοποίησή του από το άλλο συμβαλλόμενο μέρος, τότε το άλλο μέρος θα δικαιούται να καταγγείλει το παρόν με την επιφύλαξη των δικαιωμάτων του για την αποκατάσταση κάθε τυχόν θετικής ζημίας του από την ανωτέρω αιτία.

Κάθε συμβαλλόμενο μέρος έχει το δικαίωμα λύσης του συμφωνητικού με γραπτή καταγγελία κοινοποιηθείσα στο άλλο μέρος, εάν το άλλο μέρος τεθεί σε διαδικασία αναγκαστικής διαχείρισης ή εκκαθάρισης ή λύσης ή τεθεί σε διαδικασία κήρυξης σε πτώχευση ή προβεί σε οποιαδήποτε ρύθμιση με τους πιστωτές του ή συμβεί οτιδήποτε ανάλογο με αντίστοιχες συνέπειες σε εκείνο το μέρος¨.

Τέλος, σύμφωνα με τον όρο 5.1 ¨όλοι οι όροι του παρόντος θεωρούνται ουσιώδεις¨ και 5.3 ¨για κάθε τροποποίηση ή συμπλήρωση των όρων του παρόντος καθώς και για την παράταση ή ανανέωση αυτού απαιτείται οπωσδήποτε έγγραφη συμφωνία των μερών¨. Κατόπιν διεξαχθέντος ανοικτού διαγωνισμού δυνάμει της ανωτέρω υπ! αριθ. 2005/10 Διακηρύξεως, με ημερομηνία διεξαγωγής την 15-12-2005, κατακυρώθηκε η προμήθεια του συστήματος ραδιοκάλυψης GSM-R και η παροχή συναφών υπηρεσιών για τον σιδηροδρομικό άξονα Πάτρα - Αθήνα - Θεσσαλονίκη - Προμαχώνας, όπως το αντικείμενο αυτής αναφέρεται παραπάνω, στην ανάδοχο-εναγομένη, η οποία προσέφερε την πλέον συμφέρουσα προσφορά, δυνάμει της υπ' αριθ. 2038/ 15.06.2006 αποφάσεως του διοικητικού συμβουλίου της ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ.

Την κατακύρωση αυτή αποδέχθηκε η Ανάδοχος με το υπ' αριθ. 2521/ 4.9.2006 πρακτικό του αρμοδίου οργάνου της και κατέθεσε την προβλεπόμενη από την ως άνω διακήρυξη εγγυητική επιστολή καλής εκτελέσεως της τράπεζας EMPORIKI BANK με αριθμό 2049748124/ 8.9.2006, ποσού 5.722.878 ευρώ. Με την υπ' αριθ. 10012/26.9.2006 σύμβαση, η ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ ανέθεσε στην εναγομένη την εκτέλεση της περιγραφείσας στην ως άνω διακήρυξη προμήθειας και την παροχή των περιγραφεισών σ' αυτήν συναφών υπηρεσιών, όπως αυτές προεκτέθηκαν, αντί του συνολικού ποσού των 57.228.780 ευρώ πλέον ΦΠΑ και σύμφωνα με τους όρους και ειδικότερες συμφωνίες που αναφέρονται στα προσδιοριζόμενα στο άρθρο 2 της ως άνω διακηρύξεως τεύχη διαγωνισμού...

Ακολούθως, υπογράφηκε μεταξύ της ενάγουσας και της εναγόμενης το από 12.12.2006 ιδιωτικό συμφωνητικό υπεργολαβίας-ανάθεσης προμήθειας-εγκατάστασης και παροχής συναφών υπηρεσιών, δυνάμει του οποίου ανατέθηκε στην ενάγουσα μέρος του συμβατικού αντικειμένου του από 12.05.2006 προηγηθέντος συμφωνητικού συνεργασίας και συγκεκριμένα, η εναγόμενη ανέθεσε στην ενάγουσα να εκτελέσει το υπό στοιχείο 1.1.β.

αντικείμενο του ως άνω συμφωνητικού σε μερική εκτέλεση αυτού, ήτοι την κατασκευή και θέση σε λειτουργία του συνόλου του νέου δικτύου οπτικών ινών που είναι απαραίτητο για το σύστημα ραδιοκάλυψης GSM-R, ήτοι την προμήθεια και εγκατάσταση νέου φορέα για την τοποθέτηση των καλωδίων οπτικών ινών διαφόρων τύπων καλωδίων οπτικών ινών, μεταξύ άλλων και σωλήνα HDPE, την προμήθεια και εγκατάσταση καλωδίου 60 οπτικών ινών και καλωδίου 12 οπτικών ινών, την προμήθεια και εγκατάσταση οπτικών κατανεμητών εντός των Σταθμών Βάσης προς συνένωση και τερματισμό των καλωδίων οπτικών ινών και ανταλλακτικών αυτών, την προμήθεια και τον εξοπλισμό μετρήσεων των καλωδίων οπτικών ινών και θέση σε λειτουργία όλων των ανωτέρω προς παραλαβή του συστήματος από τον κύριο του έργου πλην του εξοπλισμού και των εργασιών που ρητώς εξαιρέθηκαν στο άρθρο 5 του συμφωνητικού υπεργολαβίας.

Το προϋπολογισθέν τίμημα ανήλθε στο ποσό των 20.783.900 ευρώ. Ο λόγος που δεν έγινε η ανάθεση στην ενάγουσα της προμήθειας και εγκατάστασης των οικίσκων και των ιστών για τους Σταθμούς Βάσης του Συστήματος, ήταν ότι στο διάστημα που διέρρευσε ετέθησαν υπό αμφισβήτηση τα τεχνικά χαρακτηριστικά αυτών, που η ενάγουσα είχε περιλάβει στην από 24-11-2005 τεχνική και οικονομική της προσφορά και αντιστοιχούσαν σε προϊόντα δικής της εργοστασιακής παραγωγής.

Ειδικότερα, στο χρονικό διάστημα από την ανάθεση της Κύριας Εργολαβικής Σύμβασης από την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ στην εναγόμενη στις 26-9-2006 και μέχρι προ της υπογραφής της από 12-12-2006 σύμβασης υπεργολαβίας, ξεκίνησε μία διαδικασία κοινών αυτοψιών των μερών κατά μήκος της σιδηροδρομικής γραμμής με σκοπό, μεταξύ άλλων, να διαπιστωθούν οι επικρατούσες συνθήκες και να εκπονηθούν οι απαιτούμενες μελέτες για το δίκτυο των καλωδίων των οπτικών ινών (ΚΟΙ) και να εντοπιστούν οι κατάλληλες θέσεις για την εγκατάσταση των Σταθμών Βάσης, σε περιοχές όπου η ταυτόχρονα εκπονούμενη από την εναγομένη μελέτη ραδιοκάλυψης υπεδείκνυε.

Το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξαν οι διενεργήσαντες τις αυτοψίες, που πραγματοποιήθηκαν στο διάστημα από την υπογραφή της κύριας σύμβασης στις 26.09.2006 μέχρι πριν την υπογραφή της εν λόγω σύμβασης υπεργολαβίας στις 12.12.2006, ήταν ότι σε διάφορες θέσεις ο διαθέσιμος χώρος για την εγκατάσταση του προταθέντος από την ενάγουσα οικίσκου και ιστού ήταν ιδιαίτερα περιορισμένος.

Αυτή ήταν μία αρχική αρνητική ένδειξη για την εναγομένη για την καταλληλότητα της λύσης αυτής, της τοποθέτησης δηλαδή οικίσκου και δικτυωτού ιστού. Κατά συνέπεια, η εναγομένη άρχισε να εξετάζει την εφαρμογή της εναλλακτικής λύσης των ερμαρίων εξωτερικού χώρου και των μονοπολικών ιστών αντί της αρχικής λύσης των οικίσκων και δικτυωτών ιστών.

Οι πιθανές δυσκολίες εγκατάστασης των οικίσκων και των δικτυωτών ιστών στις περιοχές με στενά όρια της απαλλοτριωμένης ζώνης του ΟΣΕ, οδηγούσε στην ανάγκη να εξευρεθεί λύση που να απαιτεί μικρότερη επιφάνεια εγκατάστασης. Σημειωτέον ότι το εμβαδόν του μικρότερου προσφερόμενου από την ενάγουσα οικίσκου μαζί με ένα ιστό 25μ είναι 14,85μ2...

ενώ το αντίστοιχο εμβαδό της εξεταζόμενης τότε εναλλακτικής λύσης της ΣΗΜΕΝΣ για ερμάριο εξωτερικού χώρου και μονοπολικό ιστό ήταν 5,00 μ2... (-70% μικρότερη επιφάνεια για την εναλλακτική λύση). Έτσι, κρίθηκε ότι ήταν πιθανόν η αρχική λύση να δημιουργούσε πρόβλημα με την αδειοδότηση των Σταθμών Βάσης στις περιοχές με στενά όρια απαλλοτρίωσης, διότι η ισχύουσα νομοθεσία και κανονισμοί του ΟΣΕ απαιτούν να υπάρχει απόσταση των Σταθμών Βάσης (οικίσκου και ιστού) από τα όρια της απαλλοτριωμένης ζώνης 5,00 μ.

και από τον άξονα της πλησιέστερης σιδηροδρομικής γραμμής 3,80μ. σε περίπτωση ευθύγραμμης σιδηροδρομικής γραμμής και 4,20μ. σε περίπτωση καμπύλης σιδηροδρομικής γραμμής. Το γεγονός αυτό ενίσχυε την εξέταση της εφαρμογής της εναλλακτικής λύσης από την εναγομένη. Περαιτέρω, η ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε. στις 21 Δεκεμβρίου 2006 παρέδωσε στην εναγομένη τους πρώτους ηλεκτρονικούς χάρτες (οριζοντιογραφίες) του σιδηροδρομικού δικτύου όπου απεικονίζεται μέρος των ορίων της απαλλοτριωμένης ζώνης του ΟΣΕ, μέσα στην οποία έπρεπε να κατασκευαστεί το σύνολο του έργου.

Η εναγομένη στις 27.12.2006, διαβίβασε με τη σειρά της στην ενάγουσα την πληροφορία αυτή. Από την εξέταση των δεδομένων αυτών προέκυψε, όπως φαίνεται και από τα πρακτικά της συνάντησης ΕΡΓΑ ΟΣΕ - ΣΗΜΕΝΣ -... στις 10.1.2007, ότι είκοσι επιλεγμένες θέσεις για την εγκατάσταση Σταθμών Βάσης ήταν εκτός ορίων απαλλοτρίωσης, ενώ για άλλες τριάντα θέσεις δεν μπορούσαν να αποφανθούν γιατί δεν είχαν δοθεί ακόμα από την ΕΡΓΑ ΟΣΕ τα όρια απαλλοτρίωσης.

Τα δεδομένα αυτά επιβεβαίωσαν τις αρχικές ενδείξεις για την στενότητα του χώρου και οδήγησαν, μετά από τις σχετικές συζητήσεις με την Επιτροπή Παραλαβής του Έργου στην λήψη απόφασης του Κυρίου του Έργου να επιλέξει τελικά την τεχνική λύση της εγκατάστασης ερμαρίου εξωτερικού χώρου και μονοπολικού ιστού.

Επίσης, τα αποτελέσματα των αρχικών αυτοψιών, που είχαν πραγματοποιηθεί μέχρι εκείνη την στιγμή (12.12.2006), έδειχναν ότι η λύση με οικίσκους και σωληνωτούς ή δικτυωτούς ιστούς που πρότεινε η ενάγουσα δεν ήταν ομοιόμορφη. Υπήρχαν περιπτώσεις όπου ο εξοπλισμός θα εγκαθίστατο εντός υφιστάμενου κτιρίου/οικίσκου και ο ιστός σε απόσταση από αυτό (π.χ.

Μαγούλα), αλλού ο εξοπλισμός θα εγκαθίστατο εντός του προτεινόμενου από την αντίδικο οικίσκου και ο ιστός δίπλα σε αυτόν (π.χ. Σήραγγα Λιοσίων), ενώ σε άλλες περιπτώσεις ο εξοπλισμός θα εγκαθίστατο εντός του προτεινόμενου από την ... οικίσκου και το κεραιοσύστημα επάνω σε υφιστάμενη κατασκευή (π.χ. Κόρινθος:

όπου είχε προταθεί να εγκατασταθεί το κεραιοσύστημα επάνω σε υφιστάμενη κολώνα διαφημίσεων και ΣΚΑ όπου ο ιστός είχε προταθεί να εγκατασταθεί στην οροφή του κτιρίου). Η ανομοιομορφία αυτή θα δημιουργούσε κατά την εκτίμηση της εναγομένης δυσκολίες στην αδειοδότηση των περίπου 100 Σταθμών Βάσης, που προβλέπονταν να κατασκευασθούν, καθώς επίσης και δυσχέρειες στην παροχή τεχνικής υποστήριξης στο πεδίο.

Η λύση με οικίσκους, επίσης, δεν έδινε δυνατότητες για την προεγκατάσταση των διάφορων ηλεκτρονικών εξοπλισμών μέσα σε αυτούς (π.χ. BTS, HiT70xx, κλπ) και την πραγματοποίηση των επί τόπου ελέγχων τους, που προέβλεπε η Κύρια Σύμβαση, από εξειδικευμένο προσωπικό, για την εξεύρεση πιθανών σφαλμάτων και την αποκατάσταση αυτών μέσα σε έναν ελεγχόμενο χώρο, πριν την εγκατάσταση όλου του εξοπλισμού στο πεδίο.

Αυτή η αδυναμία, εγκυμονούσε μεγάλους τεχνικούς κινδύνους, οι οποίοι αντιμετωπίζονται πολύ δύσκολα στο πεδίο, ενώ αντίθετα γίνεται προεγκατάσταση του εξοπλισμού στα ερμάρια, πραγματοποίηση δοκιμών στον κατάλληλο ελεγχόμενο χώρο και αφού κριθούν όλα ικανοποιητικά, ακολουθεί η απλή μεταφορά και τοποθέτηση κατ' ευθείαν στον χώρο εγκατάστασης.

Εξάλλου, η μελέτη ραδιοκάλυψης ανέδειξε την ανάγκη να χρησιμοποιηθούν εκτός από τους ιστούς ύψους 15μ., 25μ. και 35μ., που είχε προσφέρει η ... και ιστοί με ύψος 20μ. και 30μ και ένας ιστός ύψους 6μ. για εγκατάσταση επί υφισταμένου κτηρίου, οι οποίοι δεν περιλαμβάνονταν στην από 24.11.2005 προσφορά της .... Από όλα τα ανωτέρω επιβεβαιώνεται ότι ήδη προ τις 12.12.2006 είχε καταστεί κοινή διαπίστωση των μερών ότι η προμελέτη στην οποία στηρίχθηκε η εν λόγω προσφορά της ενάγουσας ως προς το ζήτημα των σταθμών βάσης δεν ήταν επαρκής, ώστε να μπορεί η εναγομένη με ασφάλεια να επιλέξει προς τοποθέτηση τα είδη της από 24.11.2005 προσφοράς της, με αποτέλεσμα να αποδεσμευθεί αυτή από την υποχρέωση προμήθειας των συγκεκριμένων οικίσκων και ιστών, πέραν του ότι αυτή η προμήθεια τελούσε υπό την αίρεση της έγκρισης των προσφερομένων ειδών από την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ.

Είναι δε προφανέστατο ότι έγκριση προμήθειας οικίσκων και ιστών, μη ανταποκρινομένων στην τεχνική λύση στην οποία θα κατέληγε η υπό εκπόνηση μελέτη, δεν επρόκειτο ποτέ να δοθεί από τον Κύριο του Έργου. Με βάση αυτά τα νέα δεδομένα, τα οποία εκτιμήθηκαν ότι καθιστούσαν τουλάχιστον αμφίβολη την υλοποίηση της από 24.11.2005 προσφοράς της ενάγουσας περί την προμήθεια και εγκατάσταση οικίσκων και ιστών, καθίσταται σαφές ότι εν τοις πράγμασι καταργήθηκε το από 12.5.2006 συμφωνητικό συνεργασίας (προσύμφωνο) κατά το τμήμα αυτού που αφορούσε την ανάθεση από την εναγομένη στην ενάγουσα των εργασιών του υπό στοιχεία (α) του άρθρου 1.1.

αντικειμένου, σύμφωνα με το άρθρο 10 του από 12.12.2006 συμφωνητικού υπεργολαβίας περί την κατασκευή του Κ.Ο.Ι..... Αναφορικά με την απαίτηση της ενάγουσας που εισάγεται με την από 27- 3-2009 αγωγή, με την οποία αυτή ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει το ποσό των 2.380,000 ευρώ ως αμοιβή για την πλήρη, ορθή και εμπρόθεσμη παροχή των υπηρεσιών, δέχθηκε η εκκαλουμένη ότι ¨Η ενάγουσα εκπλήρωσε την παροχή των ως άνω υπηρεσιών και την 16-11-2007 εξέδωσε το υπ' αριθ. 3189/16-11-2007 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών συνολικού ποσού 2.380.000 ευρώ, το οποίο απέστειλε στην εναγόμενη την 19-11-2007.

Το συγκεκριμένο τιμολόγιο παρελήφθη από την εναγόμενη και η παραλαβή του αποδεικνύεται από την κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης σε συνδυασμό με τις από 06-10-2011 και 04-10-2012 επιστολές της εναγόμενης προς την ενάγουσα, με Θέμα ¨Συμφωνία λογαριασμών μας¨, όπου ρητά αναφέρεται ότι ο μεταξύ τους λογαριασμός τόσο την 30-09-2011 όσο και την 30-09-2012 παρουσίαζε πιστωτικό υπόλοιπο 2.380.000 ευρώ, ενώ παρακαλεί την ενάγουσα όπως της γνωρίσει αν συμφωνεί με το ως άνω υπόλοιπο ή όχι και σε περίπτωση διαφωνίας την καλεί να της γνωρίσει τη διαφορά και από ποια τιμολόγια προκύπτει.

Στη δε από 06-10-2011 επιστολή υπάρχει και απάντηση της ενάγουσας στο χωρίο με την ένδειξη ¨Συμφωνώ με τα παραπάνω υπόλοιπα¨. Από την ανάγνωση των επιστολών αυτών που αντάλλαξαν η ενάγουσα και η εναγόμενη προκύπτει τόσο η συνεργασία μεταξύ τους όσο και η ύπαρξη της οφειλής της εναγόμενης προς την ενάγουσα¨.

Κατόπιν δε τούτου, έκανε ενόλω δεκτή την αγωγή αυτή. Η εναγομένη ισχυρίζεται με τον αριθμητικά προσδιοριζόμενο ως 1° λόγο της εφέσεώς της με τον οποίο πλήττεται η ανωτέρω κρίση της εκκαλουμένης, ότι από κανένα σημείο των διατυπώσεων, που διαλαμβάνονται στα από 6-10- 2011 και 4-10-2012 έγγραφα λογιστικής συμφωνίας λογαριασμού, δεν απορρέει βούληση παραίτησής της από την ήδη εκφρασμένη με προγενέστερο έγγραφο βεβαίας χρονολογίας άρνησή της να αποδεχθεί την πληρωμή του συγκεκριμένου τιμολογίου.

Προσθέτει δε ότι το γεγονός, στο οποίο περιορίσθηκε ν' αποδεχθεί δια των ανωτέρω εγγράφων, ήταν η λογιστική καταχώρηση του συγκεκριμένου τιμολογίου, πράγμα που όμως δεν αποτελεί από μόνο του ομολογία ή αναγνώριση της οφειλής, όπως ρητά επισημαίνεται στο κάτω μέρος της εν λόγω επιστολής. Η συμφωνία των λογαριασμών μεταξύ εταιριών στο τέλος κάθε τριμήνου ή έτους είναι καταρχήν θέμα λογιστικής επαναλαμβανόμενης πρακτικής.

Η συμφωνία του υπολοίπου γίνεται με βάση τις λογιστικές καταχωρήσεις για εκδοθέντα τιμολόγια και αντίστοιχες πληρωμές που διαμορφώνουν το λογιστικό υπόλοιπο. Ως γνωστόν, μία εμπορική συναλλαγή απαρτίζεται από δύο σκέλη α) τυπικό σκέλος , που αφορά την έκδοση του φορολογικού στοιχείου και β) το ουσιαστικό σκέλος, που αφορά την πραγματοποίηση ή μη της συναλλαγής.

Το λογιστήριο δεν υπεισέρχεται στο ουσιαστικό σκέλος γιατί ο βαθμός πραγματοποίησης της συναλλαγής- παράδοσης του έργου, είναι θέμα που κρίνεται από τα πραγματικά γεγονότα. Έτσι εν προκειμένω εφόσον υπήρχε σύμβαση το λογιστήριο της εναγομένης δεν μπορούσε να μην καταχωρήσει για καθαρά φορολογικούς λόγους τα παραστατικά που εξέδωσε η ενάγουσα.

Σύμφωνα με τις φορολογικές διατάξεις, στο τέλος κάθε έτους με την συγκεντρωτική τιμολογίων (πόσα τιμολόγια και ποιας αξίας) το Υπουργείο Οικονομικών προβαίνει σε υποχρεωτικές διασταυρώσεις. Άλλωστε αποτελεί πάγια ελεγκτική διαδικασία ο φορολογικός ελεγκτής να προβαίνει σε διασταύρωση των τιμολογίων που έχει εκδώσει-λάβει η ελεγχόμενη εταιρία.

Αυτό και μόνο το γεγονός υποχρεώνει τα δύο συμβαλλόμενα μέρη να έχουν καταχωρήσει καταρχήν τα ίδια φορολογικά παραστατικά στα βιβλία τους. Ο φορολογικά υπόχρεος, ήτοι κάθε οικονομική οντότητα, οφείλει να υποβάλει καταστάσεις φορολογικών στοιχείων (πελατών και προμηθευτών) για τα εκδοθέντα και τα ληφθέντα φορολογικά στοιχεία με τη χρήση ηλεκτρονικής μεθόδου επικοινωνίας μέσω διαδικτύου στο διαδικτυακό τόπο του Υπουργείου Οικονομικών.

Θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι το 2012 που είναι το έτος αναφοράς της συμφωνίας του υπολοίπου λογαριασμού, ίσχυε ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων που ίσχυσε μέχρι τον Νοέμβριο του 2012 και ο ν. 2523/1997.... Το φορολογικό πλαίσιο που ίσχυε μέχρι την αντικατάστασή του με το ν.4093/2012, είχε δημιουργήσει ένα αυστηρό πλαίσιο, βάσει του οποίου η μη καταχώρηση τόσου σημαντικού ύψους τιμολογίων, θα μπορούσε να θέσει θέμα ανακρίβειας των βιβλίων από πλευράς της φορολογικής αρχής.

Ο λογιστής δεν έχει την επιλογή να καταχωρήσει άλλο ποσό από αυτό που αναφέρει το παραστατικό. Το ποσό που τελικά θα πληρώσει η επιχείρηση βασίζεται στο παραδοτέο έργο με βάση τη συμφωνία των συμβαλλόμενων μερών....

Εν προκειμένω, στις με ημερομηνία 6-10-2011 και 4-10-2012 επιστολές της εναγόμενης προς την ενάγουσα αναφέρεται ως λογιστικό υπόλοιπο το ποσό των 2.380.000 ευρώ, όπως προκύπτει από τις λογιστικές καταχωρήσεις στα εμπορικά βιβλία της εναγόμενης σύμφωνα με την ελληνική φορολογική νομοθεσία. Σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να αποτελέσει τεκμήριο αποδοχής του χρέους, η λογιστική συμφωνία υπολοίπων που βασίζεται σε εκδοθέντα φορολογικά στοιχεία ειδικά εάν μεταξύ των συμβαλλομένων υφίσταται υπογεγραμμένη σύμβαση.

Έτσι, 1) η λογιστική ¨συμφωνία λογαριασμών¨ έχει περιορισμένη αποδεικτική ισχύ και δεν επαρκεί από μόνη της για να τεκμηριώσει το ύψος μίας απαίτησης. 2) Το κατά πόσο υφίσταται μία απαίτηση, ειδικά στην παράδοση ενός έργου, θα πρέπει να εξετάζονται τα πραγματικά γεγονότα που πιστοποιούνται από επιμετρήσεις... 3) Η συγκεκριμένη επιστολή της με τον τίτλο ¨Συμφωνία λογαριασμών μας¨ έχει περιορισμένη ισχύ αφού μνημονεύεται στα ΟΡΙΑ ΧΡΗΣΗΣ της απάντησης με ποια κριτήρια έχει γίνει η συμφωνία του υπολοίπου εκ μέρους της SIEMENS.

Αυτό περιορίζει την αποδεικτική ισχύ της συγκεκριμένης επιστολής σε μία καθαρά τυπική λογιστική συμφωνία 4)Τέλος, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η επιστολή έχει ημερομηνία 4.10.2012 και η επιβεβαίωση υπολοίπου αφορά συναλλαγές μέχρι την 30.9.2012. Το διάστημα που μεσολάβησε μεταξύ της ημερομηνίας της απαντητικής επιστολής και της ημερομηνίας συμφωνίας λογαριασμού ήταν πολύ σύντομο ήτοι 4 ημέρες, που το λογιστήριο της SIEMENS εφόσον υπήρχε σύμβαση δεν θα μπορούσε να μην καταχωρήσει τα συγκεκριμένα παραστατικά, ειδικά εάν παραστατικά εκδόθηκαν τους μήνες Αύγουστο και Σεπτέμβριο του 2012.

Η παλαιότητα του υπολοίπου (η ενηλικίωση όπως αναφέρεται στην πράξη της απαίτησης) είναι ένα σημαντικό στοιχείο, δηλαδή πόσο παλαιό είναι τα τιμολόγια που διαμορφώνουν το υπόλοιπο των 2.380.000 ευρώ. Επομένως, μόνο με βάση τις επιστολές αυτές σε συνδυασμό και με το εκδοθέν υπό της ενάγουσας αντίστοιχο τιμολόγιο, δεν μπορεί να θεωρηθεί βάσιμα ότι αποδεικνύονται πλήρως οι προϋποθέσεις γενέσεως οφειλής της εναγομένης για καταβολή αμοιβής της ενάγουσας από τη σύμβαση έργου, όπως εσφαλμένα εκτιμώντας τις αποδείξεις δέχθηκε η εκκαλουμένη ...

Στην κρίσιμη (από 12.12.2006) σύμβαση προβλέπονταν να εκπονηθούν από την ενάγουσα πέντε ομάδες σχεδίων-μελετών, προκειμένου στη συνέχεια να παραδοθούν από την εναγομένη στην ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ για να εγκριθούν από αυτήν, ώστε στη συνέχεια, αφού ολοκληρωθούν οι διαδικασίες αδειοδότησης, να εκτελεστούν οι εργασίες κατασκευής των σταθμών βάσης.

Τα σχέδια που θα υπέβαλε η ενάγουσα δεν προδιαγράφονταν αναλυτικά στο συμβατικό κείμενο, πλην όμως στο άρθρο 7 της κρίσιμης σύμβασης διαλαμβάνεται ότι: ¨Η παροχή των Υπηρεσιών από την ... θα γίνει σύμφωνα με τα ακόλουθα: (i) Η ... υποχρεούται να λάβει υπόψη της όλη την ισχύουσα νομοθεσία και να υποβάλει πρόγραμμα ενεργειών της στη ΣΗΜΕΝΣ, βάσει του οποίου θα παρέχει τις Υπηρεσίες της... (ii) Καθ' όλη τη διάρκεια παροχής των Υπηρεσιών, η ...

θα πρέπει να συνεργάζεται στενά με τη ΣΗΜΕΝΣ και υποχρεούται να ακολουθεί τις υποδείξεις και παρατηρήσεις της ή/και της ΕΡΓΑ ΟΣΕ, σχετικά με την παροχή των Υπηρεσιών. (iii) Η ... υποχρεούται να παράσχει πλήρως και εμπρόθεσμα τις Υπηρεσίες.... (vii) Οι υπηρεσίες που παρέχονται από την ..., σε εκτέλεση της παρούσας, οφείλουν να είναι σύμφωνες με τα διεθνή πρότυπα και τις παραδεκτές αρχές της επιστήμης και της τεχνικής¨.

Κατά συνέπεια κάθε παραδοτέο, που η ενάγουσα θα υπέβαλε στην εναγομένη, θα έπρεπε να συμμορφώνεται προς τις απαιτήσεις της ισχύουσας νομοθεσίας, να είναι σε συμφωνία με τα πρότυπα και τις παραδεκτές αρχές της επιστήμης και της τεχνικής και να ανταποκρίνεται στα ζητούμενα από την εναγόμενη και την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ.

Για τον λόγο αυτό γίνεται ειδική μνεία της υποχρέωσης της ενάγουσας να παρίσταται στις σχετικές συσκέψεις από την φάση της έγκρισης των προμελετών και οριστικών μελετών μέχρι και την φάση της παραλαβής των σταθμών βάσης, όπως θα κατασκευάζονταν. Το πλήθος των διαφορετικών θέσεων όπου προβλεπόταν να εγκατασταθούν οι σταθμοί βάσης (αρχικά 100 θέσεις και μόλις ολοκληρώθηκε η μελέτη ραδιοκάλυψης 103 θέσεις σε διάφορα σημεία της χώρας από το Κιάτο Κορινθίας μέχρι τον Προμαχώνα Σερρών), οι διαφορετικοί τύποι οικίσκων μηχανημάτων που πιθανά να εγκαθίσταντο στο έργο (η ...

είχε προτείνει 2 διαφορετικούς τύπους), τα διαφορετικά ύψη των ιστών των κεραιοσυστημάτων (η ... είχε προτείνει αρχικά ιστούς με ύψη 15μ., 25μ. και 35μ. και μετά την ολοκλήρωση της μελέτης ραδιοκάλυψης προέκυψε η ανάγκη να χρησιμοποιηθούν ιστοί με ύψος 6μ., 15μ., 20μ., 25μ., 30μ. και 35μ), τα διαφορετικά είδη εδαφών όπου θα θεμελιώνονταν οι ιστοί, οι διαφορετικές καιρικές συνθήκες που επικρατούν στις διάφορες περιοχές εγκατάστασης των σταθμών βάσης κλπ, οδηγούσαν σε μεγάλο αριθμό μελετών που έπρεπε να συνταχθούν για το έργο.

Ο μεγάλος αυτός όγκος μελετών και το πλήθος των υποστηρικτικών εγγράφων που έπρεπε να παραδοθούν στην ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ σχετικά με τους οικίσκους και τους ιστούς των σταθμών βάσης, οι αυτοψίες που έπρεπε να πραγματοποιηθούν για τις ανάγκες της μελέτης ραδιοκάλυψης και η συμμετοχή σε συσκέψεις με την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ για τις ανάγκες των σταθμών βάσης δικαιολογούσαν το ύψος του τιμήματος για την παροχή των υπηρεσιών αυτών, στο ποσό των 2.000.000 €.

Η ενάγουσα, προς μερική εκπλήρωση της ένδικης σύμβασης, παρέδωσε στην εναγομένη στις 21.12.2006 με το με αριθ. πρωτ. 60607810 έγγραφό της 21 προκαταρκτικές μελέτες εγκατάστασης Σταθμών Βάσης βασιζόμενες στην αρχική τεχνική λύση για εγκατάσταση οικίσκου/ιστού (σωληνωτού ή δικτυωτού) για τα Τμήματα Γραμμής 10 (Οινόη - Χαλκίδα) και 16 (Θεσσαλονίκη - Προμαχώνας).

Όμως, όπως προεκτέθηκε, αντί της κατασκευής οικίσκων επιλέχθηκε, για τους λόγους που προεκτέθηκαν, η λύση των ερμαρίων. Για την αλλαγή αυτή ενημερώθηκε η ενάγουσα, είχε δε αυτή η λύση ως συνέπεια τον ουσιώδη περιορισμό του αρχικά ανατεθέντος αντικειμένου υπηρεσιών κατά την σύμβαση. Ως προς την σύνταξη σχεδίων/μελετών για τους οικίσκους, η ενάγουσα συνέταξε και εγχείρισε στην εναγόμενη στις 24-3-2007, ογδόντα (80) προκαταρκτικές μελέτες με τη νέα σχεδίαση εγκατάστασης των Σταθμών Βάσης (με ερμάρια μηχανημάτων, μονοπολικούς ιστούς και περίφραξη διαστάσεων 4,00μ.

χ 5,00 μ. σύμφωνα με το νέο σχεδίασμα), ως μερική εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απέρρεαν από το σημείο (i) της Σύμβασης παροχής υπηρεσιών. Οι προκαταρκτικές αυτές μελέτες ήταν απαραίτητες για να εγκριθούν από την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ προκειμένου στην συνέχεια να συνταχθούν τα Τοπογραφικά Διαγράμματα των Σταθμών Βάσης, όπως προέβλεπε το σημείο (i) της Σύμβασης παροχής υπηρεσιών.

Περαιτέρω, η ενάγουσα συνέταξε και παρέδωσε στην εναγομένη στις 23-1-2007 τρεις στατικές μελέτες στα πλαίσια των υποχρεώσεών της από την ένδικη Σύμβαση παροχής υπηρεσιών (παράγραφος iv), για σωληνωτούς ιστούς ύψους 15 μ. και μονοπολικούς 16γωνικούς ιστούς (ύψη 25μ. και 35μ.) που ήταν συμμορφωμένες με αυτές τις αποφάσεις, ενώ ουδέποτε συνέταξε ή υπέβαλε στατικές μελέτες για τους αρχικά προβλεπόμενους δικτυωτούς ιστούς με ύψη 25μ.

και 35μ. Το ίδιο χρονικό διάστημα (από την 12-12-2006 και μέχρι το τέλος Ιανουάριου 2007) η εναγομένη, έχοντας ήδη αποδεσμευτεί από την υποχρέωση να αναθέσει την προμήθεια και εγκατάσταση των οικίσκων και των ιστών των Σταθμών Βάσης στην ..., όπως προεκτέθηκε, και εξετάζοντας την αλλαγή του τύπου των ιστών σε ομοιόμορφους μονοπολικούς διαφόρων υψών, απευθύνθηκε εκ νέου στην ..., αλλά και σε άλλους προμηθευτές προκειμένου να της υποβάλουν προσφορές για προμήθεια και ανέγερση των νέου τύπου ιστών.

Επειδή οι επικαιροποιημένες μελέτες που υπέβαλε η ενάγουσα στις 23-1-2007 με αριθ. πρωτ. 60700333, είχαν ουσιώδεις πλημμέλειες (μεγάλη απόκλιση στα στατικά μεγέθη των προτεινομένων ιστών), που τις καθιστούσε άχρηστες για τον σκοπό που τις προόριζε, η εναγομένη ανέθεσε τις μελέτες σε εξειδικευμένες μελετητικές εταιρίες και συγκεκριμένα στην "ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΤΕΧΝΟΛΟΓΙΑ ΕΠΕ" και ζήτησε από την ενάγουσα να περιοριστεί στην ολοκλήρωση των προκαταρκτικών μελετών εγκατάστασης των ερμαρίων και των ιστών των σταθμών βάσης και των αυτοψιών για τις ανάγκες της μελέτης ραδιοκάλυψης, υπηρεσίες που αντιστοιχούσαν στο 1,81% του αντικειμένου της σύμβασης, όπως αποδεικνύεται από τον υπό της εναγομένης προσκομιζόμενο πίνακα 3 σε συνδυασμό με την μαρτυρία του ενόρκως εξετασθέντος μάρτυρος Μ.

Κ., κατά τα αναλυτικότερα κατωτέρω εκτιθέμενα. Η εναγομένη με την από 28.8.2008 εξώδικη δήλωσή της, που επέδωσε στην ενάγουσα αυθημερόν, δήλωσε ότι κηρύσσει έκπτωτη την ενάγουσα/εργολάβο λόγω μη εκπλήρωσης πληθώρας υποχρεώσεων βάσει της σύμβασης. Η ως άνω εξώδικη δήλωση της εναγομένης, ερμηνευόμενη κατά τα άρθρα 173 και 200 ΑΚ, περιέχει δήλωση υπαναχώρησης κατά το άρθρο 686 εδ.α' ΑΚ και όχι δήλωση καταγγελίας του άρθρου 700 ΑΚ.

Και αυτό γιατί σ' αυτήν γίνεται αναλυτικά λόγος για αντισυμβατική συμπεριφορά (ήτοι ελλείψεις του έργου τόσον ουσιώδεις ώστε να καθίσταται βέβαιο ότι αυτό θα εκτελεσθεί εκπρόθεσμα, κυρίως λόγω της επιβράδυνσης εκτέλεσης αυτού) της ενάγουσας κατ' εφαρμογή του άρθρ. 6 της κρίσιμης σύμβασης. Κατά την κρίση του δικαστηρίου, η σχετική δήλωση υπαναχώρησης της εναγομένης εταιρίας συνιστά άσκηση του δικαιώματος μερικής υπαναχώρησης για το τμήμα του έργου που δεν είχε ακόμη εκτελεσθεί κατά το χρόνο της υπαναχώρησης, δεδομένου ότι η τελευταία ρητά αναγνωρίζει ότι οφείλει αμοιβή στην ενάγουσα για τις εργασίες που εκτελέσθηκαν ως το χρονικό σημείο της υπαναχώρησης, και ισχυρίζεται ότι η τελευταία δεν δικαιούται αμοιβή για το τμήμα του έργου που δεν εκτέλεσε.

Συνεπώς, συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις του άρθρου 686 εδ. α' ΑΚ ήτοι ότι υπήρξαν ουσιώδεις ελλείψεις του έργου που καθιστούσαν βέβαιη την επιβράδυνση στην εκτέλεση αυτού αντίθετα στη σύμβαση, χωρίς υπαιτιότητα της εργοδότριας εταιρίας, όπως βάσιμα υποστηρίζει αυτή. Από τα υπό της εναγούσης προσκομιζόμενα έγγραφα, αποδείχθηκε ότι το μεγαλύτερο μέρος των εγγράφων αυτών δεν αντιστοιχεί σε παραδοθείσες κατά τη σύμβαση μελέτες.

Το γεγονός εξάλλου ότι τελεί η πληρωμή της αμοιβής προς την ενάγουσα/εργολάβο κατ' άρθ. 3 της ένδικης σύμβασης, υπό την αίρεση της έγκρισης των παρασχεθεισών υπηρεσιών, προϋποθέτει ότι η εργολάβος είχε την υποχρέωση να υποβάλει προς τον εργοδότη τα εν λόγω σχέδια για να εγκριθούν. Έτσι, για να τεθεί ζήτημα μη καλόπιστης εκ μέρους του εργοδότη συμπεριφοράς, κωλύουσας την πλήρωση της αίρεσης περί εγκρίσεως των σχεδίων και μελετών και εν γένει Υπηρεσιών της εργολάβου από τον εργοδότη, θα έπρεπε η ενάγουσα να ισχυρίζεται και να αποδεικνύει ότι είχαν προηγουμένως υποβληθεί προς την εργοδότη/εναγομένη και μάλιστα εμπροθέσμως, ώστε να μπορεί να γίνει χρήση τους έναντι του Κυρίου του Έργου.

Αντίθετα η ενάγουσα ισχυρίζεται ότι αυτά δεν υποβλήθηκαν γιατί δεν ζητήθηκαν. Έτσι, η μη πλήρωση της αίρεσης οφείλεται αποκλειστικά και μόνον στην παράλειψη της εναγούσης να τα υποβάλει (εάν υποτεθεί ότι αυτά τα σχέδια και μελέτες κάλυπταν τις απαιτήσεις της κρίσιμης σύμβασης, πράγμα που όπως προεκτέθηκε, δεν συνέβαινε)...

Από το σύνολο των προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων και ιδία το πλήθος των εγγράφων που προσκομίσθηκαν από αμφότερα τα μέρη, δεν αποδείχθηκε πλήρως ότι η ενάγουσα/ εφεσίβλητη εκπλήρωσε τις αναληφθείσες υποχρεώσεις στο σύνολό τους, εμπρόθεσμα και σύμφωνα με τους όρους και τις προδιαγραφές της ένδικης σύμβασης.

Αντίθετα, αποδείχθηκε ότι αυτή υπέβαλε ελλιπή στατική μελέτη των ιστών τον Ιανουάριο του 2007, γεγονός που οδήγησε την εναγομένη στην υπαναχώρηση από την εκτέλεση της υπόλοιπης σύμβασης και την ανάθεση των σχετικών μελετών σε άλλους μελετητές, ενώ η ενάγουσα συνέχισε, όπως προεκτέθηκε, να παρέχει υπηρεσίες για μικρό μέρος του όλου συμβατικού αντικειμένου (προκαταρκτικές μελέτες συμμετοχή σε αυτοψίες) και όχι για το σύνολο, συνεργαζόμενη μάλιστα με το νέο μελετητή για τους ιστούς, προκειμένου να υποβάλει προσφορά για να προμηθεύσει τους ιστούς αυτούς.Δεδομένου ότι ουδέποτε περατώθηκε το ανατεθέν στην ενάγουσα έργο για το οποίο και προσδιορίσθηκε ως καταβλητέα αμοιβή το ποσό των 2.000.000 ευρώ, αλλά παραδόθηκε μικρό τμήμα αυτού, η εναγόμενη εταιρία υποχρεούται να καταβάλει στην ενάγουσα την αναλογούσα αμοιβή από την χρήση των προκαταρκτικών μελετών που συνέταξε η ενάγουσα , αναφορικά με τον σχεδίασμά των Σταθμών Βάσης (σημείο (i) του άρθρου 1 της ένδικης σύμβασης).

Λαμβανομένου δε υπόψη ότι: (α) για κάθε αντίστοιχη πλήρη μελέτη, δηλαδή τη σύνταξη ενός πλήρους τοπογραφικού θα κατέβαλε σε έναν μελετητή το ποσό των 1.150 ευρώ , (β) σύμφωνα με το Άρθρο 83 του Π.Δ. 696/74 (ΦΕΚ- 301/Α/8-10-74) , ως ίσχυε κατά τον χρόνο εκτέλεσης του έργου, η αμοιβή για τη σύνταξη προκαταρκτικής μελέτης υπολογίζεται ως ποσοστό 15% της συνολικής αμοιβής για τη σύνταξη πλήρους μελέτης, η καταβλητέα κατά την άνω διάταξη αμοιβή για τη σύνταξη προκαταρκτικής μελέτης ανέρχεται το ποσό των 172,50 ευρώ.

Εν προκειμένω δε η ενάγουσα παρέδωσε στην εναγομένη 80 μελέτες συνολικής αξίας (80 X 172,50=) 13.800 €. Περαιτέρω, η ενάγουσα συμμετείχε με στελέχη της σε ομάδες αυτοψίας στους προτεινόμενους χώρους εγκατάστασης Σταθμών Βάσης για την λήψη στοιχείων απαραίτητων για την εκπόνηση της μελέτης ραδιοκάλυψης, σε εκπλήρωση του αντικειμένου που αναφέρεται στο σημείο (vii) της ένδικης σύμβασης.

Σύμφωνα με τα στοιχεία, που προσκομίστηκαν, για το αντικείμενο αυτό υπήρξε απασχόληση που αντιστοιχεί σε 90 ανθρωποημέρες. Οι ανθρωποημέρες απασχόλησης στο πεδίο ήταν συνολικά 45. Για την σύνταξη των αναφορών μετά από τις αυτοψίες, αποδεικνύεται με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας ότι ο συνολικός χρόνος ήταν άλλες 45 ημέρες.

Περαιτέρω, η Τιμή Μονάδας Ανθρωποημέρας, όπως προκύπτει από την προσφορά της ... για παροχή αντίστοιχων υπηρεσιών στο Τμήμα 17 του Έργου... αντιστοιχεί στο ποσό των 250 €. Κατά συνέπεια, για την απασχόληση αυτή της ενάγουσας θα δαπανούσε κατά την κανονική πορεία των πραγμάτων (250€ X 90 ανθρωποημέρες) το συνολικό ποσό των 22.500€.

Άρα, δια της εν μέρει εκπλήρωσης του ανατεθέντος έργου εκ μέρους της ενάγουσας, η εναγομένη, υποχρεούται να της καταβάλει ως αμοιβή για την ανωτέρω αιτία το ποσό των (13.800 + 22.500 =) 36.300 €, κατά το οποίο έπρεπε να γίνει εν μέρει δεκτή η από 27-3-2009 αγωγή, αφού σε κανένα άλλο αντικείμενο απασχόλησης, εξ αυτών που διαλαμβάνονται στην κρίσιμη σύμβαση, δεν ανταποκρίθηκε η ενάγουσα.

Η εκκαλουμένη, η οποία εκτίμησε διαφορετικά τις αποδείξεις και δέχθηκε ενόλω αυτήν, έσφαλε και γι' αυτό θα πρέπει, κατά παραδοχή των λόγων της έφεσης σχετικά με το κεφάλαιο αυτό της εκκαλουμένης, να εξαφανιστεί αυτή, να κρατηθεί και να δικαστεί κατ' ουσίαν η από 27-3-2009 αγωγή, να γίνει αυτή εν μέρει δεκτή και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το ως άνω ποσό νομιμοτόκως από 22-5-2008 μέχρις εξοφλήσεως...".

Με βάση δε τις ανωτέρω παραδοχές το Εφετείο, στη συνέχεια, δέχθηκε τυπικά και κατ' ουσίαν την έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης, εξαφάνισε την 78/2018 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που είχε κάνει δεκτή ως και κατ' ουσίαν βάσιμη την από 27.03.2009 αγωγή της αναιρεσείουσας, υποχρεώνοντας την αναιρεσίβλητη να καταβάλει στην τελευταία το αιτηθέν ποσό των 2.380.000 ευρώ ως οφειλόμενη εργολαβική αμοιβή από την παροχή υπηρεσιών της, δυνάμει του από 12.12.2006 ιδιωτικού συμφωνητικού παροχής υπηρεσιών, που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, κράτησε την υπόθεση, προχώρησε στην εκ νέου έρευνα της άνω αγωγής και, στη συνέχεια, δέχθηκε αυτήν εν μέρει ως και κατ' ουσίαν βάσιμη, υποχρεώνοντας την αναιρεσίβλητη να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το ποσό των 36.300 ευρώ νομιμοτόκως από 22.05.2008, ως οφειλόμενη, τελικά, εργολαβική αμοιβή, λόγω της εν μέρει εκπλήρωσης του ανατεθέντος με την κρίσιμη ως άνω από 12.12.2006 σύμβαση έργου εκ μέρους της αναιρεσείουσας εργολάβου.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, με το να δεχθεί ότι μόνο με βάση τις επίμαχες από 06.10.2011 και 04.10.2012 επιστολές της αναιρεσίβλητης προς την αναιρεσείουσα, στις οποίες αναφέρεται ως λογιστικό υπόλοιπο το ποσό των 2.380.000 ευρώ, όπως τούτο προκύπτει από τις λογιστικές καταχωρήσεις στα εμπορικά βιβλία της πρώτης, σε συνδυασμό και με το εκδοθέν από την τελευταία αντίστοιχο τιμολόγιο, δεν μπορεί να θεωρηθεί βάσιμα ότι αποδεικνύονται πλήρως οι προϋποθέσεις γενέσεως οφειλής της αναιρεσίβλητης για καταβολή αμοιβή της αναιρεσείουσας από την επίδικη ως άνω (από 12.12.2006) σύμβαση έργου, μη αποδεχόμενο, συνακόλουθα, την κατάρτιση σύμβασης αφηρημένης αναγνώρισης χρέους μεταξύ των διαδίκων, ούτως ώστε να κάνει δεκτή στο σύνολό της την ως άνω από 27.03.2009 ένδικη αγωγή της αναιρεσείουσας, και ότι στην υπό κρίση υπόθεση συνέτρεχαν, επίσης, όλες οι προϋποθέσεις του άρθρου 686 εδ.

α' ΑΚ, ήτοι ότι υπήρξαν ουσιώδεις ελλείψεις του έργου που καθιστούσαν βέβαιη την επιβράδυνση στην εκτέλεση αυτού αντίθετα στη σύμβαση, χωρίς υπαιτιότητα της εργοδότριας εταιρείας, και, τέλος, ότι η πληρωμή της αμοιβής προς την αναιρεσείουσα εργολάβο, κατ' άρθρ.3 της ένδικης σύμβασης, τελούσε υπό την αίρεση της έγκρισης των παρασχεθεισών υπηρεσιών της, που προϋπέθετε ότι η εργολάβος είχε την υποχρέωση να υποβάλει προς την εργοδότρια τα σχέδια και τις μελέτες της για να εγκριθούν, και ότι, εφόσον τέτοια δεν υποβλήθηκαν, η μη πλήρωση της άνω αίρεσης οφείλεται αποκλειστικά και μόνο στην παράλειψη της αναιρεσείουσας να τα υποβάλει, καταλήγοντας στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι δεν αποδείχθηκε ότι η αναιρεσείουσα εκπλήρωσε τις αναληφθείσες υποχρεώσεις στο σύνολό τους, εμπρόθεσμα και σύμφωνα με τους όρους και τις προδιαγραφές της ένδικης σύμβασης, αλλά, αντίθετα, αποδείχθηκε ότι αυτή υπέβαλε ελλιπή στατική μελέτη των ιστών τον Ιανουάριο του 2007, γεγονός που οδήγησε την αναιρεσίβλητη στην υπαναχώρηση από την εκτέλεση της υπόλοιπης σύμβασης και την ανάθεση των σχετικών μελετών σε άλλους μελετητές, ενώ η αναιρεσείουσα συνέχισε να παρέχει υπηρεσίες για μικρό μέρος του όλου συμβατικού αντικειμένου (προκαταρκτικές μελέτες συμμετοχή σε αυτοψίες) και όχι για το σύνολο, και, δεδομένου ότι ουδέποτε περατώθηκε το ανατεθέν στην αναιρεσείουσα έργο για το οποίο και προσδιορίσθηκε ως καταβλητέα αμοιβή το ποσό των 2.000.000 ευρώ, αλλά παραδόθηκε μικρό τμήμα αυτού, η αναιρεσίβλητη εταιρία υποχρεούτο να καταβάλει στην αναιρεσείουσα την αναλογούσα αμοιβή από την χρήση των προκαταρκτικών μελετών που είχε η τελευταία συντάξει, αναφορικά με τον σχεδιασμό των Σταθμών Βάσης (σημείο (i) του άρθρου 1 της ένδικης σύμβασης), δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 873, 686 εδ.α' και 207 παρ.1 ΑΚ, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τους, τις οποίες ορθά ερμήνευσε, και τις μεν διατάξεις των άρθρων 873 και 207 παρ.1 ΑΚ ορθά δεν εφάρμοσε, καθόσον δεν ήταν εφαρμοστέες στην ένδικη υπόθεση, αφού τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, δεν υπάγονταν στις εν λόγω διατάξεις, αντίθετα δε τη διάταξη του άρθρου 686 εδ.

α' ΑΚ ορθά εφάρμοσε, καθόσον, κατά τις αναιρετικά ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, συνέτρεχαν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις εφαρμογής της. Παράλληλα διέλαβε πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή της προαναφερθείσας ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 686 εδ.

α'ΑΚ, την οποία, ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, ενώ δεν ήταν αναγκαία, για την πληρότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, αναφορικά με το ως άνω ουσιώδες ζήτημα της μειωμένης απαίτησης της αναιρεσείουσας για την αμοιβή των παρασχεθεισών υπηρεσιών της προς την αναιρεσίβλητη, ένεκα εκτέλεσης μικρού μέρους του όλου συμβατικού αντικειμένου από την επίδικη από 12.12.2006 σύμβαση υπεργολαβίας-ανάθεσης προμήθειας- εγκατάστασης και παροχής συναφών υπηρεσιών, που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, η παράθεση στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση από το δικαστήριο, και άλλων, πλην των ανωτέρω αιτιολογιών.

Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με το αντίστοιχο σκέλος των από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτου και τρίτου και του από τον αριθμό 19 του ίδιου άρθρου ΚΠολΔ δεύτερου λόγων αναίρεσης, που αναφέρονται στα κεφάλαια της από 27.03.2009 ένδικης αγωγής, αιτιώμενη το Εφετείο ότι παραβίασε, ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 873 ΑΚ και 207 παρ.1 ΑΚ και εκ πλαγίου την διάταξη του άρθρου 686 εδ.

α'ΑΚ, είναι αβάσιμα. Κατά τις λοιπές αιτιάσεις τους, οι ίδιοι ως άνω λόγοι, καθό μέρος με αυτούς, υπό το πρόσχημα της παραβίασης του άρθρου 559 αρ.1 και 19 ΚΠολΔ, αντίστοιχα, πλήττεται η ακυρωτικά ανέλεγκτη επί της ουσίας κρίση του Δικαστηρίου, είναι απαράδεκτοι.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 12 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο σχετικός λόγος αναίρεσης στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο κατά την εκτίμηση των αποδείξεων προσδίδει σε κάποιο αποδεικτικό μέσο αποδεικτική δύναμη μεγαλύτερη ή μικρότερη από εκείνη που ο νόμος καθορίζει δεσμευτικά γι` αυτό.

Τέτοια παραβίαση υπάρχει όταν το δικαστήριο εκτιμά ελεύθερα αποδεικτικά μέσα, στα οποία ο νόμος προσδίδει αυξημένη και δεσμευτική γι` αυτό αποδεικτική δύναμη, όπως είναι η δικαστική ομολογία και τα έγγραφα για αποδεικτέα γεγονότα που παράγουν πλήρη απόδειξη και δεν στηρίζουν απλώς δικαστικά τεκμήρια (άρθρα 352, 438 επ.

και 445 ΚΠολΔ), καθώς και όταν αποδίδει αυξημένη αποδεικτική δύναμη στα λοιπά αποδεικτικά μέσα του άρθρου 339 ΚΠολΔ (μάρτυρες, δικαστικά τεκμήρια κλπ.), τα οποία κατά το άρθρο 340 ΚΠολΔ, είναι ισοδύναμα μεταξύ τους και εκτιμώνται ελεύθερα από το δικαστήριο. Αντίθετα, ο αναιρετικός λόγος αυτός δεν στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο αποδίδει απλώς μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική βαρύτητα ή αξιοπιστία σε κάποιο από τα περισσότερα ισοδύναμα κατά τον νόμο αποδεικτικά μέσα, που εκτιμώνται ελεύθερα και κυριαρχικά από το δικαστήριο, το οποίο δεν οφείλει να αιτιολογήσει τη σχετική κρίση του (ΑΠ 479/2010, 75/2008, 907/2006).Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 445 του ΚΠολΔ τα ιδιωτικά έγγραφα, εφόσον έχουν συνταχθεί νομότυπα και η γνησιότητά τους έχει αναγνωρισθεί ή αποδειχθεί, αποτελούν πλήρη απόδειξη ότι η δήλωση που περιέχουν προέρχεται από τον εκδότη του εγγράφου καθώς επίσης αποτελούν πλήρη απόδειξη ως προς τις δικαιοπρακτικές δηλώσεις των μερών που περιέχονται σ` αυτά (ΑΠ 1283/93).

Αντίθετα, τα έγγραφα μαρτυρίας, τα ιδιωτικά δηλαδή έγγραφα που περιέχουν πραγματικά περιστατικά χωρίς δικαιοπρακτικό χαρακτήρα, θεωρούνται ότι έχουν αποδεικτική δύναμη ίδια με αυτή της εξώδικης ομολογίας (ΑΠ 54/1990).

Συνεπώς η μη πρόσδοση πλήρους αποδείξεως στα τελευταία αυτά έγγραφα από το δικαστήριο της ουσίας δεν θεμελιώνει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ. Επομένως ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως, κατά το αντίστοιχο σκέλος του, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, διότι δεν προσέδωσε πλήρη αποδεικτική δύναμη στις επικαλούμενες από την αναιρεσείουσα από 06.10.2011 και από 04.10.2012 επίμαχες (απαντητικές)επιστολές της αναιρεσίβλητης προς αυτήν, στις οποίες αναφέρεται ως λογιστικό υπόλοιπο το ποσό των 2.380.000 ευρώ, όπως προκύπτει από τις λογιστικές καταχωρήσεις στα εμπορικά βιβλία της τελευταίας, είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος (ΑΠ 1590/2005).

Αλλά και διότι η επικαλούμενη με αυτόν αιτίαση ότι από τα αναφερόμενα έγγραφα συνάγεται αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που έγινε δεκτό πλήττει την, κατά το άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ, ανέλεγκτη αναιρετικά αξιολόγηση και εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων. Τέλος, σε κάθε περίπτωση, και ως παραδεκτή αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 12 ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, ο λόγος αυτός (κατά το αντίστοιχο σκέλος του) είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι το δικαστήριο της ουσίας, αφού ερεύνησε τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι από τις επίδικες ως άνω επιστολές συναγόταν δήλωση βουλήσεως αποδοχής της πρότασης για σύναψη σύμβασης αφηρημένης αναγνώρισης χρέους, καθόσον προέκυπτε η αναγνώριση από την αναιρεσίβλητη αφενός της ύπαρξης και αφετέρου του ύψους της επίδικης αξίωσής της, έκρινε ελευθέρως και μάλιστα με εμπεριστατωμένη αιτιολογία, ότι σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να αποτελέσει τεκμήριο της αποδοχής του χρέους, η λογιστική συμφωνία υπολοίπων που βασίζεται σε εκδοθέντα φορολογικά στοιχεία ειδικά εάν μεταξύ των συμβαλλομένων υφίσταται υπογεγραμμένη σύμβαση, στην προκειμένη δε περίπτωση, μόνο με βάση τις επιστολές σε συνδυασμό και με το εκδοθέν από την αναιρεσείουσα αντίστοιχο τιμολόγιο, δεν αποδεικνύονται πλήρως οι προϋποθέσεις γενέσεως οφειλής της αναιρεσίβλητης για καταβολή αμοιβής της αναιρεσείουσας από την επίδικη σύμβαση έργου, από τη συνεκτίμηση δε όλων των αποδεικτικών μέσων, που νόμιμα επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, κατέληξε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, στο αντίθετο από τους προβαλλόμενους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας αποδεικτικό του πόρισμα, και ειδικότερα ότι αυτή (αναιρεσείουσα) εδικαιούτο της ανάλογης (μειωμένης) αμοιβής λόγω της εν μέρει εκτέλεσης από αυτήν του ανατεθέντος έργου από την αναιρεσίβλητη εταιρεία, δυνάμει της επίδικης από 12.12.2006 σύμβασης των διαδίκων.

Οι γενικοί ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 Α.Κ. εφαρμόζονται σε κάθε περίπτωση που το δικαστήριο της ουσίας, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, διαπιστώνει ότι υφίσταται κενό στη σύμβαση ή ότι γεννιέται αμφιβολία για την έννοια των δηλώσεων βούλησης. Παραβιάζονται δε οι κανόνες αυτοί όταν το δικαστήριο, παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεσα, κενού ή αμφιβολίας σχετικά με την έννοια της δήλωσης βούλησης, παραλείπει να προσφύγει σ' αυτούς για τη διαπίστωση της αληθινής έννοιας της δήλωσης ή να παραθέσει στην απόφασή του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή τους ή προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους (ΟλΑΠ 26/2004).

Αντιθέτως οι ανωτέρω ερμηνευτικοί κανόνες δεν παραβιάζονται όταν το δικαστήριο της ουσίας διαπιστώνει στην απόφασή του ότι η δήλωση βούλησης είναι σαφής και χωρίς κενά (ΑΠ 410/2018, 396/2017, 1039/2015). Προσφυγή πάντως στις διατάξεις αυτές υπάρχει, έστω και αν αυτές δεν κατονομάζονται ρητά στην απόφαση, εφόσον από το περιεχόμενο της απόφασης προκύπτει ότι το δικαστήριο, αναζητώντας την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, προσέφυγε τελικά στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρ. 173 και 200 ΑΚ (ΑΠ 355/2004).

Η διαπίστωση, εξάλλου, από το δικαστήριο της ουσίας κενού ή ασάφειας στη δικαιοπραξία δεν είναι αναγκαίο να αναφέρεται ρητά στην απόφασή του, αλλά αρκεί να προκύπτει και έμμεσα απ' αυτή, όπως συμβαίνει όταν, παρά την έλλειψη σχετικής διαπίστωσης στην απόφαση, το δικαστήριο της ουσίας προέβη σε συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, γεγονός που αποκαλύπτει ακριβώς ότι το δικαστήριο αντιμετώπισε κενό ή ασάφεια στις δηλώσεις βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων, που το ανάγκασαν να καταφύγει σε συμπλήρωση ή ανάλογα στην ερμηνεία τους (ΑΠ 311/1993, 215/2005).

Ιδίως αυτό συμβαίνει, όταν το δικαστήριο προβαίνει στο συσχετισμό των όρων της σύμβασης, στη λήψη στοιχείων εκτός της σύμβασης ή αντλεί επιχειρήματα από το σκοπό της (ΑΠ 1258/2004). Ειδικότερα, το δικαστήριο παραβιάζει τους ερμηνευτικούς κανόνες τω δικαιοπραξιών, που εισάγουν οι διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, όταν, μολονότι διαπιστώνει, έστω και έμμεσα, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βούλησης των δικαιοπρακτούντων, συνακόλουθα δε, την ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας αυτών, παραλείπει να προσφύγει για τη συμπλήρωση ή ερμηνεία τους στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ ή προσφεύγει στην εφαρμογή των διατάξεων αυτών και στη συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, μολονότι δέχεται, επίσης, ανέλεγκτα, ότι η δικαιοπραξία είναι πλήρης και σαφής και δεν έχει ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, ως στοιχεία προσδιοριστικά της καλής πίστης.

Οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών παραβιάζονται ευθέως και όταν το ερμηνευτικό πόρισμα, στο οποίο, μετά από ερμηνεία της δικαιοπραξίας, κατέληξε το δικαστήριο, δεν είναι σύμφωνο προς την καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη. Για τη διαμόρφωση σχετικής κρίσης το δικαστήριο της ουσίας λαμβάνει υπόψη, με διαφορετική κατά περίπτωση βαρύτητα, τα συμφέροντα των μερών και κυρίως εκείνου από αυτά, το οποίο αποβλέπει να προστατεύσει ο ερμηνευόμενος όρος, το δικαιοπρακτικό σκοπό, τις συνήθειες και τις λοιπές τοπικές, χρονικές και άλλες συνθήκες, υπό τις οποίες έγιναν οι δηλώσεις βούλησης των συμβαλλομένων, τη φύση της σύμβασης, τις διαπραγματεύσεις που είχαν προηγηθεί, την προηγούμενη συμπεριφορά των μερών και πως η σχετική δήλωση του ενός μέρους αναμενόταν να εκληφθεί από το άλλο μέρος.

Έτσι, κάθε δήλωση βούλησης θα πρέπει να ληφθεί με την έννοια που απαιτεί, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η συναλλακτική ευθύτητα και κατά τους κανόνες της οποίας θα μπορούσε να γίνει αντιληπτή η δήλωση βούλησης και από τον τρίτο. Το δικαστήριο της ουσίας, όταν ερμηνεύει, κατά τις αρχές της καλής πίστης, λαμβάνοντας υπόψη του και τα συναλλακτικά ήθη, τη δήλωση βούλησης, δεν είναι ανάγκη να αναλύσει και εξειδικεύσει τις αρχές αυτές ή τα συναλλακτικά ήθη και δεν δεσμεύεται στην κρίση του από τους ισχυρισμούς των διαδίκων.

Περαιτέρω, το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του κρίση, δεν είναι υποχρεωμένο να αρκεστεί στο περιεχόμενο της σύμβασης, αλλά μπορεί να αντλήσει και στοιχεία εκτός της σύμβασης που θα προταθούν από τους διαδίκους (ΑΠ 397/2011). Εξάλλου, εκ πλαγίου παραβίαση, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, μπορεί να συντελεστεί και επί των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ.

Ειδικότερα, τέτοια παραβίαση υπάρχει α) όταν δεν διευκρινίζεται επαρκώς εάν υπάρχει ή όχι κενό στη δικαιοπραξία, αν το δικαστήριο έχει προβεί στην εφαρμογή των ερμηνευτικών κανόνων και αν δεν παραθέτει σαφώς τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών, β) όταν η απόφαση περιέχει ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες ως προς την εφαρμογή ή όχι των ανωτέρω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου και γ) όταν το δικαστήριο έσφαλε κατά την υπαγωγή των δεκτών γενόμενων περιστατικών στην έννοια του νόμου (ΑΠ 683/2010, 527/2008).

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και τις προπαρατεθείσες στην αρχή παραδοχές της, προκύπτει ότι το Εφετείο έκρινε, αφενός, ότι το από 12.05.2006 ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ της αναιρεσείουσας και τις αναιρεσίβλητης έχει το νομικό χαρακτήρα του προσυμφώνου και, αφετέρου, ότι με αυτό η αναιρεσίβλητη δεν ανέλαβε την υποχρέωση να αναθέσει στην αναιρεσείουσα την προμήθεια διαφορετικών ειδών από τα περιλαμβανόμενα στην από 24.11.2005 προσφορά της, δηλαδή ότι δεν υφίσταται συμβατική δέσμευση σε περίπτωση τεχνικής λύσης για άλλα είδη ή κατηγορίες εργασιών.

Στην κρίση της αυτή κατέληξε, στηριζόμενη κυρίως στον όρο 1.2 του ως άνω συμφωνητικού, το οποίο, κατά τις παραδοχές της, έχει σαφή γραμματική διατύπωση, σε βαθμό που να μη υπάρχει κενό ή ασάφεια. Ειδικότερα, αναφέρει σχετικά τα ακόλουθα: "...Ενόψει του ότι στον όρο 1.2. του από 12-5-2006 ιδιωτικού συμφωνητικού ρητώς τα μέρη συμφώνησαν να συνάψουν μία άλλη σύμβαση, που ονομάζουν σύμβαση υπεργολαβίας, με όρους που θα διαμορφωθούν με βάση τους όρους της κύριας σύμβασης ανάθεσης του έργου που δημοπράτησε η ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε.

στην εναγόμενη εταιρεία και με βάση τις τιμές μονάδος που περιέχονται στην προσαρτηθείσα από 24-11-2005 προσφορά της ενάγουσας/εφεσίβλητης, καθίσταται πρόδηλο ότι υπάρχει σαφής γραμματική διατύπωση, με την οποία τα μέρη εξέφρασαν την δικαιοπρακτική τους βούληση, σε βαθμό που να μην υπάρχει κανένα κενό ούτε ασάφεια:

Η υποχρέωση που η εναγομένη ανέλαβε, ήταν να συνάψει ένα άλλο συμφωνητικό, με αντικείμενο την υπεργολαβική ανάθεση του συμβατικού αντικειμένου που περιγράφεται στο άρθρο 1.1.του εν λόγω από 12-5-2006 συμφωνητικού σε προθεσμία 5 ημερών από την υπογραφή της Κύριας Σύμβασης μεταξύ της εναγομένης και της ΕΡΓΑ Ο.Σ.Ε.

Α.Ε., με όρους προσαρμοσμένους ως προς τον χρόνο υλοποίησης της υπεργολαβίας στο χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης του Έργου, με τους βασικούς όρους που περιέχονται στο εν λόγω από 12-5-2006 συμφωνητικό που παραπέμπει για τον υπολογισμό του υπεργολαβικού ανταλλάγματος στην από 24-11-2005 προσφορά της ενάγουσας/εφεσίβλητης και κατά τα λοιπά με όρους συμβατούς με τους όρους της Κύριας Σύμβασης...".

Στη συνέχεια, όμως, τον εν λόγω "σαφή" όρο 1.2 της από 12.05.2006 συμφωνίας, από τον οποίο κατά την αναιρεσιβαλλόμενη προκύπτει η φύση της ως προσυμφώνου και το εύρος της εξ αυτού δεσμεύσεως, συσχετίζει αυτή α)με άλλους όρους της σύμβασης (συγκεκριμένα τους όρους 1.1 και 3, το περιεχόμενο των οποίων αναλύει, καθώς και τον όρο 2.α, το περιεχόμενο του οποίου, μάλιστα, ουδόλως προκύπτει από τις αιτιολογίες της), β)με το περιεχόμενο της από 24.11.2005 τεχνικής και οικονομικής προσφοράς της αναιρεσείουσας, γ) με υποθετικές-ερμηνευτικές σκέψεις για το ότι επί άλλης τεχνικής λύσης, δεν θα υπήρχε εκ των προτέρων συμφωνημένο υπεργολαβικό τίμημα και δ)με την, κατά τις παραδοχές της, μεταγενέστερης του από 12.05.2006 συμφωνητικού-διαπίστωσης ότι χρειάσθηκαν άλλες εργασίες και άλλα κατασκευαστικά είδη, αναφορικά με το αντικείμενο που συνίστατο στην προμήθεια και τοποθέτηση οικίσκων και ιστών, που καθιστούσε αδύνατη την ανάθεση αυτών των εργασιών χωρίς νεότερη συμφωνία των μερών.

Ειδικότερα, η αναιρεσιβαλλόμενη συνεχίζοντας την ελάσσονα πρότασή της, αναφέρει, επί λέξει, τα εξής: "Επιπλέον, σύμφωνα με τον όρο 3 αυτού, το εν λόγω από 12-5-2006 συμφωνητικό παραμένει σε ισχύ μέχρι την πλήρη και ολοσχερή εκπλήρωση των υποχρεώσεων των μερών σύμφωνα με τους όρους αυτού ή μέχρι την τυχόν ακύρωση του διαγωνισμού ή στην περίπτωση μη κατακύρωσης του Έργου στην εναγομένη.

Κατά το πρόδηλο νόημά της, η διατύπωση αυτή περί πλήρους και ολοσχερούς εκπλήρωσης των υποχρεώσεων των μερών αφορά την υποχρέωση σύναψης της σύμβασης υπεργολαβίας και όχι την εκτέλεσή της, αφού οι όροι εκτέλεσης θα ήταν αντικείμενο της σύμβασης που θα καταρτίζονταν μετά την κατακύρωση του έργου στην εναγομένη εταιρία, σε αντίθεση με την παραδοχή της εκκαλουμένης ότι δεν υπήρχε τέτοια πρόβλεψη στο από 12-5-2006 συμφωνητικό, το οποίο, όπως σαφώς αποδείχθηκε, απετέλεσε προσύμφωνο της οριστικής συμβάσεως, που ακολούθησε.

Επειδή η έγκυρη σύναψη προσυμφώνου προϋποθέτει συμφωνία επί όλων των ουσιωδών στοιχείων της οριστικής σύμβασης, και ιδίως για τα ανωτέρω, των τιμών μονάδας και των αντίστοιχων ποσοτήτων, που θα καθόριζαν ακριβώς το εργολαβικό τίμημα, καθίσταται σαφές ότι εν προκειμένω δεν υφίσταται στο κείμενο του από 12-5-2006 συμφωνητικού η ανάληψη υποχρέωσης της εναγόμενης να αναθέσει το αντικείμενο των οικίσκων και των ιστών, όπως θα διαμορφωνόταν από την μελέτη του Ραδιοσυστήματος, ακόμη και εκτός πλαισίου τεχνικών περιγραφών και τιμών της από 24-11-2005 προσφοράς, αλλά και δεν μπορεί να συναχθεί τούτο ερμηνευτικά, ενόψει του ότι σε μία τέτοια εκδοχή δεν θα υπήρχε εκ των προτέρων συμφωνημένο υπεργολαβικό τίμημα, το πλέον ουσιώδες στοιχείο που απαιτείται για να συναφθεί έγκυρα μία σύμβαση έργου.

Κατά συνέπεια, εάν η μελέτη, που θα ενέκρινε η ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε., κατέληγε στην επιλογή εργασιών ή αντικειμένων προμήθειας ή κατασκευής, εκτός αυτών που αναφέρονταν στην από 24-11-2005 προσφορά, όπως πράγματι αποδείχθηκε ότι συνέβη εν προκειμένω αναφορικά με τους οικίσκους και τους ιστούς, δεν θα υπήρχε μεταξύ της ενάγουσας και της εναγομένης συμφωνία επί του υπεργολαβικού ανταλλάγματος, άρα και συμφωνία εκτέλεσης της προμήθειας ή και των συναφών εργασιών περί τους οικίσκους και τους ιστούς.

Επομένως, η κρίση της εκκαλουμένης ότι το από 12-5-2006 συμφωνητικό πρέπει να ερμηνευθεί ότι καλύπτει και τις περιπτώσεις μεταβολών που θα επέφερε η μελέτη που θα ενέκρινε η ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε. δεν είναι βάσιμη, αφού ιδίως εκ του όρου 2 (α) αυτού συνάγεται ότι τα μέρη θεωρούσαν ότι η υπό έγκριση από την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ μελέτη θα κατέληγε στο να προσδιορίσει αριθμητικά ποσότητες οικίσκων και ιστών εξ αυτών των τύπων οικίσκων και ιστών που είχαν προσδιορισθεί στην από 24-11-2005 τεχνική και οικονομική προσφορά της ενάγουσας.

Επομένως, η μη ανάληψη υποχρέωσης της εναγομένης με αυτό το περιεχόμενο, δηλαδή τη συνομολόγηση δέσμευσης ανάθεσης άλλων ειδών εκ των περιλαμβανόμενων στην εν λόγω από 24-11-2005 προσφορά, προκύπτει από την απλή ανάγνωση του από 12-5-2006 συμφωνητικού, χωρίς να υπάρχει ερμηνευτική μέθοδος να εισάγει σε αυτήν τέτοια αντικειμενικώς, αλλά και υποκειμενικώς ουσιώδη σημεία, όπως είναι οι τιμές μονάδος για ιστούς άλλων προδιαγραφών από αυτούς της εν λόγω προσφοράς ή για άλλα είδη, εν προκειμένω ειδικά ερμάρια αντί οικίσκων.

Κατά συνέπεια, το εν λόγω ερμηνευόμενο από 12-5-2006 συμφωνητικό έχει ένα σαφές αντικειμενικό και λογικό όριο, πέραν του οποίου δεν υφίσταται συμβατική δέσμευση των μερών, δηλαδή στο βαθμό που οι εργασίες και τεχνικές περιγραφές της εγκριθησόμενης μελέτης του Έργου αντιστοιχούσαν σε κάποιες από τις τιμές μονάδος ανά κατηγορία εργασίας ή υπό προμήθεια είδους της εν λόγω από 24-11-2005 προσφοράς.

Η περίπτωση άλλων ειδών ή κατηγοριών εργασιών δεν εμπίπτει στο συμβατικό πεδίο...".Παρά δε τους ως άνω ερμηνευτικούς συσχετισμούς και επιχειρήματα η αναιρεσιβαλλόμενη καταλήγει: "...Από τα ανωτέρω σαφώς συνάγεται ότι: (α) δεν υπήρχε συμβατικό κενό ή ασάφεια στο περιεχόμενο του από 12-5-2006 συμφωνητικού, με αποτέλεσμα να μην καταλείπεται πεδίο εφαρμογής των άρθρων 173-200 ΑΚ, τόσο ως προς το νομικό χαρακτηρισμό αυτού ως προσυμφώνου, όσο και ως προς το περιεχόμενο των συμφωνηθέντων, (β) η εναγομένη ανέλαβε υποχρέωση να συνάψει σύμβαση ανάθεσης στην ενάγουσα, αποκλειστικά και μόνον για τα αντικείμενα που περιγράφονται στους όρους του εν λόγω συμφωνητικού, και με βάση τις συγκεκριμένες τιμές μονάδες για τις συγκεκριμένες εργασίες και κατασκευαστικά είδη που προέβλεπε η προσαρτηθείσα στο συμφωνητικό από 24-11-2005 προσφορά της ενάγουσας/εφεσίβλητης, (γ) η απόδειξη του ότι χρειάσθηκαν άλλες εργασίες και άλλα κατασκευαστικά είδη, αναφορικά με το αντικείμενο που συνίστατο στην προμήθεια και τοποθέτηση οικίσκων και ιστών, καθιστούσε αδύνατη την ανάθεση αυτών των εργασιών, χωρίς νεότερη συμφωνία των μερών, με συνέπεια να μην μπορεί να θεμελιωθεί παράβαση του από 12-5-2006 συμφωνητικού.

Με άλλα λόγια, παράβαση του συμφωνητικού αυτού, σε οποιαδήποτε εκδοχή, δεν μπορούσε να θεμελιωθεί, χωρίς να αποδειχθεί ότι η ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε. ενέκρινε την τοποθέτηση κάποιων έστω εκ των ιστών και κάποιων εκ των ερμαρίων που είχαν καθορισθεί στην από 24-11-2005 προσφορά. Ακολούθως, υπογράφηκε μεταξύ της ενάγουσας και της εναγόμενης το από 12.12.2006 ιδιωτικό συμφωνητικό υπεργολαβίας...

δυνάμει του οποίου ανατέθηκε στην ενάγουσα μέρος του συμβατικού αντικειμένου του από 12.05.2006 προηγηθέντος συμφωνητικού συνεργασίας και συγκεκριμένα, η εναγόμενη ανέθεσε στην ενάγουσα να εκτελέσει το υπό στοιχείο 1.1.β. αντικείμενο του ως άνω συμφωνητικού σε μερική εκτέλεση αυτού... Με βάση αυτά τα νέα δεδομένα, τα οποία εκτιμήθηκαν ότι καθιστούσαν τουλάχιστον αμφίβολη την υλοποίηση της από 24-11-2005 προσφοράς της ενάγουσας περί την προμήθεια και εγκατάσταση οικίσκων και ιστών, καθίσταται σαφές ότι εν τοις πράγμασι καταργήθηκε το από 12-5-2006 συμφωνητικό συνεργασίας (προσύμφωνο) κατά το τμήμα αυτού που αφορούσε την ανάθεση από την εναγομένη στην ενάγουσα των εργασιών του υπό στοιχεία (α)του άρθρου 1.1.

αντικειμένου, σύμφωνα με το άρθρο 10 του από 12-12-2006 συμφωνητικού υπεργολαβίας περί την κατασκευή του Κ.Ο.Ι...". Αναφέρει, δηλαδή, η αναιρεσιβαλλόμενη ότι το νόημα του από 12.05.2006 συμφωνητικού είναι σαφές, ότι από το γράμμα του προκύπτει ευθέως η φύση του ως προσυμφώνου και όχι ως οριστικής σύμβασης, καθώς και το εύρος της δέσμευσης των μερών και ότι, ως εκ τούτου, δεν υπάρχει πεδίο ερμηνείας του και εφαρμογής των κανόνων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ.

Παρά, όμως, τη διαβεβαίωση αυτή, ότι το Εφετείο δεν διαπίστωσε κενό ή ασάφεια στην από 12.05.2006 σύμβαση μεταξύ της αναιρεσείουσας και της αναιρεσίβλητης, προκύπτει από το περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης ότι το δικαστήριο κατέφυγε σε ερμηνεία και μάλιστα δίχως να προσφύγει στους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, δηλαδή δίχως να κάνει χρήση των κριτηρίων τους, αλλά απομονώνοντας ορισμένα σημεία της διατύπωσης της εν λόγω σύμβασης, τα οποία συσχέτισε μεταξύ τους , επικαλέστηκε αυτά προς θεμελίωση της κρίσης της περί σαφήνειας των δηλώσεων που περιέχονται στο από 12.05.2006 συμφωνητικό και την απουσία ανάγκης ερμηνείας του.

Παρόλα αυτά, από την επισκόπηση του περιεχομένου της ως άνω αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι εμμέσως διαπιστώθηκε ασάφεια/αμφιβολία. Αυτή η έμμεση διαπίστωση αμφιβολίας-κενού, που δεν ομολογείται από το δικαστήριο της ουσίας, προκύπτει τόσο από το γεγονός ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του στοιχεία ευρισκόμενα εκτός του κειμένου του από 12.05.2006 συμφωνητικού, όσο και από τα ερμηνευτικά επιχειρήματα που διατυπώνει.

Η έμμεση διαπίστωση ασάφειας, παρά την άρνηση της ύπαρξής της από την αναιρεσιβαλλόμενη, προκύπτει, χαρακτηριστικά, στις εξής δύο περικοπές των παραδοχών της, στις οποίες αυτή, αντιφάσκουσα, αναφέρει, αφενός, ότι: "...καθίσταται σαφές ότι εν προκειμένω δεν υφίσταται στο κείμενο του από 12-5-2006 συμφωνητικού η ανάληψη υποχρέωσης της εναγόμενης να αναθέσει το αντικείμενο των οικίσκων και των ιστών, όπως θα διαμορφωνόταν από την μελέτη του Ραδιοσυστήματος, ακόμη και εκτός πλαισίου τεχνικών περιγραφών και τιμών της από 24-11-2005 προσφοράς, αλλά και δεν μπορεί να συναχθεί τούτο ερμηνευτικά, ενόψει του ότι σε μία τέτοια εκδοχή δεν θα υπήρχε εκ των προτέρων συμφωνημένο υπεργολαβικό τίμημα, το πλέον ουσιώδες στοιχείο που απαιτείται για να συναφθεί έγκυρα μία σύμβαση έργου..." και, αφετέρου, ότι: "...Επομένως, η κρίση της εκκαλουμένης ότι το από 12-5-2006 συμφωνητικό πρέπει να ερμηνευθεί ότι καλύπτει και τις περιπτώσεις μεταβολών που θα επέφερε η μελέτη που θα ενέκρινε η ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε.

δεν είναι βάσιμη, αφού ιδίως εκ του όρου 2 (α) αυτού συνάγεται ότι τα μέρη θεωρούσαν ότι η υπό έγκριση από την ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ μελέτη θα κατέληγε στο να προσδιορίσει αριθμητικά ποσότητες οικίσκων και ιστών εξ αυτών των τύπων οικίσκων και ιστών που είχαν προσδιορισθεί στην από 24-11-2005 τεχνική και οικονομική προσφορά της ενάγουσας.

Επομένως, η μη ανάληψη υποχρέωσης της εναγομένης με αυτό το περιεχόμενο, δηλαδή τη συνομολόγηση δέσμευσης ανάθεσης άλλων ειδών εκ των περιλαμβανόμενων στην εν λόγω από 24-11-2005 προσφορά, προκύπτει από την απλή ανάγνωση του από 12-5-2006 συμφωνητικού, χωρίς να υπάρχει ερμηνευτική μέθοδος να εισάγει σε αυτήν τέτοια αντικειμενικώς, αλλά και υποκειμενικώς ουσιώδη σημεία, όπως είναι οι τιμές μονάδος για ιστούς άλλων προδιαγραφών από αυτούς της εν λόγω προσφοράς ή για άλλα είδη, εν προκειμένω ειδικά ερμάρια αντί οικίσκων.

Κατά συνέπεια, το εν λόγω ερμηνευόμενο από 12-5-2006 συμφωνητικό έχει ένα σαφές αντικειμενικό και λογικό όριο, πέραν του οποίου δεν υφίσταται συμβατική δέσμευση των μερών...". Παρά, δηλαδή, τη διαβεβαίωση ότι το περιεχόμενο της από 12.05.2006 συμφωνίας είναι σαφές, ώστε παρέλκει η ερμηνεία της, στα παραπάνω χωρία της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, υπονοείται, έστω και έμμεσα, ότι το δικαστήριο προέβη σε "κεκαλυμμένη" ερμηνεία, αφού για την ανεύρεση του "σαφούς", κατά τις παραδοχές του νοήματος της ως άνω συμφωνίας μεταξύ των διαδίκων και δη του όρου 1.2 αυτής εφάρμοσε, όπως προεκτέθηκε, ερμηνευτικές μεθόδους, όπως συσχετισμό όρων, ερμηνευτικούς συλλογισμούς και επιχειρήματα, συναγωγή συμπερασμάτων από στοιχεία και γεγονότα εκτός του επίμαχου συμβατικού όρου, αλλά και του συμβατικού κειμένου εν γένει, χωρίς ωστόσο, να λάβει υπόψη του τα κριτήρια που εισάγουν οι ερμηνευτικοί κανόνες των διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ (καλή πίστη, συναλλακτικά ήθη).Ακολούθως, το Εφετείο, κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα, όσον αφορά την αξίωση της αναιρεσείουσας από την από 15.12.2008 αγωγή της για καταβολή διαφυγόντων κερδών, λόγω της φερομένης ζημίας της εκ του ότι η αναιρεσίβλητη από δική της αποκλειστική υπαιτιότητα δεν προχώρησε στην ανάθεση σ' αυτήν (αναιρεσείουσα) των λοιπών συμβατικώς καθορισμένων αντικειμένων του από 12.05.2006 ιδιωτικού συμφωνητικού συνεργασίας (υπεργολαβίας) και συγκεκριμένα στην κατασκευή των σταθμών βάσης και την προμήθεια υλικού, όπως οι επί μέρους εργασίες και η τιμολόγηση αυτών αναφέρονταν στην παράγραφο 2 του ως άνω συμφωνητικού, σε συνδυασμό με την αρχική από 24.11.2005 προσφορά της, η οποία αποτελούσε παράρτημα και αναπόσπαστο τμήμα αυτού του συμφωνητικού, και η οποία ένδικη αξίωση είχε γίνει δεκτή ως βάσιμη και κατ' ουσίαν από το πρωτόδικο Δικαστήριο, αφού αναγκάστηκε να προσφύγει στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, κρίνοντας ότι από τη διατύπωση και το πολύπλοκο περιεχόμενο της επίμαχης ως άνω από 12.05.2006 συμφωνίας διαπιστωνόταν ασάφεια και προέκυπταν αμφιβολίες για τον αληθινό χαρακτήρα της, δηλαδή, αν κατά τη βούληση των μερών, επρόκειτο για προσύμφωνο υπεργολαβίας, όπως ισχυρίζετο η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη ή για οριστική σύμβαση, όπως και, τελικά, δέχθηκε το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, διαλαμβάνοντας (το Εφετείο) τα εξής: "...Η εκκαλουμένη, που ερμηνεύοντας ...

την από 12-5-2006 σύμβαση και δεχόμενη την εκ μέρους της εναγομένης παραβίαση των εξ αυτής συμβατικών υποχρεώσεών της, συνιστάμενη στο ότι αυτή ¨παρέλειψε να αναθέσει συμβατικά στην ενάγουσα την κατασκευή των σταθμών βάσης καθώς και την προμήθεια υλικού, ως αυτές οι εργασίες ειδικότερα περιγράφονται στην από 24-11-2005 τεχνική προσφορά της ενάγουσας, υποχρεούται και ευθύνεται με βάση τον όρο 1.6 του από 12-05-2006 ιδιωτικού συμφωνητικού συνεργασίας να αποκαταστήσει την επελθούσα ζημία της ενάγουσας.

Η ως άνω επελθούσα ζημία, η οποία αντιστοιχεί στο διαφυγόν κέρδος, το οποίο η ενάγουσα προσδοκούσε μετά βεβαιότητας να αποκομίσει από την εκπλήρωση και του υπολειπόμενου συμβατικού αντικειμένου...¨, την υποχρέωσε να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 893.614,40 ευρώ ως διαφυγόν κέρδος, το οποίο, όπως δέχθηκε, η ενάγουσα προσδοκούσε μετά βεβαιότητας να αποκομίσει από την εκπλήρωση και του υπολειπομένου συμβατικού αντικειμένου, έσφαλε πολλαπλώς και συνεπώς θα πρέπει κατά παραδοχή των τεσσάρων πρώτων λόγων της έφεσης, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη κατά το μέρος που έκανε εν μέρει δεκτή της από 15-12-2008 αγωγή, να κρατηθεί και να δικαστεί κατ' ουσίαν αυτή και να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη κατά τα στο διατακτικό εκτιθέμενα...".

Στη συνέχεια δε το Εφετείο, μετά παραδοχή της έφεσης της αναιρεσίβλητης, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, και ως προς το τμήμα της αυτό, κράτησε την υπόθεση και προχώρησε στην εκ νέου έρευνα της ως άνω από 15.12.2008 αγωγής και απέρριψε αυτήν ως κατ' ουσίαν αβάσιμη. Όμως, από το αιτιολογικό της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο της ουσίας, όπως προεκτέθηκε, παρά τη διαβεβαίωσή του ότι το περιεχόμενο της από 12.05.2006 επίμαχης συμφωνίας των διαδίκων ήταν σαφές και παρείλκε η ερμηνεία της σύμβασης, ωστόσο, προέβη έμμεσα σε ερμηνεία αυτής και δη συσχετίζοντας (νοηματικά) τον επίμαχο όρο 1.2 του από 12.05.2006 συμφωνητικού με άλλους όρους της ίδιας σύμβασης (και δη τους όρους 1.1. 3 και 2.α), καθώς και με το περιεχόμενο της από 24.11.2005 τεχνικής και οικονομικής προσφοράς της αναιρεσείουσας, ενώ, επίσης, διατύπωσε ερμηνευτικούς συλλογισμούς και συμπεράσματα, προσέφυγε και αναζήτησε επιχειρήματα για την κατανόηση του επίμαχου συμβατικού όρου σε άλλα στοιχεία που βρίσκονται εκτός του κειμένου της σύμβασης, και, μάλιστα, και σε μεταγενέστερα της σύναψης της από 12.05.2006 συμφωνίας γεγονότα, όπως με την (κατά τις παραδοχές της) απόδειξη της- μεταγενέστερης του από 12.05.2006 συμφωνητικού- διαπίστωσης ότι, όπως επί λέξει αναφέρει "...χρειάσθηκαν άλλες εργασίες και άλλα κατασκευαστικά είδη, αναφορικά με το αντικείμενο που συνίστατο στην προμήθεια και τοποθέτηση οικίσκων και ιστών, που καθιστούσε αδύνατη την ανάθεση αυτών των εργασιών χωρίς νεότερη συμφωνία των μερών...", προκειμένου να ερμηνεύσει, τελικά, και να διαγνώσει το ακριβές νόημα των δηλώσεων βουλήσεως των μερών.

Συνεπώς, δέχθηκε, εμμέσως πλην σαφώς, τη συνδρομή κενού ή ασάφειας, παρά τη μη ρητή διαβεβαίωση της ανυπαρξίας της και ως εκ τούτου ήταν υποχρεωμένο να προσφύγει και να εφαρμόσει τους ερμηνευτικούς κανόνες που αναφέρονται στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ. Παρόλα αυτά το Εφετείο, προκειμένου να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων στη σύμβαση αυτήν, αν δηλαδή αυτό που πράγματι επιδιώχθηκε από τα συμβαλλόμενα μέρη, με την επίμαχη ως άνω από 12.05.2006 συμφωνία, ήταν η απευθείας οριστική δέσμευση αυτών, με συνομολόγηση κύριας σύμβασης, που να περιέχει οριστική και τελειωτική ρύθμιση της συγκεκριμένης έννομης σχέσης τους, ή μια προπαρασκευαστική δέσμευση, υπό τύπον (αμιγούς) αναβλητικής αίρεσης προσυμφώνου, υπό την έννοια του άρθρου 166 ΑΚ, με σκοπό να εξασφαλιστεί η μελλοντική κατάρτιση της οριστικής σύμβασης, δεν προσέφυγε στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες τους οποίους, ούτε αυτούς τους ίδιους, ούτε τις διατάξεις που τους περιέχουν, αναφέρει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, ούτε από το περιεχόμενο της απόφασης συνάγεται ότι έκανε χρήση αυτών.

Με τον τρόπο αυτόν, παραβίασε ευθέως, με τη μη εφαρμογή τους, και εκ πλαγίου, διαλαμβάνοντας στην απόφασή του ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή μη της κρίσης του περί της συνδρομής ή μη των προϋποθέσεων εφαρμογής τους, τις παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, και πρέπει ο πρώτος, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά τα αντίστοιχα σκέλη του, λόγος της αναίρεσης, που αναφέρεται στο κεφάλαιο της από 15.12.2008 ένδικης αγωγής, να γίνει δεκτός ως βάσιμος, ενώ παρέλκει η έρευνα για τα λοιπά σκέλη του ίδιου λόγου αναίρεσης εκ των αριθμών, επίσης, 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που καλύπτονται από την αναιρετική εμβέλεια του ανωτέρω λόγου που έγινε δεκτός, και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη 5435/2019 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, και δη κατά το μέρος αυτής, που αναφέρεται στο επίδικο κεφάλαιο της από 15.12.2008 ένδικης αγωγής.Να παραπεμφθεί δε η υπόθεση, κατά το ανωτέρω μέρος της, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο, όμως, από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ.3 εδ.

β' ΚΠολΔ) και να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στην αναιρεσείουσα (άρθρο 495 παρ.3 ΚΠολΔ).Τέλος πρέπει να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη να πληρώσει τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο αίτημα αυτής (άρθρα 106, 176,183,189 παρ.1 και 191 παρ.2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 5435/2019 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, μόνο κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό της παρούσας απόφασης μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το ανωτέρω αναιρούμενο μέρος, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, πλην αυτών, που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάζει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που έχει καταθέσει.

Καταδικάζει την ως άνω αναιρεσίβλητη να πληρώσει τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία καθορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000,00) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 1η Ιουνίου 2023.

H ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

και ταύτης κωλυομένης ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αρεοπαγίτης ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 30 Ιουνίου 2023.

H ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ