1010/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1010 / 2017 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1010/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Κοντό και Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 31 Οκτωβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος - καλούντος: Γ. Τ. του Μ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Τσίκλο με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Των αναιρεσιβλήτων - καθών η κλήση: 1) Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία "ΕΝΙΑΙΟ ΤΑΜΕΙΟ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΑ ΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΩΝ" (ΕΤΑΑ), που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικού διαδόχου του "ΤΑΜΕΙΟΥ ΣΥΝΤΑΞΕΩΝ ΜΗΧΑΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ (ΤΣΜΕΔΕ), που είχε έδρα στην … και εκπροσωπείτο νόμιμα, 2) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα από τον σύνδικο της πτώχευσης Σ. Δ., 3) Π. Π. του Σ., κατοίκου ..., 4) Κ. Τ. του Α., κατοίκου ... και 5) Κ. Κ. του Α., κατοίκου .... Το 1ο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Αθανασιάδη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., οι 2η, 3ος και 4ος δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο και ο 5ος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Αλεξίου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-12-2004 ανακοπή του Μ. Τ., ο οποίος δεν είναι διάδικος στην παρούσα δίκη, την από 9-12-2004 ανακοπή του ήδη αναιρεσείοντος και τις από 12-4-2005 τέσσερις ανακοινώσεις δίκης του Μ. Τ. και του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4372/2007, του ίδιου Δικαστηρίου, 7820/2009 διορθωτική του ίδιου Δικαστηρίου και 3060/2011 του Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 10-6-2014 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Μιλτιάδης Χατζηγεωργίου ανέγνωσε την από 10-11-2015 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του παρόντος Δικαστηρίου Αρεοπαγίτη Κωνσταντίνου Τσόλα, με την οποία εισηγήθηκε την αναίρεση εν μέρει της προσβαλλόμενης αποφάσεως, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου εν μέρει και των τρίτου και τέταρτου λόγων αναιρέσεως και την απόρριψη του δεύτερου λόγου αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος του πέμπτου αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 568 § 4 και 576 §§ 1 και 2 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως δεν εμφανιστεί κάποιος από τους διαδίκους, είτε αυτός είναι ο αναιρεσείων είτε ο αναιρεσίβλητος, εξετάζεται ποιος από αυτούς επισπεύδει τη συζήτηση της υποθέσεως. Αν η συζήτηση επισπεύδεται από το διάδικο που εμφανίστηκε και δεν εμφανιστεί ο αντίδικός του, πρέπει να προσκομίζεται με επίκληση το αποδεικτικό επιδόσεως της σχετικής κλήσης προς συζήτηση, ενώ αν η συζήτηση επισπεύδεται από τον αντίδικο του διαδίκου που εμφανίστηκε, πρέπει να προσκομίζεται με επίκληση η κλήση που του επιδόθηκε (είτε αυτοτελώς είτε με την αίτηση αναιρέσεως και της πράξης ορισμού δικασίμου).

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τη συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο παραστάθηκαν αφενός ο αναιρεσείων και αφετέρου οι πρώτος και πέμπτος από τους αναιρεσιβλήτους, ενώ δεν εμφανίστηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο η δεύτερη, ο τρίτος και ο τέταρτος από τους αναιρεσιβλήτους. Όπως προκύπτει από τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες υπ’ αριθμ. ...

της 4.6.2015 εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας Αθηνών Ε. Τ., επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στους τρεις τελευταίους, με επιμέλεια του αναιρεσείοντος, o οποίος επισπεύδει τη συζήτηση, ακριβές αντίγραφο της από 27.1.2015 κλήσεως (μετά τη ματαίωση συζητήσεως της υποθέσεως κατά την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 26.1.2015) με ορισμένη αρμοδίως δικάσιμο την 23.11.2015, κατά την οποία η εκδίκαση της υποθέσεως αναβλήθηκε διαδοχικά με επισημείωση στο πινάκιο για τη δικάσιμο της 30.5.2016 και εν συνεχεία για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας (31.10.2016), οπότε δεν ήταν αναγκαία η εκ νέου κλήτευση αυτών σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 226 § 4 ΚΠολΔ, ενώ εξάλλου από τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες υπ’ αριθμ. ...

της 13.10.2014 εκθέσεις επιδόσεως της ίδιας δικαστικής επιμελήτριας προκύπτει ότι επιδόθηκε σ’ αυτούς και ακριβές αντίγραφο της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως. Επομένως πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία των εν λόγω αναιρεσιβλήτων (576 § 2 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή με την απόδοση σ’ αυτόν έννοιας μη αληθινής (μη αρμόζουσας), είτε με εσφαλμένη (μη ορθή) εφαρμογή, που υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου εφαρμόζεται, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή δεν εφαρμόζεται ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και όταν εφαρμόζεται εσφαλμένα (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005).

Εξ άλλου με τη διάταξη του άρθρου 44 του ν.δ/τος 496/1974 "περί Λογιστικού των ν.π.δ.δ." ορίζεται ότι "παν χρέος προς το ν.π. παραγράφεται, εφόσον δεν ορίζεται άλλως υπό των διατάξεων του παρόντος, μετά πέντε έτη από της λήξεως του οικονομικού έτους εντός του οποίου εβεβαιώθη (παρ. 1 εδ. α’ ). Χρέη προς το ν.π.: α)... β)...

γ) εκ συμβάσεων και διατάξεων τελευταίας βουλήσεως, περιλαμβανομένων και των περιοδικών παροχών, υπόκεινται εις εικοσαετή παραγραφήν, αρχομένην από της λήξεως του οικονομικού έτους, εντός του οποίου εβεβαιώθησαν (παρ.2)". Με τη διάταξη δε του άρθρου 56 § 2 του ίδιου ν.δ/τος, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν. 578/1977, ορίζεται ότι "Δια προεδρικών διαταγμάτων εκδιδομένων μέχρι της 30ής Νοεμβρίου 1977...

δύνανται να εξαιρώνται εκ των διατάξεων του παρόντος, εν όλω ή εν μέρει και έτερα (πλην των αναφερομένων στην παρ. 1) ν.π.δ.δ.... Τα ως άνω διατάγματα επιτρέπεται όπως καταργώνται κατά την αυτήν διαδικασίαν, αν εκλείψουν οι λόγοι δι’ ους ταύτα εξεδόθησαν". Από την τελευταία διάταξη προκύπτει ότι στην περίπτωση εξαιρέσεως ν.π.δ.δ.

από την εφαρμογή όλων των διατάξεων του ν.δ/τος 496/1974, δεν υπάρχει δυνατότητα εφαρμογής αυτού και συνεπώς, ως προς την παραγραφή ειδικότερα των εναντίον αυτού ή υπέρ αυτού αξιώσεων, εξακολουθεί να ισχύει το προηγούμενο νομικό καθεστώς. Περαιτέρω, με τις διαχρονικού δικαίου μεταβατικές διατάξεις των άρθρων 54 και 55 του Διατάγματος αυτού ορίζονται τα εξής: "Αι διατάξεις του παρόντος περί του χρόνου παραγραφής εφαρμόζονται επί των από της θέσεώς του εν ισχύι γεννωμένων αξιώσεων.

Ειδικαί διατάξεις των νομικών προσώπων, ρυθμίζουσαι τα του χρόνου της παραγραφής εν γένει χρεών προς το νομικόν πρόσωπον ή χρεών τούτου, εξακολουθούν ισχύουσαι". Από τις εν λόγω διαχρονικού δικαίου διατάξεις συνάγεται ότι για τις αξιώσεις που γεννήθηκαν μετά την 1.1.1977, ως προς το χρόνο της παραγραφής, εξακολουθεί να εφαρμόζεται το προηγούμενο καθεστώς, δηλαδή είτε οι γενικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα, είτε τυχόν ειδικές διατάξεις.

Κατ’ εφαρμογή δε της παρεχόμενης από την παρ. 2 του άρθρου 56 του ν.δ/τος 496/1974 εξουσιοδοτήσεως εκδόθηκε το π.δ. 437/1977, με το άρθρο μόνο του οποίου ορίζεται ότι "εξαιρούνται της εφαρμογής του ν.δ. 496/1974 οι Ασφαλιστικοί Οργανισμοί οι υπαγόμενοι εις την εποπτείαν του Υπουργείου Κοινωνικών Υπηρεσιών". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η εξαίρεση είναι καθολική και, επομένως, καταλαμβάνει και τις πιο πάνω περί παραγραφής διατάξεις του ν.δ/τος 496/1974, οι οποίες δεν επανήλθαν σε ισχύ με το άρθρο μόνο του π.δ/τος 305/1985 (Α.Π. 1645/2010, Α.Π. 1831/2006).

Εξάλλου, με το ν. 2326/1940 ιδρύθηκε το Ταμείο Συντάξεως Μηχανικών και Εργοληπτών Δημοσίων Έργων (ΤΣΜΕΔΕ), του οποίου ήδη αποτελεί καθολικό διάδοχο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 25 και 38 του ν. 3655/2008, το Ενιαίο Ταμείο Ανεξάρτητα Απασχολούμενων (ΕΤΑΑ) (πρώτο από τους αναιρεσιβλήτους), υπαγόμενο στην εποπτεία του Υπουργείου Απασχόλησης και Κοινωνικών Υπηρεσιών.

Συνεπώς, κατ’ εφαρμογή του άρθρου μόνου του π.δ. 437/1977, εξαιρείται αυτό ολοσχερώς από την εφαρμογή των διατάξεων του ν.δ. 496/1974 και, επομένως, και από την εφαρμογή του άρθρου 44 που αναφέρεται στην παραγραφή των αξιώσεων ν.π.δ.δ., δεδομένου δε ότι στο καταστατικό του δεν περιλαμβάνονται ειδικές διατάξεις για την παραγραφή των αξιώσεών του, εφαρμογή έχουν οι κοινές περί παραγραφής διατάξεις του ΑΚ.

Σύμφωνα δε με το άρθρο 249 ΑΚ οι αξιώσεις παραγράφονται σε είκοσι χρόνια, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά, όπως στην περίπτωση του άρθρου 250 αριθ.5, που αναφέρεται στις αξιώσεις εκείνων, που ασκούν κατ’ επάγγελμα την παροχή υπηρεσιών, για τις αμοιβές και τις δαπάνες τους. Περαιτέρω, με το άρθρο 7 του α.ν. 440/1945 "περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των αφορωσών το Ταμείον Συντάξεων Μηχανικών και Εργοληπτών Δημοσίων Έργων διατάξεων" ορίζεται ότι "Αι κατά τας κειμένας γενικάς ή ειδικάς διατάξεις εγγυοδοτικαί επιστολαί δια την συμμετοχήν εις δημοπρασίας εκτελέσεως έργων ή προμηθειών του Δημοσίου παντός Υπουργείου και πάσης αρμοδιότητος ως και των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου και παντός Οργανισμού, δι’ ά απαιτείται κατά νόμον δημοπρασία δια την εκτέλεσιν των έργων κλπ.

εκδίδονται απεριορίστως και υπό του Ταμείου Συντάξεων Μηχανικών και Εργοληπτών Δημοσίων Έργων. Αι εγγυοδοτικαί επιστολαί του Ταμείου τούτου γίνονται υποχρεωτικώς δεκταί, έστω και αν δεν αναφέρεται τούτο εν τη διακηρύξει". Με το άρθρο δε 2 του ν. 1019/1949 ορίστηκε ότι, προκειμένου για δημόσια κ.λ.π έργα που εκτελούνται στις επαρχίες, οι υπέρ των μετόχων του ΤΣΜΕΔΕ εκδιδόμενες από αυτό μετά το ν. 440/1945 εγγυοδοτικές επιστολές για τη συμμετοχή στις δημοπρασίες χορηγούνται είτε από το Κεντρικό Γραφείο του Ταμείου είτε από τα ιδρυόμενα επαρχιακά Γραφεία.

Τέλος, κατά το άρθρο 2 του ν. 2326/1940 σκοπός του ΤΣΜΕΔΕ είναι η παροχή συντάξεως ή εφάπαξ βοηθήματος στους μετόχους, οι οποίοι παύουν να εξασκούν επάγγελμα, όπως και στις οικογένειες τους, ορίζονται δε στο άρθρο 7 του ιδίου νόμου ποίοι είναι οι πόροι του Ταμείου. Από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει ότι το ΤΣΜΕΔΕ έχει διφυή χαρακτήρα και ειδικότερα συνιστά αφενός ασφαλιστικό οργανισμό κοινωνικής ασφάλισης και με την ιδιότητα αυτή αποτελεί φορέα δημόσιας εξουσίας και αφετέρου ενεργεί ως οικονομική οντότητα ιδιωτικού δικαίου (fiscus), όπως ακριβώς δρουν τα άλλα πιστωτικά ιδρύματα και στα πλαίσια της δραστηριότητάς του αυτής παρέχει στους μετόχους του ασφαλισμένους πιστωτικές υπηρεσίες, εγγυώμενο υπέρ των μελών του, τα οποία επιδίδονται έτσι απρόσκοπτα στην ανάληψη και εκτέλεση δημόσιων έργων, καταβάλλοντας στο Ταμείο ορισμένη προμήθεια.

Η καταβολή προμήθειας γενικά για την έκδοση εγγυητικών επιστολών συνιστά ανταποδοτικό αντάλλαγμα (αμοιβή) για την παροχή εγγυήσεως ή την έκδοση εγγυητικής επιστολής και η αξίωση για την καταβολή αυτής (αμοιβής) υπόκειται στη πενταετή παραγραφή του άρθρου 250 αριθ. 5 ΑΚ. Επομένως, το ΤΣΜΕΔΕ ανήκει στην κατηγορία των προσώπων της παρ. 5 του άρθρου 250 ΑΚ, κατά το μέρος που ασκεί κατ’ επάγγελμα την παροχή εγγυήσεων υπέρ των μελών του εργοληπτών δημόσιων έργων με την έκδοση εγγυητικών επιστολών και οι αξιώσεις του για την καταβολή της προμήθειας υπόκεινται στην πενταετή παραγραφή του παραπάνω άρθρου (ΑΠ 1601/2014, ΑΠ 663/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση, επί της από 9.12.2004 ανακοπής του αναιρεσείοντος ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία αυτός ζήτησε την ακύρωση της .../2004 ατομικής ειδοποιήσεως και προσκλήσεως του Προέδρου του ΤΣΜΕΔΕ και της 448/2004 αποφάσεως του Δ.Σ. του ίδιου Ταμείου, με την οποία βεβαιώθηκε σε βάρος του οφειλή, συνολικού ποσού 570.984,03 ευρώ, από προμήθειες εγγυητικών επιστολών που εκδόθηκαν από το ΤΣΜΕΔΕ υπέρ της εταιρείας "...", ύστερα από δική του εντολή, από τόκους, χαρτόσημο και εισφορά ΟΓΑ, εκδόθηκε η πρωτόδικη απορριπτική απόφαση (4372/2007), η οποία στη συνέχεια επικυρώθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.

Όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Εφετείο απέρριψε, ως μη νόμιμο, τον προβληθέντα, με τον έκτο λόγο της ανακοπής και επαναφερθέντα στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο με τον έβδομο λόγο και τους πρόσθετους λόγους εφέσεως, ισχυρισμό του αναιρεσείοντος ότι από τις επίμαχες αξιώσεις του ΤΣΜΕΔΕ (ήδη πρώτο από τους αναιρεσιβλήτους) έχουν παραγραφεί, εκείνες της χρονικής περιόδου 1994-2001, λόγω παρελεύσεως της προβλεπόμενης από το άρθρο 71 § 1 εδ.

γ’ του ν. 542/1977 τριετίας, από τη λήξη του έτους μέσα στο οποίο αποκτήθηκε ο τίτλος βεβαιώσεως, και επικουρικά, λόγω παρελεύσεως πενταετίας από τη λήξη του έτους, μέσα στο οποίο έπρεπε να βεβαιωθούν, δεχόμενο ότι οι αξιώσεις αυτές υπόκεινται στην εικοσαετή παραγραφή του άρθρου 44 § 2 του ν.δ/τος 496/1974 για το λογιστικό των ν.π.δ.δ., που αρχίζει από τη λήξη του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο βεβαιώθηκαν.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, το οποίο υπήγαγε τις πιο πάνω αξιώσεις του πρώτου από τους αναιρεσιβλήτους από προμήθειες των χορηγηθεισών εγγυητικών επιστολών στην εικοσαετή παραγραφή του άρθρου 44 § 2 του ν.δ. 496/1974, παραβίασε την τελευταία αυτή διάταξη, την οποία εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε, ενώ δεν ήταν εφαρμοστέα, καθώς και τη διάταξη του άρθρου 250 περ. 5 ΑΚ, την οποία δεν εφάρμοσε, αν και ήταν εφαρμοστέα.

Επομένως, ο πρώτος λόγος, από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, κατά την έκταση που ενέχει μομφή κατά της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 44 § 2 του ν.δ. 496/1974 και εσφαλμένη μη εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 250 περ. 5 ΑΚ, είναι βάσιμος. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 80, 88, 89, 277 αρ. 4 και 517 ΚΠολΔ συνάγεται ότι αν ο εναγόμενος προσεπικαλέσει στη δίκη εκείνον από τον οποίο, σε περίπτωση ήττας του, δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση για το ποσό που θα υποχρεωθεί να καταβάλει στον ενάγοντα και συγχρόνως ενώσει μαζί με την προσεπίκληση και αγωγή αποζημιώσεως, ο δε προσεπικληθείς και με την παρεμπίπτουσα αγωγή εναγόμενος δεν παρενέβη σε αυτή, αλλά περιορίστηκε μόνο στην απόκρουση της προσεπικλήσεως και την άρνηση της υποχρεώσεώς του για αποζημίωση, δεν καθίσταται διάδικος στην κύρια δίκη μεταξύ του ενάγοντος και του εναγομένου, ούτε δημιουργείται ομοδικία μεταξύ αυτού (προσεπικληθέντος) και του προσεπικαλέσαντος αυτόν εναγομένου.

Από αυτά παρέπεται ότι αν απορριφθεί η αγωγή και ως εκ τούτου και η προσεπίκληση και η ενωμένη σε αυτή παρεμπίπτουσα αγωγή αποζημιώσεως, ο ενάγων στην κύρια δίκη, ασκώντας έφεση κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, δεν δικαιούται να την απευθύνει και κατά του προσεπικληθέντος και παρεμπιπτόντως εναγομένου, διότι ο τελευταίος, εφόσον δεν παρενέβη, δεν κατέστη διάδικος στην κύρια δίκη.

Ο εναγόμενος όμως, όταν ηττήθηκε στην κύρια δίκη και του οποίου απορρίφθηκε παράλληλα η προσεπίκληση και η ενωμένη σ’ αυτή παρεμπίπτουσα αγωγή αποζημιώσεως, δικαιούται να ασκήσει έφεση και να την απευθύνει τόσο εναντίον του κυρίως ενάγοντος, όσο και εναντίον του προσεπικληθέντος και παρεμπιπτόντως εναγομένου.

Η τελευταία αυτή έφεση τελεί βέβαια υπό την αίρεση απορρίψεως της εφέσεως εναντίον του κυρίως ενάγοντος. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 73 § 1 του ΚΕΔΕ (ν.δ. 356/1974), σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 583-585 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι στη δίκη που ανοίγεται με την ανακοπή του προαναφερόμενου άρθρου του ΚΕΔΕ, η οποία μπορεί να ασκείται και κατά του νόμιμου τίτλου, ο ανακόπτων επέχει καταρχήν θέση εναγομένου και το καθ’ ου (Δημόσιο ή ν.π.δ.δ.) θέση ενάγοντος, γεγονός που σημαίνει ότι το τελευταίο βαρύνεται με την επίκληση των γεγονότων, των οποίων το βάρος θα έφερε αν ασκούσε το δικαίωμά του με αγωγή (ΑΠ 2284/2009, ΑΠ 904/2005).

Τέλος, κατά το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή δικαιώματα και απαράδεκτα από το δικονομικό δίκαιο, ιδρύεται και όταν κηρύσσεται εσφαλμένα ορισμένο ένδικο μέσο παραδεκτό ή απαράδεκτο. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Εφετείο απέρριψε, ως απαράδεκτους την έφεση και τους πρόσθετους λόγους εφέσεως, ως προς τους δεύτερη, τρίτο, τέταρτο και πέμπτο από τους εφεσίβλητους και ήδη αναιρεσιβλήτους, εναντίον των οποίων, ως δικονομικών εγγυητών του, ο ανακόπτων και ήδη αναιρεσείων άσκησε τις πρωτοδίκως απορριφθείσες από 12.4.2005 δύο προσεπικλήσεις με ενωμένες παρεμπίπτουσες αγωγές αποζημιώσεως (τη μία εναντίον της δεύτερης αναιρεσίβλητης και την άλλη εναντίον των λοιπών), για την περίπτωση απορρίψεως της ανακοπής του, με τη σκέψη ότι, εφόσον οι προσεπικαλούμενοι και παρεμπιπτόντως εναγόμενοι δικονομικοί εγγυητές προσήλθαν στην πρωτοβάθμια δίκη και δεν άσκησαν παρεμβάσεις, αλλά περιορίστηκαν στην απόκρουση των προσεπικλήσεων και την άρνηση της υποχρεώσεως τους για αποζημίωση, δεν δικαιούται ο ανακόπτων να απευθύνει την ασκούμενη κατά της πρωτόδικης αποφάσεως έφεση και κατά των προσεπικαλουμένων και παρεμπιπτόντως εναγομένων εκ μέρους του, διότι οι τελευταίοι δεν κατέστησαν διάδικοι στην κύρια δίκη.

Έτσι όμως που έκρινε το Εφετείο κήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτους την έφεση και τους πρόσθετους λόγους εφέσεως, που, σύμφωνα με την προεκτεθείσα νομική σκέψη, ήσαν παραδεκτοί, εφόσον στη δίκη που ανοίχθηκε με την επίμαχη από 9.12.2004 ανακοπή του αναιρεσείοντος κατά του πρώτου αναιρεσιβλήτου Ταμείου, με βάση το άρθρο 73 § 1 του ΚΕΔΕ, για την ακύρωση της .../2004 ατομικής ειδοποιήσεως και προσκλήσεως του Προέδρου του ΤΣΜΕΔΕ και της 448/2004 αποφάσεως του Δ.Σ.

του ίδιου Ταμείου, ως νόμιμου τίτλου, θέση ενάγοντος επέχει το καθ’ ου η ανακοπή ν.π.δ.δ. και όχι ο ανακόπτων, ο οποίος επέχει θέση εναγομένου και συνεπώς δικαιούται με την ιδιότητα αυτή να απευθύνει έφεση τόσο εναντίον του καθ’ ου η ανακοπή, όσο και εναντίον των εκ μέρους του προσεπικληθέντων-παρεμπιπτόντως εναχθέντων, υπό την αίρεση απορρίψεως της εφέσεως του εναντίον του καθ’ ου και συνακόλουθα επικυρώσεως, κατά την έκταση αυτή, της πρωτόδικης αποφάσεως.

Επομένως, ο τρίτος λόγος, από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο παρά το νόμο απέρριψε ως απαράδεκτη την έφεση και τους πρόσθετους αυτής λόγους εναντίον της δεύτερης, του τρίτου, του τέταρτου και του πέμπτου από τους ήδη αναιρεσιβλήτους, είναι βάσιμος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 536 § 1 ΚΠολΔ, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν μπορεί να εκδώσει απόφαση επιβλαβέστερη για τον εκκαλούντα χωρίς ο εφεσίβλητος να ασκήσει δική του έφεση ή αντέφεση. Τέτοια επιβλαβέστερη διάταξη εκδίδεται, όταν η αγωγή απορρίφθηκε πρωτοδίκως ως νομικά αβάσιμη και το Εφετείο, μετά από έφεση του ενάγοντος, την απορρίπτει ως ουσιαστικά αβάσιμη, χωρίς έφεση του εναγομένου, οπότε υποπίπτει στην πλημμέλεια του αριθ. 8 περ.

α’ του άρθρου 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 1601/2014, 1951/2007). Στην προκείμενη περίπτωση, από την επισκόπηση της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως και εκείνης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου προκύπτουν τα εξής: Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την 4372/2007 απόφασή του απέρριψε τον προβληθέντα με τον πέμπτο λόγο της ανακοπής ισχυρισμό (ένσταση) του ανακόπτοντος και ήδη αναιρεσείοντος ότι το καθ’ ου και ήδη πρώτο αναιρεσίβλητο Ταμείο ασκεί καταχρηστικά το δικαίωμά του για είσπραξη της βεβαιωθείσης σε βάρος αυτού οφειλής με τον επίμαχο νόμιμο τίτλο (281 ΑΚ), ενόψει του ότι με την όλη συμπεριφορά των οργάνων του δημιούργησε στον ίδιο τη δικαιολογημένη πεποίθηση ότι για την είσπραξη της εν λόγω οφειλής επρόκειτο να στραφεί μόνο εναντίον της πιστούχου εταιρείας (δεύτερης αναιρεσίβλητης) και των φορέων της επένδυσης, με τους οποίους και συνήψε σύμβαση αναδοχής του χρέους αυτού και όχι εναντίον του ίδιου, δεχόμενο ότι τα αναφερόμενα στο λόγο αυτό ανακοπής πραγματικά περιστατικά και αν υποτεθεί ότι είναι αληθινά, δεν καθιστούν καταχρηστική την εκ των υστέρων επιδίωξη ανατροπής της καταστάσεως, δηλαδή δεχόμενο ότι ο ισχυρισμός αυτός είναι νομικά αβάσιμος.

Το Εφετείο, ενώπιον του οποίου επαναφέρθηκε το ζήτημα αυτό με την έφεση που άσκησε ο ανακόπτων, απέρριψε τον εν λόγω ισχυρισμό, ως ουσιαστικά αβάσιμο, δεχόμενο ότι αποδείχθηκε από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα και από τα έγγραφα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι ότι δεν υπήρξε σύμβαση στερητικής αναδοχής χρέους, δυνάμει της οποίας ο ανακόπτων απηλλάγη από τις υποχρεώσεις του που απέρρεαν από τις εγγυητικές επιστολές, αλλά και ούτε υπήρξε οποιαδήποτε διαβεβαίωση εκ μέρους του Ταμείου για απαλλαγή του ανακόπτοντος από την ένδικη οφειλή, ούτε αδράνεια του Ταμείου για τη διεκδίκηση της ένδικης απαίτησης.

Έτσι όμως που έκρινε το Εφετείο, κατέστησε, χωρίς την άσκηση εφέσεως ή αντεφέσεως εκ μέρους του εφεσίβλητου, επιβλαβέστερη τη θέση του ανακόπτοντος-εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος και υπέπεσε, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, στην πλημμέλεια του αριθ. 8 περ. α’ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Επομένως, ο τέταρτος λόγος, με τον οποίο προβάλλεται η πλημμέλεια αυτή του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου από τη διάταξη του αριθ. 8 περ. α’ του άρθρου 559 άρθρου ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

Με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως ο αναιρεσείων εκθέτει ότι το Εφετείο απέρριψε τον τρίτο λόγο ανακοπής του, τον οποίο επανέφερε σ’ αυτό με τον τέταρτο λόγο εφέσεως, δεχόμενο τα εξής: "Οι εκκαλούντες με τον τρίτο λόγο της ανακοπής, που επαναφέρουν με τον τέταρτο λόγο έφεσης, ζήτησαν να ακυρωθούν οι ως άνω αποφάσεις (νόμιμοι τίτλοι), γιατί τα αντίγραφα των ως άνω αποφάσεων που του επιδόθηκαν φέρουν μόνο την υπογραφή της Γραμματέως του Δ.Σ., ενώ, σύμφωνα με την απόφαση αυτή, παρέχεται εξουσιοδότηση για έκδοση αντιγράφων στον Πρόεδρο του Ταμείου ή το νόμιμο αναπληρωτή του.

Ο λόγος αυτός αλυσιτελώς προβάλλεται κατά των ως άνω αποφάσεων-βεβαιώσεων οφειλών, δεδομένου ότι αναφέρεται σε ακυρότητα ως προς την έκδοση του αντιγράφου αυτών και όχι σε ακυρότητα των αποφάσεων αυτών, που λήφθηκαν νόμιμα από το Δ.Σ. του εφεσίβλητου Ταμείου και επομένως ο σχετικός λόγος των εφέσεων των ανακοπτόντων είναι αβάσιμος".

Περαιτέρω ισχυρίζεται ότι με τις παραδοχές του αυτές το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια: α) του αριθμού 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά, χωρίς απόδειξη και ειδικότερα δέχθηκε ότι η επίμαχη απόφαση του Δ.Σ. του ΤΣΜΕΔΕ για τον καθορισμό και τη βεβαίωση των οφειλών του λήφθηκε νόμιμα από αυτό, μολονότι από το προσκομισθέν αποδεικτικό υλικό (επικυρωμένο αντίγραφο της αποφάσεως αυτής) δεν προέκυπταν τα αναγκαία στοιχεία που πρέπει να διαλαμβάνονται στην απόφαση συλλογικού οργάνου της Διοίκησης για να αχθεί αυτό στην κρίση για τη νομιμότητα του τίτλου και β) του αριθμού 1 του ίδιου άρθρου, διότι, ενώ ο ίδιος ισχυρίστηκε με την ανακοπή και την έφεση του ότι ο επίμαχος νόμιμος τίτλος (απόφαση-βεβαίωση οφειλών) δεν είχε εκδοθεί νομίμως και έπασχε αθεράπευτη ακυρότητα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν εφάρμοσε και έτσι παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 15 §§ 7 και 8 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, με τις οποίες ορίζεται ότι το πρακτικό (συλλογικού οργάνου) συντάσσεται από το γραμματέα και επικυρώνεται από τον πρόεδρο και ότι η υπογραφή του προέδρου ή του αναπληρωτή του αρκεί για τη νόμιμη υπόσταση κάθε πράξης του συλλογικού οργάνου.

Από την επισκόπηση του δικογράφου της από 9.12.2004 ανακοπής του ανακόπτοντος και ήδη αναιρεσείοντος προκύπτει ότι αυτός ισχυρίστηκε, με τον τρίτο λόγο αυτής, τα εξής: "Το αντίγραφο της προσβαλλόμενης υπ’ ... απόφασης-βεβαίωσης οφειλών, το οποίο μου έχει επιδοθεί, δεν έχει εκδοθεί νομίμως, καθόσον φέρει μόνο την υπογραφή της γραμματέως του ΔΣ, ενώ σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 3 της εν λόγω απόφασης η εξουσιοδότηση για τη νόμιμη έκδοση αντιγράφων και αποσπασμάτων της σχετικής απόφασης παρέχεται από το Δ.Σ.

μόνο στον πρόεδρο του Ταμείου και εν απουσία αυτού ή λόγω κωλύματός του, στο νόμιμο αναπληρωτή του.

Συνεπώς μόνο ο πρόεδρος του Ταμείου ή κατά περίπτωση ο νόμιμος αναπληρωτής του μπορούν να προβαίνουν στη νόμιμη έκδοση αντιγράφων των αποφάσεων του ΔΣ και όχι ο γραμματέας του ΔΣ. Με βάση λοιπόν τα ανωτέρω εκτιθέμενα, η προσβαλλόμενη πράξη της απόφασης-βεβαίωσης οφειλών, στο βαθμό που φέρει ως εκδότη της τη γραμματέα του ΔΣ του Ταμείου, αντί του προέδρου ή του αναπληρωτή του, τυγχάνει εξ υπαρχής απολύτως άκυρη, ως έχουσα εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο, πρέπει δε για το λόγο αυτό να αναγνωριστεί η ακυρότητα της, κατ’ αποδοχή του λόγου αυτού της ανακοπής μου".

Όπως γίνεται φανερό, με τον επίμαχο αυτό λόγο ανακοπής ο ανακόπτων και ήδη αναιρεσείων αμφισβητεί το κύρος και τη νομιμότητα του επιδοθέντος στον ίδιο αντιγράφου της ανωτέρω με ... αποφάσεως-βεβαιώσεως οφειλών, η οποία και αποτελεί το νόμιμο τίτλο στην ένδικη υπόθεση, επικαλούμενος ατέλειες κατά την έκδοσή του και ειδικότερα αναρμοδιότητα της γραμματέως που το υπογράφει.

Η πιο πάνω όμως προβαλλόμενη ατέλεια του αντιγράφου της εν λόγω αποφάσεως-βεβαιώσεως, το οποίο δεν έχει αυθυπαρξία, αλλά αντλεί την αποδεικτική του δύναμη από την απόφαση αυτή, η οποία και αποτελεί τον κρίσιμο νόμιμο τίτλο, δεν ασκεί καμιά επίδραση στο αυθύπαρκτο κύρος και τη νομιμότητα του τίτλου αυτού.

Πρέπει να σημειωθεί ότι η περαιτέρω αναφορά στον πιο πάνω λόγο ανακοπής ότι, ενόψει του πιο πάνω ελαττώματος του αντιγράφου, είναι απολύτως άκυρη, ως έχουσα εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο, και η απόφαση-βεβαίωση οφειλών, συνδέεται αρρήκτως με τον ισχυρισμό του ανακόπτοντος για μη νόμιμη έκδοση εκ μέρους της γραμματέως του αντιγράφου της αποφάσεως αυτής και δεν ενέχει προσβολή του κύρους και της νομιμότητας της εν λόγω αποφάσεως, ως εκτελεστού τίτλου, αφού δεν περιέχει με σαφήνεια και κατηγορηματικότητα συγκεκριμένα στοιχεία αμφισβητήσεως του κύρους και της νομιμότητας του νόμιμου αυτού τίτλου.

Συνακόλουθα η αιτιολογία της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, ότι ο επίμαχος λόγος ανακοπής αλυσιτελώς προβάλλεται κατά της αποφάσεως-βεβαιώσεως οφειλών, δεδομένου ότι αναφέρεται σε ακυρότητα, ως προς την έκδοση του αντιγράφου αυτής, και όχι σε ακυρότητα της ίδιας της αποφάσεως, στηρίζει με επάρκεια αυτοτελώς την απόρριψη του πιο πάνω λόγου της ανακοπής.

Η μομφή που προσάπτεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση με τον προαναφερόμενο λόγο αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, για παραδοχή παρά το νόμο πραγμάτων με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως αληθινών, χωρίς απόδειξη, και η οποία αναφέρεται μόνο στην περαιτέρω πλεοναστική αιτιολογία της εν λόγω αποφάσεως, ότι η επίμαχη απόφαση-βεβαίωση "λήφθηκε νόμιμα από το Δ.Σ.

του εφεσίβλητου Ταμείου", δεν είναι σε θέση να ασκήσει επίδραση στο παραπάνω απορριπτικό αποτέλεσμα, ως προς τον τρίτο λόγο ανακοπής και τον αντίστοιχο τέταρτο λόγο της εφέσεως. Επομένως, είναι αλυσιτελής ο πιο πάνω δεύτερος λόγος, κατά το πρώτο μέρος του. Για την ίδια αιτία είναι αλυσιτελής ο λόγος αυτός και κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ για εσφαλμένη μη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 15 παρ. 7 και 8 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, σε σχέση με τη νομιμότητα του επίμαχου τίτλου (αποφάσεως-βεβαιώσεως οφειλών).

Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου εν μέρει και των τρίτου και τετάρτου λόγων, να γίνει δεκτή η από 10-6-2014 αίτηση του αναιρεσείοντος Γ. Τ. και να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 3060/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών ως προς αυτόν, να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο Δικαστήριο που την εξέδωσε, εφόσον είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρ. 580 § 3 ΚΠολΔ), να διαταχθεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 495 § 4 του ΚΠολΔ, η επιστροφή του παραβόλου στον αναιρεσείοντα, να καταδικαστούν δε οι αναιρεσίβλητοι στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο σκεπτικό κεφάλαια την υπ’ αριθμ. 3060/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά τα αναιρούμενα κεφάλαια στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στον αναιρεσείοντα και

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 25 Απριλίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Ιουνίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ