100/2020 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 100 / 2020 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 100/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αβροκόμη Θούα, Γεώργιο Αποστολάκη, Θεόδωρο Κανελλόπουλο και Αναστασία Περιστεράκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) κοινοπραξίας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στη Βιομηχανική ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στη Βιομηχανική ... και εκπροσωπείται νόμιμα, ατομικά και ως μέλος της ως άνω κοινοπραξίας και 3) του Π. Π., κατοίκου ..., ατομικά και ως μέλος της ως άνω κοινοπραξίας. Εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Άννα Χασάπη. Του αναιρεσιβλήτου: Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣ ΣΟΥΦΛΙΟΥ", που εδρεύει στο … του Νομού Έβρου και εκπροσωπείται νόμιμα, ως αναδόχου των προς τρίτους υποχρεώσεων της ήδη λυθείσης και εκκαθαρισθείσης δημοτικής επιχείρησης ύδρευσης αποχέτευσης με την επωνυμία "ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΥΔΡΕΥΣΗΣ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ [Δ.Ε.Υ.Α.] ΔΗΜΟΥ ΣΟΥΦΛΙΟΥ ΝΟΜΟΥ ΕΒΡΟΥ", που έδρευε όσο λειτουργούσε στο Δήμο Σουφλίου και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-6-2015 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Θράκης.

Εκδόθηκε η απόφαση 62/2016 του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 25-9-2017 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο οι αναιρεσείοντες, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Aπό τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1-3 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί και δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ` αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως, ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης. Και αν μεν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος, κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς, ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται ως να ήσαν παρόντες όλοι οι διάδικοι, διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζήτησής της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί, ποιος διάδικος επέσπευσε τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση (ΑΠ 1061/2010, ΑΠ 407/2004).

Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από τη νόμιμα επικαλούμενη και προσκομιζόμενη ...-3-2018 έκθεση επίδοσης της δικ επιμελήτριας του Εφετείου Θράκης με έδρα το Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης Μ. Κ., ο αναιρεσίβλητος Δήμος έχει κληθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα για την αναφερομένη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο.

Εφόσον λοιπόν, κατά την εκφώνηση και συζήτηση της υπόθεσης από το οικείο πινάκιο ο αναιρεσίβλητος ούτε παρέστη, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, πρέπει να δικαστεί ερήμην, πλην όμως η συζήτηση της υπόθεσης θα χωρήσει ως να ήταν παρών και αυτός (άρθρ576παρ2 ΚΠοΛΔ). Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 και 9 εδ.

α` του ν. 1418/1984 δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της χώρας, τα οποία καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του κοινωνικού συνόλου.

Από τεχνική άποψη, δημόσια έργα είναι όλα τα έργα, που εκτελούν φορείς του δημοσίου τομέα και συνδέονται με οποιονδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση (AΠ845/2009).

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 2 του ίδιου νόμου, αυτός εφαρμόζεται σε όλα τα έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους φορείς του δημοσίου τομέα, στους οποίους περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, και οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης. Ακόμη, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 2 του ν.1418/1984, αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση κάθε διαφοράς μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου, ανάλογα με τη φύση της, ως διοικητικής ή μη, είναι αντίστοιχα το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο.

Σύμφωνα, τέλος, με το άρθρο 277 του π.δ. 410/1995 "Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας" (ανάλογη κατά περιεχόμενο η διάταξη του άρθρου 254 παρ. 1 του ν.3463/2006) σε συνδυασμό με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν.1069/1980, οι δημοτικές και κοινοτικές επιχειρήσεις που μπορούσαν, όσο οι διατάξεις αυτές ίσχυαν (ήδη περιορίστηκε η σχετική δυνατότητα ως προς το είδος και τον αριθμό των δημοτικών επιχειρήσεων με το άρθρο 107 παρ.1 του ν.3852/2010), να δημιουργούν οι δήμοι και οι κοινότητες, όπως είναι εκείνες κατασκευής και συντήρησης έργων υποδομής στην περιοχή τους, αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου με κοινωφελή χαρακτήρα.

Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων συνάγεται ότι η σύμβαση κατασκευής έργου με σκοπό την εξυπηρέτηση του κοινού, στην οποία συμβαλλόμενη είναι δημοτική επιχείρηση, δηλαδή ν.π.ι.δ. που ανήκει σε Δήμο, είναι σύμβαση ιδιωτικού δικαίου, ανεξάρτητα αν το έργο αυτό εκτελείται χάριν ή για λογαριασμό του Δήμου ή αν ο τελευταίος είναι κύριος του έργου, αφού δεν συμμετείχε ως αντισυμβαλλόμενος στη σύμβαση αυτή.

Για την τελευταία, αν και πρόκειται για ιδιωτικού δικαίου σύμβαση, προβλέπεται από το νόμο (άρθρο 21 παρ. 5 π.δ.171/1987) η εφαρμογή της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων, οι δε διαφορές που προκύπτουν από αυτή μεταξύ των αντισυμβαλλομένων μερών υπάγονται στη δικαιοδοσία του πενταμελούς πολιτικού εφετείου της περιφέρειας που εκτελείται το έργο, το οποίο δικάζει με την ειδική ταχεία διαδικασία, με την οποία εκδικάζονται οι σχετικές διαφορές, η οποία είναι ανάλογη εκείνης των ασφαλιστικών μέτρων του ΚΠολΔ., (ΑΠ 1028/2007), ενόψει κυρίως του ότι είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη με λήψη υπόψη και αποδεικτικών μέσων που δεν πληρούν τους όρους του νόμου και του ότι για την λήψη απόφασης αρκεί πιθανολόγηση Σύμφωνα δε με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 1418/1984όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 (ήδη άρθρο 76 παρ. 1 του ν.3669/2008 που κωδικοποίησε τη νομοθεσία που αφορά στα δημόσια έργα): "Κατά των πράξεων ή παραλείψεων της διευθύνουσας υπηρεσίας που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου χωρεί ένσταση, που ασκείται με κατάθεση στη διευθύνουσα υπηρεσία.

Η ένσταση κατά των πράξεων ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την κοινοποίηση της πράξης, εκτός αν σε ειδικές περιπτώσεις ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτό ή στα προεδρικά διατάγματα που εκδίδονται με εξουσιοδότησή του. Η ένσταση κατά των παραλείψεων ασκείται το αργότερο μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την απόρριψη εκ μέρους της διευθύνουσας υπηρεσίας των αιτημάτων του αναδόχου που υποβάλλονται μαζί με την τελική επιμέτρηση, που αναφέρεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 11.

Από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 5 § 8 του ν. 1418/1984 και 40 § 7 του π.δ.609/1985, προκύπτει ότι προϋπόθεση για την τμηματική πληρωμή του αναδόχου αποτελεί κατά τα άρθρα 5 § 8 του ν.1418/1984 και 40 § 7 του π.δ. 609/1985 η εκτέλεση των αντίστοιχων εργασιών από τον ανάδοχο και η νομότυπη υποβολή από αυτόν του οικείου λογαριασμού προς έλεγχο, ενδεχομένως διόρθωση και έγκριση από τη διευθύνουσα υπηρεσία, ο εγκεκριμένος δε λογαριασμός αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου.

Αν η διευθύνουσα υπηρεσία δεν επιστρέψει τους λογαριασμούς προς διόρθωση, αλλά και δεν τους εγκρίνει, δεν στερείται ο ανάδοχος του δικαιώματος να πληρωθεί για τις εργασίες που εκτέλεσε. Πρέπει προς τούτο να υποβάλει ένσταση κατά της παραλείψεως της διευθύνουσας υπηρεσίας να εγκρίνει τους λογαριασμούς και, σε περίπτωση απορρίψεως της ενστάσεως, να ασκήσει αίτηση θεραπείας κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο άρθρο 12 του ν.1418/1984 (ήδη άρθρο 76 παρ. 1 του ν.3669/2008).

Ειδικότερα, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι, όταν εκδίδεται από τη διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο δημοσίου έργου, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη ενδικοφανή διαδικασία επιλύσεως της διαφοράς. Μόνο μετά το πέρας της μπορεί να ασκηθεί προσφυγή ή αγωγή στο αρμόδιο εφετείο.

Τέτοια όμως αγωγή για χρηματική αξίωση στη σχέση εργολαβίας δημοσίου έργου δεν υπάρχει παρά μόνο μετά την εκκαθάριση της αμοιβής του εργολάβου διά μέσω της εγκρίσεως των σχετικών πιστοποιήσεων. Γι' αυτό δυνατότητα ασκήσεως ευθείας αγωγής υφίσταται αποκλειστικά και μόνο στην περίπτωση που υπάρχει εκκαθαρισμένη και αναγνωρισμένη από τα αρμόδια όργανα διοίκησης του έργου απαίτηση του εργολάβου.

Σε όλες τις άλλες διαφορές από τα δημόσια έργα για την επίλυση τους ασκείται το ένδικο βοήθημα της προσφυγής με υποχρεωτική τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας και αντικείμενο τις προσβαλλόμενες βλαπτικές πράξεις των οργάνων διοικήσεως του κυρίου του έργου, που μπορεί μεν να έχουν ως πρότυπα θεσμούς του διοικητικού δίκαιου, προβλέπονται όμως από τις προαναφερόμενες ειδικές δικονομικές διατάξεις του ν.1418/1984, οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του ΚΠολΔ προς το σκοπό της ενιαίας ρύθμισης και της ταχείας εκδίκασης των διαφορών από δημόσια έργα, χωρίς να ασκεί, όπως προαναφέρθηκε, έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός της (οικείας εργολαβικής) σύμβασης ως διοικητικής ή μη, που απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου(ΑΠ 1066/2018,ΑΠ1038/2017).

Εξάλλου από το συνδυασμό των άρθρων 5 παρ1, 2 ,4 παρ 4 του ν 1418/1984 προκύπτει ότι η κατασκευή του έργου πραγματοποιείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεχνικά συμβατικά τεύχη του έργου, η δε καταβολή του εργολαβικού ανταλλάγματος μπορεί να συμφωνηθεί και με την ελεύθερη συμπλήρωση ανοικτού τιμολογίου, που μπορεί να περιλαμβάνει κατ' αποκοπή τίμημα.

Στην περίπτωση αυτή του κατ' αποκοπή τιμήματος ο ανάδοχος του έργου δεν έχει υποχρέωση να συντάξει με δαπάνες του επιμετρήσεις (τμηματικές και τελική) των ποσοτήτων των εργασιών που εκτελεί, γεγονός βέβαια που δεν εμποδίζει τον κύριο του έργο, προκειμένου να επαληθεύσει ποσοτικά την εκτέλεση του έργου και να καταβάλει το οφειλόμενο εργολαβικό αντάλλαγμα, να συντάξει επιμετρήσεις, οι οποίες επέχουν θέση βεβαίωσης κατασκευής των ποσοτήτων των επιμέρους εργασιών του έργου.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται, είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ, ΑΠ10/2011, 7/2006).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ'ουσία την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν προφανή την παράβαση (ΑΠ24/2015).

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί κύρωση της παραβάσεως του άρθρου 93 παρ. 3 εδαφ.

α' του Συντάγματος που επιτάσσει ότι κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (ΟλΑΠ 1/1999).

Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες.

Δηλαδή μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία", ώστε στο πλαίσιο της διατάξεως του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ να επιδέχονται μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια.

Ούτε εξ άλλου ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ εξ αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικώς τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων (ΑΠ 1420/2013). Εξάλλου, για να είναι ορισμένος ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση εξ αιτίας ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, πρέπει στο αναιρετήριο, να εξειδικεύονται οι ανεπάρκειες ή οι αντιφάσεις που προσάπτονται στις ως άνω παραδοχές, δηλαδή να διαλαμβάνεται ποίες επιπλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιλαμβάνει η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας ή πού εντοπίζονται οι αντιφάσεις (ΟλΑΠ 20/2005, ΑΠ 1184/2015).

Συνεπώς, η έλλειψη νόμιμης βάσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως για ελλιπείς, ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες (άρθ. 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ) πρέπει να προκύπτει από τη διατυπωθείσα προς στήριξη του διατακτικού της αποφάσεως ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δηλαδή από τις παραδοχές της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας επί των ζητημάτων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και βάσει των οποίων, ως αναγκαίων, το δικαστήριο κατέληξε στην κρίση περί παραδοχής ή απορρίψεως της αγωγής, της ενστάσεως ή της αντενστάσεως (ΑΠ 1420/2013) και κατά τούτο συνιστούν κατά τα ήδη προεκτεθέντα στοιχεία του ορισμένου του προβαλλόμενου στο αναιρετήριο σχετικού λόγου αναίρεσης.

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ.1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών και ιδιαίτερα του περιεχομένου εγγράφων, εφόσον δεν παραβιάσθηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναιρέσεως από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, είναι απαράδεκτος, αφού πλέον πλήττεται η ουσία της υποθέσεως που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο από το δικαστήριο του Αρείου Πάγου (ΑΠ 319/2017).

Ο πιο πάνω αναιρετικός λόγος προϋποθέτει ουσιαστική έρευνα της υποθέσεως, αφού η έλλειψη νόμιμης βάσης προϋποθέτει ότι υπάρχουν ελλείψεις στην περιγραφή της εμπειρικής πραγματικότητας. Επομένως, ο λόγος αυτός αναιρέσεως δεν έχει εφαρμογή, όταν το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε την αγωγή ως αόριστη ή μη νόμιμη (ΑΠ1909/2014).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο αφού δέχθηκε ως νόμιμη την από 2-6-2015 αγωγή των εναγόντων -αναιρεσειόντων κατά την κυρία βάση της ως προς την αξίωση καταβολής ποσού 250.600 ευρώ, στηριζομένη στις διατάξεις του νόμου 1418/1984 και απέρριψε την επικουρική βάση που στηριζόταν στις διατάξεις περί μίσθωσης έργου, επειδή, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, η σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, δεν αφορά απλή εκτέλεση εργασιών, ώστε να τύχουν εφαρμογής οι διατάξεις περί μισθώσεως έργου του ΑΚ, αλλά αφορά εκτέλεση, προς όφελος του κοινωνικού συνόλου, δημόσιου τεχνικού έργου, καθόσον το αντικείμενο της σύμβασης συνίστατο στη λειτουργία και συντήρηση των εγκαταστάσεων επεξεργασίας λυμάτων του Δήμου Σουφλίου, δηλ εγκαταστάσεων που συνδέονται με το έδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό και προς εκτέλεση εργασιών που απαιτούν τεχνικές γνώσεις, στη συνέχεια δέχθηκε τα εξής : <Η Δημοτική Επιχείρηση Ύδρευσης Αποχέτευσης Δήμου Σουφλίου (Δ.Ε.Υ.Α.

Σουφλίου), αποτελούσα κατά νόμο (άρθρο 1 ν. 1069/1980) νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου κοινωφελούς χαρακτήρα, διεπόμενο από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και λειτουργούσα υπό τη μορφή δημοτικής επιχειρήσεως, συστήθηκε νομοτύπως με ... απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας ΑΜ-Θ... και διά του Διοικητικού της Συμβουλίου, αποφάσιζε, σύμφωνα με το άρθρο 5παρ.1 ν. 1069/1980, για την ανάθεση και τον τρόπο εκτέλεσης έργων της επιχείρησης, που διέπονταν, ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο, από την ειδική νομοθεσία των δημοσίων έργων.

Με ... απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας ΑΜ-Θ... η εν λόγω δημοτική επιχείρηση, σύμφωνα με το άρθρο 262 ν.3463/2006, λύθηκε και τέθηκε σε εκκαθάριση, η οποία ολοκληρώθηκε, και με το υπ'αριθμ. ...2-2014 πρακτικό του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Σουφλίου εγκρίθηκαν τα αποτελέσματα της εκκαθάρισης και η αναδοχή των υποχρεώσεων της ήδη λυθείσας δημοτικής επιχείρησης από το Δήμο Σουφλίου, ο οποίος έκτοτε, ως καθολικός διάδοχος της Δ.Ε.Υ.Α.

Σουφλίου, νομιμοποιείται στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις αυτής. Με την από 18-10-1999 σύμβαση, ο Δήμος Σουφλίου, νομίμως εκπροσωπούμενος από τον Δήμαρχό του, ανέθεσε στην εταιρία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "... ΕΠΕ", την εκτέλεση του δημοσίου έργου "ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΕΙΣ ΕΠΕΞΕΡΓΑΣΙΑΣ ΛΥΜΑΤΩΝ ΔΗΜΟΥ ΣΟΥΦΛΙΟΥ", με αντικείμενο, εκτός από την κατασκευή του έργου και τη δοκιμαστική αυτού λειτουργία για χρονικό διάστημα έξι μηνών από την ημερομηνία της βεβαιωμένης θέσεως σε καλή λειτουργία (υπό φορτίο νερού) της όλης εγκατάστασης.

Με το από 4-11-1999 συμφωνητικό η ανάδοχος του έργου εταιρία, νυν δεύτερη ενάγουσα που τότε λειτουργούσε υπό άλλη εταιρική μορφή, συνέστησε μαζί με τον νυν τρίτο ενάγοντα Π. Π., χημικό-υγειονολόγο-μηχανικό, κοινοπραξία με την επωνυμία "... ΕΠΕ- ...", με σκοπό την εκτέλεση του ως άνω δημοσίου έργου. Οι εργασίες του έργου περατώθηκαν την 25-6-2003..., όμως επειδή δεν υπήρχαν λύματα, λόγω της μη ολοκλήρωσης των έργων σύνδεσης της αποχέτευσης με τον βιολογικό καθαρισμό, με την υπ'αριθμ. ...-12-2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Σουφλίου, αποφασίσθηκε η χορήγηση παράτασης στην εκτέλεση του έργου, προκειμένου να επιτευχθεί η εξάμηνη δοκιμαστική του λειτουργία.

Μέχρι και το μήνα Μάιο του έτους 2004 δεν κατέστη δυνατή η εξασφάλιση λυμάτων και συνακόλουθα δεν επιτεύχθηκε η δοκιμαστική λειτουργία των εγκαταστάσεων του βιολογικού καθαρισμού και κατόπιν αιτήματος της αναδόχου, με την υπ'αριθμ. ...-6-2004 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Σουφλίου, αποφασίσθηκε η διάλυση της εργολαβίας του έργου, που παραλήφθηκε εν τέλει, ως προς τις εγκαταστάσεις του, κατά μήνα Οκτώβριο του 2004, χωρίς όμως να επιτευχθεί η δοκιμαστική του λειτουργία.

Με την υπ'αριθμ. ...-6-2005 απόφαση του Δ.Σ. της Δ.Ε.Υ.Α. Σουφλίου, όπως ακολούθως τροποποιήθηκε, ως προς τη χρονική διάρκεια του έργου, με την υπ'αριθμ. ...-12-2005 απόφαση του ιδίου οργάνου, αποφασίσθηκε η έγκριση της σύναψης, με απευθείας ανάθεση, σύμβασης με την κοινοπραξία "...- ..." για τη λειτουργία και συντήρηση των Εγκαταστάσεων Επεξεργασίας Λυμάτων Σουφλίου (ΕΕΛΣ).

Η σχετική με την απευθείας ανάθεση εγκριτική απόφαση του ΔΣ της Δ.Ε.Υ.Α. Σουφλίου, ως δικαιολογητικό λόγο παράκαμψης της διαδικασίας της δημοπρασίας, διαλαμβάνει ότι το έργο κατασκευάστηκε από την κοινοπραξία, που διαθέτει εξειδικευμένες γνώσεις στον τομέα μελέτης και διαχείρισης βιομηχανικών έργων προστασίας περιβάλλοντος, και κατά παραπομπή μνημονεύονται στην ως άνω εγκριτική απόφαση η συνδρομή των περιπτώσεων (ε) και (ζ) της παραγρ.3 του άρθρου 266 του τότε ισχύοντος ΔΚΚ (πδ 410/1995).

Η αιτιολογία αυτή της απόφασης του ΔΣ της αναθέτουσας το δημόσιο έργο αρχής, ως προς τη συνδρομή της περίπτωσης (ε) της παραγρ.3 του 266 του τότε ισχύοντος ΔΚΚ, ήτοι ως προς την ύπαρξη κατεπείγουσας ανάγκης που προέκυψε από απρόβλεπτα ή έκτακτα περιστατικά, χρήζουσας άμεσης αντιμετώπισης, δεν είναι ειδική και επαρκής, με αποτέλεσμα να μη δικαιολογείται η επιλογή της εξαιρετικής διαδικασίας της απευθείας ανάθεσης του έργου, καθόσον δεν μνημονεύεται κανένα πραγματικό γεγονός που να συνιστά σοβαρό επικείμενο κίνδυνο ή απρόβλεπτη κατάσταση.

Η επίκληση δε από τους ενάγοντες κινδύνου της δημόσιας υγείας και περιβαλλοντολογικής μολύνσεως από την ανεξέλεγκτη ροή λυμάτων στο περιβάλλον, δεν αποδεικνύεται ότι πράγματι υπήρξε στην έκταση που επικαλούνται, σε κάθε δε περίπτωση η επικαλούμενη από τους ενάγοντες επείγουσα κατάσταση, δικαιολογούσα την απευθείας ανάθεση, αναιρείται από το γεγονός ότι η σύμβαση τελικά υπογράφηκε μετά παρέλευση έξι μηνών από τη λήψη της σχετικής απόφασης από το ΔΣ της Δ.Ε.Υ.Α.

Σουφλίου και ως εκ τούτου ο οποιοσδήποτε κατεπείγων λόγος εν τω μεταξύ είχε εκλείψει. Όμως, πράγματι για την απευθείας ανάθεση του έργου συνέτρεχε ειδικός λόγος, όπως αυτός προβλεπόταν στην περίπτωση (ζ) της παραγρ.3 του άρθρου 266 του τότε ισχύοντος ΔΚΚ, αλλά και στην περίπτωση του εδ.γ'της παραγρ.2 του άρθρου 4 ν. 1418/1984, καθόσον εν προκειμένω επρόκειτο στην πραγματικότητα να συνεχισθούν οι εργασίες, μετά από την προεκτεθείσα διάλυση της εργολαβικής σύμβασης, λαμβανομένου προς τούτο υπόψη ότι κατά το προηγούμενο στάδιο δεν είχε επιτευχθεί η δοκιμαστική λειτουργία των εγκαταστάσεων του βιολογικού καθαρισμού, από την εκτελέσασα το έργο της κατασκευής των εν λόγω εγκαταστάσεων κοινοπραξία, η οποία αποτελείτο από τα ίδια μέλη με αυτήν που επρόκειτο να αναλάβει και το δεύτερο έργο της συντήρησης και λειτουργίας των εν λόγω εγκαταστάσεων, ο ως άνω δε λόγος μνημονευόταν σαφώς στην εγκριτική απόφαση ανάθεσης του έργου, ώστε εν τέλει να δικαιολογείται η ειδική περίπτωση που επιτρέπει κατά νόμο την εκτέλεση του επιδίκου έργου με απευθείας ανάθεση.

Επομένως η από 13-1-2006 σύμβαση απευθείας ανάθεσης δημοσίου έργου, που συνυπέγραψαν η Δ.Ε.Υ.Α. Σουφλίου και η πρώτη ενάγουσα, διά των νομίμων εκπροσώπων τους, δεν είναι άκυρη, ως αβασίμως υποστηρίζει ο εναγόμενος. Με την εν λόγω σύμβαση, η δημοτική επιχείρηση ανέθεσε στην συσταθείσα για την εκτέλεση του έργου πρώτη ενάγουσα κοινοπραξία με την επωνυμία "Α....

ΑΕ - ...", η οποία συστήθηκε με το από 13-1-2006 ιδιωτικό συμφωνητικό, με κοινοπρακτούντα μέλη τους αναφερόμενους στην επωνυμία της δεύτερη και τρίτο των εναγόντων, που συμμετείχαν εξ ημισείας στις κερδοζημίες, την εκτέλεση του έργου της συντήρησης και λειτουργίας των εγκαταστάσεων επεξεργασίας λυμάτων Σουφλίου, αντί ορισθέντος κατ'αποκοπή εργολαβικού ανταλλάγματος ποσού 10.000 ευρώ ανά μήνα, χωρίς ΦΠΑ, που βάρυνε την εργοδότρια.

Η διάρκεια της σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 5 αυτής, ορίσθηκε από 16-1-2006 μέχρι και 15-1-2008, που μπορούσε να παραταθεί κατά δώδεκα (12) μήνες, μέχρι 15-1-2009 ή και περισσότερο, με απόφαση του ΔΣ της εργοδότριας δημοτικής επιχείρησης και συνεπώς εξ'αρχής το εργολαβικό αντάλλαγμα καθορίσθηκε στο ποσό των 240.000 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, επιμερισθέν κατά μήνα.

Αντικείμενο της σύμβασης ήταν η διεύθυνση, η επίβλεψη και ο συντονισμός των εργασιών αποδοτικής λειτουργίας και συντήρησης των εγκαταστάσεων επεξεργασίας λυμάτων Σουφλίου, με τήρηση των προδιαγραφών λειτουργίας του έργου, που προέβλεπε η αρχική σύμβαση (αυτή δηλ. της κατασκευής των εγκαταστάσεων) και η μελέτη-κατασκευή του έργου σε ότι αφορά στη λειτουργία και συντήρηση των εγκαταστάσεων.

Οι υποχρεώσεις της αναδόχου του έργου πρώτης ενάγουσας καθορίσθηκαν συμβατικά με το άρθρο 3 της σύμβασης, ενώ, ως προς τον τρόπο πληρωμής, ορίσθηκε, ότι οι λογαριασμοί υποβάλλονται από την Κοινοπραξία σε μηνιαία βάση οι οποίοι πληρώνονται εντός του πρώτου δεκαπενθημέρου του επόμενου μήνα, που αφορά τον λογαριασμό (άρθρο 6 της σύμβασης).

Η ανάδοχος πρώτη ενάγουσα εγκαταστάθηκε στο έργο, ως τούτο συνομολογείται από αμφότερα τα διάδικα μέρη. Κατά την προβλεφθείσα συμβατικά διετή διάρκεια της σύμβασης του δημοσίου έργου, καίτοι η πρώτη ενάγουσα, είχε συμβατική, αλλά και εκ του νόμου ευθέως προβλεπόμενη, υποχρέωση (άρθρο 5 παρ.10 ν.1418/1984, άρθρο 40 πδ 609/1985) να υποβάλλει μηνιαίο λογαριασμό στην αρμόδια υπηρεσία της κυρίας του έργου δημοτικής επιχείρησης, ώστε να οριστικοποιείται η οφειλόμενη σ'αυτήν ανά μήνα αμοιβή, ουδέποτε υπέβαλε τέτοιο λογαριασμό, από τον οποίο άλλωστε θα προέκυπταν και οι ανά μήνα επί μέρους εκτελεσθείσες απ'αυτήν εργασίες συντήρησης και λειτουργίας των εγκαταστάσεων του βιολογικού καθαρισμού, παρά μόνον αρκέσθηκε στην έκδοση τιμολογίων παροχής υπηρεσιών για το εκτελεσθέν απ'αυτήν έργο ανά μηνιαία, κατά κανόνα, χρονικά διαστήματα, τα οποία όμως τιμολόγια από μόνα τους, χωρίς την υποβολή μηνιαίων λογαριασμών, δεν οριστικοποιούσαν την οφειλόμενη προς αυτήν αμοιβή.

Έτσι η πρώτη ενάγουσα κατά τη χρονική περίοδο της συμβατικώς προβλεφθείσας διετούς διάρκειας της σύμβασης εξέδωσε, χωρίς να υποβάλλει μηνιαίους λογαριασμούς, το υπ'αριθμ. … από 7-7- 2006 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, συνολικού ποσού με ΦΠΑ 23.800 ευρώ, που αφορούσε εκτελεσθείσες απ'αυτήν εργασίες για το χρονικό διάστημα από 16-1-2006 μέχρι 15-3-2006, το οποίο πληρώθηκε από την εργοδότρια δημοτική επιχείρηση, το υπ'αριθμ.

…από 2-5-2006 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, συνολικού ποσού με ΦΠΑ 17.850 ευρώ, που αφορούσε εκτελεσθείσες απ'αυτήν εργασίες για το χρονικό διάστημα από 16-3-2006 μέχρι 30-4-2006, το οποίο πληρώθηκε από την εργοδότρια δημοτική επιχείρηση.> Ακολούθως το Εφετείο παραθέτει τα τιμολόγια που εξέδωσε η ανάδοχος κοινοπραξία για το χρονικό διάστημα από 1-5-2006 έως και 31-1-2008,τα οποία δεν πληρώθηκαν και στη συνέχεια δέχεται τα ακόλουθα:< Παρά το γεγονός ότι η ανάδοχος του έργου από το μήνα Μάιο του έτους 2006 μέχρι και τον μήνα Ιανουάριο του έτους 2008 δεν έλαβε κανένα ποσό του κατ'αποκοπή επί μέρους κατά μήνα εργολαβικού ανταλλάγματος και ενώ ήδη την 15-1-2008 είχε λήξει η διετής διάρκεια της σύμβασης, χωρίς εν τω μεταξύ να ληφθεί απόφαση από το ΔΣ της δημοτικής επιχείρησης για παράταση του χρόνου διάρκειάς της, αυτή (ανάδοχος) συνέχισε και μετά την 16-1-2008 να παραμένει στο έργο, χωρίς όμως να εναντιωθεί η κυρία του έργου δημοτική επιχείρηση και υπό τη νέα διοίκηση αυτής με Πρόεδρο του Δ.Σ.

την Π. Σ., που αποδεχόταν τις προσφερόμενες υπηρεσίες ως και πρότερον κατά το χρόνο της κύριας διάρκειας της σύμβασης του δημοσίου έργου. Η νέα διοίκηση της δημοτικής επιχείρησης, ήδη από το μήνα Μάρτιο του έτους 2008 άρχισε να αμφισβητεί τη νομιμότητα της απευθείας ανάθεσης του έργου στην πρώτη ενάγουσα.

Συγκεκριμένα, την 14-3-2008 η δημοτική επιχείρηση έλαβε, κατόπιν του από 3-3-2008 εγγράφου αιτήματος της, την υπ'αριθμ…. από 12-3-2008 γνωμοδότηση του νομικού συμβούλου της Ένωσης Δημοτικών Επιχειρήσεων Ύδρευσης και Αποχέτευσης (Ε.Δ.Ε.Υ.Α.), με την οποία διατυπωνόταν η γνώμη ότι η σύμβαση έγινε παράτυπα και ότι δεν έπρεπε να συνεχισθεί.

Ακολούθως η δημοτική επιχείρηση, μετά την ως άνω γνωμοδότηση, δια του υπ'αριθμ. ….24-3-2008 εγγράφου της, απηύθυνε σχετικό ερώτημα προς το Τμήμα Τοπικής Αυτοδιοίκησης της Νομαρχίας Έβρου, η εν λόγω δε υπηρεσία υπέδειξε ότι για τη λειτουργία του βιολογικού καθαρισμού απαιτείται να διενεργηθεί τακτικός διαγωνισμός.

Παρά ταύτα, η δημοτική επιχείρηση, αν και γνώριζε ότι για τη λειτουργία και συντήρηση των εγκαταστάσεων του βιολογικού καθαρισμού απαιτείται η σύναψη νέας σύμβασης, κατόπιν δημοπρασίας και ότι πλέον η ανάδοχος πρώτη ενάγουσα παραμένει στο έργο, χωρίς να έχει ληφθεί απόφαση για την παράταση της σύμβασης, ήτοι γνώριζε ότι συνέχιζε η ανάδοχος του έργου να παρέχει τις υπηρεσίες της και αντίστοιχα αυτή (δημοτική επιχείρηση) να τις αποδέχεται χωρίς έγκυρη συμβατική σχέση, εν τούτοις δεν ζήτησε την απομάκρυνση της πρώτης ενάγουσας από το έργο και την παράδοση αυτού....

Με την ανοχή λοιπόν της διοίκησης της δημοτικής επιχείρησης η πρώτη ενάγουσα συνέχισε να παραμένει στο έργο και να προσφέρει τις υπηρεσίες της, όμως πλέον, εφόσον γνώριζε την έλλειψη συμβατικού δεσμού, δεν προέβαινε στην έκδοση μηνιαίων τιμολογίων για την είσπραξη της αμοιβής, ως έπραττε, σχεδόν κατά κανόνα, κατά τη διάρκεια της διετούς ισχύος της σύμβασης δημοσίου έργου.

Εν τέλει την 1-10-2008 η πρώτη ενάγουσα προέβη στην έκδοση του υπ'αριθμ. …τιμολογίου παροχής υπηρεσιών, συνολικού ποσού με ΦΠΑ 95.200 ευρώ, που αφορούσε εκτελεσθείσες απ'αυτήν εργασίες για το χρονικό διάστημα από 1-2-2008 μέχρι 30-9-2008. Τότε για πρώτη φορά η δημοτική επιχείρηση, με το υπ'αριθμ. ...-10-2008 έγγραφό της αρνήθηκε να παραλάβει το τιμολόγιο, επισημαίνοντας στην πρώτη ενάγουσα μόνον ότι πριν από κάθε οικονομική ή οποιαδήποτε συναλλαγή πρέπει να υπάρχει προηγούμενη συμφωνία αμφοτέρων των εμπλεκομένων μερών, ήτοι χωρίς να υποδείξει σ' αυτήν ότι παραμένει στο έργο χωρίς συμβατική σχέση και να ζητήσει την άμεση παράδοση του έργου.

Η πρώτη ενάγουσα ακύρωσε το εκδοθέν απ'αυτήν τιμολόγιο και εξέδωσε στη συνέχεια την 3-11-2008 το υπ'αριθμ….. τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, συνολικού ποσού με ΦΠΑ 107.100 ευρώ, που αφορούσε πλέον εκτελεσθείσες απ'αυτήν εργασίες για το χρονικό διάστημα από 1-2-2008 μέχρι 30-10-2008 και με την από 27-11-2008 εξώδικη όχλησή της, που κατέθεσε στα γραφεία της δημοτικής επιχείρησης ...

πρόσφερε το ως άνω τιμολόγιο και κάλεσε τη δημοτική επιχείρηση να προβεί στην εξόφληση της οφειλομένης αμοιβής της από την έναρξη εκτέλεσης του έργου και εφεξής. Η δημοτική επιχείρηση, που εν τω μεταξύ με την υπ'αριθμ. ...-11-2008 απόφαση του Δ.Σ. προκήρυξε ανοικτό διαγωνισμό για την ανάδειξη νέου εργολάβου για την εκτέλεση του επιδίκου έργου, με το υπ'αριθμ. ...-12-2008 έγγραφό της επέστρεψε εκ νέου το εκδοθέν από την πρώτη ενάγουσα τιμολόγιο και δήλωσε ότι δεν υφίσταται πλέον συμβατική σχέση και κατά συνέπεια δεν υπάρχει καμία οφειλή της προς αυτήν, χωρίς όμως και πάλι να την καλέσει να παραδώσει τις εγκαταστάσεις του έργου, καθόσον είχε επιλέξει μέχρι την εγκατάσταση του νέου αναδόχου να παραμείνει η πρώτη ενάγουσα στις εγκαταστάσεις του έργου και να παρέχει τις υπηρεσίες της, εσφαλμένως βέβαια υπολαμβάνοντας ότι η αποδοχή αυτών των υπηρεσιών ήταν αζημίως γι'αυτήν, λόγω της μη ύπαρξης πλέον συμβατικού δεσμού μεταξύ τους.

Στη συνέχεια, η πρώτη ενάγουσα με τη νομίμως επιδοθείσα από 12-1-2009 εξώδικη όχληση- διαμαρτυρία... γνωστοποίησε προς τη δημοτική επιχείρηση ότι την 15-1-2009 λήγει και ο ένας χρόνος παράτασης της διάρκειας της σύμβασης του επιδίκου έργου και ότι την 16-1-2009 προτίθεται να αποχωρήσει από το έργο και κάλεσε την δημοτική επιχείρηση να προσέλθει δια του νομίμου εκπροσώπου της προκειμένου να παραλάβει το εκτελεσθέν μέχρι την 15-1-2009 έργο και τις εγκαταστάσεις, υπογράφοντας προς τούτο το σχετικό πρωτόκολλο παράδοσης-παραλαβής του έργου.

Επίσης, κάλεσε τη δημοτική επιχείρηση να ορίσει το μετά την αποχώρησή της προσωπικό για την ομαλή και ασφαλή λειτουργία και συντήρηση του έργου και δήλωσε προς αυτήν ότι σε περίπτωση μη προσέλευσής της ή μη παραλαβής του έργου, θα αναγκαστεί να διακόψει τη λειτουργία των εγκαταστάσεων του βιολογικού καθαρισμού, ενώ, τέλος, κάλεσε τη δημοτική επιχείρηση να προβεί στην καταβολή των οφειλομένων ποσών αμοιβής της για τη συμβατική διάρκεια του έργου, καθώς και για το χρόνο παράτασής του ...

Στην ως άνω εξώδικη όχληση ανταπάντησε η δημοτική επιχείρηση με την νομίμως επιδοθείσα προς όλους του ενάγοντες από 15-1-2009 εξώδικη πρόσκλησή της..., στην οποία επανέλαβε την ανυπαρξία συμβατικού δεσμού και για πρώτη φορά ισχυρίσθηκε ότι η πρώτη ενάγουσα παρέμεινε στο έργο με δική της πρωτοβουλία, παρά τις εκκλήσεις της για παράδοση του έργου και ότι το συμφωνηθέν εργολαβικό αντάλλαγμα ήταν υπέρογκο.

Συνεχίζοντας δε η δημοτική επιχείρηση, δήλωσε ότι απαιτείται για την προετοιμασία της για την παραλαβή του έργου χρονικό διάστημα δέκα ημερών, καθόσον η ορισθείσα από την πρώτη ενάγουσα προθεσμία τάχθηκε προς αποφυγή του ελέγχου του έργου και κάλεσε αυτήν να προβεί στην παράδοση του έργου την 28-1-2009 και ώρα 9.00 πμ και να επικοινωνήσει με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της για την προετοιμασία του πρωτοκόλλου παράδοσης-παραλαβής καθώς και για τις οικονομικές απαιτήσεις που διατηρεί, ενώ επέστησε την προσοχή της ενάγουσας ότι σε περίπτωση αποχώρησής της από τις εγκαταστάσεις του έργου πριν την ως άνω ημερομηνία καθίσταται υπεύθυνη για κάθε βλάβη που θα υποστεί η δημοτική επιχείρηση ή κάποιος δημότης.

Η πρώτη ενάγουσα με την από 15-1-2009 εξώδικη απάντηση-διαμαρτυρία-πρόσκληση-όχληση, που επιδόθηκε την 27-1-2009 στη δημοτική επιχείρηση... απέκρουσε τους ισχυρισμούς της δημοτικής επιχείρησης και δήλωσε σ'αυτήν ότι την 28-1-2009 θα παραδώσει το εκτελεσθέν έργο μέχρι την 27-1-2009 και ότι για την επί πλέον, άνευ συμβατικής σχέσης, παραμονή της για 13 ημέρες στις εγκαταστάσεις του έργου αξιώνει αποζημίωση, πλέον των οφειλομένων, ποσού 5.156,60 ευρώ.

Ενόψει της επικείμενης παράδοσης-παραλαβής του έργου και της σύνταξης του κατά νόμο απαιτουμένου πρωτοκόλλου, τα διάδικα μέρη την 27-1- 2009 και τις πρωινές ώρες της 28-1-2009 αντάλλαξαν σχέδια του ως άνω εγγράφου, για να διατυπώσουν τις απόψεις τους, πλην όμως δεν κατέληξαν στη σύνταξη κοινά αποδεκτού πρωτόκολλου παράδοσης-παραλαβής του έργου.

Έτσι την 28-1- 2009, αν και προσήλθε στις εγκαταστάσεις του έργου ο ορισθείς, διά της από 27-1-2009 εξουσιοδοτήσεως των εναγόντων, εκπρόσωπός τους, καθώς και η πρόεδρος του ΔΣ της δημοτικής επιχείρησης, τελικά δεν υπεγράφη, πρωτόκολλο προσωρινής-οριστικής παραλαβής του δημοσίου έργου και το έργο δεν παραδόθηκε-παραλήφθηκε, κατά την έννοια που απαιτεί ο νόμος, καθόσον οι μεν ενάγοντες ήθελαν να διατυπωθεί στο σχετικό πρωτόκολλο ότι δεν αναγνωρίζεται οιαδήποτε βλάβη παρατηρηθεί μετά την απομάκρυνση της αναδόχου από το έργο, δεδομένου ότι προηγήθηκε επισταμένος έλεγχος που αποκλείει βλάβη που μπορούσε να διαπιστωθεί κατ'αυτόν, η δε δημοτική επιχείρηση ήθελε να διατυπωθεί στο σχετικό πρωτόκολλο ότι είναι αδύνατος ο πλήρης έλεγχος, διότι αυτός απαιτεί παρατήρηση τουλάχιστον δύο μηνών από την παραλαβή.

Την 29-1-2009 οι ενάγοντες με εξώδικη δήλωσή τους προς τή δημοτική επιχείρηση, που κοινοποιήθηκε νόμιμα...της γνωστοποίησαν ότι "οι εγκαταστάσεις του έργου βρίσκονταν μέχρι την 28-1-2009 σε πλήρη, ομαλή και ασφαλή λειτουργία, τόσο εν συνόλω, όσο και κατά τα ειδικότερα συστήματά τους" και δήλωσαν ότι αποχωρούν από τις εγκαταστάσεις του έργου και διακόπτουν τη λειτουργία τους, ασφαλίζοντας το χώρο και κλειδώνοντας τις πόρτες και ότι προσφέρουν τα κλειδιά του χώρου, με την κατάθεσή τους σε συμβολαιογράφο, επιφυλασσόμενοι να κινηθούν δικαστικά για τη διεκδίκηση των απαιτήσεών τους.

Η δημοτική επιχείρηση ανταπάντησε στην εξώδικη δήλωση των εναγόντων, με τη νομίμως κοινοποιηθείσα από 28-1-2009 εξώδικη πρόσκλησή της και τους κάλεσε να παραδώσουν το έργο την 2-2-2009, υπογράφοντας το σχετικό πρωτόκολλο, σχέδιο του οποίου συγκοινοποίησε, στο οποίο ομοίως περιλαμβανόταν η παρατήρησή της περί αδυναμίας πλήρους ελέγχου και απαιτουμένης παρατήρησης του έργου επί δίμηνο, ενώ υπέμνησε σ'αυτούς (ενάγοντες) ότι θα τους θεωρήσει υπεύθυνους για οποιαδήποτε βλάβη του έργου, εν τέλει δε μετά από προηγηθείσα την 11-2-2009 απόφαση του ΔΣ της δημοτικής επιχείρησης, την 16-2-2009 παραλήφθηκαν τα κλειδιά του χώρου όπου βρίσκονται οι εγκαταστάσεις του βιολογικού καθαρισμού, συνταχθείσης προς τούτο της υπ'αριθμ. .../16- 2-2009 πράξης ανάληψης κλειδιών του συμβολαιογράφου Αλεξανδρούπολης Θ.

Δ.. Οι ενάγοντες αξιώνουν, για τη συμβατικώς καθορισθείσα διετή χρονική διάρκεια του παρασχεθέντος απ'αυτούς έργου της λειτουργίας και συντήρησης των εγκαταστάσεων του βιολογικού καθαρισμού, συνολικό ποσό 250.600 ευρώ μαζί με ΦΠΑ, πλην όμως, όπως προεκτέθηκε, κατά τη διετία που η πρώτη ενάγουσα, ως ανάδοχος του έργου, παρείχε τις υπηρεσίες της βάσει της εγκύρου συμβάσεως δημοσίου έργου, δεν υπέβαλε μηνιαίους λογαριασμούς, ως άλλωστε είχε συμβατική υποχρέωση, οι οποίοι, εγκρινόμενοι ρητώς ή δια της παρελεύσεως της νομίμου μηνιαίας προθεσμίας από της υποβολής τους από την αρμόδια υπηρεσία της δημοτικής επιχείρησης, θα αποτελούσαν αφενός μεν την πιστοποίηση για την πληρωμή της αναδόχου- πρώτης ενάγουσας για τις εκτελεσθείσες απ'αυτήν εργασίες και προσφερθείσες υπηρεσίες, υπό την έννοια της οριστικοποίησης του ύψους της οφειλόμενης αμοιβής στην ανάδοχο , αφετέρου δε θα ανέκυπτε νόμιμη υποχρέωση της δημοτικής επιχείρησης για την καταβολή του επί μέρους κατ'αποκοπή ποσού του εργολαβικού ανταλλάγματος.

Επιπλέον, λόγω της μη υποβολής μηνιαίων λογαριασμών, η επιδιωκόμενη δια της παρούσας αγωγής εκκαθάριση του εργολαβικού ανταλλάγματος, που οφείλεται για τη διετή συμβατική διάρκεια, τυγχάνει εκκαθαριστέα μετά την οριστική παραλαβή του επιδίκου έργου, σύμφωνα με την δημοσίας τάξεως διάταξη του άρθρου 40 παρ.8 πδ 609/1985, η εφαρμογή της οποίας, ως δημοσίας τάξεως, δεν μπορεί να αποκλειστεί με ρητή ή σιωπηρή συμφωνία των συμβαλλόμενων.

Επομένως, λόγω της ?μη συντέλεσης της οριστικής παραλαβής του έργου, καίτοι υφίσταται η απαίτηση των εναγόντων για την πληρωμή του εργολαβικού ανταλλάγματος, αυτή (απαίτηση) πιθανολογείται ότι δεν είναι ακόμη βεβαία και εκκαθαρισμένη και τελεί υπό τον όρο της προηγούμενης οριστικής παραλαβής του επιδίκου έργου, που δεν έχει εισέτι διενεργηθεί νομίμως,....

Κατόπιν τούτων το αίτημα των εναγόντων για την καταβολή ποσού 250.600 ευρώ πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμο,...>.

'Ετσι που έκρινε το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1, 2 και 4 παρ. 4 ν. 1418/1984. Ειδικότερα, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αρχή της παρούσας προκειμένου για συμφωνία κατά την οποία η αμοιβή στον εργολάβο δημόσιου έργου καταβάλλεται κατά τακτά διαστήματα κατ' αποκοπή δυνάμει ανοικτού τιμολογίου, δεν απαιτείται ο εργολάβος να συντάσσει επιμετρήσεις τμηματικές και τελική ,ανεξάρτητα του δικαιώματος του κυρίου του έργου να προβεί σε επιμετρήσεις προκειμένου να καταβάλει την συμφωνηθείσα αμοιβή.

Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από τις άνω παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, ενώ το Εφετείο δέχεται ότι συμφωνήθηκε η κατ' αποκοπή τμηματική καταβολή της αμοιβής του εργολάβου κατά τακτά χρονικά διαστήματα και αυτός εξέδιδε τα σχετικά τιμολόγια, τα οποία απέστελε στον κύριο του έργου ,προκειμένου ο τελευταίος να προβεί στην εξόφλησή τους και μολονότι δεν προκύπτει από τις παραδοχές αυτές ότι ο τελευταίος προέβη σε επιμετρήσεις, ως είχε δικαίωμα, και ότι διαφώνησε ως προς την καταβολή του συμφωνηθέντος μηνιαίως κατ' αποκοπή ποσού, με συνέπεια να υπάρχει οριστικοποίηση του οφειλόμενου ποσού, ανά μήνα και συνολικά για όλο το χρονικό διάστημα που ίσχυσε η σύμβαση, οπότε και κατέστη η αξίωση του εργολάβου βεβαία και εκκαθαρισμένη, ωστόσο, λανθασμένα έκρινε περαιτέρω ότι αυτός (ο εργολάβος ) είχε την υποχρέωση να υποβάλει επιμετρήσεις τμηματικές και τελική του έργου στον κύριο αυτού και συνεπεία της μη αποστολής τους, η αξίωση του εργολάβου δεν ήταν βεβαία και εκκαθαρισμένη και απέρριψε την ένδικη αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη.

Συνακόλουθα τούτων και κατ' αυτεπάγγελτη έρευνα του λόγου αυτού, κατ' άρθρο 562 παρ 4ΚΠοΛΔ, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση κατά το κεφάλαιο αυτό, και να απορριφθούν οι λοιποί δύο πρώτοι λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται ότι εσφαλμένα εφαρμόστηκαν οι διατάξεις του ν1418/1984 και το πδ609/1985, ενώ θα έπρεπε να εφαρμοστουν οι διατάξεις των άρθρων 666 παρ 3 ΚΔΔ και εκείνες περί μισθώσεως έργου του ΑΚ και β) ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν έχει επαρκείς, άλλως έχει αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με την εφαρμογή των άνω διατάξεων.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 904 § 1 και 908 ΑΚ, κατά τα οποία "όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια. Η υποχρέωση αυτή γεννιέται ιδίως σε περίπτωση παροχής αχρεώστητης ή παροχής για αιτία που δεν επακολούθησε ή έληξε ή αιτία παράνομη ή ανήθικη (904) και Ο λήπτης οφείλει να αποδώσει το πράγμα που έλαβε ή το αντάλλαγμα που τυχόν έλαβε από αυτό"(908),σαφώς προκύπτουν τα ακόλουθα:

Σε περίπτωση που εκτελείται και παραδίδεται έργο ή παρέχονται εργασίες ή υπηρεσίες με άκυρη σύμβαση "ο αντισυμβαλλόμενος" του παρέχοντος, που δέχεται το έργο ή τις υπηρεσίες στο πλαίσιο της άκυρης σύμβασης, η οποία συνιστά απλά τη βασική προϋπόθεση της έλλειψης νόμιμης αιτίας, υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια, που απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και που συνίσταται, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής που έλαβε χώρα χωρίς νόμιμη αιτία, στη χρηματική αποτίμηση του παρασχεθέντος έργου ή της παρασχεθείσας εργασίας ή υπηρεσίας και στη δαπάνη που εξοικονόμησε, στην οποία θα υποβαλλόταν, εάν την εκτέλεση του ίδιου έργου ή της εργασίας ανέθετε, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο πρόσωπο, το οποίο θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες.

Ο παραπάνω γενικός κανόνας του άρθρου 904 ΑΚ, που απορρέει από τις κοινωνικές αντιλήψεις περί ισότητας και επιείκειας, έχει εφαρμογή και για το Δημόσιο, δεδομένου ότι δεν καθιερώνεται γι` αυτό εξαίρεση με τη διάταξη αυτή ή με άλλη (ΟλΑΠ218/1977, ΑΠ347/2017). Οι διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού εξάλλου, εφαρμόζονται και στην περίπτωση δημόσιου έργου λόγω ακυρότητας της σύμβασης (ΑΠ1102/2018, ΑΠ1499/2009).

Οι αναιρεσείοντες, μέμφονται την προσβαλλομένη απόφαση ως προς το κονδύλιο του αδικαιολόγητου πλουτισμού, που έγινε εν μέρει δεκτό, για παράβαση του άρθρου 559αρ 19 του ΚΠοΛΔ. Ειδικότερα, ισχυρίζονται, ότι η προσβαλλομένη απόφαση διέλαβε στο σκεπτικό της αντιφατικές αιτιολογίες προκειμένου να καταλήξει στο οφειλόμενο κατ' αποκοπή τίμημα του έργου που οι αναιρεσείοντες παρείχαν μετά τη λήξη της σύμβασης εκτέλεσης του έργου και μέχρι την 28-1-2009, κρίνοντας ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα που δικαιούνταν ανερχόταν σε 62.166,71 ευρώ πλέον ΦΠΑ 11.811,68 ευρώ και 5000 ευρώ πλέον ΦΠΑ 950 ευρώ, λαμβάνοντας υπόψη μόνο την αξία της σύμβασης της "... Δ" εξισώνοντας το δικό τους έργο με εκείνο της ανωτέρω, μολονότι δέχθηκε ότι η δική τους σύμβαση περιελάμβανε πληθώρα επιπρόσθετων και χρονοβόρων υποχρεώσεων σε σχέση με την άνω σύμβαση και ότι το έργο της ήταν μικρότερο καθόσον περιελάμβανε λιγότερες εργασίες, πέραν του ότι δεν έλαβε υπόψη τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία.

Από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό ζήτημα μέρος προκύπτουν οι εξής παραδοχές: <Περαιτέρω, κατά το χρονικό διάστημα από 16-1-2008 μέχρι 15-1-2009 η πρώτη ενάγουσα συνέχισε την εκτέλεση του έργου, χωρίς όμως να έχει παραταθεί νομίμως η σύμβαση και από την 16-1-2008 μέχρι και την 28-1-2009 παρέμεινε, χωρίς ουδεμία συμβατική σχέση, στο έργο και παρείχε τις υπηρεσίες της, κατόπιν υπόδειξης της δημοτικής επιχείρησης, προκειμένου να προετοιμασθεί η παραλαβή του έργου απ'αυτήν.

Ως εκ τούτου, οι ενάγοντες, για το ως άνω χρονικό διάστημα από 16-1-2008 έως 28-1-2009 έχουν επιδιώξιμη, ερευνητέα κατ'ουσίαν, αξίωση εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία αρκούντως πιθανολογείται ότι η δημοτική επιχείρηση, καίτοι από το μήνα Μάρτιο του έτους 2009 γνώριζε ότι η παράταση της διάρκειας του έργου δεν ήταν σύννομη αποδεχόταν το προσφερόμενο από την πρώτη ενάγουσα έργο, η οποία καθόλο το κρίσιμο χρονικό διάστημα (16-1-2008 μέχρι 28-1-2009) συνέχιζε να παραμένει στις εγκαταστάσεις του έργου και να προσφέρει υπηρεσίες, αφού κατά το ως άνω διάστημα λειτουργούσε ο βιολογικός καθαρισμός Σουφλίου, ως τούτο άλλωστε συνομολογείται και από τον εναγόμενο, που αμφισβητεί μόνον το ύψος της ωφέλειας που αποκόμισε.

Συγκεκριμένα η πρώτη ενάγουσα κατά τη διάρκεια της παράτασης του έργου και μέχρι την αποχώρησή της από τις εγκαταστάσεις του βιολογικού καθαρισμού επιμελήθηκε της αποδοτικής λειτουργίας και συντήρησης των ως άνω εγκαταστάσεων με τη διάθεση των απαιτουμένων αναλώσιμων υλικών και την εκτέλεση των απαιτουμένων τεχνικών εργασιών, ασχολήθηκε με την πλήρη περιβαλλοντική παρακολούθηση της λειτουργίας των εγκαταστάσεων, πραγματοποιώντας δειγματοληψίες και χημικές αναλύσεις, κατέγραφε τις λειτουργικές παραμέτρους του βιολογικού καθαρισμού και τις διαδικασίες συντήρησης ...

Η δημοτική επιχείρηση, αποδεχόμενη, κατά το χρονικό διάστημα από 16-1-2008 μέχρι 28-1-2009, το προσφερόμενο από την πρώτη ενάγουσα έργο, εξοικονόμησε δαπάνη, στην οποία θα υποβαλλόταν αναγκαίως (λόγω της σημασίας του έργου για τη δημόσια υγεία), εάν την εκτέλεση του ίδιου έργου είχε αναθέσει, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο εργολάβο των ιδίων ικανοτήτων και προσόντων με αυτά της πρώτης ενάγουσας Ο εναγόμενος δεν επικαλείται, κατ'ένσταση, την ύπαρξη νόμιμης αιτίας που διακωλύει τη γένεση της εκ του αδικαιολόγητου πλουτισμού, αγωγικής αξιώσεως των εναγόντων, αλλά ισχυρίζεται ότι μετά την αποχώρηση της πρώτης ενάγουσας από τις εγκαταστάσεις του βιολογικού καθαρισμού διαπιστώθηκαν ελλείψεις στο έργο που αφορούσαν το λογισμικό πρόγραμμα scada, τη μελέτη και κατασκευή προγράμματος τηλεποπτείας των εγκαταστάσεων, το προγραμματισμό των plc, απαιτουμένης της αποκατάστασης της επικοινωνίας με τον κεντρικό Η/Υ και τα αισθητήρια που έπρεπε να εγκατασταθούν, να συνδεθούν και να ρυθμισθούν με το σύστημα τηλεποπτείας και ότι για την αποκατάσταση των ως άνω ελλείψεων απαιτείτο δαπάνη 25.000 ευρώ, που πρέπει να εκπέσει από την αποδοτέα ωφέλεια που αποκόμισε.

Όμως κρίσιμος χρόνος προσδιορισμού του ύψους της εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού αξιώσεως των εναγόντων είναι εκείνος της ακύρως συνομολογηθείσης παρατάσεως του έργου, ο οποίος ανταποκρίνεται στην δαπάνη που πράγματι εξοικονόμησε η δημοτική επιχείρηση και θα κατέβαλε σε περίπτωση έγκυρης παράτασης της σύμβασης για το ίδιο έργο και ως εκ τούτου το χρηματικό μέγεθος της τελικής αξίας του έργου δεν ανταποκρίνεται στη ζημία των δικαιούχων του πλουτισμού εναγόντων και αντίστοιχα της ωφέλειας του υποχρέου εναγομένου..., απορριπτομένου ως αβασίμου του ισχυρισμού του εναγομένου περί εκπτώσεως από τον αποδοτέο πλουτισμό του ποσού που απαιτείτο για την ανόρθωση των ελλείψεων του έργου.

Να σημειωθεί δε ότι παρά τους ισχυρισμούς του εναγομένου για ελλείψεις του παραδοθέντος έργου αυτός με το υπ'αριθμ. .../20-9-2009 έγγραφό του προς την εκδόσασα τις εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης του έργου Τράπεζα Πειραιώς, γνωστοποίησε προς αυτήν ότι εξέλειπαν οι λόγοι για τους οποίους είχαν εκδοθεί οι εγγυητικές επιστολές, τις οποίες είχε καταθέσει η πρώτη ενάγουσα ανάδοχος του έργου πριν την υπογραφή της σύμβασης για την εκτέλεση του ενδίκου έργου.

Εξάλλου, ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι κατά το χρόνο της ακύρου παρατάσεως του έργου και μέχρι την αποχώρηση της αναδόχου από το έργο, αν αυτό είχε ανατεθεί σε άλλο εργολάβο, θα κατέβαλε αμοιβή μικρότερη των 10.000 ευρώ ανά μήνα, που αιτούνται οι ενάγοντες ως επιστρεπτέο ανά μήνα αδικαιολόγητο πλουτισμό. Προς απόδειξη δε του ισχυρισμού του επικαλείται και προσάγει την αμέσως μεταγενέστερη από 15-4-2009 σύμβαση της δημοτικής επιχείρησης με την κοινοπραξία ...

Δ. για την εκτέλεση του έργου "...", αντί εργολαβικού ανταλλάγματος 74.873,95 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ και με χρόνο διάρκειας της σύμβασης τα δύο έτη, την από 15-4-2014 σύμβαση του Δήμου Σουφλίου με την ... & ΣΙΑ ΟΕ για την εκτέλεση του ιδίου έργου, αντί εργολαβικού ανταλλάγματος 54.600 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ και με χρόνο διάρκειας της σύμβασης το ένα έτος και την από 10-3- 2016 σύμβαση του Δήμου Σουφλίου με την ... & ΣΙΑ ΟΕ για την εκτέλεση του ιδίου έργου, αντί εργολαβικού ανταλλάγματος 58.199,91 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ και με χρόνο διάρκειας της σύμβασης το ένα έτος.

Από τις προσκομιζόμενες από τον εναγόμενο συμβάσεις, χρήσιμο συγκριτικό στοιχείο για την αποδοτέα ωφέλεια είναι η από 15-4- 2009 σύμβαση της δημοτικής επιχείρησης με την κοινοπραξία ... Δ., καθόσον το ανατεθέν έργο αναφέρεται σε χρονικό διάστημα που επακολούθησε αμέσως του εκτελεσθέντος από την πρώτη ενάγουσα έργου κατά το χρόνο της παράτασης της αρχικής σύμβασης.

Οι λοιπές επικαλούμενες από τον εναγόμενο συμβάσεις εκτέλεσης του ιδίου έργου, καθώς και η από 26-6-2013 σύμβαση ανάθεσης του ιδίου έργου στην κοινοπραξία "Ι. Ι.-Σ. Ε." για το χρονικό διάστημα από 26-6-2013 έως 31-12-2013, αντί εργολαβικού ανταλλάγματος ποσού 56341,66 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ που προσκομίζουν και επικαλούνται οι ενάγοντες, αναφέρονται σε πολύ μεταγενέστερα χρονικά διαστήματα και σε αμοιβές αναδόχων που καθορίσθηκαν από άλλες πραγματικές συνθήκες.

Με την ως άνω από 15-4-2009 σύμβαση το εργολαβικό αντάλλαγμα καθορίσθηκε στο ποσό των 74.873,95 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ, για έργο εκτελούμενο σε χρονικό διάστημα δύο ετών, ήτοι κατ'επιμερισμό ανά μήνα στο ποσό των 3.119,75 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, ενώ ο επικαλούμενος από τους ενάγοντες αδικαιολόγητος πλουτισμός της δημοτικής επιχείρησης από το εκτελεσθέν για ένα χρόνο έργο προσδιορίζεται στο ποσό, κατ' επιμερισμό ανά μήνα, των 10.000 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ.

Όπως προκύπτει από την υπ'αριθμ. …2008 μελέτη των γενικών τεχνικών προδιαγραφών του έργου, το οποίο ανατέθηκε με την από 15-4-2009 σύμβαση, οι υποχρεώσεις του αναδόχου του έργου περιοριζόταν στη συντήρηση, αποκατάσταση των βλαβών, επιτήρηση και επίβλεψη της εύρυθμης λειτουργίας του ηλεκτρομηχανολογικού εξοπλισμού των εγκαταστάσεων επεξεργασίας λυμάτων, καθώς και του ηλεκτρομηχανολογικού εξοπλισμού των έργων διάθεσης των επεξεργασμένων λυμάτων.

Αντίθετα στο εκτελεσθέν από την πρώτη ενάγουσα έργο, πλέον των ανωτέρω, περιλαμβανόταν, ως υποχρέωσή της, οι δαπάνες συντήρησης των εγκαταστάσεων επεξεργασίας λυμάτων, το κόστος επισκευών και ανταλλακτικών του ηλεκτρομηχανολογικού εξοπλισμού, καθώς και η αγορά αναγκαίων αναλώσιμων χημικών λειτουργίας των ΕΕΛ, σημειουμένου ότι κατά τους όρους της από 13-4-2006 σύμβασης, που ίσχυαν και κατά την παράταση του έργου μέχρι και την αποχώρηση της πρώτης ενάγουσας απ'αυτό, δεν περιλαμβανόταν στις παρεχόμενες υπηρεσίες από την πρώτη ενάγουσα οι δαπάνες για τη συντήρηση του πρασίνου.

Κατά την εκτέλεση του έργου από την πρώτη ενάγουσα στο χρόνο που επακολούθησε την διετή διάρκεια της σύμβασης, οι υπηρεσίες του τεχνικού συμβούλου καλύπτονταν από την πρώτη ενάγουσα, όμως μετά την αποχώρηση της τελευταίας από το έργο, η δημοτική επιχείρηση με την από 6-3-2009 σύμβαση προσέλαβε για ένα μήνα τον Δ.

Μ., ως τεχνικό σύμβουλο, με δυνατότητα παράτασης της σύμβασης, προκειμένου αυτός, εκτός των άλλων να εκπαιδεύσει τεχνικό προσωπικό για τη λειτουργία στο μέλλον των ΕΕΛ, αντί αμοιβής 12.600 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ. Ομοίως με την από 11-3-2009 σύμβαση προσέλαβε για ένα μήνα τον Θ. Η., ως τεχνικό σύμβουλο, με δυνατότητα παράτασης της σύμβασης, προκειμένου αυτός, εκτός των άλλων να εκπαιδεύσει τεχνικό προσωπικό για τη λειτουργία στο μέλλον των ΕΕΛ, αντί αμοιβής 6.250 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ.

Βέβαια οι ως άνω συμβάσεις πρόσληψης τεχνικών συμβούλων δεν προκύπτει ότι ανανεώθηκαν πέραν του ενός μηνός, δεδομένου ότι οι ως άνω προσληφθέντες τεχνικοί σύμβουλοι, εν τέλει ανέλαβαν το έργο συμμετέχοντας στην ανάδοχο κοινοπραξία. Εξάλλου, κατά την εκτέλεση του έργου από την πρώτη ενάγουσα στον υπόψη χρόνο, όπως προκύπτει από τις μηνιαίες εκθέσεις λειτουργίας των εγκαταστάσεων, σε συνδυασμό με το ημερολόγιο των εργασιών, το παρασχεθέν έργο συνίστατο σε συνήθεις εργασίες συντήρησης και επισκευής των ΕΕΛ και καταγραφής των δεδομένων της λειτουργίας τους, ενώ οι δαπάνες που επωμίσθηκε αυτή από το κόστος επισκευών και ανταλλακτικών του ηλεκτρομηχανολογικού εξοπλισμού, καθώς και από την αγορά υλικών συντήρησης των οικοδομικών έργων, ήταν περιορισμένες, ως τούτο προκύπτει από τα προσκομιζόμενα, μετ'επικλήσεως, από τους ενάγοντες σχετικά παραστατικά στοιχεία...

Από τα προεκτεθέντα πιθανολογείται ότι η δημοτική επιχείρηση, αν κατά το ως άνω κρίσιμο χρονικό διάστημα, ανέθετε το έργο, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο εργολήπτη, που θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες με αυτές της πρώτης ενάγουσας, θα έπρεπε να καταβάλλει για το χρονικό διάστημα από 16-1-2008 έως 28-1-2009, ως εργολαβικό αντάλλαγμα, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ποσό 62.166,71 ευρώ, πλέον ΦΠΑ ποσού 11.811,68 ευρώ, ήτοι ποσό 5.000 ευρώ μηνιαίως πλέον ΦΠΑ ποσού 950 ευρώ, κατά το ως άνω δε συνολικό ποσό των 73.978,39 ευρώ αυξήθηκε, χωρίς νόμιμη αιτία, η περιουσία της, με αντίστοιχη περιουσιακή ζημία των εναγόντων, που προσέφεραν έργο κατά το χρόνο της παράτασης, χωρίς έγκυρη σύμβαση, κατ' εξοικονόμηση της δαπάνης αυτής από τη δημοτική επιχείρηση.

Επομένως, η αγωγή, καθό μέρος αφορά τα αγωγικά αιτήματα των εναγόντων για την απόδοση ωφέλειας που αποκόμισε η δημοτική επιχείρηση από το εκτελεσθέν κατά το χρόνο της παράτασης και μέχρι την αποχώρησή της έργο, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως βάσιμη και στην ουσία της και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος, που υπεισήλθε στις υποχρεώσεις της δημοτικής επιχείρησης, να καταβάλλει στους ενάγοντες, ποσό 73978,93 ευρώ που επιμερίζεται κατά ποσοστό 50% σε έκαστο των δευτέρας και τρίτου των εναγόντων...>.

Από τις άνω παραδοχές προκύπτει ότι το Εφετείο, αν και δέχεται ότι οι αναιρεσείοντες, σε σχέση με την εταιρία ... Δ, είχαν αναλάβει με κατ' αποκοπή αμοιβή 10.000 ευρώ μηνιαίως την εκτέλεση του άνω έργου, στο οποίο περιλαμβάνονταν σε σχέση με αυτήν επιπλέον εργασίες, ως οι δαπάνες συντήρησης των εγκαταστάσεων επεξεργασίας λυμάτων, το κόστος επισκευών και ανταλλακτικών του ηλεκτρομηχανολογικού εξοπλισμού καθώς και η αγορά των αναγκαίων αναλωσίμων χημικών λειτουργίας των ΕΕΛ, στη συνέχεια, περιορίζεται μόνο στο κόστος αγοράς των υλικών συντήρησης των οικοδομικών έργων, χωρίς να λαμβάνει υπόψη την αξία των λοιπών εργασιών που παρείχαν οι αναιρεσείοντες για εκτέλεση του έργου, έτσι ώστε, μετά από σύγκριση του παρασχεθέντος έργου, να δύναται να ελεχθεί αναιρετικά η διαφοροποίηση μεταξύ των δύο έργων και να καθοριστεί η αξία του παρασχεθέντος έργου των αναιρεσειόντων, και καταλήγει στο αποδεικτικό πόρισμα ότι η μηναία αμοιβή τους πρέπει να καθοριστεί σε 5.000 ευρώ πλέον ΦΠΑ 950 ευρώ μηνιαίως και συνολικά σε 73.978,39 ευρώ, εμφανίζοντας το μεν ανεπαρκείς, το δε αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το ύψος του εργολαβικού ανταλλάγματος.

Όμως με τον τρόπο αυτό στέρησε την απόφαση νομίμου βάσεως και καθισταμένου δεκτού ως ουσιαστικά βασίμου του άνω λόγου του αναιρετηρίου θα πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και κατά το κεφάλαιο αυτό, παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγων αναίρεσης, λόγω της αναιρετικής εμβέλειας του λόγου που έγινε δεκτός.

Κατόπιν τούτου πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση στο σύνολό της, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές από αυτούς που δίκασαν την υπόθεση (αρθ. 580παρ 3ΚΠολΔ), να επιστραφεί το παράβολο στους αναιρεσείοντες (495 παρ. ΚΠολΔ) και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος δήμος στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, λόγω της ήττας του (αρθ. 176,183 ΚΠολΔ) μειωμένα όμως (αρ. 281 ν.3463/2006).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 62/2016 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης.

Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο προκειμένου να εκδικαστεί από άλλους δικαστές από αυτούς που την εξέδωσαν. Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου στους αναιρεσείοντες.

Επιβάλλει σε βάρος του αναιρεσίβλητου τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων που ορίζει σε χίλια (1000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 15 Νοεμβρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 4 Φεβρουαρίου 2020.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

(και νυν Πρόεδρος του Αρείου Πάγου)