Supreme Court allows appeal against bankruptcy ruling, finding debtor was a merchant not a small trader.

Απόφαση 1005 / 2021 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1005/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Μαρία Τζανακάκη, Αικατερίνη Βλάχου και Ευστάθιο Νίκα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 22 Ιανουαρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα Eurobank Ergasias Aνώνυμη Εταιρεία" και ήδη "Τράπεζα Eurobank Ανώνυμη Εταιρεία", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Χονδρόπουλο με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και ο οποίος, στην ως άνω από 20-12-2020 δήλωση, καθώς και με τις από 22-1-2021 κατατεθείσες προτάσεις του δήλωσε την ως άνω μεταβολή της αναιρεσείουσας εταιρείας.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Γ. Τ. του Γ., κατοίκου …, 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΑΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ AE", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα και 4) υπό ειδική εκκαθάριση ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΑΓΡΟΤΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ AE ΥΠΟ ΕΙΔΙΚΗ ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΗ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23-7-2013 αίτηση της 1ης των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3093/2018 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 6842/2019 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 22-7-2019 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγητή τον Αρεοπαγίτη Ευστάθιο Νίκα, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το άρθρο 576 παρ. 1-2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολειπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικός του, τότε ερευνάται αν ο απολειπόμενος ή ο μη παριστάμενος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος διάδικος κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε ή επιδόθηκε αλλά όχι νόμιμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται με νέα κλήση. Στην αντίθετη περίπτωση, προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 12/2020, ΑΠ 548/2020, ΑΠ 418/2019, ΑΠ 1049/2017, ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 1747/2017, ΑΠ 242/2015).

Στην προκείμενη περίπτωση, από τις υπ' αριθμ.10299Δ'/23-6-2020, 10231Δ'/2-6-2020,10234Δ'/2-6-2020 και 10239Δ'/31-6-2020 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών Νικ. Γ. Κ., που επικαλείται προσκομίζει η αναιρεσείουσα πιστώτρια Τράπεζα, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση, από 22-07-2019, με αριθμό έκθεσης κατάθεσης δικογράφου ΓΑΚ 66598/ΕΑΚ102/24-07-2019 και με αριθ.

Δικογρ. 1981/2019 αίτησης αναιρέσεως κατά της υπ'αρ. 6842/2019 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Τμήμα Εφέσεων), με την στη συνέχεια αυτής από 3-2-2020 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου περί ορισμού του Δ' Τμήματος αρμοδίου για την εκδίκαση της εν λόγω αίτησης αναίρεσης, την από 3-2-2020 πράξη της Προέδρου του Δ' Τμήματος περί ορισμού δικασίμου της αναγραφόμενης στην αρχή της παρούσας 22-1-2021 και με κλήση προς συζήτηση για την δικάσιμο αυτή (22-1-2021), επιδόθηκε, νόμιμα και εμπρόθεσμα, με την επιμέλεια της επισπεύδουσας τη συζήτηση αναιρεσείουσας πιστώτριας Τράπεζας, στις αναιρεσίβλητες (οφειλέτρια και λοιπές πιστώτριες Τράπεζες).

Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, κατά την αναγραφόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο της 22-1-2021, οι αναιρεσίβλητες δεν εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, ούτε κατέθεσαν έγγραφη δήλωση σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1 ΚΠολΔ.

Επομένως πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία τους (άρθρα 576 παρ. 2, 226 παρ. 4 εδαφ. γ' και δ', 575 εδαφ. β' ΚΠολΔ.)

Η κρινόμενη από 22-07-2019 (ΓΑΚ 66598/ΕΑΚ102/24-07-2019) αίτηση αναιρέσεως της πιστώτριας Τραπεζικής εταιρείας στρέφεται κατά της πρώτης αναιρεσίβλητης οφειλέτριας αιτούσας την υπαγωγή της στις ευεργετικές διατάξεις του Ν. 3869/2010 και κατά των δεύτερης, τρίτης και τέταρτης των αναιρεσιβλήτων πιστωτριών ανωνύμων τραπεζικών εταιρειών, ως αναγκαίων ομοδίκων της αναιρεσείουσας τραπεζικής εταιρείας, παραδεκτά, λόγω της φύσης της υπόθεσης, που μπορεί να δημιουργήσει αντιδικία μεταξύ των αναγκαίων ομοδίκων (ΑΠ Ολ. 15/1996, ΑΠ 641/2019, ΝΟΜΟΣ) και προσβάλλει την υπ'αρ. 6842/2019 απόφαση του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρ. 3 του Ν. 3869/2010, σε συνδυασμό 739 επ. ΚΠολΔ), ερήμην α) της τότε 3ης εφεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας, με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε." και ήδη 3ης αναιρεσίβλητης, β) της τότε 4ης εφεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας, με την επωνυμία " ΑΓΡΟΤΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε. ΥΠΟ ΕΙΔΙΚΗ ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΗ" και ήδη 4ης αναιρεσίβλητης, και κατ'αντιμωλία των λοιπών διαδίκων.

Συνεπώς, για την παραδεκτή άσκηση της αίτησης αναίρεσης πρέπει να ερευνηθεί το ζήτημα της τελεσιδικίας της προσβαλλόμενης απόφασης ως προς τις ανωτέρω 3η και 4η των αναιρεσιβλήτων, που δικάστηκαν ερήμην στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο.

Κατά τη διάταξη του άρθρ. 553 παρ. 1 περ. β` ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο κατά των οριστικών αποφάσεων, που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση και περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνο τη δίκη για την αγωγή ή την ανταγωγή. Έτσι η ύπαρξη ερήμην απόφασης, δηλαδή απόφασης που εκδόθηκε με την απουσία, πραγματική ή πλασματική, ενός των διαδίκων, έστω και αν δεν στηρίχθηκε στη συναγωγή δυσμενών συνεπειών από την ερημοδικία του (Ολ.ΑΠ 15/2001), ενεργοποιεί αυτόματα τη δυνατότητα άσκησης κατ` αυτής ανακοπής ερημοδικίας από τον ερημοδικασθέντα (άρθρ. 502 ΚΠολΔ), με συνέπεια, όσο διαρκεί η προθεσμία της ανακοπής ερημοδικίας, να αποκλείεται η άσκηση κατά της ερήμην απόφασης αίτησης αναίρεσης, η οποία, αν παρόλα αυτά ασκηθεί, είναι απορριπτέα αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτη (άρθρ. 577 παρ. 1 ΚΠολΔ), αφού, σε σχέση με την αναίρεση, δεν υπάρχει διάταξη όμοια με τη διάταξη του άρθρ. 513 παρ. 1 εδ.

β` περ. β` ΚΠολΔ, που ορίζει ότι κατά των ερήμην αποφάσεων επιτρέπεται έφεση ήδη από τη δημοσίευσή τους. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, που επιτρεπτά επισκοπείται (άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ), για την έρευνα του ανωτέρω δικονομικού ζητήματος, το οποίο αποτελεί προϋπόθεση για την παραδεκτή άσκηση της αίτησης αναίρεσης, ως δικογράφου (άρθρ. 577 παρ. 1, σε συνδ. 553 παρ. 1 ΚΠολΔ) προκύπτει, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας ερήμην α) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε." και ήδη 3ης αναιρεσίβλητης και β) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΓΡΟΤΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.

ΥΠΟ ΕΙΔΙΚΗ ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΗ " και ήδη 4ης αναιρεσίβλητης, οι οποίες, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης (βλ.2η σελίδα και σελίδα 3η (2ο φύλλο) αυτής) είχαν κληθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα για να παρασταθούν στη δικάσιμο της 15-2-2019 ενώπιον του ως Εφετείο δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και ότι η συζήτηση της υπόθεσης (στην ανωτέρω δικάσιμο) χώρησε σαν να ήταν και αυτές παρούσες (άρθρ. 764 παρ. 2 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό 741 και 524 παρ. 4 εδ.

α` ΚΠολΔ, όπως, ισχύουν μετά την τροποποίησή τους με τον Ν. 4335/2015, που ισχύει από 1-1-2016). Ενόψει όμως του ότι σύμφωνα με την ειδική ρύθμιση του άρθρου 14 του Ν. 3869/2010, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν υπόκειται σε ανακοπή ερημοδικίας (βλ. ΑΠ 516/2020, ΑΠ 208/2020) η απόφαση αυτή του δικάσαντος ως Εφετείου Μονομελούς Πρωτοδικείου είναι ήδη από την έκδοσή της τελεσίδικη και ως προς τις 3η και 4η των αναιρεσιβλήτων, οι οποίες είχαν κλητευθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Συνακόλουθα, η κρινόμενη από 22-07-2019 (ΓΑΚ 66598/ΕΑΚ102/24-07-2019) αίτηση αναιρέσεως έχει ασκηθεί παραδεκτά, ως δικόγραφο, (κατ` άρθρ. 553 παρ. 1 σε συνδ. 741 και 769 ΚΠολΔ), ως προς τις ανωτέρω 3η και 4η των αναιρεσιβλήτων και, λαμβανομένου υπ'όψη ότι έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ.) πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 1 και 3 του ίδιου Κώδικα).

Περαιτέρω και αναφορικά με το διαδικαστικό ιστορικό της υπόθεσης, από την επιτρεπτή κατ' άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτει, ότι η 1η αναιρεσίβλητη άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών κατά της τώρα αναιρεσείουσας και των κατά των τώρα 2ης, 3ης και 4ης των αναιρεσιβλήτων την από 23-7-2013 (αρ.

έκθ.κατ. Δικογρ. 5161/2013) αίτηση με την οποία, επικαλούμενη έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων χρηματικών οφειλών της προς τις καθών η αίτηση πιστώτριες Τράπεζες, ζήτησε αφενός τη ρύθμιση των οφειλών της σύμφωνα με το προτεινόμενο από αυτήν τρόπο διευθέτησης (συγκεκριμένα δε την αποπληρωμή του 37,37% του συνολικού ποσού των οφειλών της σε 25 έτη δια της καταβολής 300 ευρώ μηνιαίως, και την απαλλαγή της από το υπόλοιπο οφειλόμενο ποσό), με σκοπό την απαλλαγή της από αυτά, άλλως την δικαστική ρύθμιση των χρεών της προς τις καθών κατά τα στην α'ιτηση αναλυτικά εκτιθέμενα, αφετέρου την εξαίρεση από την εκποίηση της κύριας κατοικίας της.

Επί της αίτησης αυτής εκδόθηκε κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας η υπ' αριθμ. 3093/2018 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση ως ουσιαστικά αβάσιμη. Κατά της ανωτέρω αποφάσεως του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου η αιτούσα (ήδη 1η αναιρεσίβλητη) άσκησε, κατ' άρθρ. 513 παρ. 2 ΚΠολΔ, την από 8-8-2018 (αρ.

κατ. 71140/2893/10-8-2018) έφεσή της, η οποία προσδιορίστηκε για να συζητηθεί στη δικάσιμο της 15-2-2019. Κατά την ανωτέρω δικάσιμο συζητήθηκε η υπόθεση ερήμην της τότε 3ης εφεσίβλητης (ήδη 3ης αναιρεσίβλητης) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε." και της τότε 4ης εφεσίβλητης (ήδη 4ης αναιρεσίβλητης) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΓΡΟΤΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.

ΥΠΟ ΕΙΔΙΚΗ ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΗ " [οι οποίες, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, όπως και ανωτέρω αναλυτικά εξετέθη, είχαν κληθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα για να παρασταθούν στην προαναφερθείσα δικάσιμο της 15-2-2019 ενώπιον του ως Εφετείο δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών], και κατ' αντιμωλία των λοιπών διαδίκων, εκδόθηκε δε η προσβαλλόμενη απόφαση η οποία, μετά την τυπική και ουσιαστική παραδοχή της έφεσης της εκκαλούσας και ήδη 1ης αναιρεσίβλητης αιτούσας, εξαφάνισε την εκκαλουμένη πρωτόδικη απόφαση, δέχθηκε εν μέρει ως κατ'ουσίαν βάσιμη την από 23-7-2013 (αρ.

έκθ.κατ. Δικογρ. 5161/2013) αίτηση της εκκαλούσας - ήδη 1ης αναιρεσίβλητης, ρύθμισε το χρέος της και εξαίρεσε από την εκποίηση την περιγραφόμενη στην αίτηση κύρια κατοικία της αιτούσας κατά τα στην προσβαλλόμενη απόφαση αναλυτικά αναφερόμενα.

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ` αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή, εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών (AΠ 804/2019, ΝΟΜΟΣ).

Επίσης, υπάγονται και οι "μικροέμποροι", για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (AΠ 804/2019, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 947/1995), όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κ.λπ., καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχή σε εποχή και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα.

Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 οι οφειλέτες, που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση, που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος 1835 περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται, ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του Ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται, ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι` αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους, κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010 (AΠ 804/2019, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 803/2017). Περαιτέρω κατά την διάταξη του άρθρ. 560 αριθμ. 6 του Κ.Πολ.Δικ. (όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015 και ισχύει από 1.1.2016, σύμφωνα με το άρθρο ένατο παρ.2 του αυτού άρθρου και νόμου, και είναι ταυτόσημο με το άρθρο 559 αριθμ.19 του ίδιου Κώδικα) '' Κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση μόνο :....... 6) αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.>>.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω αντιφατικών ή ανεπαρκών αιτιολογιών, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης, που εφαρμόστηκε ή ότι δε συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν εφαρμόστηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου (ΑΠ 79/2020, ΝΟΜΟΣ). Ως ζητήματα δε, σε σχέση με τα οποία η έλλειψη, η αντιφατικότητα ή η ανεπάρκεια των αιτιολογιών στερεί από νόμιμη βάση την απόφαση, νοούνται οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν δηλαδή στη θεμελίωση, την κατάλυση ή την παρακώλυση του ασκούμενου δικαιώματος, όπως είναι και τα περιστατικά που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής ή καταλυτικής αυτής ένστασης, και επιδρούν στο διατακτικό της απόφασης (ΟλΑΠ 9/2016, ΑΠ 79/2020, ΑΠ 295/2020, ΑΠ 401/2019, ΑΠ 95/2019, ΑΠ 293/2018).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, και συγκεκριμένα, παραθέτοντας συνοπτικά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης που ενδιαφέρουν στην παρούσα αναιρετική δίκη, αιτιάται ότι το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, διέλαβε με την προσβαλλόμενη απόφαση ελλιπείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες για την έκβαση της δίκης ζήτημα του αποκλεισμού της πτωχευτικής ικανότητας της αιτούσας - εκκαλούσας και ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης οφειλέτριας, και ότι, κατά τα στον ως άνω πρώτο λόγο αναίρεσης αναλυτικά εκτιθέμενα, οι εν λόγω ελλιπείς αιτιολογίες καθιστούν ανέφικτο το έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής της προπαρατεθείσας διάταξης του άρθρου 1 του Ν. 3869/2010, η οποία απαγορεύει την υπαγωγή των εχόντων πτωχευτική ικανότητα στις διατάξεις του νόμου αυτού.

Από την παραδεκτώς επισκοπούμενη προσβαλλόμενη υπ' αρ. 6842/2019 απόφαση του (ως Εφετείου δικάσαντος) Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών προκύπτει ότι το πιο πάνω δικαστήριο δέχθηκε, ως προς το ζήτημα αυτό, τα εξής, αυτολεξεί αναγραφόμενα : "...η αιτούσα, γεννηθείσα το έτος 1958, στερείται της πτωχευτικής ικανότητας, είναι χήρα, με δύο ενήλικα τέκνα γεννηθέντα κατά τα έτη 1986 και 1990.

Την 30.11.2016 διέκοψε την ατομική της επιχείρηση με κύρια δραστηριότητα την κατασκευή γυναικείων ενδυμάτων με σύστημα φασόν σε εργαστήριο, από την οποία αποκέρδαινε μηνιαίως κατά το τελευταίο έτος λειτουργίας της το ποσό των 712 ευρώ, έκτοτε δε έχει εγγραφεί στα μητρώα ανέργων του Ο.Α.Ε.Δ., χωρίς να έχει καμία πηγή ατομικού εισοδήματος.

Σε χρόνο προγενέστερο του έτους της κατάθεσης της ένδικης αίτησης, η αιτούσα είχε αναλάβει τα παρακάτω εκτιθέμενα χρέη..........''. Κρίνοντας, όμως, έτσι, το εν λόγω δικαστήριο, δεν διέλαβε στην απόφασή του οποιαδήποτε αιτιολογία αναφορικά με το κρίσιμο ζήτημα του αποκλεισμού της πτωχευτικής ικανότητας της αιτούσας - εκκαλούσας και ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης οφειλέτριας, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή όχι εφαρμογή της προπαρατεθείσας διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 ν. 3869/2010, την οποία, εκ πλαγίου, παραβίασε, στερώντας, με τον τρόπο αυτόν, την απόφασή του από νόμιμη βάση.

Και τούτο, ενώ το ως άνω δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, δέχθηκε ως αποδειχθέντα αφενός πως η αιτούσα (ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη) είχε '' ατομική επιχείρηση με κύρια δραστηριότητα την κατασκευή γυναικείων ενδυμάτων με σύστημα φασόν σε εργαστήριο'', δηλαδή ότι διατηρούσε ατομική επιχείρηση με κύρια δραστηριότητα την διενέργεια αντικειμενικά εμπορικών πράξεων (κατασκευή ενδυμάτων) σύμφωνα με το άρθρο 2 ΒΔ 2/14-5-1835 "περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων", αφετέρου δέχθηκε ότι η αιτούσα διέκοψε την ως άνω κύρια δραστηριότητά της στις 30.11.2016, συνακόλουθα δέχθηκε ότι δεν είχε διακόψει την ως άνω κύρια εμπορική δραστηριότητά της κατά τον χρόνο άσκησης της ένδικης με αρ.

κατάθ. 5161/24-7-2013 αίτησης με την οποία επικαλείτο αδυναμία πληρωμών, ώστε (συνακόλουθα) κατά τον χρόνο άσκησης της ένδικης με αρ. κατάθ. 5161/24-7-201 αίτησης ήταν έμπορος, κατά την διάταξη του άρθρου 1 του Εμπ.Ν. [ κατά την οποία έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις ], και επομένως, ως έμπορος που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών (2013) είχε την εμπορική ιδιότητα, δεν υπαγόταν στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010, σύμφωνα και με τα ανωτέρω, στην μείζονα σκέψη της παρούσης εκτεθέντα.

Σημειωτέον ότι το ως άνω δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δεν δέχθηκε ως αποδεδειγμένα περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι η αιτούσα ήταν μικρέμπορος, ούτε άλλωστε δέχθηκε πως αποδείχθηκε ότι η αιτούσα ήταν μικρέμπορος, με επακόλουθο να μη δικαιολογείται η κρίση του δικαστηρίου ότι η αιτούσα '' στερείται της πτωχευτικής ικανότητας ''.

Συνεπώς, ο σχετικός, στηριζόμενος στον αριθμό 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ., πρώτος λόγος της αναίρεσης είναι βάσιμος. Κατόπιν τούτου, παρέλκει η έρευνα του δεύτερου λόγου της αναίρεσης, που στηρίζεται στους αριθμούς 1 και 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ., που αναφέρεται σε έλλειψη νόμιμης βάσης της με την προσβαλλόμενη απόρριψης της υπό της καθής - αναιρεσείουσας υποβληθείσας ένστασης δολιότητας της αιτούσας - πρώτης αναιρεσίβλητης, την οποία (ένστασή της) είχε υποβάλει τόσον πρωτοδίκως όσον και ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου η τώρα αναιρεσείουσα πιστώτρια Τράπεζα και με την οποία ισχυριζόταν ότι η αιτούσα - τώρα - πρώτη αναιρεσίβλητη περιήλθε δολίως σε αδυναμία πληρωμών, καθώς η αναιρετική εμβέλεια του πρώτου λόγου, που έγινε δεκτός, καταλαμβάνει το κεφάλαιο τούτο και καθιστά αλυσιτελή την εξέταση του δεύτερου λόγου που διατυπώνεται με την αίτηση αναίρεσης.

Μετά από αυτά, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης πρέπει να γίνει δεκτή, κατά παραδοχή, ως βάσιμου, του προαναφερόμενου πρώτου λόγου της, και να αναιρεθεί η πληττόμενη απόφαση. Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθρ. 580 παρ.3 ΚΠολΔ.).

Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα, σε αυτήν (άρθρο 495 παρ. 3ΚΠολΔ., όπως ισχύει). Στην παρούσα απόφαση δεν περιλαμβάνεται διάταξη για δικαστικά έξοδα κατά το άρθρο 746 ΚΠολΔ., έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται, όπως προεκτέθηκε, κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας, γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου αυτού, καθώς επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει το άρθρο 8 παρ.6 εδάφ.β` του παραπάνω ν.3869/2010, κατά το οποίο "...Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται", που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 552/2020, ΑΠ 1400/2019, ΑΠ 1379/2019, ΑΠ 882/2019).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 6842/2019 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που δίκασε ως Εφετείο.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο πιο πάνω δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την εν λόγω απόφαση.

Και

Διατάζει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που έχει καταθέσει.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 8 Ιουνίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

και ταύτης αποχωρησάσης από την Υπηρεσία η αρχαιότερη της συνθέσεως Αρεοπαγίτης και ήδη Αντιπρόεδρος ΑΠ Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 30 Ιουλίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ