3-21-721/25 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Janek Laidvee

Otsuse tegemise aeg ja koht

18. mai 2021, Tallinn

Haldusasja number

3-21-721

Haldusasi

KMG Inseneriehituse AS ja BUDOWNICTWO

ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A. kaebus

tühistada

riigihankes

„330

kV

õhuliini

L353

rekonstrueerimine, Tsirguliina 330/110kV alajaam –

Viru 330kV alajaam“ (viitenumber 225623) Elering AS

otsused

kaebajate

kvalifitseerimata

jätmise

ja

ühispakkujate LEONHARD WEISS OÜ ja Empower

AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ning

tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 25.03.2021

otsus nr 43- 21/225623

Menetlusosalised

Kaebaja I (vaidlustaja) – KMG Inseneriehituse AS

Kaebaja

II

(vaidlustaja)

‒

BUDOWNICTWO

ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A.

Kaebajate volitatud esindajad v.adv Kadri Matteus ja

v.adv Artur Knjazev

Vastustaja (hankija) – Elering AS, volitatud esindajad

adv Kadri Härginen, adv Mario Sõrm

Kolmas isik I – LEONHARD WEISS OÜ

Kolmas isik II ‒ Empower Aktsiaselts

Kolmandate isikute volitatud esindaja v.adv Denis

Piskunov

Asja läbivaatamine

06.05.2021 istungil

RESOLUTSIOON

1. Jätta kaebus rahuldamata.

2. Mõista

KMG

Inseneriehituse

AS-lt

ja

BUDOWNICTWO

ELEKT-

ROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A.-lt solidaarselt Elering AS kasuks välja

menetluskulud summas 7377,6 eurot ning solidaarselt LEONHARD WEISS OÜ ja

Empower Aktsiaselts kasuks menetluskulud summas 6500 eurot. Muus osas jäävad

menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.

3-21-721

2(9)

EDASIKAEBAMISE KORD

Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates

(s.o hiljemalt 28.05.2021) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule

(HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Elering AS alustas 03.08.2020 avatud hankemenetlusena läbiviidavat riigihanget „330 kV

õhuliini L353 rekonstrueerimine, Tsirguliina 330/110kV alajaam – Viru 330kV alajaam“

(viitenumber 225623). Pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli madalaim hind. Tähtpäevaks

(23.11.2020) esitasid pakkumuse ühispakkujad LEONHARD WEISS OÜ ja Empower

Aktsiaselts, AS Connecto Eesti, ühispakkujad KMG Inseneriehituse AS ja BUDOWNICTWO

ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A. (edaspidi: SELPOL või kaebaja II), PowerPro

OÜ ja aktsiaselts Merko Infra. Kokku on esitatud 5 pakkumust.

2. Elering AS esitas 15.12.2020 kaebajatele palve esitada tõendid hankepassi tingimustele

vastavuse kohta. Elering AS palus esitada tellija allkirjastatud kinnituse hankepassis nimetatud

referentslepingu kohta. Kaebajad vastasid 21.12.2020, esitades tellija kinnituskirja ja

konsortsiumi liikmete kinnistuskirja. Elering AS esitas 14.01.2021 teise palve esitada tõendid

hankepassi tingimustele vastavuse kohta, millest nähtuks, et kaebaja II on iseseisvalt teostanud

hankepassis viidatud referentslepingu mahus ka tööprojekti staadiumis projekteerimise.

Kaebajad vastasid päringule 21.01.2021.

3. Elering AS teavitas 18.02.2021 kaebajaid otsusest nr 15-1/2021, millega tunnistas kõigi

pakkujate pakkumused (välja arvatud PowerPro OÜ) vastavaks, jättis kaebajad

kvalifitseerimata ning tunnistas edukaks kolmandate isikute ühispakkumuse.

4. Kaebajad esitasid 01.03.2021 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse,

paludes tunnistada kehtetuks Elering AS 18.02.2021 otsused ühispakkujate KMG

Inseneriehituse AS-i ja BUDOWNICTWO ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A.

kvalifitseerimata jätmise ning kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise kohta (s.o

otsuse nr 15-1/2021 p-d 4 ja 5).

5. VAKO 25.03.2021. a otsusega nr 43-21/225623 jäeti kaebajate vaidlustus täies ulatuses

rahuldamata. VAKO asus seisukohale, et varasemate ühispakkujate ehk konsortsiumi liikmete

kinnitus on paljasõnaline ega tõenda kaebaja II varasemat kogemust hankepassis nimetatud

referentslepingu täitmisel.

6. Tallinna Halduskohtusse jõudis 05.04.2021 KMG Inseneriehituse AS ja BUDOWNICTWO

ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A. kaebus nõudega tühistada riigihankes „330 kV

õhuliini L353 rekonstrueerimine, Tsirguliina 330/110kV alajaam – Viru 330kV alajaam“

(viitenumber 225623) Elering AS otsused kaebajate kvalifitseerimata jätmise ja ühispakkujate

LEONHARD WEISS OÜ ja Empower AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ning

tühistada VAKO 23.03.2021 otsus nr 43-21/225623.

Kaebus sisaldas taotlust keelata esialgse õiguskaitse (EÕK) korras hankelepingu sõlmimine

riigihankes „330 kV õhuliini L353 rekonstrueerimine, Tsirguliina 330/110kV alajaam – Viru

330kV alajaam“ (viitenumber 225623) kohtumenetluse ajaks kuni asjas lõpliku lahendi

jõustumiseni.

7. Tallinna Halduskohus võttis 07.04.2021 määrusega kaebuse menetlusse. Sama määrusega

(resolutsiooni p 7) rahuldas kohus kaebaja EÕK taotluse ja keelas Elering AS-l kolmandate

isikutega hankelepingu sõlmimise riigihankes „330 kV õhuliini L353 rekonstrueerimine,

3-21-721

3(9)

Tsirguliina 330/110kV alajaam – Viru 330kV alajaam“ (viitenr 225623) käesolevas asjas

menetlust lõpetava lahendi jõustumiseni.

8. Tallinna Ringkonnakohus muutis 26.04.2021 määrusega halduskohtu 07.04.2021 määruse

resolutsiooni p 7, kohaldades EÕK-d kuni esimese kohtuastme menetlust lõpetava lahendi peale

edasikaebamise tähtaja lõpuni.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

9. KMG Inseneriehituse AS ja BUDOWNICTWO ELEKTROENERGETYCZNE

“SELPOL" S.A. seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised.

1) Kvalifitseerimistingimus ei räägi midagi tööde iseseisvast teostamisest ega erista kuidagi

lepingulist vormi, milles on referentsleping täidetud, st kas ainsa töövõtjana või konsortsiumi

liikmena (st olukorras, kus ühiseid töövõtjaid oli mitu). VAKO jättis vaidlustuse rahuldamata

üksnes põhjusel, et konsortsiumi liikmete ühine kinnitus on väidetavalt paljasõnaline ega

võimalda kuidagi kontrollida SELPOLi tegelikku panust tööprojekti koostamisse (VAKO

otsuse p 9.4.3 ja 9.4.4). Konsortsiumi liikmete ühine kinnitus ei ole paljasõnaline ning see

võimaldab järeldada, et kaebajal II on varasema lepingu täitmisel omandanud nõutava

kogemuse Euroopa Kohtu suuniste tähenduses (eeskätt C-387/14 Esaprojekt otsuses). Kaebaja

II omandatud kogemuse tõendamiseks referentslepingu täitmisel konsortsiumis esitati

konsortsiumi liikmete ühine kinnituskiri, mille kohaselt osales kaebaja II tegelikult, aktiivselt,

otseselt, tõhusalt ja konkreetselt kõigi referentslepinguliste tööde juhtimisel, korraldamisel ja

teostamisel, sealhulgas ehitustöödel ja projekteerimistöödel, sealhulgas tööprojekti

koostamisel. Seega tõendab konsortsiumi kinnituskiri, et kaebaja II omandas nõutava kogemuse

osalemisega referentslepingu tööde täitmises. Kaebajate lähenemine on kooskõlas Riigikohtu

praktikaga (otsus asjas 3-19-1464), mille kohaselt hankemenetlus põhineb suurel määral

pakkujate ühepoolsetel kinnitustel ja hankija võimalusel neid usaldada. Käesoleval juhul ei ole

ühtegi tõendit ega mistahes andmeid, mis viitaks kaudseltki kinnituskirjas esitatud faktiväidete

ebaõigsusele või isegi ebatäpsusele. Seega, kuni ei ole tõendatud vastupidine, tuleb esitatud

tõendi õigsust ja tõesust eeldada ning VAKO ega hankija ei saa langetada teistsugust otsust.

2) Kaebajad ei esitanud paljasõnalist kinnitust, vaid dokumentaalse tõendi. Kinnitus oli esitatud

kõikide referentslepingu täitnud konsortsiumi liikmete, st menetlusväliste kolmandate isikute

poolt. Sarnaselt nagu aktsepteerib hankija tööde teostamise fakti referentslepingu tellija

kinnituse alusel ilma lisatõendeid nõudmata, tuleb aktsepteerida menetlusvälistest

kolmandatest isikutest koosneva konsortsiumi liikmete ühist kinnitust. Vastasel juhul kohtleb

hankija (aga võimalik, et ka kohtupraktika) ebavõrdselt pakkujaid, kes on ametlikult täitnud

referentslepingu üksi võrreldes nende pakkujatega, kes on seda teinud mitmekesi

(ühispakkujatena ehk konsortsiumina). Lisaks pakkujate ebavõrdsele kohtlemisele piiraks

eeltoodud VAKO ja hankija käsitlus ebaproportsionaalselt ühispakkujate ettevõtlusvabadust.

Ühispakkujad peaksid iga lepingu täitmisel oma sisesuhet selliselt reguleerima, et neil oleks

võimalik omandatud kogemust hiljem üksikasjalikult uuele hankijale tõendada. Ühispakkujatel

on aga seadusest tulenev vabadus ise otsustada enda sisesuhte üksikasjade üle.

3) Kui hanketeates on tõendite liik jäänud ammendavalt määratlemata, on hankijal

kvalifikatsiooni kontrollimiseks avar kaalutlusruum. Sellega korreleerub pakkujate õigus enda

kvalifikatsiooni tõendada enda hinnangul sobivaima tõendiga, vt riigihangete seaduse (RHS) §

98 lg 4. Ei saa nõustuda VAKO hinnanguga, et hanke alusdokumentidest (RHAD) tulenes nõue,

mille kohaselt saab ühispakkujana lepingu täitmise kogemust tõestada üksnes tellija

kinnituskirjaga. Tellija kinnituskiri on vajalik lepingu kui kogumi teostamise kohta, kuid see ei

ole ainuvõimalik tõend tõendamaks seda, milline oli ühe ühispakkuja roll lepingu täitmisel.

Projekti autorsus ei näita tööprojekti teostamise kogemust. Hankija ei ole kvalifikatsiooni

3-21-721

4(9)

hindamisel andnud seisukohta konsortsiumi liikmete kinnitusele SELPOL osaluse kohta

referentslepingus. Hankija pole selgitanud, miks ta peab konsortsiumi liikmete kinnitust

ebausaldusväärseks.

10. Elering AS vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata.

1) Hankijal on kohustus ettevõtja kvalifikatsiooni kontrollida sisuliselt ja pakkujal omakorda

kohustus nõutavat kvalifikatsiooni tõendada. Hankijal tuli otsuse tegemise eelselt veenduda,

kas kaebajate konkreetne osalus ja tegelik panus referentslepingu täitmises hõlmas hanke

kvalifitseerimistingimuses nõutud projekteerimistööde tõhusat ning konkreetset teostamist.

Kaebajad nimetasid kvalifitseerimise tarbeks hankepassis referentslepingu, mille tellijaks oli

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (edaspidi ka PSE). Referentslepingut täitis konsortsium,

milles oli teadaolevalt kolm liiget, kellest üks oli SELPOL. Kaebajad soovisid tõendada

SELPOLi poolt asjakohase kvalifikatsiooni olemasolu PSE ning Poola projekti teostanud

konsortsiumiliikmete kinnitustega. PSE selgitas, millised olid referentslepingu alusel teostatud

peamised tööd ja kes olid pakkujad. PSE-l puudus aga info selle kohta, milline oli kolme

konsortsiumi liikme vaheline tööjaotus ning kes millist tööd tegelikult tegi. Kaebajad esitasid

täiendavalt ka konsortsiumi liikmete kinnituse, milles kinnitati, et SELPOL on osalenud

sisuliselt kõikide lepinguliste tööde teostamises ja juhtimises ning nende hulka kuulub ka

projekteerimistöö.

2) Kaebajad ei ole SELPOLi tegelikku panust referentslepingu täitmisesse siiski tõendanud.

Konsortsiumi liikmete kinnituse alusel puudub võimalus veenduda, millise tegeliku kogemuse

sai SELPOL konkreetsete tööde teostamise osas. Seda tõendist ei nähtu. Tõendis antud kinnitust

uskudes oleks pidanud SELPOLile makstama kogu referentslepingu tasu (mitte vähem kui 30%

kogu referentslepingu maksumusest), sest sisuliselt katab kinnituses antud tööde loetelu kogu

referentslepingu tööde nimekirja. Seega ei ole kinnituses antud informatsioon eluliselt usutav

ega ka kontrollitav. Hankija otsuse õigsust kinnitab ka kaebajate poolt vaidlustusmenetluses

väljendatu, millest nähtub, et kaebajad kinnitavad, et tööprojekti koostas alltöövõtja, mitte

SELPOL. Seega on nii hankija kui ka VAKO otsus õiguspärased.

3) Pakkuja vaatenurgast tähendab hankija kohustus kvalifikatsiooni sisuliselt kontrollida seda,

et pakkuja peab esitama tema kvalifikatsiooni kontrollimiseks nõutavad tõendid, mille alusel

peab hankija saama veenduda pakkuja kvalifikatsiooni tegelikus vastavuses seatud

kvalifitseerimise tingimusele. Ettevõtja ei saa hankija nõutud kogemuse osas tugineda

ettevõtjate ühenduse teiste liikmete teostatud töödele, milles ta ise ei ole tõhusalt ja konkreetselt

osalenud (Esaprojekt otsus, p 64). Euroopa Kohus selgitas, et juhul, kui mitu ettevõtjat on

referentslepingu tööde teostamisel osalenud, tuleb sellise ettevõtja tegelikku (mitte üldist)

panust (mitte osalemist) hinnata.

4)

Asjakohatud

ja

eksitavad

on

kaebuses

esitatud

väited

justkui

oleks

kvalifitseerimistingimused mitmeti mõistetavad või, et käesolev vaidlus oleks sarnane

kohtuasjale 3-19-1464. Kaebajate viidatud lahendis 3-19-1464 väljendatud seisukohad pakkuja

enda kinnituse piisavusest ei ole antud juhul asjassepuutuvad. Kõnealuses vaidluses oli tegemist

olukorraga, milles hankija ei olnud üleüldse mingi tõendi, ehk antud juhul koolitaja kinnituse

esitamist, nõudnud. Seetõttu pidas kohus piisavaks pakkuja enda kinnitust. Hankija ei ole jätnud

kaebajaid kvalifitseerimata põhjusel, et ta ei aktsepteeri teisese tõendina konsortsiumi liikmete

kinnitust. Hankija on otsuses põhjendanud, et ka siis, kui sellist tõendit aktsepteerida, ei nähtu

sellest, mida kaebajad väidavad. Ei ole usutav, et SELPOLil endal või teistel konsortsiumi

liikmetel puudusid andmed selle kohta, milliseid töid iga konsortsiumi liige teostas ning mille

eest konsortsiumi liikmed tegelikult tasu said.

5) Hankija ei ole jätnud hindamata ega aktsepteerimata ühtegi kaebajate esitatud tõendit, vaid

vaidlustatud otsusest nähtuvalt on hankija kõiki kaebajate esitatud tõendeid analüüsinud. Seega

3-21-721

5(9)

ei taandu käesolev vaidlus sellele, millise tõendinõude hankija kehtestas, vaid sellele, kas

pakkuja esitatud tõendist nähtuvad pakkuja väidetud andmed. Sellest tulenevalt on asjakohatud

ka kaebaja vastavasisulised etteheited (kaebaja viide Tallinna Ringkonnakohtu lahendile asjas

3-19-2345).

6) Kaebajad on 27.04.2021 esitanud uued tõendid, mis tuleb jätta vastu võtmata, kuivõrd neil

puudub tõendusväärtus ja nende esitamist pole põhjendatud.

11. LEONHARD WEISS OÜ ja Empower Aktsiaselts paluvad jätta kaebuse rahuldamata.

1) Kaebus põhineb väitel, et kaebajate vastavus kvalifitseerimistingimustele on tõendatud

konsortsiumi liikmete kinnistuskirjaga, mille kohaselt SELPOL osales tegelikult, aktiivselt,

otseselt, tõhusalt ja konkreetselt kõigi referentslepingu tööde juhtimisel, korraldamisel ja

teostamisel, sealhulgas ehitustöödel ja projekteerimistöödel, sealhulgas tööprojekti

koostamisel. Kolmandad isikud sellega ei nõustu. VAKO on otsuse p-s 9.4.4 asunud õigele

seisukohale, et äripartnerite vastav kinnitus on paljasõnaline ega võimalda kuidagi kontrollida

SELPOLi tegelikku panust tööprojekti koostamisse referentslepingu täitmise käigus. VAKO

otsusest nähtuvalt ei näita kaebajate esitatud äripartnerite kinnituses ükski tööde teostamist

iseloomustavatest sõnadest, et SELPOLi panus referentslepingu täitmisse oli selline, et ta

omandas sellega ka hankes nõutava kvalifikatsiooni, s.o vajaliku kogemuse tööprojekti

koostamiseks vaidlusaluse hankemenetluse käigus sõlmitava hankelepingu täitmiseks. Seega

on asjakohatud ka kaebuse p-s 2.13 tehtud etteheited, mille kohaselt ei saa VAKO ja hankija

eeldada ega otsustada, et SELPOL äripartnerite kinnituskiri sisaldab ebaõiget informatsiooni.

Hankija üksi teeb talle hankemenetluse käigus esitatud faktiliste asjaolude ja dokumentide

pinnalt otsuse, kas pakkuja panus referentslepingul osalemisel on olnud piisav, et lugeda

pakkuja

kvalifitseerimistingimustele

vastavaks.

Kaebajate

äripartnerite

poolseid

väärtushinnanguid ei saa käsitleda faktiväidetena ning nendele tuginedes ei tohtinudki hankija

tuvastada asjaolusid, mida ei ole esile toodud ega tõendatud. Seejuures tuleb igal juhul

kaebajate äripartnerite kinnitusse suhtuda kriitiliselt, sest vaidlustaja äripartnerid ei kanna

vastutust üldsõnalise ja ebatäpse kinnituse eest.

2) Kaebusest ei nähtu, millised faktiväited (ja mitte väärtushinnangud) konsortsiumi kinnitusest

olid sellised, mille alusel võis hankija teha kindlaks, et SELPOLi kvalifikatsioon hankelepingu

täitmiseks on piisav. Kaebajatele oli juba pakkumise esitamisel teada, et referentside

kontrollimisel on tellija kinnitus projekteerimistööde teostamise osas võtmetõendiks.

Tagantjärele esitatud väited, et mingitel arusaamatutel põhjustel pole tellija täpse kinnituse

andmine võimalik ja see asendatakse äripartnerite kinnitusega, on põhjendamatud. Äärmisel

juhul oleks kaebajad saanud hankijale esitada tellija kinnituses viidatud kokkuleppe

konsortsiumi sisese tööjaotuse kohta. Kaebajad ei ole selgitanud, miks nad väidetavat

kokkulepet ei esitanud.

3) Hinnangute andmise asemel pidid kaebajad tegema hankijale kättesaadavaks tõendid, mille

alusel oleks hankijal võimalik objektiivselt hinnata SELPOLi panust referentstöödes.

Minimaalselt oleks konsortsium pidanud esile tooma referentstööde mahud tervikuna ning

loetelu, milliseid referentstöösid SELPOL ise teostas. Kaebajad ei ole vastavaid andmeid

esitanud. Samuti oleksid kaebajad pidanud esitama loetelu kinnitavad tõendid, sh lepingu,

millele tellija on kinnituskirjas viidanud ning millest nähtub konsortsiumi liikmete omavaheline

tööde jaotus. Hankijale esitatud konsortsiumi kinnitus ei võimalda kuidagi kontrollida

SELPOLi tegelikku panust tööprojekti koostamisse referentslepingu täitmise käigus.

4) Kaebaja 27.04.2021 täiendav tellija kinnitus on asjakohatu ja puudustega tõend.

3-21-721

6(9)

KOHTU PÕHJENDUSED

12. Küsimuse all olev kvalifitseerimistingimus on sõnastatud hanke alusdokumendis

„Hankepass täiendavate selgitustega“ IV osa alajaotises C järgmiselt: „Pakkuja peab olema

riigihanke menetluse alguse kuupäevale (arvestatuna alates Hanketeate avaldamise kuupäevast)

eelneva kuuekümne (60) kuu jooksul nõuetekohaselt täitnud vähemalt ühe (1) 330 kV või

kõrgema pingega õhuliini ehitustööde (sisaldades 330 kV või kõrgema pingega õhuliini

projekteerimist tööprojekti staadiumis ja ehitamist) lepingu, maksumusega vähemalt neli

miljonit eurot (4 000 000) EUR (käibemaksuta) või rohkem ühe (1) lepingu kohta. Leping ei

pea Hanketeate avaldamise kuupäevaks olema lõppenud, kuid Pakkuja peab olema teostanud

ehitustöid selleks ajahetkeks nõuetekohaselt ja vähemalt nelja miljoni (4 000 000) euro ulatuses

(käibemaksuta). Pakkuja esitab Hankepassi vormil nõutud andmed referentsobjekti kohta, osas

C: Tehniline ja kutsealane suutlikkus, Ehitustööde hankelepingute puhul: täpsustatud liiki

ehitustööde teostamine. Pakkuja esitab Hankepassi vormil viidatud osas lahtris "Kirjeldage

neid" lepingu nime, lepingu täitmise algus- ja lõppaja, tellija andmed, lepingu maksumuse ja

kui tegemist on riigihankega, siis ka viitenumbri. Pakkuja/ühispakkujad esitab/esitavad Hankija

nõudmisel täiendavaid dokumente (sh Tellija kinnitus) eelnevalt täidetud lepingu(te) kohta

juhul, kui Hankijal pole antud infot võimalik avalikust andmekogust olulisi kulutusi tegemata

kontrollida. Hankijal on lubatud ette anda vorm.“

13. Kaebajad esitasid referentslepinguna ühispakkuja SELPOL osalusel teostatud projekti

"Bydgoszcz Zachów - Piła Krzewina 400kV elektriliini ehitamine". Hankija pöördus

15.12.2020 kaebajate poole, paludes esitada PSE kui lepingu tellija kinnitus eeltoodud lepingu

kohta. Kinnituskirjas pidi sisalduma: lepingu periood; summa (EUR, KM-ta), millises väärtuses

on SELPOL lepingujärgseid töid perioodil 03.08.2015‒03.08.2020 teostanud; lepingu kirjeldus

(kõrgepingeliini ehitus, projekteerimine tööprojekti staadiumis jne) ja kinnitus, et

lepingujärgseid töid on teostatud nõuetekohaselt. Kaebajad edastasid hankijale 21.12.2020

vastuseks PSE kinnituskirja (dateeritud 17.07.2020), millest nähtuvalt on konsortsiumi, kuhu

kuulus mh SELPOL, osalusel alates 01.10.2012 teostanud investeerimisprojekti: „Bydgoszcz

Zachód – Piła Krzewina 400 kV elektriliini ehitamine“. Selle projekti lepingu netoväärtus on

234 300 000,00 Poola zlotti. PSE kinnituskirjas oli lahti kirjutatud, milliseid töid leping hõlmas.

Hankija saatis 14.01.2021 kaebajatele teise selgitustaotluse. Hankija juhtis tähelepanu sellele,

et PSE kinnistuskirjast ei nähtu, et SELPOL on iseseisvalt teostanud lepingu mahus ka

tööprojekti staadiumis projekteerimise. Hankija palus esitada täiendavaid tõendeid (PSE ehk

tellija kinnituse; tööprojekti dokumendi, millest nähtub tööprojekti koostaja), et veenduda

kvalifitseerimistingimuse korrektses täitmises. Kaebajad vastasid 21.01.2021. Kaebajad

leidsid, et PSE kinnistuskirjaga on tõendatud SELPOLi poolt käesolevas hankemenetluses

tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kohta esitatud kvalifitseerimistingimuse täidetus. Kaebajad

esitasid siiski konsortsiumi liikmete kirjaliku kinnituse, et SELPOL osales tegelikult, aktiivselt,

otseselt, tõhusalt ja konkreetselt kõigi lepinguliste tööde juhtimisel, korraldamisel ja

teostamisel, sealhulgas ehitustöödel ja projekteerimistöödel, sealhulgas tööprojekti

koostamisel.

14. VAKO leidis oma otsuses, et SELPOLi hankepassis olid andmed esitatud selliselt, et nende

alusel ei olnud vaidlustaja kvalifikatsioon kontrollitav (Lepingu kogumahus (summas ca 51

miljonit eurot) täitmine ühe konsortsiumi liikmena ei näita SELPOLi konkreetselt omandatud

kogemust ega rahalist mahtu) (VAKO otsuse p 9). VAKO hinnangul pidi vaidlustaja RHAD-

ist aru saama, et juhul, kui pakkuja poolt esitatud infot eelnevalt täidetud lepingu(te) kohta ei

ole võimalik avalikust andmekogust kontrollida, on hankijal õigus nõuda tellija kinnitust

kvalifitseerimistingimuse täitmise kontrollimiseks ning tellija kinnitus on hankija arvates

usaldusväärne tõend andmete kontrollimiseks (otsuse p 9.1). VAKO ei nõustunud vaidlustaja

väitega, et projekteerimistööde sisaldumine referentslepingus ja referentslepingu täitmine

3-21-721

7(9)

mahus 15 241 006 eurot tõendas kvalifitseerimistingimuse täidetust ‒ asjaolu, et SELPOL täitis

lepingu mahus 15 241 006 eurot, täidab VAKO hinnangul vaid kvalifitseerimistingimuse

rahalise nõude lepingule (4 000 000 eurot), kuid ei näita seda, milliste tööde teostamise eest

SELPOLile maksti (VAKO otsuse p 9.3.1). VAKO asus seisukohale, et lepingu täitmisel

konkreetse ja tõhusa osalemise tõendamiseks ei piisa üksnes paljasõnalisest kinnitusest, et

lepingu täitmisel on osaletud konkreetselt ja tõhusalt (p 9.4.3‒9.4.4.), mistõttu ei ole hankija

eksinud vaidlustaja esitatud tõendite hindamisel ja hankija otsus jätta vaidlustaja

kvalifitseerimata on kooskõlas RHS § 98 lg-ga 4 ja RHS § 104 lg-tega 8 ja 9.

15. Kohus nõustub VAKO järeldustega ning leiab, et ei hankija ega VAKO otsuste

tühistamiseks ei ole alust. Kohtule nähtuvalt ei ole sisulist vaidlust kohtumenetluses selle üle,

et SELPOL peab vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse isiklikult täitma. Oma 21.01.2021

vastuses hankijale avaldasid kaebajad arvamust, et vaidlusalune kvalifitseerimistingimus ei

tähenda, et ehitustöövõtja peaks projekteerimise tööprojekti füüsiliselt ise koostama, vaid

selleks võib kaasata ka alltöövõtjaid. Samas on kaebajad edasises menetluses siiski toetunud

sellele, et SELPOL täidab iseseisvalt kvalifitseerimistingimuse ning kohtuistungil avaldasid

kaebajad, et projekteerimistöid referentslepingu puhul sisse ei ostetud (istungi helisalvestis

12:16:20). Seega pole tarvilik peatuda pikemalt teoreetilisel küsimusel, kas allhankijate

kogemusele toetudes saanuks kaebaja II kvalifitseerimistingimust täita. Ka hankes nr 225623

ei ole kaebajad teada andnud, et toetuvad projekteerimistööde osas teise isiku vahenditele.

16. VAKO on oma otsuse p-s 9.1 kohtu arvates õigesti kirjeldanud RHAD-st tulenevat

kontrollmehhanismi. See tähendab, et juhul, kui referentslepingu andmetest ei selgu konkreetse

pakkuja

individuaalne

panus,

oli

hankijal

õigus

nõuda

tellija

kinnitust

kvalifitseerimistingimuste täitmise kontrollimiseks ning just tellija kinnitus oli usaldusväärne

tõend andmete kontrollimiseks, kuna seda tõendit oli ainsana RHAD-s mainitud. Kuigi RHAD-

st ei tulene, et oma panuse tõestamiseks sobib üksnes tellija kinnitus, ei saa järeldada, et tellija

kinnituse puudumine on mistahes teiste tõenditega kompenseeritav ning hankijal ei olegi õigust

kaebajate esitatud tõendit ‒ olgu see siis nii üldsõnaline kui tahes ‒ kahtluse alla seada. Kohtu

arvates tähendab hankija kohustus kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni sisuliselt seda, et

hankija peab veenduma pakkuja vastavuses kvalifitseerimistingimustele. Piisav ei ole, et

esitatud tõendite valguses on vastavus kvalifitseerimistingimustele põhimõtteliselt võimalik.

Käesoleval juhul on tekkinud selline olukord, kus referentslepingu tellija PSE on andnud teada,

et temal puudub info konsortsiumi liikmete omavahelise tööjaotuse kohta. Seega referentstööde

tellija

ei

saa

kinnitada

SELPOLi

vastavust

kvalifikatsiooninõuetele.

Kaebajate

kvalifikatsiooninõuetele vastavus tuginebki üksnes konsortsiumi liikmete üldsõnalisele

kinnitusele, mille kohaselt osalesid SELPOL ja tema insenerid tegelikult, aktiivselt, otseselt ja

tõhusalt ning konkreetselt kõigi lepinguliste tööde juhtimisel, korraldamisel ja teostamisel,

sealhulgas ehitustöödel ja projekteerimistöödel, sealhulgas tööprojekti koostamisel. Kohus

nõustub VAKO, vastustaja ja kolmandate isikutega, et sellist üldsõnalist kinnitust ei saa

kvalifikatsiooni tõendamisel pidada piisavaks. Kohus nõustub hankijaga, et kaebajad ei ole

SELPOLi tegelikku panust referentslepingu täitmisel tõendanud.

17. Esaprojekti otsusest tulenevalt tuleb hinnata ühispakkujate poolt lepingu täitmisel pakkuja

tegelikku panust lepingu täitmisel ja kui pakkuja pole selles ise konkreetselt ja tõhusalt

osalenud, ei saa ta lepinguga teostatud töödele oma kvalifikatsiooni tõendamisel tulevikus

tugineda (otsuse p 64). Kohus nõustub VAKO-ga, et lepingu täitmisel konkreetse ja tõhusa

osalemise tõendamiseks ei piisa üksnes paljasõnalisest kinnitusest, et lepingu täitmisel on

osaletud konkreetselt ja tõhusalt. Sellist järeldust peavad toetama teised lepingu täitja vahetut

osalemist kinnitavad tõendid, nt tellija kinnitus, tööprojekti koostaja isik, konsortsiumi liikmete

tööjaotuse kokkulepped vms. Ei ole usutav, et konsortsiumi liikmete vahel tööjaotuse osas

kokkulepped puudusid (referentsleping kestis 7 aastat) ja kõik tegidki kõike. Kui see nii ka oli,

3-21-721

8(9)

ei saagi SELPOLi vastava kogemuse olemasolule tugineda, kuna puudub teave tema panuse

kohta. Olemasolevad tõendid räägivad pigem SELPOLi kogemuse puudumise poolt. Kuna

projekteerimise tööprojektil ei ole SELPOLi esindaja allkirja, siis tõenäoliselt SELPOL selle

töölõigu eest ka ei vastutanud. Mistahes vormis osalemine (nt samadel koosolekutel viibimine)

pole kogemuse tekkimiseks piisav.

18. VAKO lähenemine ei ole vastuolus kohtupraktikaga ( Riigikohtu 19.12.2019 otsus asjas 3-

19-1464). Kohtupraktikas on rõhutatud, et pakkuja kvalifikatsiooni sisuline kontroll ei tähenda,

et asjaolude kontrollimine peaks toimuma n-ö hariliku haldusmenetluse standarditele vastavalt,

vaid arvestada tuleb hankemenetluse eripära. Olukorras, kus hankija on jätnud tõendite loetelu,

millega varasemat kogemust kinnitada, lahtiseks, on hankijal avar kaalutlusruum otsustada,

milliste dokumentide põhjal lugeda kaebajate kvalifikatsioon piisavalt tõendatuks (vt Tallinna

Ringkonnakohtu 25.03.2020 otsus asjas 3-19-2345, p 28 ja seal viidatud praktika). Hankijal oli

käesoleval juhul õigus hinnata erinevaid tõendeid kogumis. Põhjendamatu on kaebajate

etteheide, et hankija ei ole kvalifitseerimata jätmise otsuses andnud seisukohta konsortsiumi

liikmete kinnitusele SELPOL osaluse kohta referentslepingus. Hankija on vaidlustatud otsuses

kõiki kaebajate esitatud tõendeid käsitlenud ning ka põhjendanud, miks need ei tõenda nõutava

kogemuse olemasolu. Küsimus ei ole ühe üksiku tõendi usaldusväärsuses, vaid tõendite

ebapiisavuses. Põhjendamatu on kaebajate lähenemine, et kui pole tõendatud vastupidine, tuleb

esitatud tõendi õigsust ja tõesust eeldada. Kõigi pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega oleks

vastuolus sellise pakkuja kvalifitseerimine, kelle vastavus hanketingimustele ei ole selge, vaid

üksnes hüpoteetiline. Eeskätt just pakkuja peab tõendama enda vastavust hanketingimustele,

mitte ei pea hankija tõendama pakkuja hanketingimustele mittevastavust. Ühis- ja

üksikpakkujate ebavõrdne kohtlemine eksisteeriks siis, kui ühispakkuja kvalifikatsioon

loetakse tõendatuks ilma piisavate tõenditeta. Olukord, kus konsortsiumi liikmete omavaheline

tööjaotus on piisavalt dokumenteerimata, mis ei võimalda tõendada konkreetse pakkuja

omandatud kogemust, ei ole etteheidetav hankijale ega põhjusta erinevate pakkujate ebavõrdset

kohtlemist. Asjakohaste tõendite nõudmine ei kahjusta kuidagi ka ühispakkujate

ettevõtlusvabadust. Vastavad kaebajate väited on selgelt põhjendamata.

19. Kaebajad on 27.04.2021 esitanud uue tõendina PSE kinnituse, milles viimane kinnitab

temale teadaolevat fakti, et kõik konsortsiumi liikmed osalesid aktiivselt referentstööde,

sealhulgas projekteerimistööde teostamises ning seega omandasid kogemuse ehitustööde

projekteerimisel ja teostamisel. Oma üldsõnalisuses ei loo see tõend uut kvaliteeti võrreldes

kaebajate varasemalt esitatud tõenditega, mistõttu see ei muuda kohtu üldist järeldust hankija

ja VAKO otsuste õiguspärasuse kohta. Vastav tõend tekitab hoopis küsimusi, arvestades, et

varasemalt oli PSE kinnitanud, et tal puudub info konsortsiumi liikmete omavahelise tööjaotuse

kohta. Kohus märgib, et antud tõend tulnuks esitada varem, sest kaebajatel on kahel korral

olnud võimalik hankijale oma kvalifikatsiooni tõendada. Vastava hindamise viib läbi hankija,

mitte kohus. Kohus ei pea vajalikuks täpsemalt peatuda kolmandate isikute välja toodud

puudustel seoses antud tõendiga (ebaselgeks jääb Robert Lisi pädevus PSE-d esindada,

kinnituskiri on allkirjastatud elektrooniliselt, mis ei ole võrdsustatav digiallkirja ega omakäelise

allkirjaga), kuna võimalikud puudused ei mõjuta tõendile antavat hinnangut.

20. Ülaltoodut arvestades jääb kaebus tervikuna rahuldamata.

21. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna

otsus tehti kaebajate kahjuks, tuleb kaebajatel hüvitada teiste menetlusosaliste menetluskulud.

Vastustaja taotleb 06.05.2021 ja 11.05.2021 menetlusdokumentide kohaselt menetluskulude

hüvitamist

summas

9222

eurot

käibemaksuga.

Kolmas

isik

taotleb

11.05.2021

menetlusdokumendi kohaselt menetluskulude hüvitamist summas 7257,6 eurot käibemaksuga.

Kohtu arvates on hankijal õigus menetluskulude hüvitamisele, sest hangete korraldamine ei ole

Elering AS põhitegevus ja spetsiifilise hankevaidluste alase teadmise sisse ostmine on

3-21-721

9(9)

põhjendatud. Kohus märgib, et vastustajal on küll õigus kasutada kahte esindajat, kuid kahe

esindaja kulu täies mahus väljamõistmine vastaspoolelt ei ole põhjendatud. Kohus vähendab

väljamõistetavat õigusabikulu 20% võrra, st 1844,4 eurot. Seega kuulub välja mõistmisele

7377,6 eurot (käibemaksuga). Arvestades, et peamist raskust vaidluses kandis hankija, on

kolmandate isikute õigusabikulud ebaproportsionaalselt suured. Kohus peab kolmandate

isikute põhjendatud õigusabikuludeks 6500 eurot käibemaksuga. Hankeasjades korratakse

kohtumenetluses reeglina juba VAKO-s esitatud seisukohti ning uusi tõendeid lisandub vähe.

Käesolevat kohtuasja ei saa pidada ka keskmisest mahukamaks ega keerukamaks.

(allkirjastatud digitaalselt)

Janek Laidvee

Kohtunik