3-19-2248/24 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Reelika Lind

Otsuse tegemise aeg ja koht

16. jaanuar 2020, Tallinn

Haldusasja number

3-19-2248

Haldusasi

Vector

Synergy

Sp.

z

o.o.

kaebus

riigihangete

vaidlustuskomisjoni 22.11.2019 otsuse nr 178-19/199438 ja

Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 24.10.2019 käskkirja

nr 409H riigihankes „NATO Cyber Range WP2 -

Automaatjuhtimissüsteem“

(viitenumber

199438)

tühistamiseks

Vaidlustatud lahend

Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.11.2019 otsus nr 178-

19/199438

Menetlusosalised

Kaebaja (vaidlustaja) – Vector Synergy Sp. z o.o., volitatud

esindaja vandeadvokaat Veiko Vaske

Vastustaja (hankija) – Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus,

volitatud esindaja Ringo Heidmets

Kolmandad isikud – ühispakkujad GuardTime AS ja GT

Cyber

Technologies

OÜ,

volitatud

esindajad

vandeadvokaat Priit Lätt ja advokaat Erki Fels

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta Vector Synergy Sp. z o.o. kaebus rahuldamata.

2. Mõista Vector Synergy Sp. z o.o.-lt GuardTime AS-i ja GT Cyber Technologies OÜ

kasuks välja menetluskulu kokku 2463 (kaks tuhat nelisada kuuskümmend kolm) eurot

73 senti. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul

otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, s.o hiljemalt 27.01.2020 (halduskohtumenetluse

seadustiku (HKMS) § 278 lg 1).

Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).

3-19-2248

2(11)

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (vastustaja) avaldas 14.09.2018 riigihangete registris

piiratud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „NATO Cyber Range WP2 -

Automaatjuhtimissüsteem“ (viitenumber 199438) hanketeate ja tegi kättesaadavaks

hankedokumendid. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 29.07.2019 esitati kolm pakkumust:

1) GuardTime AS-i ja GT Cyber Technologies OÜ (kolmandad isikud) ühispakkumus

maksumusega 1 170 000 eurot;

2) Vector Synergy Sp. z o.o.1 (kaebaja) pakkumus maksumusega 1 414 600 eurot;

3) GMVIS SKYSOFT S.A. ja Portuguese Military Research Centre (CINAMIL)

ühispakkumus maksumusega 1 996 759,39 eurot.

2. Vastustaja tunnistas 24.10.2019 käskkirjaga nr 409H kaebaja ja CINAMIL pakkumused

mittevastavaks, sest nende pakkumused ei vastanud hankedokumentide nõuetele, tunnistas

kolmandate isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks ning otsustas sõlmida nendega

raamlepingu.

Vastavalt vastavustingimustele ja tehnilisele kirjeldusele pidid pakkujad lisama esialgse

nimekirja komponentidest, mida kasutatakse automaatjuhtimissüsteemi tarnimiseks. Pärast

pakkumuste esitamist 04.09.2019 saadeti pakkujatele selgitustaotlus, et selgitada ja kirjeldada

tehnoloogiate valikut tabeli formaadis. Kaebaja pakkumus ega selgitused ei sisalda VXLAN-i

(tehnilise kirjelduse p 4.3.4), terviklikkuse kontrolli mooduli (tehnilise kirjelduse p 6.16) ning

saniteerimise ja kontrolli mooduli (tehnilise kirjelduse p F-393) komponente.

3. Kaebaja esitas riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse vastustaja

24.10.2019 käskkirja peale osas, millega lükati kaebaja pakkumus tagasi, tunnistati kolmandate

isikute pakkumus vastavaks ja edukaks ning otsustati sõlmida nendega raamleping.

Põhjendused:

3.1. Kaebaja pakkumus on vastav ja kaebaja on kinnitanud, et riigihanke esemeks olev

automaatjuhtimissüsteem sisaldab komponente moodulitega, mis täidavad kõik tehnilises

kirjelduses toodud funktsionaalsed nõuded, tagades kokkusobivuse teiste küberharjutusvälja

osadega. Arvestades hankelepingu eseme keerukust ja mahtu, ei saa esitatavad kirjeldused kõiki

pakutava lahenduse detaile väga detailselt käsitleda, sest etteantud maht oli väike (kirjeldus

kuni 3 lk-l). Pakkumuse vastavuse hindamisel saab hinnata vaid seda, kas vastavad dokumendid

on esitatud, ja lähtuda pakkuja kinnitusest. Vastustaja saanuks küsida kaebajalt täiendavalt

teavet.

3.2. Ka CINAMIL-i pakkumusel olid väidetavalt samad puudused. Ei ole usutav, et kõigi teiste

pakkujate peale kolmandate isikute pakkumuses on täpselt samad sisulised puudused. See

kinnitab, et vastustaja on rakendanud ebaõigesti seatud vastavuskriteeriume ja/või on

kolmandatel isikutel kui vastustaja senisel lepingupartneril olnud ebavõrdne eelis teiste

pakkujate ees, omades täiendavat teavet, mis polnud teistele pakkujatele teada. Kuna vastustaja

tugines vastavuse hindamisel nõuetele ja kaalutlustele, mida hankedokumentides esitatud ei ole,

on kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus õigusvastane. Kolmandad

isikud osalesid hanke tehnilise kirjelduse ettevalmistamise protsessis, seega oli neil ebavõrdne

eelis teiste pakkujate ees ja nad tulnuks hankelt kõrvaldada. Vastustaja ei ole taganud pakkujate

võrdset kohtlemist riigihankel.

1 Hanke- ja vaidlustusmenetluses nimetatud Vector Synergy Ltd.

3-19-2248

3(11)

3.3. Kolmandate isikute pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ja vastustaja on

jätnud põhjendamatult madala hinna kontrollimenetluse läbi viimata. Hankelepingu

eeldatavaks maksumuseks oli 2 180 000 eurot, kolmandate isikute pakkumuse maksumus oli

sellest 46,3% madalam. Kohtupraktikas on põhjendamatult madala hinna kontrollimenetlust

vajalikuks peetud nt 28%-lise erinevuse korral eeldatavast maksumusest. Kolmandate isikute

pakkumuse maksumus on 17,3% madalam paremuselt teise ehk kaebaja pakkumuse

maksumusest ja 23,4% madalam riigihankes esitatud pakkumuste keskmisest hinnast. Näiteks

ehitustööde hangetes on seadusandja pidanud põhjendamatult madala hinna kahtluse

tekkimiseks piisavaks, kui madalaim pakkumus on enam kui 20% madalam kui pakkumuste

keskmine või enam kui 10% madalam paremuselt teisest pakkumusest. Seega pidi vastustajal

tekkima kahtlus kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuses.

4. VAKO jättis 22.11.2019 otsusega nr 178-19/199438 vaidlustuse rahuldamata.

Põhjendused:

4.1. See, et kaebaja pakkumus ei vastanud hankedokumentide nõuetele, ei tähenda, et ka

kolmandate isikute pakkumus nõuetele ei vastanud ja selle vastavaks tunnistamine oli

õigusvastane. Kaebaja ei ole väitnud, et kolmandate isikute pakkumus ei vastaks

hankedokumentidele.

4.2. Kaebaja peab tõendama kolmandate isikute suhtes kõrvaldamise aluse esinemist. Kaebaja

viidatud uuring on tehtud kõigile menetlusosalistele kättesaadavaks ja anti piisav aeg sellega

tutvuda. Tegemist ei ole praeguse hankemenetlusega seotud uuringuga, vaid järgnevat

hankemenetlust ettevalmistava uuringuga. Kaebaja ei ole põhjendanud, milline teave andis

kolmandatele isikutele eelise. Ainuüksi hankedokumentidele vastava pakkumuse esitamine

eelise olemasolu ei tõenda.

4.3. Hankija peab küsima pakkumuse maksumuse kohta selgitusi üksnes juhul, kui tal tekib

kahtlus maksumuse põhjendatuses. Vastustajal ei tekkinud kahtlust. Hankelepingu eeldatav

maksumus ega teiste hankemenetluses esitatud pakkumuste maksumused ei pidanud tekitama

vastustajas kahtlust kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Vastustaja on

eelanalüüsiga tõendanud, et hankelepingu eeldatav maksumus on 1 090 000 eurot. Kolmandate

isikute pakkumuse maksumus ületab seda. Riigihangete registris avaldatud eeldatav maksumus

peab aitama tagada võimaliku kallinemise või täiendavate arendustööde vajaduse korral piisava

lepingu mahu. Omavahel ei saa võrrelda vastavaks tunnistatud ja tagasi lükatud pakkumuste

maksumusi. Kuna kolmandate isikute pakkumus tunnistati ainsana vastavaks, puudus võimalus

selle maksumust teiste pakkumuste maksumusega võrrelda. Ka kaebaja pakkumuse

maksumusega võrreldes ei pidanud vastustajal tekkima kahtlust kolmandate isikute pakkumuse

maksumuse põhjendatuses. Kaebaja ei ole tõendanud, et kolmandate isikute pakkumuse

maksumus on põhjendamatult madal.

4.4. Kuna kolmandate isikute pakkumuse maksumus on madalam kaebaja pakkumuse

maksumusest ja ainsaks hindamiskriteeriumiks oli madalaim hind, siis puudub kaebajal

võimalus hankelepingu sõlmimiseni jõuda ja tema pakkumuse tagasilükkamise otsus ei saa

tema õigusi rikkuda.

5. Kaebaja esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 22.11.2019 otsuse ja vastustaja

24.10.2019 käskkirja tühistamiseks osas, millega lükati kaebaja pakkumus tagasi ning tunnistati

kolmandate isikute pakkumus vastavaks ja edukaks.

Kolmandate isikute pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ja vastustaja on jätnud

õigusvastaselt maksumuse põhjendatuse kontrollimata. Kolmandate isikute pakkumuse

maksumus on põhjendamatult madal arvestades ka tegelikke kulutusi, mida pakkujal tuleks

3-19-2248

4(11)

hankelepingu täitmiseks teha. Kaebaja kui analoogse töö kogemusega ettevõtja poolt

kalkuleeritud minimaalsed otsesed kulud arendustööle on 1 344 732,71 eurot. Vastustaja

selgitus, et hankelepingu eeldatavaks maksumuseks on 2 180 000 euro asemel 1 090 000 eurot,

ei ole eluliselt usutav. Jääb arusaamatuks, mida peaks lepingu võimalik kallinemine või

arendustööd endast kujutama või millest peaks tekkima õiguslik alus sellisteks hankeeseme

muudatusteks, mis suurendaksid lepingu algset mahtu võrreldes pakkujate poolt pakkumuses

esitatuga kaks korda. Samuti kinnitab vastustaja esitatud selgitus kaebaja kahtlusi, et vastustaja

eelistas kolmandaid isikuid teistele pakkujatele, võimaldades neil arvestada pakkumuse

maksumuse arvutamisel võimalusega saada suuremas mahus täiendavat tasu tööde kallinemise

või täiendavate arendustööde kaudu. See omakorda tekitab kahtluse kolmandate isikute

pakkumuse sisulises vastavuses. Kuna vastustaja ega VAKO ei ole kaebajale kolmandate

isikute pakkumuse sisu avaldanud, siis ei ole kaebajal võimalik tõendada negatiivset asjaolu, et

kolmandate isikute pakkumus ei sisalda pakutud hinnas kõiki hankedokumentides nõutud

komponente.

6. Vastustaja vaidles kaebusele vastu. Põhjendused:

6.1. Kolmandate isikute pakkumuse maksumuse osas ei ilmnenud asjaolusid, mis viitaks selle

põhjendamatusele. Seetõttu ei saanud vastustajal tekkida kahtlust ja tal ei olnud kohustust

pakkumuse maksumust kontrollida. Hinnangu andmise ja kontrolli läbiviimise õigus ja

kohustus on üksnes hankijal.

6.2. Vastustaja märkis riigihanke eeldatava maksumuse varuga, et tagada võimaliku

kallinemise või täiendavate arendustööde vajaduse korral piisava mahuga leping. Vastustaja

tõendas seda NATO eelanalüüsiga, mille p 7.3 kohaselt on projekti hinnanguline maksumus

1 090 000 eurot. Eelanalüüs tehti kättesaadavaks kõigile pakkujatele. Kaebaja on ekslikult

võrdsustanud pakkumuste maksumust ja sõlmitava raamlepingu alusel sõlmitavate

hankelepingute kogumaksumust. Vastustaja on läbipaistvalt näidanud, et lisaks pakkumusele

võivad lisanduda täiendavad tööd, mida ei kajastata võrdleva pakkumuse esitamisel

(vastavustingimuste p 7).

6.3. Kaebuse lisad 4 ja 5 esitati alles kohtumenetluses ega saanud olla aluseks kaevatavate

otsuste tegemisel. Samas nähtub esitatud kalkulatsioonidest, et arvutused sisaldavad kulusid,

mis ei ole lepingu täitmiseks vältimatud.

6.4. Kaebaja pakkumus ei vasta vastavustingimustele. Kuna kolmandate isikute pakkumuse

vastavaks ja edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane, ei saaks kaebaja jõuda hankelepingu

sõlmimiseni ka juhul, kui kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise otsus ei ole

õiguspärane. Kolmandate isikute pakkumuse maksumus on majanduslikult soodsam kaebaja

omast.

7. Kolmandad isikud palusid jätta kaebuse rahuldamata. Põhjendused:

7.1. Vastustajal ei pidanud tekkima kahtlust kolmandate isikute pakkumuse maksumuse

tõsiseltvõetavuses. Kehtiva seaduse kohaselt tuleb pakkumuse maksumust võrrelda

hankelepingu esemega. Eelkõige tuleks võrdluse aluseks võtta teiste pakkumuste hinnad. Kuna

vastustaja lükkas ülejäänud pakkumused tagasi, siis ei saanud tal tekkida kahtlust võrdlusest

pakkumuste maksumuste keskmisega. Kaebaja ja kolmandate isikute pakkumuse maksumused

ei erine märkimisväärselt.

7.2. Eeldatav maksumus on prognoos, seevastu pakkumused ongi hankelepingu eseme

maksumus ehk peegeldus hetke turuolukorrast. Eeldatav maksumus ei seondu pakkumuse

maksumusega, vaid on raamlepingu eelduslik kogumaksumus. Ka kaebaja pakkumuse

3-19-2248

5(11)

maksumus on 35,2% raamlepingu eeldatavast maksumusest odavam. Hindamiskriteeriumi

esemeks olev pakkumuse maksumus ja raamlepingu eeldatav maksumus ei ole alati

samastatavad. Riigihanke eeldatava maksumuse hulka tuleb arvestada lepingu täitmisel

eeldatavalt makstav kogusumma, arvestades ka raamlepingu alusel võimalikke tulevikus

tekkivaid kohustusi. Samas võib hankija hinnata pakkumusi madalaima hinna alusel nii, et

hinnatav näitaja ei ole kogusumma ega vasta eeldatavale maksumusele. Tüüpiliselt on see nii

raamlepingutes, kus tuleb teostada arendustöö, millele hiljem võib lisanduda ka hooldustöid või

lisaarendusi, mida hangitakse vajadusel ja tunnihinna alusel. Vastavustingimuste p 7 kohaselt

pidi pakkuja esitama ka tunnihinnad täiendavate arendustööde kohta. Vastustaja on lisanud

riigihanke eeldatavasse maksumusse ka selle täiendava kulu, samas kui pakkumuste maksumus,

mis kanti vormile „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“, seda kulu ei sisalda. Hankija

on enne hankemenetlust läbi viinud eelanalüüsi, mille finantsplaan on kinnitatud NATO

pädevate komisjonide poolt. Eelanalüüsile on viidatud tehnilise kirjelduse p-s 4.1.5. Analüüs

p-s 7.3 on toodud töö (WP2) eeldatav maksumus 1 090 000 eurot. Sõlmitava raamlepingu

kogumaksumus on töö eeldatav maksumus korrutatud kahega, et tagada kallinemise või

täiendavate arendustööde vajadusel piisav lepingu rahaline maht. Seda arvestust pakkujad

maksumuse vormile ei märkinud. Maksumuse vormilt on nähtav, et kõik lahtrid puudutavad

esialgset maksumust. Seetõttu ongi kõik pakkumused eeldatavast maksumusest madalamad.

Korrektne eeldatav maksumus on 1 090 000 eurot ja kolmandate isikute pakkumuse maksumus

ületab seda 7%. Sellises olukorras ei saanud vastustajal tekkida kahtlust, nagu oleks pakkumus

liiga soodne.

7.3. Kaebaja täiendavad arvutused ei seondu kaebuse esemega. Vaidluse all ei ole see, kas

kolmanda isiku pakkumuse maksumus katab ära raamlepingu täitmisega kaasnevad kulud.

Hankija hinnang pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta antakse kahes etapis.

Esimeses etapis peab hankija kindlaks tegema, kas pakkumuse maksumus tekitab kahtlusi.

Alles pärast seda hinnatakse pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavust sisuliselt. Kahtluse

tekkimise aluseks on pakkumuse maksumuse võrdlus hankelepingu eseme maksumusega.

Samuti ei ole välistatud võrdlus eeldatava maksumusega, kui see on õigesti arvutatud.

Vastustaja ei saa põhistada kahtluse teket andmetega, mida otsuse tegemise ajal olemas ei

olnud. Konkurendi arvutused ei ütle midagi kolmandate isikute pakkumuse maksumuse kohta.

Puudub alus arvata, et just kaebaja pakkumuse maksumus kajastab hangitava teenuse turuhinda

õigesti. Seega ei ole kaebuse lisad 4 ja 5 asjakohased. Konkurendi arvutused ei ole

usaldusväärsed, sest tal on isiklik huvi kaebuse rahuldamise vastu. Teenuse hind ei ole

objektiivne number, vaid sõltub pakkujast. Igal pakkujal on oma hinnavalulävi. IT

arendustööde puhul ei eksisteeri kuluartikleid, mis oleks kõigil pakkujatel sunnitult samad.

Arvutustest nähtub, et suur osa kuludest on seotud tööjõukuludega ja töötajate arvuga. IT

sektori töötajate palgad võivad märkimisväärselt varieeruda.

7.4. Kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsus ei saa kaebaja õigusi rikkuda, kuna kolmandate

isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane ja kaebajal ei ole

võimalik hankelepingu sõlmimiseni jõuda.

KOHTU PÕHJENDUSED

8. VAKO ei lahendanud vaidlustust osas, milles kaebaja vaidlustas tema pakkumuse

mittevastavaks tunnistamist. VAKO leidis, et isegi kui kaebaja pakkumus tulnuks vastavaks

tunnistada, poleks temaga hankelepingut sõlmitud, sest kolmandate isikute pakkumus oli

madalama maksumusega ja hankelepingu sõlmimise eelduseks oli madalaim hind. Samuti leidis

VAKO, et vastustajal puudus alus kolmandaid isikuid hankemenetlusest kõrvaldada, sest neil

3-19-2248

6(11)

puudus konkurentsi kahjustav eelis ja nende pakkumuse maksumuse põhjendatuses puudus alus

kahelda.

9. Kohus nõustub VAKO-ga, et kui need eeldused on täidetud, ei ole kaebajal võimalik

hankelepingu sõlmimiseni jõuda ka juhul, kui tema pakkumus tunnistatakse vastavaks.

Seepärast järgib kohus VAKO lahendusskeemi ja kontrollib kaebaja pakkumuse mittevastavaks

tunnistamise õiguspärasust juhul, kui eelnimetatud eeldused ei ole täidetud.

Põhjendamatult madal maksumus

10. Kaebaja heidab vastustajale ette kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuse

osas kontrolli teostamata jätmist. Kaebaja arvates on kolmandate isikute pakkumuse maksumus

põhjendamatult madal võrreldes teiste pakkumuste maksumustega ja hankelepingu eeldatava

maksumusega.

11. Riigihangete seaduse (RHS) § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse

maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku

taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust.

12. Vaidluse all ei ole, et vastustaja ei ole kolmandatelt isikutelt pakkumuse maksumuse kohta

selgitusi küsinud, sest tal ei tekkinud kahtlust nende pakkumuse maksumuse põhjendatuses.

13. RHS § 115 lg-st 1 ei tulene, et pakkumuse maksumust peab võrdlema hankelepingu

eeldatava maksumusega. Viidatud sättest järeldub, et pakkumuse maksumust peab võrdlema

hankelepingu esemega ehk soetatava asja või teenusega. Soetatava asja või teenuse hinda näitab

reeglina selle turuhind. Turuhinda võivad näidata esitatud pakkumused. Samuti võib soetatava

asja või teenuse turuhinna välja selgitada turu-uuringuga. RHS § 23 lg-st 3 nähtuvalt tuleb ka

riigihanke eeldatava maksumuse arvestamisel lähtuda turuhinnast. Seega ei ole võrdlus

hankelepingu eeldatava maksumusega alati välistatud.

14. Kohus nõustub VAKO-ga, et omavahel saab võrrelda üksnes vastavaks tunnistatud

pakkumuste maksumusi. Mittevastavaks tunnistatud pakkumus ei ole koostatud kooskõlas

hankedokumentide nõuetega ja selles esinevad vead võivad omada mõju ka pakutavale hinnale.

Seepärast ei saa mittevastavaks tunnistatud pakkumus olla võrreldav nõuetekohaselt koostatud

pakkumusega. Vaidlusaluses hankes tunnistati vastavaks üksnes kolmandate isikute pakkumus.

Teised kaks pakkumust tunnistati mittevastavaks. Järelikult puudub võimalus kolmandate

isikute pakkumuse maksumust teiste pakkumuste, sh kaebaja pakkumuse, maksumustega

võrrelda.

Riigihangete registri andmetel on mittevastavaks tunnistamise otsuse vaidlustanud vaid

kaebaja. Seda ei ole teinud CINAMIL. Seega on hankija otsus CINAMIL-i osas jõustunud ja

tema pakkumuse maksumusega ei saa kolmandate isikute pakkumuse maksumust kindlasti

võrrelda.

Kui lähtuda eeldusest, et kaebaja pakkumus tunnistati ebaõigesti mittevastavaks ja kaebus tuleb

selles osas rahuldada, siis ei võimalda kaebaja ja kolmandate isikute pakkumuste maksumuste

erinevus järeldada, et vastustajal pidanuks tekkima kahtlus kolmandate isikute pakkumuse

maksumuse põhjendatuses. Kolmandate isikute pakkumuse maksumus oli 1 170 000 eurot ja

kaebaja pakkumuse maksumus 1 414 600 eurot. Erinevus on 17,3%. Tegemist ei ole

märkimisväärse ega kahtlust äratava erinevusega. Sellist erinevust saab põhjendada pakkujate

erineva kogemusega sarnaste infotehnoloogiliste lahenduste väljatöötamisel, erineva suurusega

meeskondadega ja nende töötasudega, pakutava tarkvara ja komponentide erinevate hindadega

jms. Samuti võivad erineda ettevõtjate soovitavad kasumid ja püsikulud (nt bürookulud).

3-19-2248

7(11)

15. Kaebaja kaebuse lisad 4 ja 5 ei tõenda need, et ka kolmandatele isikutele kaasnevad

hankelepingu täitmisel just sellised ja sellises suuruses kulud. Nt erinevalt kaebajast on

kolmandad isikud kohalikud ettevõtjad ja seetõttu jäävad nende puhul ära kaebaja

kalkulatsioonis toodud Eesti ja Poola vahelised sõidukulud. Kalkulatsioonis nähtub uute

töötajate töölevõtmise ja neile töövahendite soetamise kulud. Kolmandatele isikutele ei pruugi

selliseid kulusid kaasneda, sest neil võib meeskond olla juba komplekteeritud. Seega ei anna

nimetatud dokumendid alust kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuses

kahelda.

Lisaks on tegemist uute tõenditega. Kuna kaebaja ei esitanud neid dokumente juba

vaidlustusmenetluses ega ole põhjendanud, miks tal ei olnud võimalik neid dokumente juba

VAKO-le esitada, siis esineb iseenesest alus nende dokumentide tähelepanuta jätmiseks.

16. Kaebaja viide RHS § 115 lg 2 p-le 1 ei ole asjakohane. Esiteks tuleb ka selle sätte järgi

võrrelda omavahel vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumusi. Seega ei saa teha võrdlust

CINANIL-i ja kaebaja pakkumuste maksumustega. Teiseks reguleerib see säte konkreetselt

ehitustööde hangetes tehtud pakkumuste maksumuste kontrolli. Praegusel juhul olid hanke

esemeks tarkvaralised arendustööd. Ehitustööd ja tarkvaralised arendustööd on olemuslikult

väga erinevad. Ehitustööde maksumusi on võimalik lihtsamini omavahel võrrelda, sest

ehitusmaterjalide hinnad on üldjuhul teada, vajaminev ehitusmaterjalide kogus on

ehitusprojektist ettenähtav, ehitamisele kuluvad töötunnid on kogenud ehitaja jaoks reeglina

välja arvutatavad ja ehitustööliste palgad ei erine märkimisväärselt. Tarkvaralised arendustööd

tähendavad intellektuaalset tööd. Sellele kuluv tööaeg ei ole täpselt ette ennustatav. Olenevalt

töö tegija võimekusest, meeskonna suurusest, kasutatavast tarkvarast või tehnoloogiast ning

väljatöötatava programmi iseärasustest võib töö tegemiseks kuluda väga erinev aeg. Samuti

erinevad kulud olenevalt meeskonna liikmete tasudest. IT valdkonnas erinevad palgad

üldteadaolevalt suurel määral. Samuti erinevad suurel määral erinevate tarkvarade hinnad.

Seepärast ei saa IT valdkonnas tarkvaraliste arendustööde puhul pidada 17%-list maksumuse

erinevust ebatavaliseks ega põhjendatud kahtlust äratavaks.

17. Hanketeate järgi kaasneb hankega raamlepingu sõlmimine ühe pakkujaga (p IV.1.3)

60 kuuks (p II.2.7). Lepingu kestvus 5 aastaks tuleneb riistvara elutsüklist. Kuna tarkvara puhul

on 1 aasta arendust ja 4 aastat hooldust, siis on lepingu eesmärgiks elutsükli pikkus 5 aastat

(p IV.1.3). Raamlepingu eeldatav kogumaksumus on 2 180 000 eurot (p II.1.5, II.2.6).

Vastustaja selgituste kohaselt on hanke eseme eeldatavaks maksumuseks 1 090 000 eurot.

Raamlepingu eeldatav kogumaksumus 2 180 000 eurot pidi hõlmama lepingu võimalikku

kallinemist ja täiendavate arendustööde tegemise vajadust.

18. Nii RHS § 23 lg 2 p 1 kui ka lg 4 järgi tuleb riigihanke eeldatava maksumuse hulka arvata

eeldatavalt makstav kogusumma. RHS § 23 lg 2 p 1 järgi tuleb eeldatava maksumuse hulka

arvata ka võimalikud tulevikus tekkivad kohustused ja leping uuendamised.

Kuna eeldatav maksumus peab hõlmama ka tulevikus tekkida võivad kulusid, millega

pakkumuse koostamisel ei arvestata, siis ei saagi riigihanke eeldatav maksumus ja pakkumuse

maksumus olla alati üheselt võrreldavad.

19. Vaidlusaluses

hankes

tuli

pakkumuse

maksumuse

dokumendil

„Pakkumus.

Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ kajastada pakutavat hinda jagatuna 5-aastase

perioodi peale. Iga aasta kohta märgitud summa pidi hõlmama AMS-i esialgse väljatöötamise

kulusid koos aasta jooksul osutatavate garantiitööde ja tugiteenusega. Garantiitööde ja

tugiteenuse raames tuli teostada vähemalt üks iga-aastane suurem AMS-i ja selle komponentide

3-19-2248

8(11)

uuendus koos vajalike arendustöödega. Seega tuli pakkumuse maksumusse arvata ta tulevased

täiendavad tööd.

Samas nähtub vastavustingimuste p-st 7, et pakkujad pidid lisaks esitama hinnakirja

(tunnihinna) täiendavate arendustööde kohta, mis ei ole hankedokumentidega hõlmatud.

Järelikult pidas vastustaja võimalikuks, et lisandub veel täiendavaid arendustöid, ja küsis nende

kohta eraldi hinnakirja, millega ei ole pakkumuse maksumuse koostamisel arvestatud.

Eeltoodut arvestades sai riigihanke eeldatav maksumus olla suurem kui pakkumuste

maksumused.

20. Vastustaja esitas 22.11.2019 VAKO-le kulude kalkulatsiooni „Type “B” Cost Estimate for

NATO Cyber Range Capability - Phase 1“, mille lk-l 33 on teise tööetapi „WP2 - Activity

Management System“ (praeguse hanke ese) hinnaks märgitud 1 090 000 eurot (vt ka vastustaja

poolt kohtule esitatud dokumenti „AVALIK Project Life Cyctle Cost Overview (EN)“ ja selle

tõlget „AVALIK Project Life Cyctle Cost Overview (ET)(2)“). Nimetatud kulude

kalkulatsioonile on tehtud viide hankedokumentide tehnilise kirjelduse p-s 4.1.5 ja väidetavalt

on see dokument tehtud hankemenetluses pakkujatele kättesaadavaks. Tegemist on 19.05.2017

avaldatud dokumendiga, seetõttu ei saa selles toodud summat pidada tagantjärele otsituks, vaid

vastustaja eelhinnanguks hangitava eseme soetuskulu kohta. Arvestades seda soetuskulu, ei saa

kolmandate isikute pakkumuse maksumust 1 170 000 eurot pidada kahtlustäravaks või

põhjendamatult madalaks. See ületas hankija eeldatavat maksumust ega saanud seetõttu

tekitada vastustajas kahtlusi maksumuse põhjendatuses.

21. Hanketeatesse märgitud eeldatava kogumaksumuse saamiseks korrutas vastustaja

väidetavalt kulude kalkulatsioonis toodud maksumuse kahega. Iseenesest on küsitav, kas lisaks

hankeesemele ja selle iga-aastasele arendus- ja hooldustöödele täiendavalt tellitavad arendus-

ja hooldustööd saavad kaasa tuua kulud, mis ületavad hankeeseme maksumuse kahekordselt.

Kuid sellekohased küsitavused seavad kahtluse alla hanketeatesse märgitud eeldatava

maksumuse põhjendatuse. See, et vastustaja võib olla hanketeatesse märgitud eeldatava

maksumuse valesti arvutanud, ei anna alust pidada kolmandate isikute pakkumuse maksumust

põhjendamatult madalaks. Ka kaebaja enda pakkumuse maksumus jääb hanketeatesse märgitud

eeldatavast maksumusest tunduvalt madalamaks (erinevus 35%), mis kinnitab, et hanketeatesse

märgitud eeldatav maksumus ei kajasta hankeeseme turuhinda, vaid on arvestatud suure

reserviga.

22. Põhjendamatu on kaebaja etteheide, et kolmandate isikute eelistamist näitab asjaolu, et

vastustaja võimaldas neil pakkumuse maksumuse arvutamisel arvestada võimalusega saada

suuremas mahus täiendavat tasu tööde kallinemise või täiendavate arendustööde kaudu. Täpselt

sama võimalus oli ka teiste pakkujatel. Vastustaja ei ole hankedokumentides varjanud, et

raamlepingu täitmise raames võidakse tellida ka täiendavaid arendustöid, mida ei ole

hankedokumentides välja toodud. Selleks küsiti pakkujatelt täiendavat hinnakirja. Ka

hanketeatesse märgitud raamlepingu eeldatav maksumus pidi pakkujatele näitama, et lepingu

täitmiseks on arvestatud suurem summa kui hanke eseme soetamiseks kulub. Seega said kõik

pakkujad arvestada sellega, et lisaks tellitavale arendustööle võivad kaasneda täiendavad

arendustööd, mida tasustatakse eraldi. Kolmandaid isikuid ei ole selles osas kuidagi eelistatud.

23. Kuna kolmandate isikute pakkumuse maksumus ei pidanud äratama vastustajas kahtlusi

selle maksumuse põhjendatuses, siis ei pidanud ta hakkama maksumuse põhjendatust

kontrollima ja selle kohta selgitusi küsima. Vastustaja käitumine ei ole selles osas õigusvastane.

Konkurentsi kahjustav eelis

3-19-2248

9(11)

24. Kaebaja heitis ette kolmandate isikute hankemenetlusest kõrvaldamata jätmist. Kaebaja

leidis, et kuna kolmandad isikud osalesid riigihanke ettevalmistamisel, siis oli neil olemas

konkurentsieelist andev teave pakkumuse koostamiseks, mis seadis nad teiste pakkujatega

võrreldes soodsamasse olukorda.

25. RHS § 95 lg 4 p 7 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja,

kelle pakkumuse või taotluse koostamisel on osalenud isik, kes on osalenud sama riigihanke

ettevalmistamisel või on muul viisil hankijaga seotud, ja sellele isikule seetõttu teadaolev info

annab talle eelise teiste riigihankes osalejate ees ning sellest tingitud konkurentsi moonutamist

ei ole muude vahenditega võimalik vältida.

RHS § 10 lg 3 sätestab, et kui ettevõtja on osalenud sama paragrahvi lg-s 2 nimetatud turu-

uuringus või olnud muul moel kaasatud riigihanke ettevalmistamisse, võtab hankija tarvitusele

meetmed konkurentsi moonutamise ärahoidmiseks, sealhulgas: 1) esitab riigihanke

alusdokumentides teabe, mis edastati turu-uuringus osalenud või muul moel riigihanke

ettevalmistamisse kaasatud ettevõtjale seoses riigihanke ettevalmistamises osalemisega või

selle tulemusel; 2) määrab pakkumuse või taotluse esitamisele piisavalt pika tähtaja, et turu-

uuringus osalenud või muul moel riigihanke ettevalmistamisse kaasatud ettevõtjal ei tekiks

seoses teabe eelneva valdamisega eelist teiste ettevõtjate ees.

26. Hankedokumentide tehnilise kirjelduse p-s 4.19 on tehtud viide uuringule „Cyber Range

Digital Library Study“. Uuring on internetis avalikult kättesaadav2. Uuringu lk-lt 2 on näha, et

uuring viidi läbi Tallinna Tehnikaülikooli ja GuardTime AS-i koostöös. Väidetavalt on see

uuring tehtud hankemenetluses pakkujatele kättesaadavaks.

27. Kohus leiab, et kuna uuringule on hankedokumentides selgelt viidatud, uuringutulemused

on avalikult kättesaadavad ja pakkumuste esitamiseks anti piisav tähtaeg (1 kuu – hange

kuulutati välja 14.09.2018 ja pakkumuste esitamise tähtpäevaks oli 15.10.2018 (hanketeate

p IV.2.2)), siis on vastustaja võtnud tarvitusele piisavad meetmed konkurentsi moonutuste

ärahoidmiseks. Kaebaja ei ole väitnud, et uuringutulemustega tutvumiseks ja sellele teabele

tugineva pakkumuse esitamiseks oli aega ebapiisavalt.

28. Kaebaja ei ole viidanud ühelegi konkreetsele teabele, mis sai kolmandatele isikutele

pakkumuse koostamisel mingi eelise anda. Tegemist on ebamäärase ja kontrollimatu väitega.

Vastustaja heitis kaebajale ette, et tema pakkumus ja täiendavalt esitatud selgitused ei

sisaldanud kõiki komponente, mida kaebaja hankelepingu täitmiseks kasutaks. Kaebaja

põhjendas täpsemate selgituste ja komponentide kajastamata jätmist pakkumustele seatud

mahupiiranguga, mitte sellega, et ta ei teadnud selliste komponentide kajastamise vajadusest.

Seega ei olnud mittevastava pakkumise koostamise põhjuseks kaebajal sellise teabe puudumine,

mis oli väidetavalt kolmandatele isikutele teada, vaid kaebaja enda hooletus pakkumuse

koostamisel. Vajadusel saanuks kaebaja vastustajalt üle küsida, kas eelistatud on ettenähtud

mahupiiridesse jäämine või võimalikult üksikasjaliku kirjelduse esitamine pakutavast

tehnoloogiast ja selle komponentidest.

29. Kaebaja heidab vastustajale ette kolmandate isikute pakkumuse vastavuse ebaõiget

hindamist, leides, et kui teistes pakkumustes peale kolmandate isikute oma olid täpselt samad

puudused, siis näitab see, et kolmandatel isikutel oli pakkumuse koostamisel eelis/täiendav

teave või nende pakkumust hinnati ebaõigesti.

2 https://www.etag.ee/wp-content/uploads/2019/05/CR-Digital-Library-Study_KAM.pdf.

3-19-2248

10(11)

Kaebaja ja CINAMIL-i pakkumustele heideti ette seda, et need ei sisaldanud VXLAN-i

(tehnilise kirjelduse p 4.3.4), terviklikkuse kontrolli mooduli (tehnilise kirjelduse p 6.16) ning

saniteerimise ja kontrolli mooduli (tehnilise kirjelduse p F-393) komponente.

29.1. Hankedokumentide tehnilise kirjelduse p 4.3.4 järgi peab pakkumus sisaldama

küberharjutusväljakul kasutatava võimaliku võrgu kirjeldust, milles kirjeldatakse IPv6, IPv4

(kaksikvirn) ja VXLAN-i kasutamist (seoses füüsiliste ja virtuaalsete seadmetega), SD-WAN-i

kasutamist küberharjutusväljaku välisklientide seansside lõpetamiseks, virtuaalruuterite (nt

VMware NSX, Cisco Nexus ja Open vSwitch) võimalikku kasutust ja nende piiranguid,

kasutuskõlblikku (lahtikapseldusel põhinevat) täielikku paketipüüki mänguvõrgust (nt portide

peegeldamise teel), interneti simulatsiooni võrdluses tegeliku internetikasutusega (1-3 lk).

Kolmandate isikute pakkumuse dokumendis „3_1_434 - Potential Network Description“ on

välja toodud VXLAN-i kasutamise tingimused.

29.2. Hankedokumentide tehnilise kirjelduse p 6.16 alapunkti F-401 järgi tuleb

tervikluskontrolli

moodulis

kasutada

tehnoloogiat,

mis

tagab

võimaluse

teha

küberharjutusväljaku tehiste suhtes kolmanda isiku sõltumatut tervikluskontrolli.

Kolmandad isikud toovad pakkumuse dokumentides „2_1_433 - Initial List of Components“ ja

„5_1_436 - Component Relations“ välja tarkvara, mida kasutatakse andmete terviklikkuse

tagamiseks.

29.3. Hankedokumentide tehnilise kirjelduse p 6.15 alapunkti F-393 järgi peab puhastus- ja

kontrollmoodul võimaldama operaatoril või administraatoril kasutada tarkvarapõhist andmete

kustutamise tööriista või meetodit tegevusega seotud andmete turvaliseks ülekirjutamiseks.

Kolmandad isikud nimetavad pakkumuse dokumentides „2_1_433 - Initial List of Components“

ja „5_1_436 - Component Relations“ ära tarkvara, mida kasutatakse andmete turvaliseks

kustutamiseks.

29.4. Järelikult on kolmandad isikud toonud oma pakkumuses välja tarkvara ja komponendid,

mis on jäänud kaebajal väidetavalt esitamata. Seega ei ole kolmandate isikute pakkumuse

vastavaks tunnistamise otsus selles osas õigusvastane.

30. Kuna ei ole näha, et kolmandad isikud oleksid uuringus osalemise tõttu saanud mingi

konkurentsieelise,

samuti

on

vastustaja

võtnud

tarvitusele

meetmed

võimaliku

konkurentsimoonutuse vältimiseks, siis puudus alus kolmandaid isikuid hankemenetlusest

kõrvaldada.

Otsus ja menetluskulude jaotus

31. Eeltoodud põhjendustel jätab kohus kaebuse tervikuna rahuldamata.

32. Menetluskulud jäävad kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 1).

32.1. Vastustaja ei ole taotlenud tema menetluskulude väljamõistmist kaebajalt ega ole

esitanud kohtule tähtaegselt menetluskulu dokumente, seepärast jäävad tema võimalikud

menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1).

32.2. Kuna kolmandad isikud osalesid menetluses vastustaja poolel, tuleb nende

menetluskulud välja mõista kaebajalt.

32.2.1. Kolmandad isikud esitasid 07.01.2020 taotluse mõista kaebajalt välja menetluskulud

summas 4817 eurot (ilma käibemaksuta). Menetluskulud koosnevad õigusabi kuludest.

3-19-2248

11(11)

Taotlusele on lisatud Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ 07.01.2020 arve

nr TLL40300025 summas 5780,40 eurot (koos käibemaksuga) ja ajaaruanne.

32.2.2. Kaebaja vaidles kolmandate isikute 07.01.2020 taotlusele vastu, sest see on esitatud

teadlikult pärast kohtu määratud tähtaega.

Kohus otsustas 15.12.2019 määruses lahendada asja kirjalikus menetluses, andis

menetlusosalistele täiendavate seisukohtade, taotluste ja tõendite, sh menetluskulu

dokumentide, esitamiseks tähtaja kuni 06.01.2020, teise menetlusosalise poolt esitatule

vastamiseks kuni 10.01.2020 ning otsustas teha kohtuotsuse avalikult teatavaks 16.01.2020.

Sama määrusega nõudis kohus kõigilt menetlusosalistelt täiendavaid dokumente. Ainsana jätsid

kohtunõude täitmata kolmandad isikud, kes esitasid 22.12.2019 vastuväite kohtunõudele.

Kohus jättis 03.01.2020 määrusega vastuväite rahuldamata ja kohustas kolmandaid isikuid

esitama nõutud dokumendid hiljemalt 09.01.2020.

Kohus nõustub kaebajaga, et kolmandatel isikutel oli võimalik menetluskulu dokumente

tähtaegselt esitada. Täiendavate menetluskulude kohta, mis kaasnesid kohtu 03.01.2020

määruse täitmisega, saanuks kolmandad isikud esitada täiendava taotluse ja selle hilisem

esitamine olnuks põhjendatud sellega, et need kulud kaasnesid hiljem. Hilisemate kulude kohta

arve ja taotluse esitamise vajadus ei saanud aga takistada kaebajal varasemate kulude kohta

õigeaegselt taotlust esitada. Seega jätsid kolmandad isikud teadlikult ja ilma mõjuva põhjuseta

menetluskulu dokumendid kohtule õigeaegselt esitamata.

Samas peab kohus ka mõjuva põhjuseta hilinenult esitatud taotluse osas arvestama HKMS § 51

lg-ga 4. Kuna kolmandate isikute poolt hilinenult esitatud menetluskulu dokumendid ei

põhjustanud menetluse viibimist ja kaebajal oli võimalus neile vastu vaielda, siis puudub alus

jätta neid menetluskulusid tähelepanuta.

32.2.3. HKMS § 109 lg 6 järgi mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud

menetluskulud. Kohtu hinnangul on kolmandate isikute õigusabi kulud summas 4817 eurot asja

mahtu ja keerukust arvestades ilmselgelt liiga suured. Kohus arvestab seejuures ka asjaoluga,

et samad esindajad esindasid kolmandaid isikuid ka vaidlustusmenetluses, seega kujundati

seisukohad välja juba vaidlustusmenetluses, kus kaebajalt mõisteti kolmandate isikute kasuks

välja esindaja kulud summas 2594,40 eurot. Kohtumenetluses esitasid kolmandad isikud küll

rohkem menetlusdokumente, kuid osad menetlusdokumendid ja sellega seotud kulud olid

tarbetud (kohtunõudele vastuväite esitamine). Kohus peab eeltoodud asjaolusid arvestades

põhjendatud kuluks 2300 eurot ja mõistab selle kaebajalt kolmandate isikute kasuks välja.

32.2.4. Kolmandad isikud esitasid 10.01.2020 täiendava menetluskulude nimekirja, millega

taotleti kaebajalt 163,73 euro (ilma käibemaksuta) väljamõistmist. Tegemist on tõlkekuludega.

Taotlusele on lisatud OÜ Kaunis Keel 10.01.2020 arve nr 03/2020 summas 163,73 eurot.

Nimetatud kulu tuleb kaebajalt kolmandate isikute kasuks välja mõista. Kuna kõik

hankedokumendid ja pakkumuse dokumendid olid võõrkeelsed, siis oli tõlke tagamine

vaidlusaluses osas vajalik ja tõlkekulude kandmine oli põhjendatud. Kulusid ei saa pidada

põhjendamatult suurteks. Tõlkekulude kohta hilinenult esitatud taotlus ei pikendanud menetlust

ja selle hiline esitamine on põhjendatud kulude hilisema tekkimisega.

/allkirjastatud digitaalselt/