3-18-1445/46 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Ringkonnakohus

Kohtukoosseis

Eesistuja Maret Altnurme, liikmed Oliver Kask ja

Villem Lapimaa

Otsuse tegemise aeg ja koht

30. august 2019, Tallinn

Haldusasja number

3-18-1445

Haldusasi

OÜ Alfa-Omega Communications kaebus Ettevõtluse

Arendamise

Sihtasutuselt

427,10

euro

väljamõistmiseks koos viivisega ning riigihangete

vaidlustuskomisjoni 22.06.2018 otsuse nr 12.2-9/11

tühistamiseks

Menetlusosalised

Kaebaja – OÜ Alfa-Omega Communications, seaduslik

esindaja VA, volitatud esindaja v.adv Andres Vinkel

Vastustaja

–

Ettevõtluse

Arendamise

Sihtasutus,

volitatud esindajad v.adv Kristina Uuetoa-Tepper ja

Birgit Vilippus

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Halduskohtu 7. jaanuari 2019. a otsus

Menetluse alus ringkonnakohtus

OÜ Alfa-Omega Communications apellatsioonkaebus

Asja läbivaatamine

26. augusti 2019. a kohtuistungil

RESOLUTSIOON

1. Jätta OÜ Alfa-Omega Communications apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna

Halduskohtu 7. jaanuari 2019. a otsus haldusasjas nr 3-18-1445 muutmata.

2. Jätta menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud nende endi kanda.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult

teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 30.09.2019, välja arvatud HKMS § 212 lg 1 teises

lauses sätestatud juhul (HKMS § 212 lg 1).

Vastuseks

esitatud

kassatsioonkaebusele

võib

teine

menetlusosaline

esitada

vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse

esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on

pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3).

Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida,

vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS

3-18-1445

2(15)

§ 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus

kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist

vajalikuks (HKMS § 223 lg 1).

Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal

Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata

menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab

menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta

menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (EAS) korraldas vahemikus 12.05.2015‒17.11.2015

riigihanke „Suhtekorraldusteenus 2016‒2019“ (viitenumber 157680). Riigihanke tulemusena

sõlmis EAS raamlepingu kolme pakkujaga: ühispakkujad OÜ Alfa-Omega Communications

ja Miltton OY; ühispakkujad Baltijas Reklama OÜ ja LH Concept OÜ; ühispakkujad KPMS

& Partnerid OÜ ja AD Angels OÜ (KPMS).

2. Raamlepingu alusel korraldas EAS menetluse hankelepingu „Sihtturgude (Saksamaa,

Norra, Rootsi, Suurbritannia, Eesti) ja sihtturgude ülesed PR teenused ja suhtekorraldus

2017‒2018“ sõlmimiseks. Tähtpäevaks esitasid pakkumused kõik raamlepingu pooled.

3. EAS teatas 20.03.2017 pakkujatele, et lükkas Baltijas Reklama pakkumuse tagasi,

tunnistas OÜ Alfa-Omega Communications ning KPMS pakkumused vastavaks, omistas

KPMS pakkumusele 87,00 punkti ja OÜ Alfa-Omega Communications pakkumusele 85,58

punkti, tunnistas edukaks KPMS pakkumuse ning otsustas sõlmida hankelepingu KPMS-ga.

EAS sõlmis KPMS-ga hankelepingu 21.03.2017. EAS teatas 22.03.2017 hankelepingu

sõlmimisest OÜ-le Alfa-Omega Communications.

4. OÜ Alfa-Omega Communications esitas 20.03.2018 riigihangete vaidlustuskomisjonile

(VAKO) taotluse hankija poolt kõnealuse riigihankega tekitatud kahju hüvitamiseks 169

179,24 euro (lisaks viivis) ulatuses.

5. VAKO jättis 22.06.2018 otsusega nr 12.2-9/11 kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete

seaduse (RHS) § 126 lg 1 p 4 alusel kahju hüvitamise taotluse rahuldamata ja OÜ Alfa-

Omega Communications menetluskulud tema enda kanda. VAKO leidis, et väljakujunenud

kohtu- ja vaidlustuspraktika järgi eeldab riigihankega tekitatud kahju hüvitamine esmaste

õiguskaitsevahendite ammendumist. Taotleja ei ole esmast õiguskaitsevahendit ammendanud

ja selleks ei leidu mõjuvat põhjust. Vastavalt RHS § 117 lg 21 p-le 6 võib pakkuja vaidlustada

hankelepingu, kui hankija on sõlminud hankelepingu RHS § 71 lg-s 4 sätestatud korda

rikkudes. Sättest nähtub, et kui hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kelle pakkumus ei ole

soodsaim või kelle pakkumus tuleks tagasi lükata, ei riku hankija mitte üksnes iseenda poolt

raamlepingus kehtestatud reegleid, vaid ka RHS § 71 lg 4 p-i 4, mille rikkumist taotleja

hankijale ette heidabki. Taotlejal oli seaduslik võimalus väidetavalt ebaõigesti sõlmitud

hankelepingut vaidlustada, taotleda selle tühisuse tuvastamist või alternatiivselt hankelepingu

kehtima jäämist, kuid selle tähtaja lühendamist ning esitada VAKO-le 30 päeva jooksul

õiguste rikkumisest teada saamisest vaidlustus, st hiljemalt 03.07.2017. Seda taotleja ei teinud.

Käesoleval juhul ei kohaldu ka RHS § 711 lg 1, sest hankija ei oodanud hankelepingu

sõlmimisega minimaalselt 14 päeva.

6. EAS ütles 04.07.2018 avaldusega raamlepingu kõigi raamlepingu partnerite suhtes

erakorraliselt üles ning ükski raamlepingu partneritest ei ole raamlepingu lõpetamisele

3-18-1445

3(15)

vastuväiteid esitanud. OÜ Alfa-Omega Communications suhtes ütles EAS raamlepingu üles

raamlepingu rikkumise tõttu.

7. OÜ Alfa-Omega Communications esitas 19.07.2018 Tallinna Halduskohtule kaebuse

VAKO 22.06.2018 otsuse tühistamiseks ja EAS-lt 171 427,10 euro ning viivise

väljamõistmiseks (viivis põhinõudelt alates kohtuotsuse tegemise päevast võlaõigusseaduse

(VÕS) § 113 lg-s 1 sätestatud määras).

Saades teada hankija otsusest tunnistada soodsaimaks KPMS pakkumus, pöördus kaebaja

koheselt vastustaja poole taotlusega mitte sõlmida hankelepingut, kuid vastustaja sõlmis siiski

hankelepingu. Koheselt peale hankelepingu sõlmimisest teada saamist pöördus kaebaja

VAKO-sse küsimusega, kas tal on säilinud mingi võimalus hankelepingut vaidlustada. VAKO

vastus kaebaja küsimustele oli üheselt arusaadav: „Seega eelnimetatud rikkumiste puudumisel

ei too hindepunktide andmine (ka ebaõige) kaasa hankelepingu tühisust.“. Järelikult, kui antud

asjas kaebaja olekski pidanud rakendama mingeid esmaseid õiguskaitsevahendeid, siis oli see

tal igal juhul takistatud, sest selline väidetav võimalus ei olnud arusaadav isegi mitte

asjatundjale.

RHS § 71 lg-s 4 määratletud korra järgimine ei ole sama, mis sisuliselt õige või vale otsuse

tegemine. Menetlusnormide rikkumist ei olnud, sest hankeleping sõlmiti seaduses viidatud

korra kohaselt, tehes seda isikuga, kelle hankija oli eelnevalt määratlenud RHS § 71 lg 41

alusel soodsaima pakkumuse esitajaks. Asjaolu, et hankija otsus on sisuliselt vale, on aluseks

sisulisele vaidlusele RHS materiaalõiguse normide kohaldamise üle. Seadusandja on

võimaldanud hankelepingut vaidlustada ilmselgete menetlusnormide (korra) rikkumisel.

Praeguses asjas toimub aga esmane vaidlus hankija otsuse sisulise ebaõigsuse ja selle

tagajärgede üle. Sisult vale otsuse tegemine ei ole menetluskorra rikkumine.

VAKO ei ole arvestanud asjaoluga, et EAS CC isikus saatis kaebajale 30.05.2017 kirja, mille

sisu saab mõista vaid ähvardusena piirata tellimusi olemasolevate hankelepingute raames.

Seega on haldusorgan ise takistanud kaebajal õiguste kaitsmist. Tähele tuleb ka panna, et

VAKO rahuldas oma varasema otsusega kaebaja varasema kahju hüvitamise taotluse sama

hankija vastu teises hankeasjas, sama raamlepingu raames. Eeltoodu näitab selgelt, et

õigusteenuseid mitteosutavalt pakkujalt ei saa eeldada arusaamist, et antud juhul saanuks

esitada veel sisulise vaidlustuse.

Vastustaja oleks vaidlusaluses hankes pidanud hanketingimuste p 3.2.3 alusel KPMS

pakkumuse tagasi lükkama, kuna eiratud oli hinnapäringu tingimusi. Tingimuste p-d 3.1.1 ja

3.1.2 sätestavad, et pakkumusega tuleb esitada nelja riigi kohta eraldi tegevusplaanid

kommunikatsioonitegevustele vastavalt p-s 2.4 nõutule. Punkt 2.4.1.3 loetleb, et

„kommunikatsioonitegevuste plaanid peavad sisaldama muuhulgas täpsustatud sihtgrupi

valikut, tegevusi, meediakanalite valikut, nende põhjendusi ja mahtu, sõnumeid, planeeritud

reach`i, ning muid kommunikatsioonitegevusi, et saavutada seatud eesmärke“. KPMS Rootsi

sihtturu kommunikatsiooniplaani pakkumuses puudus nii meediakanalite valik kui ka reach.

Inglismaa puhul puudus reach. Alternatiivselt oleks hindamiskriteeriumi p 7.2 alusel pidanud

vastustaja andma KPMS pakkumuse osadele, mis puudutavad Suurbritanniat ja Rootsit,

oluliselt vähem punkte. Õiguspärane hindepunktide arv KPMS pakkumuse Rootsi osale oleks

pidanud olema 5 (puudub reach) kui mitte 2 (ilma meediakanalite nimetamiseta).

Suurbritannia osale oleks olnud õiguspärane anda hindepunktiks 5 punkti. Eeltoodu tõttu

olnuks KPMS pakkumuse kogupunktide arv mitte 1,42 KPMS kasuks, vaid 7,58 kaebaja

kasuks.

Raamostu hinnapäringu p-st 4.1 nähtub, et ostetava teenuse hind on kuni 900 000 eurot

(käibemaksuta). Kuigi see summa on arvestatud kuni 31.12.2018, on vastustaja varasemalt

3-18-1445

4(15)

tellinud kaebajalt teenust keskmiselt 98,56% ulatuses eeldatud hanke mahust. See tähendab, et

tegelik summa, mida vastustaja enda tellitud teenuse eest antud juhul maksab, on eelduslikult

887 040 eurot (käibemaksuta). Kaebaja tegevkasum on viimase 4 aasta jooksul olnud

keskmiselt 28,44%. Selle alusel saab objektiivselt tuvastada kasu, millest kaebaja jäi ilma

Eesti turu puhul, kus kõik teenused oleks osutanud kaebaja ise. See tähendab, et Eesti turuga

seoses makstavatest summadest jääb kaebajale pärast kõikide kulutuste kandmist 28,44%.

Kaebaja

palgakulu

on

4%

vastustaja

poolt

makstud

rahast.

Oma

pakkumuse

ettevalmistamisele kulus kaebajal 200 tundi ning arvestatuna keskmise tööjõukuluga 10,55

eurot/tund ja tehniliste kuludega, on kaebaja pakkumuse ettevalmistamise kulu kokku 2284,09

eurot. Hankelepingust ilma jäädes jäi kaebaja ilma ka võimalusest tulevikus hangetel osaledes

viidata varasemale kogemusele ja ka oma käibele, mis oleks hankemahu võrra suurem.

Kaebaja kahju moodustub eelkõige saamata jäänud tulust, mis koosneb kolmest osast: tulu,

mida oleks saanud teenuste osutamisel Eesti turul; tulu, mida oleks saanud, osaledes 7

välisriigi turuga seotud teenuste osutamises; tulu, mida oleks saanud välisagentuuride poolt

makstavatest vahendustasudest. Lisaks tekkis kaebajal kahju, mis tekib hankelepingust ilma

jäämisel. Eesti kahju arvestamisel tugineb kaebaja asjaolule, et äriühingu puhastulu teenuse

osutamisest moodustas 28,44% käibest. Väliskahju puhul oli kaebaja enda osa teenuste

tegelikust eelarvest piiriüleste projektide puhul 12,3%. Kaebajal tekkis kahju seoses 7

välisturu teenindamata jätmisega. Ettevõtluses on tavaline, et kui töö/kliendi hangib keegi

teine, siis maksab töö tegija kliendi hankinud isikule vahendustasu ja see on reeglina 10‒12%.

Seetõttu oli kõigi välisagentuuridega kokkulepitud tasu sõltuvalt riigist 10‒12%. Vastavad

täpsemad arvutused on toodud välja kaebuse lisas 22. Kaebaja kahju tuvastamise aluseks ei

saa võtta makseid KPMS-le, vaid kaebajale tehtud seniste väljamaksete statistikat. Kokku on

kaebaja saamata jäänud kasu 169 143,01 eurot.

Kui vastustaja oleks teinud sisult õiguspärase otsuse soodsama pakkumuse tuvastamisel, oleks

tulnud sõlmida hankeleping kaebajaga ja kaebajal oleks olnud võimalik teenida tulu.

8. EAS palus jätta kaebuse rahuldamata.

RHS § 71 lg 4 p 4 rikkumise saab tuvastada üksnes hinnangu andmisel, kas pakkumused on

vastavaks tunnistatud ja neid hinnatud õigesti. Mistahes muul viisil ei ole võimalik tuvastada,

kas hankija on sõlminud hankelepingu just soodsaima pakkumuse teinud pakkujaga. Kaebajal

oli õiguslik võimalus vaidlustada hankeleping (RHS § 117 lg 21 p 6), millise vaidlustuse

põhjendatuks tunnistamisel oleks VAKO tuvastanud hankelepingu tühisuse (RHS § 126 lg 12

p 1). Arvestades, et kaebaja sai KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017, oleks

ta pidanud pöörduma VAKO-sse hiljemalt 21.04.2017. Vaidlustuse esitamisel ja kaebaja

suhtes positiivse lahendi tegemisel oleks kaebaja jäänud ilma teenuse osutamise võimalusest

maksimaalselt perioodil 22.03‒27.05.2017. Samas, alates ka hankelepingu sõlmimisest kuni

27.05.2017 osutas KPMS teenust mahus üksnes 49 614 eurot. Kaebaja on ise 16.03.2018

menetlusdokumendis kinnitanud, et EAS 16.03.2017 hindamisprotokolli p-des 2.4 ja 2.5

sisalduvad otsused on õiguspärased ning EAS ei ole nende tegemisel RHS § 71 lg-s 4

sätestatud korda rikkunud. Seega tunnistab kaebaja ise, et EAS sõlmis hankelepingu KPMS-

ga õiguspäraselt (RHS § 71 lg 4 p 4), mistõttu on kahju hüvitamise nõude rahuldamine

välistatud.

Kaebaja jättis teadlikult ja tahtlikult esmase õiguskaitsevahendi kasutamata (hankelepingu

vaidlustamata). Vaidlustus- ja kohtupraktika järgi eeldab riigihankega seoses tekitatud kahju

hüvitamine esmaste õiguskaitsevahendite ammendumist. VAKO ja kaebaja vaheline e-

kirjavahetus ei ole tõlgendatav kaebaja poolt väidetud viisil. VAKO on 24.03.2017 ja

3-18-1445

5(15)

10.04.2017 kirjades kaebajale selgitanud, et kaebajal on õigus pöörduda hankija otsuse

vaidlustamiseks VAKO poole ja taotleda hankelepingu tühistamist.

Vastustaja ei nõustu kaebaja väidetega seonduvalt RHS § 71 lg 41 kohaldamisega, millega

kaebaja põhistab RHS § 117 lg 3 kohaldamise eelduste täitmist. Vastustaja ei ole kasutanud

õigust teha RHS § 71 lg-s 41 sätestatud otsust, seda otsust ei saa tuletada 20.03.2019 e-kirjast

ja see asjaolu pidi kaebajale selguma hiljemalt 22.03.2017 e-kirjast, kust tuleneb sõnaselgelt,

et EAS ei kohalda kohustuslikku ooteaega. Samuti ei vasta 20.03.2017 e-kirjas sisalduv RHS

§ 71 lg 41 tingimustele. RHS § 71 lg 41 alusel tehtav otsus ja sellest pakkujate teavitamine on

meede, mis võimaldab hankijal tagada õiguskindlus hankelepingu kehtivuse osas ajaliselt

varem, ehk juba enne kui möödub RHS § 117 lg 21 p 6 alusel esitatava vaidlustuse esitamiseks

kehtestatud 30-päevane tähtaeg. EAS kirjeldatud korda seoses hankelepinguga ei rakendanud.

Kaebaja esitas hankija 30.05.2017 kirja moonutatud kujul. Kirja pealkiri on tekitatud kaebaja

enda poolt. Hankija tuletas kaebajale vaid meelde kliendisuhte iseloomu, sest kaebaja

käitumine lepingu täitmisel oli hankijale arusaamatu. Eeltoodus ei ole midagi õigusvastast.

KPMS pakkumust ei oleks tulnud tagasi lükata. Isegi kui kohus nõustub kaebaja väitega, et

KPMS poolt esitatud tegevusplaanides olid puudused, ei pidanud vastustaja KPMS pakkumust

tagasi lükkama. Isegi, kui vastustaja oleks pidanud pakkumuse tagasilükkamist kaaluma, siis

mitte hinnapäringu p 3.2.3, vaid p 3.2.1 alusel. Hinnapäringu p 3.2.3 alusel ei pidanud

vastustaja täiendavalt kontrollima tegevusplaani vastavust hinnapäringu tingimustele, kui

tegevusplaan oli vastustaja hinnangul sobiv ja teostatav. Vastupidise tõlgenduse kohaselt

oleks tegevusplaani sobivuse ja teostatavuse kontroll hinnapäringu p 3.2.1 alusel mõttetu,

kuna tagasi oleks tulnud lükata mistahes ulatuses mistahes sisulisele tingimusele mittevastava

tegevusplaaniga pakkumus. Sellise võimaluse hinnapäringu p 3.2.1 aga üheselt välistab.

KPMS pakkumusele ei tulnud anda oluliselt vähem hindepunkte. Hindamisprotokolli kohaselt

sai kaebaja võrreldes KPMS-ga paremaid hindepunkte nii tegevusplaanide (+3 hindepunkti)

kui ka koostööpartnerite kogemuse eest (+1 punkti). Kaebaja pakkumus sai kokkuvõttes

KPMS-ga võrreldes vähem hindepunkte põhjusel, et kõigi kaebaja sihtturgudel tegutsevate

koostööpartnerite tunnihinnad olid oluliselt suuremad kui KPMS-l (17%‒25%), mistõttu sai

kaebaja tunnihindadega võrreldes vähem hindepunkte (-5,42). Seega oli kaebaja pakkumus

KPMS pakkumusest rahaliselt arvestatavalt kallim ehk vähem soodne. KPMS Rootsi

tegevusplaanis on meediakanalid nimetatud. Vastustaja ei pidanud numbrilise reach-i

puudumise tõttu andma pakkumusele oluliselt vähem hindepunkte. Pakkumuse koosseisus

esitatud kommunikatsiooniplaanile andis hindepunkte hinnapäringu p-s 7.2 sisalduvas tabelis

toodud hindamiskriteeriumide alusel vastustaja poolt moodustatud komisjon kollegiaalselt.

Hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 toodud hindamiskriteeriumides ei ole nimetatud reach-i

numbrilisi vahemikke, mille puhul lugeda reach „suurimaks“ või „keskpäraseks“. Samuti

puuduvad suhtekorralduse valdkonnas objektiivsed mõõdikud, mis võimaldaksid mingi

tegevuse reach-i konkreetselt ja selgepiiriliselt lahterdada. Vastustaja andis KPMS Rootsi ja

Suurbritannia kommunikatsiooniplaanidele maksimaalse 11 hindepunkti asemel 8 hindepunkti

põhjusel, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud, samuti seetõttu, et

numbriline reach ei olnud välja toodud. Hinnapäringu p-st 7.2 ei tulene, et vastustaja oleks

pidanud hindepunkte täiendavalt langetama põhjusel, et väidetavalt pole „saavutatud“ ka

keskpärane reach. Vastustaja komisjoni liikmetel puudus mõistlik kahtlus, et KPMS

kommunikatsiooniplaanide reach jääb alla keskmise või on väiksem kui kaebaja

tegevusplaani reach.

Puudub põhjuslik seos KPMS pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse ja

väidetud kahju vahel. Kaebaja kandis kulusid pakkumuse koostamiseks raamlepingust

tuleneva pakkumuse esitamise kohustuse täitmiseks (raamlepingu p 17.2.4). Raamlepingu p

3-18-1445

6(15)

17.2.4 tõttu ei ole põhjendatud lähtuda RHS §-st 115. Olukorras, kus hankeleping oleks

sõlmitud, ei oleks kaebajale aga igal juhul pakkumuse koostamise kulusid hüvitatud.

Vastustaja ei oleks pidanud sõlmima kaebajaga hankelepingut ka siis, kui kaebaja pakkumus

oleks saanud kõrgemad hindepunktid. Kuna kaebaja koostööpartnerite tunnihinnad olid

oluliselt suuremad KPMS poolt pakutud tunnihindadest, oleks vastustaja jätnud kaebajaga

hankelepingu tõenäoliselt sõlmimata. Kui pakkumuste hindamine oleks toimunud kaebuse p-

des 20‒23 toodud põhjendustest nähtuvalt, siis oleks vastustaja andnud ka kaebaja

pakkumusele madalamad hindepunktid.

RHS rikkumise tõttu ei saa nõuda sõlmimata hankelepingust saamata jäänud tulu. Kuna RHS

§ 115 näol on tegemist erinormiga RVastS § 7 lg 3 suhtes, siis pakkumuse koostamise kulud

oleksid ainsaks kahjuks, mille hüvitamist saab kaebaja nõuda. Seega on väidetavalt saamata

jäänud tulu hüvitamine igal juhul välistatud. Väidetav pakkumuse ettevalmistamise kulu on

paljasõnaline ja ebausaldusväärne. Tegemist on kaebaja enda töötajate poolt kulutatud

tööajaga, mille tõendamiseks ei ole esitatud usutavaid ja objektiivseid tõendeid. Ei ole ka

eluliselt usutav, et pakkumuse koostamisele on kulunud 200 töötundi. Keskmiselt on pakkuja

jaoks avatud hankemenetluse pakkumuse esitamise ajakuluks 68 tundi, kogumaksumusega

604 eurot. Kuna tegemist on minikonkursiga, siis on mõistlik aja- ja ressursikulu 50 tundi.

Saamata jäänud tulu arvestus on alusetu ja tugineb põhjendamatutel eeldustel. Kaebaja ei ole

tõendanud, et kaotas võimaluse teenida tulu kogu hankelepingu perioodiks. Raamlepingu p

4.2 sätestas ka sõnaselgelt, et hankijal ei ole kohustust tellida töid maksimaalses eeldatavas

mahus. Seega on alusetu väide, et kaebaja oleks kindlasti saanud hankelepingu alusel tulu

mingis konkreetses suuruses ja meelevaldselt on kaebuse lisas 22 võetud aluseks, et

maksimaalsest mahust 900 000 eurot oleks teenust tellitud vähemalt 887 040 euro ulatuses.

Vastava eelduse põhjendamatust kinnitab asjaolu, et ajal, mil hankelepingu lõppemiseni on

jäänud vähem kui 2 kuud, on KPMS-lt kokku hankelepingu alusel ostetud teenuse maht

üksnes 403 473 eurot. Kaebuse lisas 22 esitatud tabelarvutus on põhjendamata. Kaebaja

hüpoteetiline saamata jäänud tulu ei saaks ka nõude põhjendatuse puhul olla enam kui 2640

eurot. Saadud summa on saadud nii, et kaebaja esitatud valem on jagatud kahega, kuna tulust

tuleb maha arvata muud kulud, mis on lisast 22 puudu. Hüvitist tuleb vähendada kuni

03.07.2017, st hetkeni, mil kaebaja minetas õiguse vaidlustada hankelepingut. Tõendamata on

ka see, et kaebaja ideed on nutikamad ja leidlikumad ja neil on rohkem potentsiaali.

Kolmandate osapooltega pole siduvaid alltöövõtulepinguid sõlmitud. Kaebaja poolt esitatud

kaebuse lisad 10‒16 ei tõenda kaebaja poolt soovitut.

9. Tallinna Halduskohus jättis 07.01.2019 otsusega kaebuse rahuldamata ja VAKO

22.06.2018 otsuse resolutsiooni muutmata ning menetlusosaliste menetluskulud nende endi

kanda.

VAKO on 22.06.2018 otsuses jätnud kaebaja 20.03.2018 taotluse kahju hüvitamiseks

sisuliselt läbi vaatamata. VAKO ei kontrollinud asja lahendamisel, kas kaebajaga jäi

hankeleping sõlmimata hankija otsuse õigusvastasuse tõttu, kuivõrd leidis, et esmaste

õiguskaitsevahendite kasutamata jätmine välistab kahju hüvitamise. Ehkki VAKO otsuse

resolutsioon, millega jäeti kahju hüvitamise taotlus rahuldamata, on õige, ei ole õiged VAKO

otsuses toodud põhjendused. VAKO otsuses esinevad puudused kõrvaldab kohus otsuses.

Kohus hindab hankija tegevuse õiguspärasust hankemenetluse korraldamisel ja kaebaja nõude

põhjendatust lähtudes kuni 31.08.2017 kehtinud RHS-s sätestatust (RHS § 219 lg 1).

Kui hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kelle pakkumus ei ole soodsaim (st hankija on

pakkumusi hinnanud valesti) või kelle pakkumus oleks tulnud tagasi lükata (st hankija on

eksinud pakkumuste vastavuse kontrollimisel), ei riku hankija mitte üksnes menetlusreegleid,

vaid tegemist on ka sisuliselt ebaõige otsusega RHS § 71 lg 4 p 4 mõttes. Kaebaja käsitus,

3-18-1445

7(15)

mille kohaselt on hankeprotseduur RHS § 71 lg 4 p 4 tähenduses korrektne, sõltumata

rikkumistest KPMS pakkumuse vastavuse ja majandusliku soodsuse hindamisel, on

vastuoluline ja ebaõige. Olukorras, kus kaebaja leidis, et 16.03.2017 hindamisprotokolli (I kd,

tl 186‒192) p-des 2.4 ja 2.5 sisalduvad otsused (KPMS pakkumuse edukaks tunnistamine ja

otsus hankelepingu sõlmimiseks KPMS-ga) on õiguspärased, puudub üleüldse hankija

õigusvastane otsus, mille tagajärjel minetas kaebaja võimaluse sõlmida hankeleping. Nimetatu

tähendaks ühtlasi, et kaebaja nõue kahju hüvitamiseks tuleks jätta igal juhul rahuldamata.

Eeltoodust tulenevalt oli kaebajal võimalus väidetavalt ebaõigesti sõlmitud hankelepingut

vaidlustada, taotledes selle tühisuse tuvastamist või alternatiivselt hankelepingu kehtima

jätmist, kuid selle tähtaja lühendamist (RHS § 117 lg 21 p 6, § 126 lg 12 p 2). Kaebaja sai

KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017, mil hankija teavitas kaebajat e-kirja

teel (I kd, tl 37), et sõlmis eduka pakkujaga 21.03.2017 hankelepingu. Seega oleks kaebaja

pidanud kooskõlas RHS § 121 lg-ga 14 pöörduma VAKO poole hiljemalt 21.04.2017. Kaebaja

seda ei teinud.

Praegusel juhul ei kohaldu RHS 711 lg 1, mis välistab raamlepingu alusel sõlmitud

hankelepingu tühisuse tuvastamise, kui hankija on järginud RHS § 71 lg-s 41 sätestatut ja

hankelepingut ei sõlmitud 14 päeva jooksul RHS § 71 lg-s 41 nimetatud teate esitamise

päevale järgnevast päevast arvates. Kohus nõustub vastustajaga, et hankija ei ole teinud

hankelepingu sõlmimiseks eraldi otsust RHS § 71 lg-s 41 alusel. Hankija on 16.03.2017

hindamisprotokollis hinnanud tavapärasel viisil hankemenetluses esitatud pakkumusi ning

kirjeldanud pakkumuste hindamisel tuvastatud asjaolusid ega ole teinud eraldi otsust tulevase

hankelepingu poole väljavalimise kohta. Dokumendis puudub RHS § 71 lg-s 41 sätestatud

nõuetele vastav analüüs ning dokument ei vasta sättes kirjeldatud nõuetele. Vastavatele

nõuetele ei vasta ka hankija 20.03.2017 e-kiri, millega edastati kaebajale üksnes väljavõte

16.03.2017 kuupäeva kandvast hindamisprotokollist. Ka ei sisalda 16.03.2017 protokoll ega

20.03.2017 e-kiri hankija otsust rakendada vabatahtlikku ooteaega raamlepingu alusel

hankelepingu sõlmimiseks (RHS § 711 lg 1). Praegusel juhul ei oodanud hankija hankelepingu

sõlmimisega minimaalselt 14 päeva, vaid sõlmis hankelepingu 21.03.2017. Asjaolust, et

hankija ooteaega ei kohaldanud ja sõlmis eduka pakkujaga hankelepingu, teavitas hankija

kaebajat juba 22.03.2017 e-kirjas (I kd, tl 37). Seega ei olnud hankelepingu tühisuse

tuvastamine RHS § 711 lg 1 kohaselt välistatud ja kaebajal säilis igal juhul võimalus

hankelepingu vaidlustamiseks.

Esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmine ei ole kahjunõude esitajale etteheidetav

juhul, kui nende kasutamine poleks kahju ära hoidnud, kahju kõrvaldanud või selle ulatust

vähendanud (vt nt Riigikohtu otsus asjas nr 3-3-1-16-16, p 14). Arvestades, et kaebaja sai

KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017, oleks ta pidanud kooskõlas RHS § 121

lg-ga 14 pöörduma VAKO-sse hiljemalt 21.04.2017. Kuna kaebaja on taotlenud tema poolt

esitatud vaidlustuste lahendamiseks tavapäraselt istungite korraldamist, siis oleks see

korraldatud 7 tööpäeva jooksul arvates vaidlustuse esitamisest (RHS § 125 lg 2) ning VAKO

oleks pidanud tegema otsuse hiljemalt 17.05.2017 (RHS § 127 lg 1). Praegusel juhul ei saa

lähtuda eeldusest, et VAKO otsus oleks ilmtingimata jõustunud 27.05.2017 ning tuleb

arvestada ka VAKO otsuse tegemisele järgneva võimaliku kohtumenetluse kestusega.

Arvestades, et kaebus oleks esitatud 29.05.2017 ning halduskohus oleks pidanud kaebuse läbi

vaatama 45 päeva jooksul, siis oleks halduskohus pidanud tegema otsuse hiljemalt

13.07.2017. Viidatud otsuse tegemisele oleks ilmselt järgnenud apellatsiooni- ja

kassatsioonimenetlus, mille osas HKMS ei sätesta asja läbi vaatamise kohustuslikku tähtaega.

Kui lähtuda analoogiast, siis haldusasjas 3-17-1410 kulus kohtutel asja menetlemisele kokku

16 kuud. Seega oleks ilmselt jõutud jõustunud lahendini 13.11.2018. Kui arvestada, et leping

teenuse osutamiseks KPMS-ga kehtis kuni 31.12.2018, siis ei oleks hankelepingu

3-18-1445

8(15)

vaidlustamine olnud selline abinõu, mis oleks ilmtingimata kaebajal tekkinud kahju ära

hoidnud või selle suurust oluliselt vähendanud. Seega ei ole õiguskaitsevahendi kasutamata

jätmine praeguses asjas kaebajale ette heidetav ning VAKO vastupidine seisukoht ei ole õige.

Eelneva tõttu ei hinda kohus kaebaja väiteid seonduvalt sellega, kas kaebajal esinesid

mõjuvad põhjused hankelepingu tähtaegseks vaidlustamata jätmiseks.

Hinnapäringu p 3.2.3 sätestab, et pakkumus lükatakse tagasi, kui eiratud on hinnapäringus

nõutud tingimusi. Kaebaja poolt esitatud argumentatsioonist tulenevalt ei oleks võimalikuks

pakkumuse tagasi lükkamise aluseks mitte hinnapäringu p 3.2.3, vaid p 3.2.1. Kui nõustuda

kaebaja

tõlgendusega,

siis

tuleks

pakkumus

lükata

tagasi

mistahes

mitteolulise

kommunikatsioonitegevuse plaanis esineva puuduse tõttu, st hankija diskretsioon oleks

redutseeritud nullini. Hinnapäringu p-d 3.2.1 ja 3.2.3 sellist tõlgendust aga ei võimalda.

Hinnapäringu p-s 2.4.1.3 toodud tingimuste eesmärgiks on võimaldada hankijal hinnata

pakkuja poolt esitatud kommunikatsioonitegevuste plaanide sobivust ja teostatavust. Muu

hulgas võimaldavad kavandatu sobivust hinnata meediakanalite valiku kirjeldus, planeeritud

reach jne. Seega oleks hankijal võimalik lükata pakkumus tagasi juhul, kui

kommunikatsioonitegevuste plaanide kirjeldused on neis esinevate puuduste tõttu kajastatud

niivõrd üldiselt või ebapiisavas mahus, et nende järgi ei ole üldse võimalik plaani sobivust ega

teostatavust hinnapakkumuse p-s 7.2 toodud hindamiskriteeriumide alusel hinnata. Reach`i

puudumine või meediakanalite valiku ebapiisav kajastamine või põhjendamata jätmine ei

olnud hinnapäringu tingimusi arvestades pakkumuse tagasilükkamise iseseisvaks aluseks, vaid

vastavate puuduste korral oli hankijal õigus anda pakkumusele vähem hindepunkte. Viidatud

seisukoht kehtib ka juhul, kui pakkumuse tagasilükkamise aluseks oleks hinnapäringu p 3.2.3.

See, kuidas pakkujad on pakkumuses nimetanud meediakanaleid või kuidas nad on nimetanud

reach`i, on pakkumuse kvaliteedi ja hindepunktide andmise küsimus, mitte aga pakkumuse

vastavuse või mitte vastavuse küsimus. Seega ei ole õige kaebaja väide, mille kohaselt oleks

vastustaja pidanud lükkama KPMS poolt esitatud pakkumuse tagasi.

Hindamisprotokolli kohaselt sai kaebaja pakkumus võrdluses KPMS pakkumusega paremaid

hindepunkte nii tegevusplaanide (+3 hindepunkti Norra tegevusplaani eest) kui ka

koostööpartnerite kogemuse eest (+1 Norra). Hindamisprotokollist (I kd, tl 186‒192)

nähtuvalt sai kaebaja pakkumus kokkuvõttes võrreldes KPMS pakkumusega vähem

hindepunkte põhjusel, et tema sihtturgudel tegutsevate koostööpartnerite tunnihinnad olid

kõrgemad kui KPMS-l. Kuivõrd kaebaja pakkumus sai hindamisprotokolli kohaselt kokku

85,58 punkti ja KPMS pakkumus 87,00 punkti, siis mõjutaks vastustaja eksimus

hindepunktide andmisel hindamisprotokolli tulemust kaebaja kasuks juba olukorras, kus

vastustaja on eksinud hindepunktide andmisel ainult 3 hindepunkti osas. Kohus ei nõustu

kaebajaga selles, et Rootsi tegevusplaanis ei ole meediakanaleid nimetatud. Hinnapäringu p-i

2.2.1 võib mõista selliselt, et hankija pidas meediakanalite all silmas paber- ja online-

väljaandeid, sotsiaalmeediat, raadio- ja telekanaleid ning üleriigilisi, regionaalseid ja

valdkondlikke meediaväljaandeid. Nimetatud loetelu ei ole ammendav. KPMS pakkumuses

on välja toodud pressiteadete edastamine ajakirjanikele, pressiürituste korraldamine,

erinevatel meediaüritustel osalemine, samuti on erinevatesse tegevustesse kaasatud blogijad ja

mõjutajad, sh kavandatakse blogijate ja juutuuberite kasutamist. See tähendab, et sõnumite

levitamist on kavandatud ka sotsiaalmeedia vahendusel. Ka kaebaja poolt esitatud BB

arvamusest (I kd, tl 51‒53) ei tulene, et meediakanalid on täielikult esitamata. Pigem

heidetakse arvamuses ette seda, et KPMS poolt valitud meediakanalid on kajastatud liiga

üldiselt. Vastava asjaoluga on hindepunktide andmisel juba arvestatud. KPMS Rootsi ja

Suurbritannia pakkumuse puhul oli reach konkreetselt välja toomata. Hinnapäringust

tulenevalt on saavutatav reach oma olemuselt seotud meediakanalite valikuga, st sõltub

sellest, milliseid meediakanaleid kavatseb pakkuja kasutada (hinnapäringu p 2.4.1.3). Puudub

3-18-1445

9(15)

vaidlus, et hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 sätestatud hindamiskriteeriumides ei ole välja

toodud reach`i numbrilisi vahemikke, mille puhul lugeda reach`i „suurimaks“ või

„keskpäraseks“. Seega on tegemist komisjoni hinnangulise otsusega. Kuivõrd vastustaja oli

hinnapäringus nõudnud planeeritud reach`i kajastamist, siis mõjutas planeeritud reach`i

kajastamine või kajastamata jätmine pakkumusele antud hindepunkte. Vastavast eeldusest on

lähtunud ka hindamiskomisjon. Vastustaja hindamiskomisjon andis KPMS Rootsi ja

Suurbritannia kommunikatsiooniplaanidele maksimaalse 11 hindepunkti asemel 8 hindepunkti

põhjusel, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud ning valitud

meediakanalite reach on keskpärane ja meediakanalite valiku põhjendused on keskpärased (vt

ka vastustaja 16.04.2018 vastus VAKO-le, p-d 3.6.3 ja 3.7.2. Hinnapäringu p-st 7.2 ei tulene,

et vastustaja oleks pidanud hindepunkte veel täiendavalt langetama põhjusel, et väidetavalt

pole saavutatud ka keskpärane reach. Tabeli ülesehitusest nähtub, et reach on seotud

meediakanalite valikuga ning hankija ei hinnanud hindepunktide andmisel üksnes seda, kas

reach

oli

välja

toodud,

vaid

hindepunktide

andmise

aluseks

oli

pakkuja

kommunikatsiooniplaan tervikuna. Kohus ei saa hakata ise teostama haldusorganile seadusega

antud kaalutlusõigust, vaid üksnes kontrollida kaalutluste teostamise õiguspärasust. Praegusel

juhul nähtub hindamisprotokollist, et komisjon on hindepunktide andmisel kaebaja poolt esile

toodud asjaoludega arvestanud, millest tulenevalt ei saa väita, et otsus oleks ilmselgelt

ebaõige. Vastustaja ei ole raamlepingu ja hinnapäringu tingimusi rikkunud ning puudub

õigusvastane tegevus RHS § 7 lg 1 tähenduses.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

10. OÜ Alfa-Omega Communications palub 05.02.2019 apellatsioonkaebuses halduskohtu

otsus tühistada ja uue otsusega kaebus rahuldada ning mõista vastustajalt välja menetluskulud.

Halduskohus

oli

põhjendamatult

paindlik

hinnapäringu

tingimuste

kohaldamise

kontrollimisel. Hankija enda poolt kehtestatud reeglitest mittekinnipidamine ohustab

riigihanke üldpõhimõtteid. Nii pakkujad kui kohus peavad lähtuma hankija kehtestatud

tingimustest

selliselt,

nagu

nad

on

vastavas

eluvaldkonnas

mõistetavad.

Suhtekorraldusteenuste valdkonnas on mõistetel „meediakanalite valik“ ja „reach“ oma

tähendus. Kaebaja esitatud asjatundja arvamuses on mh selgitatud, kuidas erialainimesed neid

mõisteid mõistavad. Halduskohus ei ole sellest tõendist lähtunud, vaid asus mõisteid omal

käel netipõhiselt (Wikipedia abil) sisustama.

Halduskohus tuvastas otsuses asjaolu, et KMPS Rootsi ja Suurbritannia pakkumuse puhul oli

reach konkreetselt välja toomata. Tegelikult oli valitud meediakanalite reach üleüldse välja

toomata. Asjaolu, et KPMS Rootsi pakkumuses puudus lisaks „meediakanali valik“, jäi

halduskohtul tuvastamata. Isegi kui nõustuda Wikipediaga, ei ole KPMS Rootsi pakkumuses

esitatud meediakanaleid, rääkimata valitud kanalitest. Hankija on hinnapäringu p-s 2.2.1

kirjeldanud, mida ta üldiselt pakkujalt järgneva kahe aasta jooksul ootab ja mida

meediaväljaannete all silmas peab. Selles punktis ei selgitata (ega saagi selgitada), milline pidi

olema konkreetse sihtturu kommunikatsioonitegevuste plaan. Nõuded konkreetsele plaanile

olid esitatud p-s 2.4.1.3. Konkreetse sündmuse kommunikatsiooniplaani puhul mõistavad

erialainimesed „valitud meediakanalite“ all konkreetseid ajalehti, ajakirju, tele- ja

raadiosaateid, meediaportaale. Nii on seda mõistetud ka kõigis ülejäänud hanke seitsmes

kommunikatsiooniplaanis, kus on kanalid nimeliselt esitatud. Juutuuber ja blogija ei ole

„valitud meediakanalid“, vaid eraisikud sotsiaalmeedias. „Valik“ oleks ka sotsiaalmeedia

puhul tähendanud konkreetse juutuuberi/blogija nime. Kommunikatsiooniplaanides tuli

kaasata nii klassikaline ajakirjandus kui ka sotsiaalmeedia (p 2.3.2.8). Etteöeldud nõude

üldsõnaline kordamine ei ole valiku tegemine. Ilma valitud meediakanalite välja toomiseta ei

3-18-1445

10(15)

ole tuvastatav ka „valitud meediakanalite reach“ (vt ka BB arvamust). Halduskohtu otsus on

vastuoluline ‒ kohus on otsuse p-s 37.3 ühelt poolt nõustunud sellega, et reach on

pakkumuses konkreetselt välja toomata, kuid teisalt leidnud, et reach on keskpärane.

BB arvamusest tulenevalt on „planeeritav reach“ sama oluline hindamiskriteerium kui

„meediakanalite valik“. Kaebaja on sõnaselgelt väitnud, et reach on numbriline näitaja. Lisaks

sellele on ka hinnapäringu lisas 1 tabel, mille pealkiri kohustab pakkujat esitama reach`i

numbrites. Isegi kui reach oleks väljendatav mingil muul viisil, siis vaidlusaluses hankes oli

nõutud teha seda numbriliselt ning Rootsi plaanis ei ole reach väljendatud ka mingil muul

viisil. Esitamata näitajat ei saa vastustaja „komisjoni hinnangulise otsusega“ suureks või

keskpäraseks määrata, nagu halduskohus leidis.

Halduskohus eksis, leides, et KPMS pakkumust ei olnud alust tagasi lükata. KPMS Rootsi

pakkumus oleks tulnud tagasi lükata nii hinnapäringu p 3.2.3 kui p 3.2.1 alusel. Mõlemad

punktid on imperatiivsed pakkumuse tagasilükkamise õiguslikud alused. KPMS Rootsi plaan

oli ilmselgelt selline, mis langes kategooriasse „esitatud nii üldiselt või ebapiisavas mahus, et

selle järgi pole võimalik plaani sobivust ega teostatavust hinnata“, sest plaanis puudusid

nõutud peamised elemendid: meediakanalite valik, mahud, põhjendused ja planeeritud reach

(numbrites). Meediakanalite valiku ja reach`i puudumine lõi olukorra, kus hindamistabeli p

7.2 alusel ei olnud üldse võimalik anda Rootsi plaani meediakanalite valiku osas hinnangut.

Halduskohus asus ebaõigesti kontrollima kaalutlusõiguse teostamise õiguspärasust, kuigi

„meediakanalite valiku“ ja „planeeritud reach`i“ andmete puudumisel ei ole hankijal midagi

kaalutleda.

Alternatiivselt ei ole KPMS pakkumusele antud punktide arv õiguspärane. Kui hankija on

kehtestanud imperatiivsed tingimused, siis ei saa hilisemalt hakata nende kohaldamisel

teostama kaalutlusõigust. Hinnapäringu p 7.2 teisest ja kolmandast lausest nähtuvalt on tegu

hankija kohustusega anda vähem punkte. Halduskohus on valesti kohaldanud p-s 7.2

sätestatud hindamismehhanismi. Esiteks on kaebaja väitnud, et kuna meediakanalite valik on

üldse esitamata, ei saa hinnata ka „valitud meediakanalite reach`i“ kvaliteeti ega valiku

põhjendatuse kvaliteeti. Teiseks pidanuks kohus hindamistabeli ülesehitusest tulenevalt

tuvastama p 7.2 alusel selle veeru, mis vastab täitmata jäänud kriteeriumidele. Halduskohus ei

ole arvestanud p 7.2 tingimusega, et konkreetse veeru punkt antakse pakkumusele, mis

sisaldab kõiki veeru 2 tingimusi. Halduskohus muutis alusetult imperatiivse tingimuse

hinnanguliseks. Pakkumus, mis sisaldanuks kõiki veeru 2 11-punkti alajaotuse kriteeriumeid,

pidanuks saama 11 punkti.

Tuvastamaks KPMS pakkumuse ebaõiget hindamist, on KPMS ja kaebaja pakkumuste

võrdlemine Rootsi ja Suurbritannia osas asjakohane. Kaebaja esitab tõlked kaebuse lisadest

23b ja 23d, mille võrdlemisel KPMS pakkumusega on vastuolu hindamises ilmne.

Kuna halduskohus ei võtnud seisukohta kaebaja kahju osas, jääb kaebaja halduskohtus

esitatud seisukohtade juurde. Mööndes, et kahju täpne tuvastamine võib olla keeruline, peab

kaebaja võimalikuks VÕS § 127 lg 6 kohaldamist, s.o hüvitise suuruse otsustamist kohtu

poolt. Viidatud alusel hüvitise suuruse otsustamisel tuleks arvestada: 1) EAS poolt hankele

eraldatud eelarve suurust – kuni 900 000 eurot käibemaksuta; 2) kaebaja suutlikkust pakkuda

hankele eelnenud neljal aastal EAS-le ideid ja teenuseid 98,56% ulatuses eelarvest ning

asjaolude puudumist, mis seaks kahtluse alla kaebaja suutlikkuse pakkuda samas mahus

teenuseid ka kõnealuse hanke raames; 3) kahju, mille hüvitamist kaebaja taotleb, moodustab

19,07% toimumata jäänud müügist, mis jääb turutingimustes tegutseva konsultatsiooni

ettevõtte tavalise maksueelse kasumi piiridesse.

3-18-1445

11(15)

Nõustudes halduskohtu põhjendusega, et ka siis, kui kaebaja oleks kasutanud esmast

õiguskaitsevahendit, ei oleks kahju tekkimata jäänud, ei nõustu kaebaja samas kohtu

seisukohaga, et kaebaja oleks pidanud pöörduma VAKO-sse hiljemalt 21.04.2017. Asjaolu, et

kaebaja sai teada hankelepingu sõlmimisest 21.03.2017, ei tähenda, et ta sai samas teada ka

oma õiguste rikkumisest. Kaebaja pöördus samal päeval vastustaja poole KPMS pakkumuse

väljastamiseks, kuid see väljastati talle alles 02.06.2017. Seega alanuks vaidlus hankelepingu

kehtivuse üle mitte 21.04.2017, vaid mitte enne 02.07.2017.

11. EAS palub 11.03.2019 kirjalikus vastuses jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja

mõista kaebajalt välja vastustaja menetluskulud apellatsiooniastmes.

BB arvamus ei sisalda üheski osas väidetava erialase mõiste „meediakanalite valik“

määratlust. Küll on arvamuses toodud selgitused mõistete „meediakanal“ ja „reach“ kohta,

mille sisu kattub olulises osas halduskohtu otsuse põhjendustega p-des 37.2‒37.3. Ainus

sisuline erinevus arvamuse ja kohtuotsuse vahel seisneb selles, et arvamuse kohaselt on reach

arv, kuid halduskohus leidis, et reach`i võib väljendada nii arvuga kui ka muul moel.

Halduskohtu seisukoht on õiguspärane, sh kooskõlas hinnapäringu p-s 7.2 sisalduvate

hindamiskriteeriumidega. Kommunikatsiooniplaanide reach`i hindamine ei eeldanud

hinnapäringu p-s 7.2 toodud kriteeriumide alusel vääramatult mingi arvu kindlakstegemist ja

selle hindamist, vaid reach`i sai ning võis hinnata planeeritud suhtekorralduse tegevuste

muude tunnuste alusel. KPMS Rootsi kommunikatsiooniplaani osas ei saa ühelgi tingimusel

järeldada, et selle reach on olematu ning EAS oli õigustatud asuma seisukohale, et selle reach

on keskpärane. Mõiste reach tähistab isikute hulka, kelleni kommunikatsiooniplaani järgse

mingi konkreetse tegevusega edasi antav sõnum võib jõuda. Hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus

2 toodud hindamiskriteeriumites ei ole nimetatud reach`i numbrilisi vahemikke, mille puhul

lugeda reach „suurimaks“ või keskpäraseks“ ning ka ükski muu raamlepingu või

hinnapäringu tingimus ei määratle „suurt“ või „keskpärast“ reach`i. Juhul, kui

ringkonnakohus

asub

seisukohale,

et

kommunikatsiooniplaani

reach

on

oluline

kvaliteedinäitaja ning sealjuures selline, mis tuli esitada numbrilisena, siis märgib vastustaja,

et kaebaja Rootsi kommunikatsiooniplaanis toodud numbriline reach on tugevalt liialdatud,

mistõttu ei oleks ühelgi juhul olnud põhjendatud kaebaja Rootsi plaanile suuremate

hindepunktide andmine kui KPMS vastavale plaanile. Ka kaebaja ise on Rootsi

kommunikatsiooniplaani

koostamisel

esitanud

valitud

meediakanalite

reach`id

hinnangulistena, mitte tegelikena.

Halduskohus ongi „meediakanalit“ sisustanud laiemalt, täpsemalt selle ühise nimetaja ehk

tehniliseks või ideoloogiliseks platvormiks oleku kaudu. Nii BB arvamuse kui kohtuotsuse

põhjenduste järgi on mõiste „meediakanal“ tähendus põhijoontes sama. Vastustaja ei nõustu

kaebajaga selles, et „meediakanalite valik“ on iseseisev erialamõiste, millel on kõigile

suhtekorralduse valdkonnas tegutsevatele isikutele ühtemoodi arusaadav tähendus. Nagu

märgitud, ei ole BB arvamuses seda mõistet käsitletud, räägitakse üksnes „meediakanalist“.

Kui arusaam „meediakanalist“ on olulises ulatuses kattuv, siis ei saa see olla kardinaalselt

erinev „meediakanalite valiku“ puhul. Mõiste „meediakanal“ on mitmetähenduslik ning võib

tähistada erineva üldistusastmega nähtusi. Ilmselgelt võib „meediakanalite valik“ tähendada

nii 1) sõnumi edastamiseks tehtud valikut konkreetsete paber-, online- jm väljaannete, tele-

või raadiokanalite jne vahel kui ka 2) sõnumi edastamiseks tehtud valikut trükimeedia,

elektrooniliste meediakanalite või sotsiaalmeedia vahel. Ei ole mingit alust tuletada

hinnapäringu p-st 2.4.1.3, mille kohaselt kommunikatsioonitegevuste plaanid peavad

sisaldama mh „meediakanalite valikut“, nõuet esitada konkreetsed trüki- või online-meedia

väljaanded, telekanalid, raadiojaamad, sotsiaalmeedia kanalid või osalejad. Vastupidi,

hinnapäringu p-s 7.2 sisalduvad hindamiskriteeriumid osutavad otseselt sellele, et pakkumuste

3-18-1445

12(15)

hindamine ei toimu mitte konkreetsete meediaväljaannete, vaid üldisemal ehk kontseptsiooni

tasemel.

Halduskohtu viide Wikipediale on tehtud seoses mõistega „meediakanal“ ning selle puhul

pole halduskohus asunud iseseisvalt netipõhiselt informatsiooni otsima, vaid on lähtunud

vastustaja poolt kohtule esitatud tõendist. EAS ei nõustu ka väitega, et Wikipedia ei ole pädev

allikas. Samasuguse selgituse sõnale „meediakanal“ annab ka „Võõrsõnade leksikon“.

Vastustaja ei nõustu kaebaja väitega, et hinnapäringu p-s 2.2.1 kasutatud sõna

„meediaväljaanne“ on hoopis teistsuguse tähendusega kui „meediakanal“. Hinnapäringus on

mõlemaid sõnu kasutatud samas tähenduses.

Apellatsioonkaebuses on esitatud BB arvamusega vastuolus olev väide, nagu ei oleks

juutuuber või blogija mitte meediakanal, vaid „eraisik sotsiaalmeedias“. Arvamuse kohaselt

võib sotsiaalmeedia puhul olla kanaliks ka inimene.

Kaebuses oli kaebaja seisukohal, et KPMS pakkumus tuli tagasi lükata üksnes hinnapäringu p

3.2.3 alusel. Tuginemine hinnapäringu p-le 3.2.1 kui väidetavale tagasilükkamise alusele on

esmakordne ja seetõttu lubamatu.

KPMS pakkumusele ei oleks tulnud anda madalamaid hindepunkte. Kaebaja põhjendamatu

arutluskäik lähtub eeldustest, et „meediakanalitena“ tuli kommunikatsiooniplaani märkida

vääramatult üksnes konkreetsed meediaväljaanded ning nende numbriliselt väljendatud reach,

millega EAS ei nõustu. EAS ei nõustu, et KPMS Rootsi kommunikatsiooniplaanis oli

„meediakanalite valik“ puudu ega väitega, et hindamiskomisjonil puudus võimalus hinnata

KPMS Rootsi kommunikatsiooniplaani reach`i. EAS nõustub halduskohtu põhjendusega, et

pakkujate

kommunikatsiooniplaane

tuleb

hinnata

tervikuna.

Kaebaja

Rootsi

kommunikatsiooniplaan ei olnud oluliselt mahukam ja põhjalikum KPMS omast. EAS ei

pidanud võtma kaebaja Rootsi kommunikatsiooniplaani hinnates aluseks kaebuse lisaks 23b

oleva Northern Link PR suhtekorraldusteenuse prospekti.

Kaebaja ei saa nõuda kahjuhüvitisena vahendustasusid. Väide, nagu ei mõjutaks

vahendustasude arvestus kuidagi teenuse hinda vastustaja jaoks, ei pea praktikas paika, eriti

kaebaja puhul. Kaebaja väited ja põhjendused on otseselt vastuolus kaebaja varasema

käitumisega, kuivõrd kaebaja tegi välisagentuurile ettepaneku töömahu näitamiseks tegelikust

suuremana (EAS 16.04.2018 seisukoha p 4.12).

Esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmine välistab kaebaja kahjunõude. Kaebaja

saamata jäänud tuluks saab olla tulu hankelepingu täitmisest, mille aluseks ei saa olla kaebaja

enda meelevaldne arvutus selle kohta, millist tulu ta oleks teeninud, vaid EAS poolt tellitud

teenuste maht. Seetõttu on põhjendamatu halduskohtu seisukoht, et ka juhul, kui kaebaja oleks

hankelepingu tähtaegselt vaidlustanud, oleks selle täitmine KPMS poolt kestnud kuni

13.11.2018. Isegi kui ringkonnakohus asub seisukohale, et kahjunõude eeldused on täidetud,

siis

tuleb

esmase

õiguskaitsevahendi

kasutamata

jätmist

arvestada

kahjuhüvitise

väljamõistmisel.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

12. Apellatsioonkaebuse rahuldamiseks ja halduskohtu otsuse tühistamiseks ei ole alust.

Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele märgib ringkonnakohus järgmist.

13. Vastavalt alates 01.09.2017 kehtiva RHS § 219 lg-tele 1 ja 4 tuleb apellatsioonkaebuse

lahendamisel kohaldada kuni 31.08.2017 kehtinud RHS-i. Ringkonnakohus ei nõustu VAKO

ja halduskohtuga selles, et kaebajal oli võimalik kasutada esmaseid õiguskaitsevahendeid,

3-18-1445

13(15)

esitades hankelepingu tühisuse tuvastamise nõude või alternatiivselt hankelepingu tähtaja

lühendamise nõude VAKO-le. Selleks ei anna õiguslikku alust RHS § 71 lg 4 p 4, nagu

ekslikult on leidnud nii VAKO kui ka halduskohus. Praegusel juhul ei kohaldanud hankija

raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimisel RHS § 71 lg-s 41 sätestatud menetlust, vaid

korraldas RHS § 71 lg 4 kohase menetluse hankelepingu sõlmimiseks (ringkonnakohus

nõustub halduskohtu otsuse p-s 32 toodud sellekohase analüüsi ja järeldusega).

Ringkonnakohus nõustub aga kaebajaga selles, et hankeleping oleks tühine ja selle

vaidlustamine mõttekas üksnes juhul, kui rikutud oleks RHS § 71 lg 4 formaalseid tingimusi,

st rikutud oleks hankelepingu sõlmimise korda (RHS § 711) ja lepingu tühisus oleks

suuremate vaidlusteta äratuntav ja selge (vt võrdluseks haldusakti tühisuse aluseid, HMS § 63,

või hankelepingu tühisuse aluseid, RHS § 69 lg 11). Ringkonnakohtu hinnangul ei saa RHS §

71 lg 4 p-le 4 ja halduslepingu tühisusele tugineda materiaalõigusliku vaidluse puhul, st kui

hankija on eksinud pakkumuste vastavuse kontrollimisel või pakkumuste hindamisel. RHS §

71 lg 4 p 4 alusel hankelepingu tühisusele tuginemine võiks olla mõeldav nt juhul, kui

hankeleping sõlmiti pakkujaga, kes ei esitanud soodsaimat pakkumust, st pelgalt numbriliste

näitajate võrdlemisel on vale pakkujaga lepingu sõlmimine ja hankija viga tuvastatav. Sisulist

vaidlust pakkumuste vastavuse või hindamise üle saab siiski pidada vastavaid hankija otsuseid

vaidlustades (enne hankelepingu sõlmimist) või nagu praegusel juhul, hankemenetlusega

tekitatud kahju hüvitamist nõudes. Teisisõnu ‒ kuna praegusel juhul on tegemist

materiaalõigusliku vaidlusega, ei oleks kaebaja saanud tugineda halduslepingu tühisusele ning

emaste õiguskaitsevahendite kasutamine ei olnud võimalik – hankelepingu materiaalne

õigusvastasus ei too kaasa selle tühisust. Seda on kaebajale õigesti selgitanud ka VAKO liige

AA 24.03.2017 ja 10.04.2017 e-kirjades (I kd tl 81). Eelnevast tulenevalt ei ole vajalik

analüüsida, kas esmaste õiguskaitsevahendite kasutamine oleks kahju ära hoidnud või seda

vähendanud.

14. KPMS-i pakkumuse hindamise küsimuse osas nõustub ringkonnakohus halduskohtu

otsuse p-des 35‒38 toodud käsitlusega halduskohtu põhjendusi kordamata (HKMS § 201 lg

4). Ringkonnakohus leiab, et arvestades hankija poolt hinnapäringu tingimustele omistatud

sisu ja hankija laia diskretsiooni pakkumuste hindamisel konkreetse hanke olemust silmas

pidades, ei ole kohtul praegusel juhul võimalik asuda seisukohale, et KPMS-i pakkumus oleks

tulnud tagasi lükata või alternatiivselt Rootsi ja Suurbritannia sihtturgude osas madalamalt

hinnata.

15. Kaebaja on kaebuses leidnud, et hankija oleks pidanud hinnapäringu tingimuste p 3.2.3

(apellatsioonkaebuses ka p 3.2.1) kohaselt KPMS pakkumuse tagasi lükkama, kuna eiratud oli

hinnapäringus sätestatud tingimusi seeläbi, et Rootsi sihtturu kommunikatsiooniplaani

pakkumuses puudus nii meediakanalite valik kui reach, Inglismaa puhul puudus reach.

Alternatiivselt leiab kaebaja, et vastustaja oleks pidanud andma KPMS-i pakkumuste osadele,

mis puudutavad Suurbritanniat ja Rootsit, vähem punkte. Menetlusosalised on eri meelt selles,

kuidas sisustada mõistet „meediakanalite valik“ ja millist sisulist tähtsust omas pakkumuses

numbrilise reach´i välja toomine või toomata jätmine. Kui hankija on mõistet „meediakanalite

valik“ sisustanud kui valikut erinevate massikommunikatsiooni tehniliste platvormide (s.o nt

trükimeedia, online väljaanded, sotsiaalmeedia, raadio- ja telekanalid jne) vahel, siis kaebaja

on seisukohal, et pakkumuses tuli nimeliselt ära näidata konkreetne trükimeedia väljaanne,

juutuuber või blogija, et hinnapäringu tingimus oleks täidetud. Hinnapäringust ei tulene aga,

et meediakanali valik oleks pakkumuses olnud nõutud sellise täpsusastmega, nagu kaebaja

seda väidab (vt hinnapäringu p 2.2.1). Siinkohal ei ole oluline, kuidas võib mõni eriala

asjatundja (vt BB arvamus) sisustada mõistet „meediakanalite valik“, vaid oluline on, kuidas

hankija ise oli seda mõistnud, hinnapäringus väljendanud ning et pakkumuses meediakanalite

valiku väljatoomine hankija poolt mõistetud viisil rahuldas hankija arvates tema vajadused ja

3-18-1445

14(15)

miinimumnõuded pakkumuse täpsusastmele. Seetõttu ei ole halduskohtu poolt olnud ka väär

pöörduda mõiste sisu selgitamiseks Wikipedia poole, mis aitab avada mõiste n-ö

tavatähendust. Et KPMS-i pakkumuses olid Rootsi sihtturu osas välja toodud pressiteadete

edastamine ajakirjanikele, arvamusmõjutajate pressireis, VIP meedia lõunasöök, mõjuka

juutuuberi kaasamine, sotsiaalmeedia, viral, pressiürituste korraldamine ajakirjanikele, ei saa

asuda seisukohale, et pakkumuses oli meediakanalite valik üldse esitamata. Ka kaebaja enda

Rootsi sihtturu pakkumuses on kasutatud umbmääraseid meediakanaleid nagu top meedia,

blogijad, kohalik meedia. Kui kaebaja tegi oma pakkumuses rohkem, kui hinnapäringus

hankija poolt nõutud (st esitas meediakanalite valiku suurema täpsusastmega), ei anna see

talle siiski alust nõuda teise pakkuja nõuetele vastava pakkumuse tagasi lükkamist või

madalamat hindamist.

16. Ringkonnakohus nõustub EAS-i ja halduskohtuga, et kommunikatsiooniplaanide reach’i

hindamine ei eeldanud hinnapäringu p-s 7.2 toodud kriteeriumide alusel vältimatult

numbrilise suuruse kindlaks tegemist ja selle hindamist ning reach’i sai hinnata planeeritud

suhtekorralduse tegevuste muude tunnuste alusel. Hinnapäringu p 2.4.1.3 ei nõudnud reach´i

numbrilist ära näitamist, vaid kommunikatsioonitegevuste plaanid pidid muu hulgas sisaldama

meediakanalite valikut, nende põhjendusi ja mahtu, sõnumeid, planeeritud reach-i ning muid

kommunikatsioonitegevusi, et saavutada eesmärke. EAS-i esindaja poolt ringkonnakohtu

istungil selgitatu kohaselt võis reach´i numbriliselt ära näidata hinnapakkumuste vormil, kuid

numbrilise näidu esitamise kohustust ei olnud. Seega oli küsimus, kas hinnata reach´i valitud

meediakanalite alusel suurimaks või keskpäraseks või olematuks, hindamiskomisjoni

diskretsiooniline otsus, mille üle kohtulik kontroll on piiratud. Kuna EAS-i pakkumuste

hindamise tabelist nähtub KPMS-i pakkumuse Rootsi ja Suurbritannia sihtturgude osas, et

pakkumusi on hinnatud 8 punktiga 11 maksimumpunktist mh põhjusel, et meediakanalite

reach ning meediakanalite valikute põhjendused on keskpärased, on hindamiskomisjon

viidatud asjaolusid arvesse võtnud (st, ei ole jätnud nimetatud puudusi tähelepanuta) ning

tegemist ei ole olnud asjakohatute kaalutlustega. Ringkonnakohtu arvates ei saa pakkumuse

puhul, kus erinevad meediakanalid on loetletud ja nende valik on jälgitav ning adekvaatne,

asuda seisukohale, et reach on olematu (vastavad hindepunktid 5 või 2). Lisaks on EAS

selgitanud, et hinnapäringu p 6.1 kohaselt tuli kõikide sõnumite lõpplahendused enne

avalikustamist kooskõlastada EAS-iga, mistõttu ei olnud EAS-i jaoks ohtu, et KPMS asub

Rootsis Eesti kohta sõnumeid edastama marginaalsete meediaväljaannete, üksikuid jälgijaid

omavaid sotsiaalmeedias osalejate vm ebaolulist ning vähest reach´i omavate väljaannete

kaudu. Kontekstis, kus hankija kaalumisruum on väga lai ja suures osas abstraktne (st nt, et

arvulist reach´i ei olegi võimalik üldse tõsikindlalt tuvastada, vt apellatsioonkaebuse vastuse p

3.13), ning kohtule ei ole ära tuntav, et hankija oleks jätnud mõne olulise asjaolu üldse

tähelepanuta või lähtunud ilmselgest asjakohatust kaalutlusest, ei ole kohtul võimalik

tuvastada hankija kaalutlusõiguse väära kohaldamist.

17. Eeltoodust tulenevalt nõustub ringkonnakohus halduskohtu seisukohaga, et KPMS

pakkumusele ei oleks tulnud kaebaja poolt esile toodud asjaoludest tulenevalt anda vähem

hindepunkte ning samuti puudus alus pakkumuse tagasilükkamiseks. See tähendab, et

vastustaja tegevuses puudub õigusvastasus ning järelikult puudub ka vajadus uurida muude

kahju hüvitamise eeltingimuste esinemist. Apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ja

halduskohtu otsus muutmata. Et õige on VAKO 22.06.2018 otsuse resolutsioon, puudub alus

ka selle tühistamiseks.

18. Kaebuse esitaja apellatsiooniastme menetluskulud jäävad tema enda kanda HKMS § 108

lg 1 alusel.

3-18-1445

15(15)

Vastustaja EAS on taotlenud kaebajalt seoses lepingulise esindaja kasutamisega kantud

menetluskulude hüvitamist. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et EAS-i välise õigusabi

kasutamine ei ole olnud vajalik ja põhjendatud. EAS-i igapäevaseks tegevuseks ongi

konkursside läbi viimine erinevate rahaliste toetuste saamiseks ning ettevõtjate nõustamine.

Samuti omab EAS palgalisi koosseisulisi juriste, kelle tööülesannete hulka kuulub vastustaja

esindamine riigihanke vaidlustes. Seetõttu jääb vastustaja taotlus menetluskulude

hüvitamiseks HKMS § 109 lg 6 alusel rahuldamata.

(allkirjastatud digitaalselt)