3-18-1445/35 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1(13)

K O H T U O T S U S

E e s t i V a b a r i i g i n i m e l

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Tiia Nurm

Otsuse tegemise aeg ja koht

07.01.2019, Tallinn

Haldusasja number

3-18-1445

Haldusasi

Osaühing

Alfa-Omega

Communications

kaebus

Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuselt 171 427,10 euro

väljamõistmiseks koos viivisega ning Riigihangete

vaidlustuskomisjoni 22.06.2018 otsuse nr 12.2-9/11

tühistamiseks

Menetlusosalised

Kaebaja – Osaühing Alfa-Omega Communications, esindajad

Viive Aasma ja vandeadvokaat Andres Vinkel

Vastustaja – Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus, esindajad Ola-

vi Malla ja Birgit Vilippus ning vandeadvokaat Kristina Uue-

toa-Tepper

Asja läbivaatamine

Kohtuistung 11.12.2018

RESOLUTSIOON

1. Jätta kaebus rahuldamata ja Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.06.2018 otsuse reso-

lutsioon muutmata.

2. Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.

Edasikaebamise kord

Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arva-

tes otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 06.02.2019.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (EAS või vastustaja) viis vahemikus 12.05.2015-17.11.2015

läbi riigihanke „Suhtekorraldusteenus 2016-2019“ (viitenumber 157680). Riigihanke tulemusena

sõlmis EAS raamlepingu kolme pakkujaga: Osaühing Alfa-Omega Communications (ja ühispak-

kuja Miltton OY), Baltijas Reklama ja KPMS (KPMS).

2. Raamlepingu alusel viis EAS läbi menetluse hankelepingu „Sihtturgude (Saksamaa, Norra,

Rootsi, Suurbritannia, Eesti) ja sihtturgude ülesed PR teenused ja suhtekorraldus 2017-2018“ sõl-

mimiseks. Tähtpäevaks esitasid pakkumused kõik raamlepingu pooled.

3. EAS teatas 20.03.2017 pakkujatele, et lükkas Baltijas Reklama pakkumuse tagasi, tunnistas OÜ

Alfa-Omega Communications (ja ühispakkuja Miltton OY) ning KPMS-i pakkumused vastavaks,

omistas KPMS-i pakkumusele 87,00 punkti ja OÜ Alfa-Omega Communications (ja ühispakkuja

2(13)

Miltton OY) pakkumusele 85,58 punkti, tunnistas edukaks KPMS-i pakkumuse ning otsustas sõl-

mida hankelepingu KPMS-ga. EAS sõlmis KPMS-ga hankelepingu 21.03.2017. EAS teatas

22.03.2017 hankelepingu sõlmimisest OÜ-le Alfa-Omega Communications.

4. OÜ Alfa-Omega Communications esitas 20.03.2018 Riigihangete vaidlustuskomisjonile

(VAKO) taotluse hankija poolt seoses kõnealuse riigihankega tekitatud kahju hüvitamiseks sum-

mas 169 179,24 eurot (lisaks viivis).

5. VAKO tegi 22.06.2018 otsuse nr 12.2-9/11, millega jättis kuni 31.08.2017 kehtinud riigihange-

te seaduse (RHS) § 126 lg 1 p 4 alusel kahju hüvitamise taotluse rahuldamata ja OÜ Alfa-Omega

Communications menetluskulud tema enda kanda. VAKO leidis, et väljakujunenud kohtu- ja vaid-

lustuspraktika järgi eeldab riigihankega seoses tekitatud kahju hüvitamine esmaste õiguskaitseva-

hendite ammendumist. Antud juhul ei ole taotleja esmast õiguskaitsevahendit ammendanud ja sel-

leks ei leidu mõjuvat põhjust. Vastavalt RHS § 117 lg 21 p-le 6 võib pakkuja vaidlustada hankele-

pingu, kui hankija on sõlminud hankelepingu RHS § 71 lg-s 4 sätestatud korda rikkudes. Sättest

nähtub, et kui hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kelle pakkumus ei ole soodsaim või kelle

pakkumus tuleks tagasi lükata, ei riku hankija mitte üksnes iseenda poolt raamlepingus kehtestatud

reegleid, vaid ka RHS 2007 § 71 lg 4 p-d 4, mille rikkumist taotleja hankijale ette heidabki. Taot-

leja enda poolt esitatud seisukoht on vastuoluline ning kantud selgelt üksnes soovist mitte jaatada

esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmist. Eeltoodut arvestades oli taotlejal seaduslik

võimalus väidetavalt ebaõigesti sõlmitud hankelepingut vaidlustada, taotleda selle tühisuse tuvas-

tamist või alternatiivselt hankelepingu kehtima jäämist, kuid selle tähtaja lühendamist ning esitada

VAKO-le 30 päeva jooksul õiguste rikkumisest teada saamisest vaidlustus, st hiljemalt

03.07.2017. Seda taotleja teinud ei ole ning mõjuvaid põhjuseid vaidlustuse esitamata jätmiseks ei

esine. Käesoleval juhul ei kohaldu ka RHS § 711 lg 1, sest praegusel juhul ei oodanud hankija

hankelepingu sõlmimisega minimaalselt 14 päeva. Kokkuvõtvalt oli VAKO seisukohal, et taotleja

jättis esmased õiguskaitsevahendid kasutamata, millest tulenevalt ei ole kahju hüvitamine põhjen-

datud. Muid kahju hüvitamise eeltingimusi VAKO ei analüüsinud.

6. 04.07.2018 avaldusega ütles EAS raamlepingu kõigi raamlepingu partnerite suhtes erakorrali-

selt üles ning ükski raamlepingu partneritest ei ole raamlepingu lõpetamisele vastuväiteid esitanud.

OÜ Alfa-Omega Communications suhtes ütles EAS raamlepingu üles raamlepingu rikkumise tõt-

tu, KPMS suhtes ütles EAS raamlepingu üles mh põhjendusel, et raamlepingu täitmise jätkamine

ainult AOC-ga ei taga piisavat konkurentsi.

7. OÜ Alfa-Omega Communications (kaebaja) esitas 19.07.2018 Tallinna Halduskohtule kaebuse

VAKO 22.06.2018 otsuse tühistamiseks ja EAS-ilt 171 427,10 euro ning viivise välja mõistmiseks

(viivis põhinõudelt alates kohtuotsuse tegemise päevast võlaõigusseaduse § 113 lg-s 1 sätestatud

määras). Kohus võttis 20.07.2018 määrusega kaebuse menetlusse ja tunnistas vastustajaks EAS-i.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

Kaebaja seisukoht

8. Saades teada hankija otsusest tunnistada soodsaimaks KPMS pakkumus, pöördus kaebaja kohe-

selt vastustaja poole taotlusega mitte sõlmida hankelepingut, kuid vastustaja sõlmis siiski hankele-

pingu. Koheselt peale hankelepingu sõlmimisest teada saamist pöördus kaebaja VAKO-sse küsi-

musega, kas tal on säilinud mingi võimalus hankelepingut vaidlustada. VAKO vastus kaebaja kü-

simustele oli üheselt arusaadav: „Seega eelnimetatud rikkumiste puudumisel ei too hindepunktide

andmine (ka ebaõige) kaasa hankelepingu tühisust.“. Seega, kui antud asjas kaebaja olekski pida-

nud rakendama mingeid esmaseid õiguskaitsevahendeid, siis oli see tal eeltoodud asjaoludel igal

juhul takistatud, sest selline väidetav võimalus ei olnud arusaadav isegi mitte asjatundjale.

9. RHS § 71 lg 4 määratletud korra järgimine ei ole sama, mis sisuliselt õige või vale otsuse tege-

mine. Kaebaja on jätkuvalt seisukohal, et menetlusnormide rikkumist ei olnud, sest hankeleping

3(13)

sõlmiti seaduses viidatud korra kohaselt, tehes seda isikuga, kelle hankija oli eelnevalt määratle-

nud RHS § 71 lg 41 alusel soodsaima pakkumuse esitajaks. Asjaolu, et hankija otsus on sisuliselt

vale, on aluseks sisulisele vaidlusele RHS materiaalõiguse normide kohaldamise üle, mitte vaidlus

RHS 71 lg 4 järgimise üle. Seadusandja on võimaldanud hankelepingut vaidlustada ilmselgete

menetlusnormide (korra) rikkumisel. Käesolevas asjas toimub aga esmane vaidlus hankija otsuse

sisulise ebaõigsuse ja selle tagajärgede üle. Kuna hankija oli ise määratlenud, kes tegi soodsaima

pakkumuse, siis ei saa korra (menetluse) järgimise tähenduses olla vale järgnev hankelepingu sõl-

mimine just sellise isikuga. Sisult vale otsuse tegemine ei ole menetluskorra rikkumine.

10. VAKO ei ole arvestanud ka asjaoluga, et EAS, Ott Sarapuu isikus saatis kaebajale 30.05.2017

kirja, mille sisu saab mõista vaid ähvardusena piirata tellimusi olemasolevate hankelepingute raa-

mes. Seega on haldusorgan ise takistanud kaebajal õiguste kaitsmist. Tähele tuleb ka panna, et

VAKO rahuldas oma varasema otsusega kaebaja varasema kahju hüvitamise taotluse sama hankija

vastu teises hankeasjas, sama raamlepingu raames. Eeltoodu näitab selgelt, et õigusteenuseid mitte

osutavalt pakkujalt ei saa eeldada arusaamist, et antud juhul saanuks esitada veel sisulise vaidlus-

tuse. Ka juhul, kui kaebaja olekski pidanud esitama vaidlustuse 03.07.2017, oleks ta ikkagi jäänud

ilma tulust, mida oleks saanud teenida hankelepingu sõlmimisest kuni 03.10.2018 (minimaalselt

kuue kuu tulu).

11. Kaebaja leiab, et vastustaja oleks pidanud tingimuste 3.2.3 alusel KPMS pakkumuse tagasi

lükkama, kuna eiratud oli hinnapäringu tingimusi. Viidatud tingimuste kohaselt lükatakse pakku-

mus tagasi, kui on eiratud hinnapäringus nõutud tingimusi. Tingimuste punktid 3.1.1 ja 3.1.2 sätes-

tavad, et pakkumusega tuleb esitada nelja riigi kohta eraldi tegevusplaanid kommunikatsioonite-

gevustele vastavalt punktis 2.4 nõutule. Punkt 2.4.1.3 loetleb, et „kommunikatsioonitegevuste

plaanid peavad sisaldama muuhulgas täpsustatud sihtgrupi valikut, tegevusi, meediakanalite vali-

kut, nende põhjendusi ja mahtu, sõnumeid, planeeritud reachi, ning muid kommunikatsioonitege-

vusi, et saavutada seatud eesmärke“. Seega oli hankija hanketingimustes nõudnud, et pakkuja

peab esitama meediakanalite valiku ja reachi. KPMS Rootsi sihtturu kommunikatsiooniplaani

pakkumuses puudus nii meediakanalite valik kui ka reach. Inglismaa puhul puudus reach. Seega

on KPMS eiranud hinnapäringus nõutud tingimusi. Alternatiivselt oleks hindamiskriteeriumi 7.2

alusel pidanud vastustaja andma KPMS pakkumuse osadele, mis puudutavad Suurbritanniat ja

Rootsit oluliselt vähem punkte. 8-le punktile ei vasta pakkumus, mis ei sisalda meediakanalite

valikut ja/või reachi. Õiguspärane hindepunktide arv KPMS-i pakkumuse Rootsi osale oleks pida-

nud olema 5 (puudub reach) kui mitte 2 (ilma meediakanalite nimetamiseta). Suurbritannia puhul

on reach puudu, mistõttu oleks ka Suurbritannia plaanile olnud õiguspärane anda hindepunktiks

max 5 punkti. Eeltoodu tõttu olnuks KPMS-i pakkumuse kogupunktide arv mitte 1,42 KPMS-i

kasuks, vaid 7,58 kaebaja kasuks.

12. Raamostu hinnapäringu punktist 4.1 nähtub, et ostetava teenuse hind on kuni 900 000 eurot

(käibemaksuta). Kuigi see summa on arvestatud kuni 31.12.2018, on vastustaja varasemalt tellinud

kaebajalt teenust keskmiselt 98,56% ulatuses eeldatud hanke mahust. See tähendab, et tegelik

summa, mida vastustaja enda tellitud teenuse eest antud juhul maksab, on eelduslikult 887 040

eurot (käibemaksuta). Kaebaja tegevkasum on viimase 4 aasta jooksul olnud keskmiselt 28,44%.

Selle alusel saab objektiivselt tuvastada kasu, millest kaebaja jäi ilma Eesti turu puhul, kus kõik

teenused oleks osutanud kaebaja ise. See tähendab, et Eesti turuga seoses makstavatest summadest

jääb kaebajale pärast kõikide kulutuste kandmist 28,44%. Kaebaja palgakulu on 4% vastustaja

poolt makstud rahast. Oma pakkumuse ettevalmistamisele kulus kaebajal 200 tundi ning arvesta-

tuna keskmise tööjõukuluga 10,55 eurot/tund ja tehniliste kuludega, on kaebaja pakkumuse ette-

valmistamise kulu kokku 2284,09 eurot. Hankelepingust ilma jäädes jäi kaebaja ilma ka võimalu-

sest tulevikus hangetel osaledes viidata varasemale kogemusele ja ka oma käibele, mis oleks han-

kemahu võrra suurem.

4(13)

13. Kaebaja kahju moodustub eelkõige saamata jäänud tulust, mis koosneb kolmest osast: tulu,

mida oleks saanud teenuste osutamisel Eesti turul; tulu, mida oleks saanud, osaledes 7 välisriigi

turuga seotud teenuste osutamises; tulu, mida oleks saanud välisagentuuride poolt makstavatest

vahendustasudest. Lisaks tekkis kaebajal kahju, mis tekib hankelepingust ilma jäämisel per se.

Eesti kahju arvestamisel tugineb kaebaja asjaolule, et äriühingu puhastulu teenuse osutamisest

moodustas 28,44% käibest. Väliskahju puhul osundab kaebaja, et tema enda osa teenuste tege-

likust eelarvest piiriüleste projektide puhul oli 12,3%. Kaebajal tekkis kahju seoses seitsme välis-

turu teenindamata jätmisega. Ettevõtluses on täiesti tavaline, et kui töö/kliendi hangib keegi teine,

siis maksab töö tegija kliendi hankinud isikule vahendustasu ja see on reeglina 10-12%. Kaebaja

oli see, kes leidis välisriikide agentuurid, kes oleksid saanud teenus müüa. Seetõttu oli kõigi väli-

sagentuuride kokkulepitud tasu EAS leidmise eest ning sõltuvalt riigist 10-12%. Selline raha oleks

makstud kaebajale sõltuvalt ainult välisagentuurile makstavast summast. Kaebaja on vastavad täp-

semad arvutused toonud välja kaebuse lisas 22. Tabelis on lähtutud eeldusest, et raha jaguneb rii-

giti võrdselt. Kaebaja juhib tähelepanu, et lõplik summa, mille vastustaja välja maksab, sõltub

pakkuja esitatud idee „nutikusest“, leidlikkusest, potentsiaalist jne. Kaebaja poolt pakutud ideed

on aastate jooksul olnud sellised, et keskmine eelarvest välja makstud summa on olnud 98,56%

eelarvest. Kui KPMS on tegelikkuses vähem nutikas ja/või laisem, siis makstakse neile ka vähem

eelarvest välja. Seetõttu ei saa kaebaja kahju tuvastamise aluseks võtta makseid KPMS-ile, vaid

seniste väljamaksete statistika just kaebajale. Kokku on kaebaja saamata jäänud kasu 169 143,01

eurot, mis moodustab antud juhul põhjendatud ja mõistlikud 19,07% vastustaja poolt makstavast

summast.

14. Kui vastustaja oleks teinud sisult õiguspärase otsuse soodsama pakkumuse tuvastamisel, oleks

RHS 2007 § 71 lg 4 sätestatud korda järgides tulnud sõlmida hankeleping kaebajaga ja kaebajal

oleks olnud võimalik teenida tulu.

Vastustaja seisukoht

15. Vastustaja vaidleb kaebusele täielikult vastu ja palub jätta kaebus rahuldamata. Samuti palub

vastustaja kahjuhüvitust vähendada.

16. RVastS § 7 lg 1 järgi on kahju hüvitamine lubatud üksnes siis, kui kahju ei olnud võimalik

vältida ega ole võimalik kõrvaldada RVastS §-des 3,4 ja 6 sätestatud viisil õiguste kaitsmise või

taastamisega ehk esmaste õiguskaitsevahendite ammendumise eeldusel. RHS § 71 lg 4 p 4 rikku-

mise saab tuvastada üksnes hinnangu andmisel, kas pakkumused on vastavaks tunnistatud ja neid

hinnatud õigesti. Mistahes muul viisil ei ole võimalik tuvastada, kas hankija on sõlminud hankele-

pingu just soodsaima pakkumuse teinud pakkujaga. Seega oli kaebajal õiguslik võimalus vaidlus-

tada hankeleping (RHS § 117 lg 21 p 6), millise vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisel oleks

VAKO tuvastanud hankelepingu tühisuse (RHS § 126 lg 12 p 1). Arvestades, et kaebaja sai

KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017.a, oleks ta pidanud pöörduma VAKO-sse

hiljemalt 21.04.2017.a. Vaidlustuse esitamisel ja kaebaja suhtes positiivse lahendi tegemisel oleks

kaebaja jäänud ilma teenuse osutamise võimalusest maksimaalselt perioodil 22.03.-27.05.2017.

Samas, alates ka hankelepingu sõlmimisest kuni 27.05.2017.a osutas KPMS teenust mahus üksnes

49 614 eurot. Kaebaja on ise oma 16.03.2018 menetlusdokumendis kinnitanud, et EAS 16.03.2017

hindamisprotokolli p-des 2.4 ja 2.5 sisalduvad otsused on õiguspärased ning EAS ei ole nende

tegemisel RHS § 71 lg-s 4 sätestatud korda rikkunud. Seega tunnistab kaebaja ise, et EAS sõlmis

hankelepingu KPMS-ga õiguspäraselt (RHS § 71 lg 4 p 4), millest tulenevalt on kaebaja kahju

hüvitamise nõude rahuldamine välistatud.

17. Kaebaja jättis teadlikult ja tahtlikult esialgse õiguskaitse vahendi kasutamata, ehk hankelepin-

gu vaidlustamata. Väljakujunenud vaidlustus- ja kohtupraktika järgi eeldab riigihankega seoses

tekitatud kahju hüvitamine esmaste õiguskaitsevahendite ammendumist. Praegu ei olnud kaebajal

esmased õiguskaitsevahendid ammendunud ja selleks ei leidu mõjuvat põhjust. Kaebaja ei saa

väita, et tal polnud rahalisi vahendeid nõude esitamiseks ning ei ole ka eluliselt usutav, et kaebaja

5(13)

pidi oma nõude just viimasel tähtaja päeval esitama. Samuti ei ole VAKO ja kaebaja vaheline e-

kirjavahetus tõlgendatav kaeba poolt väidetud viisil. VAKO on oma 24.03.2017 ja 10.04.2017

saadetud kirjades kaebajale selgitanud, et kaebajal on õigus pöörduda hankija otsuse vaidlustami-

seks VAKO poole ja taotleda hankelepingu tühistamist. Sellest ei saa järeldada, et kaebaja ei saa-

nud ega pidanudki saama aru oma õigusest esitada tühistamiskaebus. Kaebaja pidi nimetatud õigu-

sest aru saama hiljemalt 10.04.2017. Samas, isegi sõltumata sellest, kuidas kohus tõlgendab kaeba-

ja ja VAKO liikme vahelist kirjavahetust, ei saa see olla aluseks mitte kohaldada EAS vastutuse

piiranguna asjaolu, et kaebaja jättis kasutamata õiguse taotleda hankelepingu tühisuse tuvastamist

ja seeläbi vähendada tekkinud kahju. Hankelepingu tühisuse tuvastamine oleks olnud kaebaja

jaoks efektiivsem õiguskaitsevahend. Vaidlusaluse hanke piirmäär on üle riigihanke piirmäära ja

selliste hangete puhul ei ole kahju hüvitamise taotluste esitamise võimaldamine esmane valik.

18. Vastustaja ei nõustu kaebaja väidetega seonduvalt RHS § 71 lg 41 kohaldamisega, millega

kaebaja põhistab RHS § 117 lg 3 kohaldamiseelduste täitmist. Väidetav materiaalõiguslikult vale

otsus peaks sisalduma ilmselt 20.03.2017 e-kirjas, mida peaks eristama EAS 16.03.2018 hinda-

misprotokolli p-des 2.4 ja 2.5 sisalduvatest otsustest. Vastustaja ei ole kasutanud õigust teha RHS

§ 71 lg-s 41 sätestatud otsust ja seda otsust ei saa tuletada 20.03.2019 e-kirjast ja see asjaolu pidi

kaebajale selguma hiljemalt 22.03.2017 e-kirjast, kust tuleneb sõnaselgelt, et EAS ei kohalda ko-

hustuslikku ooteaega. Samuti ei vasta 20.03.2017 e-kirjas sisalduv RHS § 71 lg 41 tingimustele.

RHS § 71 lg 41 alusel tehtav otsus ja sellest pakkujate teavitamine on meede, mis võimaldab han-

kijal tagada õiguskindlus hankelepingu kehtivuse osas ajaliselt varem, ehk juba enne kui möödub

RHS § 117 lg 21 p 6 alusel esitatava vaidlustuse esitamiseks kehtestatud 30- päevane tähtaeg. EAS

kirjeldatud korda seoses hankelepinguga ei rakendanud.

19. Kaebaja esitas hankija 30.05.2017 kirja moonutatud kujul. Kirja pealkiri on tekitatud kaebaja

enda poolt. Hankija tuletas kaebajale vaid meelde kliendisuhte iseloomu, sest kaebaja käitumine

lepingu täitmisel oli hankijale arusaamatu. Eeltoodus ei ole midagi õigusvastast.

20. Vastustaja ei ole raamlepingu ega hinnapäringu tingimusi rikkunud, st puudub õigusvastane

tegevus. KPMS pakkumust ei oleks tulnud tagasi lükata. Isegi kui kohus nõustub kaebaja väitega,

et KPMS poolt esitatud tegevusplaanides olid puudused, ei pidanud vastustaja KPMS pakkumust

tagasi lükkama. Isegi, kui vastustaja oleks pidanud pakkumuse tagasi lükkamist kaaluma, siis mitte

hinnapäringu p 3.2.3 vaid 3.2.1 alusel. Hinnapäringu p 3.2.1 sisaldab endas kahte pakkumuse taga-

si lükkamise alust. Esiteks tuli tagasi lükata pakkumus, mille kooseisus ei ole esitatud hinnapärin-

guga nõutud dokumente ja teiseks, kui tegevusplaanide sobivust ega teostatavust ei olnud vastusta-

jal võimalik hinnata. Hinnapäringu p 3.2.3 alusel ei pidanud vastustaja täiendavalt kontrollima

tegevusplaani vastavust hinnapäringu tingimustele, kui tegevusplaan oli vastustaja hinnangul sobiv

ja teostatav. Vastupidise tõlgenduse kohaselt oleks tegevusplaani sobivuse ja teostatavuse kontroll

hinnapäringu p 3.2.1 alusel mõttetu, kuna tagasi oleks tulnud lükata mistahes ulatuses mistahes

sisulisele tingimusele mittevastava tegevusplaaniga pakkumus. Sellise võimaluse hinnapäringu p

3.2.1 aga üheselt välistab. KPMS pakkumusele ei tulnud anda oluliselt vähem hindepunkte. Hin-

damisprotokolli kohaselt sai kaebaja võrreldes KPMS-ga paremaid hindepunkte nii tegevusplaani-

de (+3 hindepunkti) kui ka koostööpartnerite kogemuse eest (+1 punkti). Kaebaja pakkumus sai

kokkuvõttes KPMS-ga võrreldes vähem hindepunkte põhjusel, et kõigi kaebaja sihtturgudel tegut-

sevate koostööpartnerite tunnihinnad olid oluliselt suuremad, kui KPMS-il (17%-25%), mistõttu

sai kaebaja tunnihindadega võrreldes vähem hindepunkte (-5,42). Seega on kaebaja pakkumus

KPMS pakkumusest rahaliselt arvestatavalt kallim ehk vähem soodne. KPMS Rootsi tegevusplaa-

nis on meediakanalid nimetatud. Kõigi Rootsi tegevusplaanis kirjeldatud tegevuste kohta on ette

nähtud ajakirjandusele edastatav pressiteade, samuti erinevatesse tegevustesse kaasatud blogijad ja

mõjutajad, samuti mõjuka YouTube`ri kaasamine ehk sõnumi levitamist on kavandatud mitte ai-

nult traditsiooniliste meediakanalite, vaid ka sotsiaalmeedia kaudu.

6(13)

21. Vastustaja ei pidanud numbrilise reach-i puudumise tõttu andma pakkumusele oluliselt vähem

hindepunkte. Pakkumuse koosseisus esitatud kommunikatsiooniplaanile andis hindepunkte hinna-

päringu p-s 7.2 sisalduvas tabelis toodud hindamiskriteeriumite alusel vastustaja poolt moodusta-

tud komisjon kollegiaalselt. Hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 toodud hindamiskriteeriumites ei

ole nimetatud reach-i numbrilisi vahemikke, mille puhul lugeda reach „suurimaks“ või „keskpära-

seks“. Samuti puuduvad suhtekorralduse valdkonnas objektiivsed mõõdikud, mis võimaldaksid

mingi tegevuse reach-i konkreetselt ja selgepiiriliselt lahterdada. Kui sihtriigi kommunikatsioo-

niplaan ei vastanud mõnes aspektis hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 toodud hindamiskriteeriumi-

tele, siis tuli anda kommunikatsiooniplaanile järgmised madalamad hindepunktid. Vastustaja andis

KPMS Rootsi ja Suurbritannia kommunikatsiooniplaanidele maksimaalse 11 hindepunkti asemel 8

hindepunkti põhjusel, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud aga samuti

seetõttu, et numbriline reach ei olnud välja toodud. Hinnapäringu p-st 7.2 ei tulene, et vastustaja

oleks pidanud hindepunkte täiendavalt langetama põhjusel, et väidetavalt pole „saavutatud“ ka

keskpärane reach. Seda enam, et 5-le ja 2-le hindepunktile vastavate hindamiskriteeriumite kirjel-

dused ei käsitle üldse reach-i. Vastustaja komisjoni liikmetel puudus mõistlik kahtlus, et KPMS

kommunikatsiooniplaanide reach jääb alla keskmise või on väiksem, kui kaebaja tegevusplaani

reach. Kuivõrd tegemist on hinnangulise suhtega, siis oli selline seisukoht igati põhjendatud.

22. Puudub põhjuslik seos KPMS pakkumuse vastavaks ja/või edukaks tunnistamise otsuse ja väi-

detud kahju vahel. Kaebaja kandis kulusid pakkumuse koostamiseks raamlepingust tuleneva pak-

kumuse esitamise kohustuse täitmiseks. Raamlepingu punktis 17.2.4 tulenevalt oli kaebajal pak-

kumuse esitamise kohustus, millest tulenevalt pidi kaebaja tegema kulutusi raamlepingu alusel

sellest tulenevate kohustuste täitmiseks. Raamlepingu p 17.2.4 tõttu ei ole põhjendatud lähtuda

RHS §-st 115. Olukorras, kus hankeleping oleks sõlmitud, ei oleks kaebajale aga igal juhul pak-

kumuse koostamise kulusid hüvitatud. Vastustaja ei oleks pidanud sõlmima kaebajaga hankelepin-

gut ka siis, kui kaebaja pakkumus oleks saanud kõrgemad hindepunktid. Hindamisprotokolliga

lükkas vastustaja tagasi raamlepingu kolmanda partneri pakkumuse, mistõttu oleks vastustaja saa-

nud KPMS pakkumuse tagasi lükkamisel hinnata üksnes kaebaja pakkumust. Kuna kaebaja koos-

tööpartnerite tunnihinnad olid oluliselt suuremad KPMS poolt pakutud tunnihindadest, oleks vas-

tustaja jätnud kaebajaga hankelepingu tõenäoliselt sõlmimata. Olukorras, kus vastustaja oleks pi-

danud KPMS pakkumuse tagasi lükkama või andma sellele vähem hindepunkte, oleks ta pidanud

tagasi lükkama ka kaebaja pakkumuse või andma sellele vähem hindepunkte. Kui pakkumuste

hindamine oleks toimunud kaebuse p-des 20-23 toodud põhjendustest nähtuvalt, siis oleks vastus-

taja andnud ka kaebaja pakkumusele madalamad hindepunktid.

23. RHS rikkumise tõttu ei saa nõuda sõlmimata hankelepingust saamata jäänud tulu. Kuna RHS §

115 näol on tegemist erinormiga RVastS § 7 lg 3 suhtes, siis pakkumuse koostamise kulud oleksid

ainsaks kahjuks, mille hüvitamist saab kaebaja nõuda. Seega on väidetavalt saamata jäänud tulu

hüvitamine igal juhul välistatud.

24. Väidetav pakkumuse ettevalmistamise kulu on paljasõnaline ja ebausaldusväärne. Kaebuse p

17 kohaselt kulus kaebajal pakkumuse ettevalmistamisele 200 tundi ning arvestades keskmist töö-

jõukulu tunnihinnaga 10,55 eurot ja tehniliste kuludega on kaebaja pakkumuse ettevalmistamise

kulu väidetavalt 2284,09 eurot. Kaebaja arvestuse kohaselt on tegemist kaebaja enda töötajate

poolt kulutatud tööajaga, mille tõendamiseks ei ole esitatud usutavaid ja objektiivseid tõendeid, et

hinnata, kas ajakulu vastab tegelikkusele. Ei ole ka eluliselt usutav, et pakkumuse koostamisele on

kulunud 200 töötundi. Keskmiselt on pakkuja jaoks avatud hankemenetluse pakkumuse esitamise

ajakuluks 68 tundi, kogumaksumusega 604 eurot. Kuna tegemist on minikonkursiga, siis on mõist-

lik aja- ja ressursikulu 50 tundi, ehk rahaliselt lähtudes kaebaja majandusaasta aruandes esitatud

brutoarvestusest 7,66/h eurot töötaja kohta kuni 383 euro kogumaksumuses. Saamata jäänud tulu

arvestus on alusetu ja tugineb põhjendamatutel eeldustel. Kaebaja ei ole tõendanud, et kaotas

võimaluse teenida tulu kogu hankelepingu perioodiks. Raamlepingu punkt 4.2 sätestas ka sõnasel-

gelt, et hankijal ei ole kohustust tellida töid maksimaalses eeldatavas mahus. Seega on täielikult

7(13)

alusetu väide, et kaebaja oleks kindlasti saanud hankelepingu alusel tulu mingis konkreetses suu-

ruses ja meelevaldselt on kaebuse lisas 22 võetud aluseks, et maksimaalsest mahust 900 000 eurot

oleks teenust tellitud vähemalt 887 040 euro ulatuses. Vastava eelduse põhjendamatust kinnitab

asjaolu, et ajal, mil hankelepingu lõppemiseni on jäänud vähem kui 2 kuud, on KPMS-ilt kokku

hankelepingu alusel ostetud teenuse maht üksnes 403 473 eurot.

25. Kaebuse lisas 22 esitatud tabelarvutus on täielikult põhjendamata. Tabel põhineb eeldusel, et

eelarve alusel jaguneb riigiti raha võrdselt. Sellist eeldust ei saa aga teha, sest lepingu sõlmimisel

ei ole teada, kuhu hankija raha kuluda võib ja ei saa ka kindlasti eeldada, et kogu raha ära kulub.

Kaebaja hüpoteetiline saamata jäänud tulu ei saaks ka nõude põhjendatuse puhul olla enam, kui

2640 eurot. Saadud summa on saadud nii, et kaebaja esitatud valem on jagatud kahega, kuna tulust

tuleb maha arvata muud kulud, mis on lisast 22 puudu. Hüvitist tuleb vähendada kuni 03.07.2017,

st hetkeni, mil kaebaja minetas õiguse vaidlustada hankelepingut. Tõendamata on ka see, et kaeba-

ja ideed on nutikamad ja leidlikumad ja neil on rohkem potentsiaali. Vastustaja leiab ka, et kol-

mandate osapooltega pole siduvaid alltöövõtulepinguid sõlmitud. Kaebaja poolt esitatud kaebuse

lisad 10-16 ei tõenda kaebaja poolt soovitut.

KOHTU PÕHJENDUSED

26. Kohus, tutvunud toimiku materjalidega ning hinnanud kõiki tõendeid kogumis ja vastastikuses

seoses leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Kohus nõustub kaebajaga selles, et VAKO on oma

22.06.2018 otsuses jätnud kaebaja 20.03.2018 taotluse kahju hüvitamiseks sisuliselt läbi

vaatamata. VAKO ei kontrollinud asja lahendamisel, kas kaebajaga jäi hankeleping sõlmimata

hankija otsuse õigusvastasuse tõttu, kuivõrd leidis, et esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata

jätmine välistab kahju hüvitamise. Kohus leiab, et ehkki VAKO otsuse resolutsioon, millega jäeti

kahju hüvitamise taotlus rahuldamata, on õige, ei ole õiged VAKO otsuses toodud põhjendused.

VAKO otsuses esinevad puudused kõrvaldab kohus käesolevas otsuses.

27. Kaebaja taotleb kahju hüvitamist seoses EAS poolt 09.06.2015.a välja kuulutatud riigihankega

„Suhtekorraldusteenus 2016-2019“ (viitenumber 157680). Viidatud hanke tulemusel sõlmis

vastustaja raamlepingu mh kaebaja ja tema ühispakkuja Miltton OY-ga. 01.02.2017 edastas

vastustaja raamlepingu partneritele raamostu hinnapäringu nr LKL160084, millega soovis saada

pakkumusi koostööpartnerite leidmiseks PR ja muudeks suhtekorraldustegevusteks sihtturgude

üleselt ja eraldi sihtturgudel. 21.03.2017 sõlmisid EAS ja KPMS hankelepingu. Alates

01.09.2017.a kehtiva RHS § 219 lg 1 sätestab, et enne käesoleva seaduse jõustumist alustatud

riigihanked viiakse lõpuni, lähtudes seni kehtinud riigihangete seaduses sätestatud nõuetest, välja

arvatud sama seaduse §-s 37 sätestatud kohustus esitada riigihanke aruanne ja aruande lisa, lg 4

sätestab, et käesoleva paragrahvi lõikes 1 nimetatud riigihangetes esitatakse vaidlustused ja

vaidlustuskomisjon vaatab need läbi, lähtudes riigihangete seaduses sätestatud nõuetest. Seega

hindab kohus hankija tegevuse õiguspärasust hankemenetluse läbi viimisel ja kaebaja nõude

põhjendatust lähtudes kuni 31.08.2017.a kehtinud RHS-is sätestatust.

28. RHS § 117 lg 3 sätestab, et pärast hankelepingu sõlmimist võib kahju hüvitamise taotluse

esitada VAKO-le taotleja või pakkuja, kellega jäi hankeleping sõlmimata hankija õigusvastase

otsuse, toimingu või RHS § 117 lg 2 p-des 1-7 nimetatud dokumendi tõttu. Eesti õiguskorras

reguleerivad kahju hüvitamist VÕS ja RVastS. RVastS § 1 lg 1 kohaselt sätestab RVastS avaliku

võimu volituste rakendamisel ja muude avalike ülesannete täitmisel rikutud õiguste kaitse ja

taastamise ning tekitatud kahju hüvitamise alused ja korra. RHS-i alusel korraldatava

hankemenetluse puhul on tegemist avalik-õigusliku suhtega. RHS alusel sõlmitava hankelepingu

avalik-õiguslikku iseloomu ei mõjuta see juures asjaolu, et hankemenetluses esitatav pakkumus

RHS § 43 lg 1 tähenduses ja hankija poolt antav nõustumus RHS § 69 lg 1 tähenduses on

tsiviilõigusliku iseloomuga tahteavaldused hankelepingu sõlmimiseks ja et seadusest tulenevate

hankemenetlust reguleerivate normide täitmine hankija poolt toimub tsiviilõigusliku hankelepingu

sõlmimise eesmärgil. Muu hulgas sätestab ka RHS § 129 lg 1, et riigihanke korraldamisel, samuti

8(13)

hankelepingu sõlmimisega või muutmisega hankija poolt tekitatud kahju hüvitamiseks võib

esitada taotluse hankijale riigivastutuse seaduses sätestatud korras, taotluse vaidlustuskomisjonile

käesolevas seaduses sätestatud korras või kaebuse halduskohtule. Eeltoodust tulenevalt leiab

kohus, et RHS § 117 lg-l 3 põhineva kahjunõude koosseisu määratlemisel ja selle aluste välja

mõistmise sisustamisel tuleb lähtuda RVastS-is sätestatust. Sellisele seisukohale ei ole eelnevas

menetluses vastu vaielnud ka kaebaja.

29. RHS § 7 lg 1 sätestab, et isik, kelle õigusi on avaliku võimu kandja õigusvastase tegevusega

avalik-õiguslikus suhtes rikkunud, võib nõuda talle tekitatud kahju hüvitamist, kui kahju ei olnud

võimalik vältida ega ole võimalik kõrvaldada käesoleva seaduse §-des 3, 4 ja 6 sätestatud viisil

õiguste kaitse või taastamisega. Poolte vahel on esmalt vaidlus selle üle, kas kaebaja nõude

rahuldamine on välistatud põhjusel, et ta jättis kasutamata võimaluse väidetavalt ebaõigesti

sõlmitud hankelepingu vaidlustamiseks. VAKO ning vastustaja on leidnud, et kaebajal oli

võimalus väidetava kahju tekkimist vältida, kasutades seadusest tulenevat õigust taotleda

hankelepingu tühisuse tuvastamist.

30. RHS § 117 lg 21 p 6 kohaselt võib pakkuja või huvitatud isik vaidlustada hankelepingu, kui

hankija on sõlminud hankelepingu käesoleva seaduse § 71 lõikes 4 sätestatud korda rikkudes, RHS

§ 121 lg 14 kohaselt võib § 117 lõike 21 punkti 6 alusel esitada vaidlustuse vaidlustuskomisjonile

30 päeva jooksul arvates päevast, kui vaidlustaja sai teada oma õiguste rikkumisest või huvide

kahjustamisest. RHS § 711 lg 1 kohaselt on raamlepingu alusel sõlmitud hankeleping tühine kui

hankija on rikkunud RHS § 71 lg-s 4 sätestatud hankelepingute sõlmimise korda. RHS § 71 lg 4 p

4 järgi sõlmib hankija hankelepingu pakkujaga, kes on esitanud soodsaima pakkumuse.

31. Kohus nõustub VAKO ja vastustajaga selles, et RHS § 71 lg 4 p 4 rikkumise saab tuvastada

üksnes hinnangu andmisel, kas arvestades raamlepingus ja hinnapäringus toodud tingimusi, on

õigesti pakkumused vastavaks tunnistatud ja neid hinnatud. Mistahes muul viisil ei ole võimalik

tuvastada, kas hankija on sõlminud hankelepingu just soodsaima pakkumuse teinud isikuga. Sel-

lest lähtub, et kui hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kelle pakkumus ei ole soodsaim (st

hankija on pakkumusi hinnanud valesti) või kelle pakkumus oleks tulnud tagasi lükata (st hankija

on eksinud pakkumuste vastavuse kontrollimisel), ei riku hankija mitte üksnes menetlusreegleid,

vaid tegemist on ka sisuliselt ebaõige otsusega RHS § 71 lg 4 p 4 mõttes. Vastava seisukoha õig-

sust kinnitab ka RHS § 2 lg 1, mille järgi peetakse RHS-is sätestatud hanke läbiviimise korra all

silmas mistahes hankemenetluste puhul kõiki RHS-ga kehtestatud nõudeid, mitte üksnes vormilisi

nõudeid. Ka kaebaja ise on kaebuses leidnud, et temaga jäi hankeleping sõlmimata hankija õigus-

vastase otsuse tõttu soodsaima pakkumuse tuvastamisel ning et hankija ei oleks tohtinud sõlmida

hankelepingut KPMS-ga, vaid oleks pidanud KPMS-i pakkumuse tagasi lükkama või alternatiiv-

selt andma KPMS-i pakkumuse osadele, mis puudutavad Suurbritanniat ja Rootsit, oluliselt vähem

punkte. Seega heidab kaebaja vastustajale ette RHS § 74 lg 4 p 4 rikkumist. Kaebaja käsitlus, mil-

le kohaselt on hankeprotseduur RHS § 74 lg 4 p 4 tähenduses korrektne, sõltumata rikkumistest

KPMS pakkumuse vastavuse ja majandusliku soodsuse hindamisel, on vastuoluline ja ebaõige.

Pakkumuse vastavuse või sisu hindamine on osa hanketingimustest, mille läbi on hankijal raamle-

pingu alusel korraldatavas hankemenetluses üldse võimalik soodsaim pakkumus valida. Seega ei

ole lepingu sõlmimise kord ja hankija otsus eduka pakkuja kohta üksteisest eraldatavad. Olukor-

ras, kus kaebaja leidis, et 16.03.2017 hindamisprotokolli (I kd tl 186-192) p-des 2.4 ja 2.5 sisaldu-

vad otsused (KPMS pakkumuse edukaks tunnistamine ja otsus hankelepingu sõlmimiseks KPMS-

ga) on õiguspärased, siis puuduks üleüldse hankija õigusvastane otsus, mille tagajärjel minetas

kaebaja võimaluse sõlmida hankeleping. Nimetatu tähendaks ühtlasi, et kaebaja nõue kahju hüvi-

tamiseks tuleks jätta igal juhul rahuldamata. Eeltoodust tulenevalt nõustub kohus VAKO ja vastus-

taja seisukohaga, et kaebajal oli seaduslik võimalus väidetavalt ebaõigesti sõlmitud hankelepingut

vaidlustada, taotledes selle tühisuse tuvastamist või alternatiivselt hankelepingu kehtima jätmist,

kuid selle tähtaja lühendamist (RHS § 117 lg 21 p 6; § 126 lg 22). Kaebaja sai KPMS-ga hankele-

pingu sõlmimisest teada 22.03.2017, mil hankija teavitas kaebajat e-kirja teel (I kd tl 37), et sõlmis

9(13)

eduka pakkujaga 21.03.2017 hankelepingu. Seega oleks kaebaja pidanud kooskõlas RHS § 121 lg-

ga 14 pöörduma VAKO poole hiljemalt 21.04.2017.a. Kaebaja seda ei teinud.

32. Kohus nõustub VAKO-ga selles, et käesoleval juhul ei kohaldu RHS 711 lg 1, mis välistab

raamlepingu alusel sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamise, kui hankija on järginud RHS § 71

lg-s 41 sätestatut ja hankelepingut ei sõlmitud 14 päeva jooksul RHS § 71 lg-s 41 nimetatud teate

esitamise päevale järgnevast päevast arvates. Nimetatud säte sätestab, et hankija võib teha põhjen-

datud kirjaliku otsuse hankelepingu sõlmimise kohta ja esitada igale raamlepingu pooleks olevale

pakkujale selle otsuse kohta teate, milles sisalduvad väljavalitud pakkumust iseloomustavad and-

med ja selle eelised teate saaja pakkumusega võrreldes ning väljavalitud pakkuja nimi või pakku-

jate nimed. Kaebaja väidab kaebuses ja oma 16.11.2018 menetlusdokumendis, et vastustaja on

praegusel juhul RHS § 71 lg-st 41 tulenevalt ära määratlenud, kes pakkujatest esitas soodsaima

pakkumuse. Kaebusest ega kaebaja 16.11.2018 kuupäeva kandvast menetlusdokumendist ei selgu

üheselt, millises dokumendis vastav otsus sisaldub. Asja materjalidest tulenevalt saaks viidatud

otsus sisalduda EAS 16.03.2017 hindamisprotokollis või EAS 20.03.2017 e-kirjas pakkumuste

hindamise kohta (I kd tl 36 ja II kd lk-d 206-208). Kohus nõustub vastustajaga, et käesoleval juhul

ei ole hankija teinud hankelepingu sõlmimiseks eraldi otsust RHS § 71 lg-s 41 alusel. Esiteks on

16.03.2017 hindamisprotokollis (I kd tl 186-190) hankija hinnanud tavapärasel viisil hankemenet-

luses esitatud pakkumusi ning kirjeldanud pakkumuste hindamisel tuvastatud asjaolusid ning ei ole

teinud eraldi otsust tulevase hankelepingu poole väljavalimise kohta. Dokumendis puudub RHS §

71 lg 41 sätestatud nõuetele vastav analüüs ning dokument ei vasta sättes kirjeldatud nõuetele. Vas-

tavatele nõuetele ei vasta ka hankija 20.03.2017 kuupäeva kandev e-kiri, millega edastati kaebajale

üksnes väljavõte 16.03.2017 kuupäeva kandvast hindamisprotokollist. Teiseks ei sisalda ei

16.03.2017 protokoll ega 20.03.2017 kuupäeva kandev e-kiri hankija otsust rakendada vabataht-

likku ooteaega raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimiseks. Viidatud sätte sõnastusest koosmõ-

jus RHS § 711 lg-ga 1 tuleneb, et regulatsiooni eesmärgiks on anda hankijale õiguskindlus hanke-

lepingu kehtivuse osas ajaliselt varem, kui möödub hankelepingu vaidlustamise 30-päevane täh-

taeg. RHS § 711 lg 1 kohaselt peaks seega RHS § 71 lg-s 41 sätestatud teatisele lisanduma ka vaba-

tahtliku ooteaja kohaldamine. Vastupidisel juhul kaotaks regulatsioon oma mõtte. Puudub vaidlus,

et praegusel juhul ei oodanud hankija hankelepingu sõlmimisega minimaalselt 14 päeva, vaid sõl-

mis hankelepingu 21.03.2017. Asjaolust, et hankija ooteaega ei kohaldanud ja sõlmis eduka pak-

kujaga hankelepingu teavitas hankija kaebajat juba 22.03.2017 e-kirjas (I kd tl 37). Seega ei olnud

hankelepingu tühisuse tuvastamine RHS § 711 lg 1 kohaselt välistatud ja kaebajal säilis igal juhul

võimalus hankelepingu vaidlustamiseks.

33. Kohtupraktikas on leitud, et esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmine ei ole kahjunõu-

de esitajale etteheidetav juhul, kui nende kasutamine poleks kahju ära hoidnud, kahju kõrvaldanud

või selle ulatust vähendanud (vt nt Riigikohtu otsus asjas nr 3-3-1-16-16 p 14). Arvestades, et kae-

baja sai KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017.a, oleks ta pidanud kooskõlas RHS

§ 121 lg-ga 14 pöörduma VAKO-sse hiljemalt 21.04.2017.a. Kuna kaebaja on taotlenud tema poolt

esitatud vaidlustuste lahendamiseks tavapäraselt istungite korraldamist, siis oleks see korraldatud 7

tööpäeva jooksul arvates vaidlustuse esitamisest (RHS § 125 lg 2) ning lahend oleks tehtud istungi

toimumisest 10 tööpäeva jooksul (RHS § 127 lg 1). See tähendab, et vaidlustuse esitamisel

21.04.2017 oleks VAKO pidanud tegema otsuse hiljemalt 17.05.2017. Kohtu hinnangul ei saa

praegusel juhul lähtuda eeldusest, et VAKO otsus oleks ilmtingimata jõustunud 27.05.2017, kui-

võrd on tõenäoline, et vastustaja oleks VAKO otsuse vaidlustanud juhul, kui otsus oleks tehtud

kaebaja kasuks. Samuti oleks otsuse tõenäoliselt vaidlustanud kaebaja, kui otsus oleks tehtud tema

kahjuks. Seega tuleb arvestada ka VAKO otsuse tegemisele järgneva võimaliku kohtumenetluse

kestvusega. Riigikohus on oma 5.11.2018 otsuse nr 3-17-1410 punktis 15 selgitanud, et osas, mil-

les kaebaja taotleb hankelepingute tühisuse tuvastamist või alternatiivselt nende tühistamist on

tegemist HKMS 28 peatüki alusel menetletava hankeasjaga. Nimetatust tulenevalt oleks vaidlus

jätkunud tõenäoliselt kohtus. Arvestades, et kaebus oleks esitatud 29.05.2017 ning halduskohus

10(13)

oleks pidanud kaebuse läbi vaatama 45 päeva jooksul, siis oleks halduskohus pidanud tegema ot-

suse hiljemalt 13.07.2017. Viidatud otsuse tegemisele oleks ilmselt järgnenud apellatsioon- ja kas-

satasioonmenetlus, mille osas HKMS ei sätesta asja läbi vaatamise kohustuslikku tähtaega. Kui

lähtuda analoogiast, siis haldusasjas 3-17-1410, kulus kohtutel asja menetlemisele kokku (kaebuse

esitamine 05.07.2017 ja Riigikohtu otsus 05.011.2018) kokku 16 kuud. Seega oleks ilmselt jõutud

jõustunud lahendini 13.11.2018. Kohus leiab, et ei ole tõenäoline, et kohtud oleksid kohaldanud

viidatud asjas esialgset õiguskaitset ning peatanud KPMS-ga sõlmitud hankelepingu kohtumenet-

luse ajaks. Seega, kui arvestada, et leping teenuse osutamiseks KPMS-ga kehtis kuni 31.12.2018,

siis ei oleks hankelepingu vaidlustamine olnud selline abinõu, mis oleks ilmtingimata kaebajal

tekkinud kahju ära hoidnud või selle suurust oluliselt vähendanud. Eeltoodust tulenevalt leiab ko-

hus, et õiguskaitsevahendi kasutamata jätmine ei ole praeguses asjas kaebajale ette heidetav ning

VAKO vastupidine seisukoht ei ole õige. Kuna kohus leidis, et esmase õiguskaitsevahendi kasu-

tamata jätmine ei ole kaebajale ette heidetav, siis ei hinda kohus kaebaja väiteid seonduvalt selle-

ga, kas kaebajal esinesid mõjuvad põhjused hankelepingu tähtaegseks vaidlustamata jätmiseks.

Järgnevalt analüüsib kohus kaebaja kahju nõude põhjendatust.

34. RVastS § 7 lg 1 kohaselt võib kahju hüvitamist nõuda, kui avaliku võimu kandja on rikkunud

isiku õigusi õigusvastase tegevusega avalik-õiguslikus suhtes. Kahju, mille hüvitamist kaebaja

taotleb on tekkinud seoses vastustaja poolt riigihanke „Suhtekorraldusteenus 2016-2019“ (viite-

number 157680) tulemusel sõlmitud raamlepingu alusel korraldatud hankelepingu sõlmimise me-

netlusega „Sihtturgude (Saksamaa, Norra, Rootsi, Suurbritannia, Eesti) ja sihtturgude ülesed PR

teenused ja suhtekorraldusteenus 2017-2018“. Kaebaja on kaebuses leidnud, et hankija oleks pida-

nud enda kehtestatud hinnapäringu tingimuste p 3.2.3 kohaselt KPMS pakkumuse tagasi lükkama,

kuna eiratud oli hinnapäringus sätestatud tingimusi seeläbi, et Rootsi sihtturu kommunikatsioo-

niplaani pakkumuses puudus nii meediakanalite valik kui reach, Inglismaa puhul puudus reach.

Alternatiivselt leiab kaebaja, et vastustaja oleks pidanud andma KPMS-i pakkumuste osadele, mis

puudutavad Suurbritanniat ja Rootsit oluliselt vähem punkte. Õiguspärane hindamispunktide arv

KPMS-i pakkumuse Rootsi osale oleks pidanud olema 8 asemel 5, kui mitte 2 ja Suurbritannia

osale maksimaalselt 5 punkti.

35. Kohus kaebaja käsitlusega ei nõustu. Puudub vaidlus, et KPMS ei jätnud pakkumuse koossei-

sus esitamata ühtegi hinnapäringus nõutud dokumenti. Vaidlus on selles, kas KPMS poolt hinna-

päringu lisa 1 vormil esitatud kommunikatsiooniplaanide sisu osas esinevad kaebaja poolt osunda-

tud puudused ja kui need puudused esinevad, siis kas vastustaja oleks pidanud lükkama KPMS

pakkumuse hinnapäringu punkti 3.2.3 alusel tagasi või alternatiivselt andma pakkumusele vähem

punkte. Hinnapäringu p 3.2.3 sätestab, et pakkumus lükatakse tagasi, kui eiratud on hinnapäringus

nõutud tingimusi. Kohus nõustub vastustajaga selles, et kaebaja poolt esitatud argumentatsioonist

tulenevalt ei oleks võimalikuks pakkumuse tagasi lükkamise aluseks mitte hinnapäringu punkt

3.2.3 vaid punkt 3.2.1. Viidatud sätte kohaselt tuleb tagasi lükata pakkumus, mille koosseisus ei

ole esitatud hinnapäringus nõutud dokumente või mille tegevusplaanide sobivust ei ole hankijal

üldse võimalik hinnata. Sätte sõnastusest tulenevalt on sellega hõlmatud nii kommunikatsioonite-

gevuste plaanide sisulised kui ka vormilised puudused. Sätte sisu muutuks sisutuks, kui sama regu-

latsioon oleks ühtlasi hõlmatud ka punktis 3.2.3 toodud regulatsiooniga. Kohus leiab, et kui nõus-

tuda kaebaja tõlgendusega, siis tuleks pakkumus lükata tagasi mistahes mitteolulise kommunikat-

sioonitegevuse plaanis esineva puuduse tõttu, st hankija diskretsioon oleks redutseeritud nullini.

Kohtu hinnangul hinnapäringu punktid 3.2.1 ja 3.2.3 sellist tõlgendust aga ei võimalda.

36. Kaebaja väidete kohaselt on eiratud hinnapäringus sätestatud tingimusi, kuna Rootsi sihtturu

kommunikatsiooniplaani pakkumuses puudus nii meediakanalite valik kui reach, Inglismaa puhul

puudus reach. Seega leiab kaebaja faktiliselt, et KPMS poolt esitatud kommunikatsioonitegevuste

plaanid ei vasta oma sisu poolest hinnapakkumise punkti 2.4.1.3 tingimustele ning lisaks ka hin-

napäringu punktis 3.1.1 ja 3.1.2 sätestatud tingimustele. Kohtu hinnangul on hinnapäringu punktis

2.4.1.3 toodud tingimuste eesmärgiks võimaldada hankijal hinnata pakkuja poolt esitatud kommu-

11(13)

nikatsioonitegevuste plaanide sobivust ja teostatavust. Muu hulgas võimaldavad kavandatu sobi-

vust hinnata meediakanalite valiku kirjeldus, planeeritud reach jne. Seega oleks hankijal võimalik

lükata pakkumus tagasi juhul, kui kommunikatsioonitegevuste plaanide kirjeldused on neis esine-

vate puuduste tõttu kajastatud niivõrd üldiselt või ebapiisavas mahus, et nende järgi ei ole üldse

võimalik plaani sobivust ega teostatavust hinnapakkumuse punktis 7.2 toodud hindamiskriteeriu-

mite alusel hinnata. Reach-i puudumine või meediakanalite valiku ebapiisav kajastamine või põh-

jendamata jätmine ei olnud hinnapäringu tingimusi arvestades pakkumuse tagasi lükkamise ise-

seisvaks aluseks vaid vastavate puuduste korral oli hankijal õigus anda pakkumusele vähem hin-

depunkte. Viidatud seisukoht kehtib ka juhul, kui pakkumuse tagasi lükkamise aluseks oleks hin-

napäringu punkt 3.2.3. See, kuidas pakkujad on pakkumuses nimetanud meediakanaleid või kui-

das nad on nimetanud reach-i, on pakkumuse kvaliteedi ja hindepunktide andmise küsimus, mitte

aga pakkumuse vastavuse või mitte vastavuse küsimus. Kaebaja ei väida, et KPMS jättis kommu-

nikatsioonitegevuste plaanid on esitamata või et kommunikatsioonitegevuste plaanides esitatud

kirjeldused on kaebaja poolt esile toodud puudustest tulenevalt niivõrd üldised või esitatud seda-

võrd ebapiisavas mahus, et nende alusel ei ole üldse võimalik hinnata plaanide sobivust või teosta-

tavust. Seega ei ole õige kaebaja väide, mille kohaselt oleks vastustaja pidanud lükkama KPMS

poolt esitatud pakkumuse tagasi.

37. Järgnevalt leiab kaebaja, et KPMS pakkumusele oleks tulnud anda oluliselt vähem hindepunk-

te.

37.1 Hindamisprotokolli kohaselt sai kaebaja pakkumus võrdluses KPMS pakkumusega paremaid

hindepunkte nii tegevusplaanide (+ 3 hindepunkti Norra tegevusplaani eest) kui ka kaebaja koos-

tööpartnerite kogemuse eest (+1 Norra). Kaebaja ei ole vaidlustanud asjaolu, et tema pakkumusele

oleks tulnud anda rohkem hindepunkte, millest tulenevalt saab kohus lähtuda eeldusest, et kaebaja

pakkumusele antud hindepunktid on õiged. Hindamisprotokollist (I kd, tl 186-192) nähtuvalt sai

kaebaja pakkumus kokkuvõttes võrreldes KPMS pakkumusega vähem hindepunkte põhjusel, et

tema sihtturgudel tegutsevate koostööpartnerite tunnihinnad olid kõrgemad, kui KPMS-il. Kuivõrd

kaebaja pakkumus sai hindamisprotokolli kohaselt kokku 85,58 punkti ja KPMS pakkumus sai

87,00 punkti, siis mõjutaks vastustaja eksimus hindepunktide andmisel hindamisprotokolli tule-

must kaebaja kasuks juba olukorras, kus vastustaja on eksinud hindepunktide andmisel kasvõi ai-

nult 3 hindepunkti osas. Pakkumuse koosseisus esitatud kommunikatsiooniplaanidele andis hinde-

punkte hinnapäringu p-s 7.2 sisalduvas tabelis toodud hindamiskriteeriumite alusel vastustaja poolt

moodustatud komisjon kollegiaalselt. Hinnapäringu p 7.2 sätestab, et veerus 3 märgitud hinde-

punktid antakse pakkumusele, milles on täidetud kõik veerg 2 alajaotuses vastavate hindepunktide

saamiseks märgitud kriteeriumid. Kui mõni veerus 2 hindepunktide saamiseks märgitud kriteerium

on nõutud ulatuses täitmata, antakse pakkumusele järgmised madalamad veerus 3 toodud hinde-

punktid. Tabelis toodu kohaselt saab 8 hindepunkti pakkumus, mille puhul mh pakutud kommuni-

katsioonilahendused ei paku olulise osa sihtgrupi kaasahaaramist. Valitud meediakanalite reach on

keskpärane ning meediakanalite valiku põhjendused on keskpärased; 5 hindepunkti saab pakku-

mus, mille puhul mh valitud tegevuste ja sõnumitega on sihtgruppi jõudmine raskendatud. Pakutud

lahendused ei ole sihtgruppi kaasahaaravad. Valitud meediakanalid on üldiselt argumenteerimata.

Seega nähtub hinnapäringu tingimustest, et vastustaja pidas kommunikatsioonitegevuste plaanide

puhul oluliseks nii meediakanalite valiku põhjendusi, kui ka saavutatavat reach-i. Vastav nõue

tuleneb ka hinnapäringu punktist 2.4.1.3.

37.2 Kohus ei nõustu kaebajaga selles, et Rootsi tegevusplaanis ei ole meediakanaleid nimetatud.

Wikipedia otsingumootor annab mõistele „meediakanal“ selgituse, mille kohaselt on meediakanal

massikommunikatsioonilahendust võimaldav tehniline ja/või ideoloogiline platvorm (näiteks trü-

kimeedia, internet, televisioon, nüüdisajal ka telefon jne). Hinnapäringu p 2.2.1, mis käsitleb pak-

kuja poolt teostatavaid tegevusi võib mõista selliselt, et hankija pidas meediakanalite all silmas

paber – ja online-väljaandeid, sotsiaalmeediat, raadio- ja telekanaleid ning üleriigilisi, regionaal-

seid ja valdkondlikke meediaväljaandeid. Nimetatud loetelu on näitlik ega ole ammendav. KPMS

12(13)

pakkumuses on välja toodud pressiteadete edastamine ajakirjanikele, pressiürituste korraldamine,

erinevatel meediaüritustel osalemine, samuti on erinevatesse tegevustesse kaasatud blogijad ja

mõjutajad, sh kavandatakse blogijate ja YouTube-rite kasutamist. See tähendab, et sõnumite levi-

tamist on kavandatud ka sotsiaalmeedia vahendusel. Ka kaebaja poolt esitatud Peep Ehasalu ar-

vamusest (I kd tl 51-53) ei tulene, et meediakanalid on täielikult esitamata. Pigem heidetakse ar-

vamuses ette seda, et KPMS poolt valitud meediakanalid on kajastatud liiga üldiselt. Vastava as-

jaoluga on hindepunktide andmisel aga juba arvestatud. Seega on põhjendamatu väita, KPMS ei

oleks tegevusplaanis meediakanaleid üldse nimetanud.

37.3 Puudub iseenesest vaidlus selles, et KPMS Rootsi ja Suurbritannia pakkumuse puhul oli

reach konkreetselt välja toomata. Vastustaja on menetluses avaldanud ja kaebaja ei ole vastu

vaielnud väitele, et suhtekorralduse valdkonnas tähendab mingi tegevuse reach isikute hulka, kel-

leni kommunikatsiooniplaani järgse mingi konkreetse tegevusega edasi antav sõnum võib jõuda.

Seega on kohtule arusaadavalt tegemist kriteeriumiga, mida on võimalik väljendada kas arvuliselt

või on tulemus kontrollitav mõnel muul viisil. Hinnapäringust tulenevalt on saavutatav reach oma

olemuselt seotud meediakanalite valikuga, st sõltub sellest, milliseid meediakanaleid kavatseb

pakkuja kasutada. Hinnapäringu punkti 2.4.1.3 kohaselt pidid kommunikatsioonitegevuste plaanid

muu hulgas sisaldama meediakanalite valikut, nende põhjendusi ja mahtu, sõnumeid, planeeritud

reach-i ning muid kommunikatsioonitegevusi, et saavutada eesmärke. Puudub vaidlus, et hinnapä-

ringu p 7.2 tabeli veerus 2 sätestatud hindamiskriteeriumites ei ole välja toodud reach-i numbrilisi

vahemikke, mille puhul lugeda reach-i „suurimaks“ või „keskpäraseks“. Seega on tegemist komis-

joni hinnangulise otsusega. Kuivõrd vastustaja oli aga hinnapäringus nõudnud planeeritud reach-i

kajastamist, siis mõjutas planeeritud reach-i kajastamine või kajastamata jätmine kohtule arusaa-

davalt pakkumusele antud hindepunkte. Vastavast eeldusest on lähtunud ka hindamiskomisjon

hindepunktide andmisel. Vastustaja poolt moodustatud hindamiskomisjon andis KPMS Rootsi ja

Suurbritannia kommunikatsiooniplaanidele maksimaalse 11 hindepunkti asemel 8 hindepunkti

põhjusel, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud, aga samuti põhjusel, et

valitud meediakanalite reach on keskpärane ning meediakanalite valiku põhjendused on keskpära-

sed. Vastustaja on oma 16.04.2018 vastuses VAKO-le (p 3.6.3 ja 3.7.2) ühtlasi selgitanud, et väik-

semate punktide andmine oli tingitud asjaolust, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argu-

menteeritud aga samuti seetõttu, et numbriline reach ei olnud välja toodud. Vastustaja selgituste

kohaselt oleks nii Suurbritannia kui ka Rootsi kommunikatsiooniplaan viidatud puuduseta vasta-

nud 11 punktile. Seega on hindepunktide andmisel juba arvestatud asjaoluga, et meediakanalite

reach oli keskpärane. Hinnapäringu punktist 7.2 ei tulene, et vastustaja oleks pidanud hindepunkte

veel täiendavalt langetama põhjusel, et väidetavalt pole saavutatud ka keskpärane reach. Samas

nähtub tabeli ülesehitusest, et reach on seotud meediakanalite valikuga ning hankija ei hinnanud

hindepunktide andmisel üksnes seda, kas reach oli välja toodud, vaid hindepunktide andmise alu-

seks oli pakkuja kommunikatsiooniplaan tervikuna. Seda kinnitab kohtu hinnangul muu hulgas

asjaolu, et 5-le ja 2-le hindepunktile vastavate hindamiskriteeriumite kirjeldused ei käsitle üldse

reach-i ja ka asjaolu, et hindamiskomisjon on andnud 8 hindepunkti ka KPMS-i nendele pakku-

mustele, mille puhul oli reach välja toodud ja 8 punkti ka kaebaja Suurbritannia ja Rootsi tege-

vusplaanidele, ehkki kaebaja poolt on viidatud osades reach välja toodud. Seega on mõlemad pak-

kujad kaotanud punkte, aga erinevatel põhjustel. Kohus märgib täiendavalt, et kohus ei saa hakata

ise teostama haldusorganile seadusega antud kaalutlusõigust, vaid üksnes kontrollida, kaalutluste

teostamise õiguspärasust. Riigikohus on 09.08.2016 lahendis nr 3-3-1-51-16 selgitanud, et hanke-

vaidlusi lahendavad organid saavad arhitektuurikonkursi tööde hindamisse sekkuda nt siis, kui on

pikemata selge, et võitjaks on tunnistatud konkursitingimustele mittevastav töö. Praegusel juhul

nähtub hindamisprotokollist, et komisjon on hindepunktide andmisel juba kaebaja poolt esile too-

dud asjaoludega arvestanud, millest tulenevalt ei saa väita, et otsus oleks ilmselgelt ebaõige.

13(13)

38. Eeltoodust tulenevalt on kohus seisukohal, et KPMS pakkumusele ei oleks tulnud kaebaja

poolt esile toodud asjaoludest tulenevalt anda vähem hindepunkte. See tähendab, et vastustaja ei

ole raamlepingu ja hinnapäringu tingimusi rikkunud ning puudub õigusvastane tegevus RHS § 7 lg

1 tähenduses. Nimetatud põhjusel ei analüüsi kohus käesolevas otsuses muid kahju hüvitamise

eeltingimusi. Kaebus jääb rahuldamata.

MENETLUSKULUD

39. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Kuna

kaebus jääb rahuldamata, tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda.

40. Vastustaja on taotlenud kaebajalt seoses lepingulise esindaja kasutamisega kantud

menetluskulude hüvitamist kokku 9633,60 eurot. Kohus leiab, et praegusel juhul ei ole

põhjendatud lähtuda Riigikohtu 15.01.2015 otsuse nr 3-3-1-68-14 p 33 põhjendustest, milles leiti,

et välise õigusabi kasutamine hankeasjades on halduse kõrvalfunktsioon. Praeguses asjas on

vastustaja puhul tegemist menetlusosalisega, kelle igapäevaseks tegevuseks ongi konkursside läbi

viimine erinevate rahaliste toetuste saamiseks ning ettevõtjate nõustamine. Vastustaja on

institutsioonina kogenud hankemenetluste läbiviija ning nendega seotud vaidlustes osaleja.

Vastustaja on enda huve ise esindanud nii käesoleva asja menetluses VAKO-s kui ka sama

raamlepingu alusel tekkinud vaidluses asjas 12.2-9/6394. Ka käesolevas kohtumenetluses on

vastustaja kuni novembrini 2018 osalenud ise ning esitanud kohtule seisukohti ning taotluseid.

Vastustaja juures töötavad juristid, kellel on hankevaidlustes esindamise kogemus ning kellest

kahe tööülesannete hulka kuulubki vastustaja esindamine riigihanke vaidlustes. Kaebaja

lepingulise esindaja seisukohad sisaldavad küll põhjalikumat juriidilist argumentatsiooni, kuid

vaidluse põhilised juriidilised ja faktilised asjaolud ning põhjendused olid esitatud juba vastustaja

enda poolt. Ka kohtuistungil esindasid vastustajat lisaks lepingulisele esindajale vastustaja

töötajad Olavi Malla ja Birgit Vilippus. Nimetatust tulenevalt leiab kohus, et välise õigusabi

kasutamine käesolevas haldusasjas ei olnud põhjendatud ning kohus jätab vastustaja taotluse

menetluskulude hüvitamiseks HKMS § 109 lg 6 alusel rahuldamata. Seega jäävad poolte

menetluskulud nende endi kanda.

/allkirjastatud digitaalselt/

Tiia Nurm