3-17-982/35 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Ringkonnakohus

Kohtukoosseis

Eesistuja Maret Altnurme, liikmed Oliver Kask ja Kaire

Pikamäe

Otsuse tegemise aeg ja koht

3. oktoober 2018, Tallinn

Haldusasja number

3-17-982

Haldusasi

AS

Koeru

Kommunaal

kaebus

SA

Keskkonnainvesteeringute Keskus 09.02.2017 otsuse nr

1-25/11 ja 08.05.2017 vaideotsuse nr 1-16/7208

tühistamiseks

Menetlusosalised

Kaebaja – AS Koeru Kommunaal, volitatud esindajad

v.adv Merit Lind ja v.adv Tiina Pukk

Vastustaja – SA Keskkonnainvesteeringute Keskus,

volitatud esindaja Jaanika Vilde

Kaasatud

haldusorgan

–

Rahandusministeerium,

volitatud esindaja Silvi Uljas

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Halduskohtu 16. veebruari 2018. a otsus

Menetluse alus ringkonnakohtus

AS Koeru Kommunaal ja SA Keskkonnainvesteeringute

Keskus apellatsioonkaebused

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta

AS

Koeru

Kommunaal

ja

SA

Keskkonnainvesteeringute

Keskus

apellatsioonkaebused rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 16. veebruari 2018. a otsuse

haldusasjas nr 3-17-982 resolutsioon muutmata, asendades halduskohtu otsuse

põhjendused osaliselt ringkonnakohtu otsuse põhjendustega.

2. Jätta menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud menetlusosaliste endi

kanda.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult

teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 02.11.2018, välja arvatud HKMS § 212 lg 1 teises

lauses sätestatud juhul (HKMS § 212 lg 1).

Vastuseks

esitatud

kassatsioonkaebusele

võib

teine

menetlusosaline

esitada

vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse

3-17-982

2(13)

esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on

pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3).

Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida,

vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS

§ 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus

kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist

vajalikuks (HKMS § 223 lg 1).

Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal

Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata

menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab

menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta

menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. AS Koeru Kommunaal viis ellu struktuuritoetusest rahastatava projekti „Koeru aleviku

ühisveevärgi

ja

kanalisatsioonisüsteemide

rekonstrueerimine

ja

laiendamine“

(struktuuritoetuse registri nr 2.1.0101.09-0021), mida rahastati SA Keskkonnainvesteeringute

Keskus (KIK) juhatuse 22.01.2009 otsuse nr 1-25/6 alusel.

2. AS Koeru Kommunaal viis projekti raames läbi ehitustööde riigihanke „Koeru aleviku

reoveepuhasti ja veetöötlusjaama rekonstrueerimine“ (riigihangete registri nr 137694)

kogumaksumusega 504 005,76 eurot.

3. Ajavahemikus 04.02.2015–25.06.2015 viis Rahandusministeeriumi finantskontrolli

osakond kui auditeeriv asutus perioodi 2007–2013 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 9

tähenduses läbi projektiauditi, mille käigus kontrolliti riigihanke läbiviimist ja hankelepingu

täitmist. Auditi tulemusena koostati 25.06.2015 projektiauditi lõpparuanne nr CF-70/2015.

Auditiaruande esimese tähelepanekuna leiti, et toetuse saaja on hankemenetluse

korraldamiseks koostanud tehnilise kirjelduse, mis piirab põhjendamatult konkurentsi, luues

mõnedele toodetele eeliseid teiste ees. Nimelt on riigihanke hankedokumentide loendis

nimetatud seadmed: „Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „mudapress

HUBER Ros3Q“ ja „soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm“, kuid nende juures puuduvad

märked „või sellega samaväärne“. Nimetatu ei ole kooskõlas kuni 31.08.2017 kehtinud

riigihangete seaduse (RHS) § 33 lg-tega 7 ja 8. Vabariigi Valitsuse 22.12.2006 määruse nr

278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel

toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“ (määrus nr 278) § 112 lg 11 p 7

aluseks võttes on mitteabikõlblik kulu 25% hankelepingu mahtu kuuluvatest rahaliselt

hinnatavatest osadest (149 606,41 eurot), s.o 37 401,60 eurot.

Auditiaruande teise tähelepanekuna leiti, et toetuse saaja ei ole hankelepingu muutmisel

lähtunud RHS § 69 lg-te 3 ja 4 nõuetest. Töömahuloendis kajastatud toruaeraatorid on

vahetatud ketasaeraatorite vastu ning „Kaeser“ puhurid on vahetatud „Aerzen“ puhurite vastu.

Tõendatud ei ole asjade asendamiste vastavus RHS-le kogumahus 31 192,54 eurot ehk 6,19%

hankelepingu maksumusest, mis tulenevalt Euroopa Kohtu (EK) praktikast on oluline

hankelepingu muutmine.

Määruse nr 278 § 112 lg 11 p-i 18 aluseks võttes on mitteabikõlblik kulu 25% hankelepingu

maksumusest (504 005,76 eurot) ehk 126 001,44 eurot (sh toetus 93 798,77 eurot ja

omafinantseering 32 202,67 eurot).

3-17-982

3(13)

Auditiaruandes tehti KIK-ile kui rakendusüksusele STS § 11 tähenduses soovitus algatada

mitteabikõlblike kulude osas (126 001,44 eurot) toetuse tagasinõudmise protsess.

4. KIK-i juhatuse 09.02.2017 otsusega nr 1-25/11 „KIK-i 22.01.2009 otsuse nr 1-25/6

muutmise ja toetuse osalise tagasinõudmise kohta“ loeti mitteabikõlblikuks AS-ile Koeru

Kommunaal antud toetus 93 798,77 euro ja omafinantseering 32 202,67 euro ulatuses (kokku

126 001,44 eurot) ning nõuti tagasi toetus 93 798,77 eurot, millele lisandub intress. Otsuse

põhjendustena viidatakse projektiauditi käigus tuvastatud asjaoludele.

5. AS Koeru Kommunaal esitas KIK-i otsusele vaide, mille KIK jättis 08.05.2017

vaideotsusega nr 1-16/72084 rahuldamata. Vaideotsuses leiti, et vaide esitaja ärakuulamine

on toimunud auditi raames ning tagasinõude otsuse tegemisel ei ole sellest kõrvale kaldutud

(haldusmenetluse seaduse (HMS) § 40 lg 3 p 2). Vaidest ei nähtu etteheidetavate RHS-i

rikkumiste suhtes uusi asjaolusid. STS § 26 lg 1 kohaselt ei ole KIK-il kui rakendusüksusel

kaalutlusõigust abikõlblike kulude tagasinõudmiseks. 6%-line hankelepingu muutmine on EK

praktika valguses oluline, mistõttu on rakendusüksusel kohustus kohaldada tagasinõude määra

25% hankelepingu maksumusest ja kaalutlusõigus selle määra vähendamiseks puudub. KIK-i

otsus tugineb õigel määruse nr 278 redaktsioonil, s.o toetuse saajale auditiprojekti esitamise

ajal kehtinud redaktsioonil. Kui projekti ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine,

mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või

ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat

tagasinõude määra (määruse nr 278 § 112 lg 16). Vaides esitatud argumendid on esitatud ka

auditeerivale asutusele, kes on neid kaalunud. KIK küsis uuesti auditeeriva asutuse seisukohta

pärast vaide laekumist. Auditeeriv asutus jääb oma auditiaruandes toodud seisukohale

kindlaks ja leiab, et rikkumisega hõlmatud kulud on mitteabikõlblikud. KIK loeb

auditiaruandes esitatud analüüsi ja järeldused RHS-i rikkumise kohta vastavalt HMS § 56 lg-

le 1 vaideotsuse põhjenduseks.

6. AS Koeru Kommunaal esitas 09.05.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse (hiljem

korduvalt täiendatud) KIK-i 09.02.2017 otsuse ja 08.05.2017 vaideotsuse tühistamiseks.

Hankelepingu muutmisest RHS § 69 lg-te 3‒4 tähenduses ei saa rääkida, sest lepingupooled

järgisid hankelepingus sisalduvat muudatuste tegemise regulatsiooni (FIDIC tüüp-tingimuste

regulatsioon (Insener-konsultantide Rahvusvahelise Föderatsiooni väljatöötatud ehitus- ja

projekteerimisvaldkonna töövõtulepingute standardtingimused). Tegemist on hankelepingu

tingimuste (muudatusregulatsiooni) täitmisega. Isegi kui etteheidetavaid asendusi vaadelda

hankelepingu muutmisena, on tegemist Euroopa Kohtu praktika kohaselt lubatavate

ebaoluliste muudatustega, mille puhul RHS § 69 lg-d 3‒4 ei kohaldu.

Vaidlusaluse objekti projekteerija (Mihkel Gross), objektil omanikujärelevalve teenust

osutanud ettevõtja, vaidlusalused asendused kooskõlastanud inseneri (Aare Leis) ja sõltumatu

eksperdi (Taavi Tenno) selgitustest nähtub, et sellised kogu hankelepingut arvesse võttes

vähetähtsad asendused, nagu tehti vaidlusaluses projektis, on ehitustööde (sh reovee-

puhastitega seotud tööde) puhul kaasnev nähtus. Samuti nähtub selgitustest, et projektis

esialgselt planeeritud ning tegelikkuses kasutatud aeraatorid on funktsionaalselt samaväärsed.

Jääb arusaamatuks, miks ja kuidas on vastustaja leidnud, et asendused moodustavad 6%

lepingu rahalisest mahust. Võimalik ei ole aru saada, miks on kuni 6%-lised asendused

käsitatavad olulisena. Etteheidetavad asendused ei saanud mõjutada esialgset pakkujate ringi

ning olid kaebajale kasulikud. Isegi, kui antud olukorras kuuluksid kohaldamisele RHS § 69

lg-d 3‒4, olid muudatused tingitud objektiivsetest ettenägematutest asjaoludest.

Kuna Rahandusministeeriumi hinnapäring käsitleb üksnes Aerzen puhurite ligikaudset hinda

2016. a-l, mitte tööde tegemise ajal (2012. a), ei tõenda see, et asendatud tooted ei ole

3-17-982

4(13)

samaväärsed. Rahandusministeeriumi hinnapäringu tulemus on vastupidine kaebaja poolt

kohtule esitatud ekspertarvamuse tulemusega. Lisaks seadmete sarnasele maksumusele olid

projektis esialgselt planeeritud ning tegelikkuses kasutatud puhurid ja aeraatorid ka

funktsionaalselt samaväärsed.

Kuigi hanketingimustes ei sisaldanud osa etteheidetud artiklitest expressis verbis märget „või

sellega samaväärne“, oli hankelepingus sisaldunud tingimuste kaudu (generaalklausli kaudu)

selgelt tagatud, et tellija aktsepteeris samaväärsete toodete pakkumist. Loendi kolmel kirjereal

väljendi „või sellega samaväärne“ puudumist tuleb lugeda ebaoluliseks inimlikuks veaks, mis

ei mõjutanud hankemenetluse käiku ega tulemust. Isegi kui tegemist oleks rikkumisega, tuleks

tagasinõuet vähendada määruse nr 278 § 112 lg 12 alusel 5%-ni.

Projektiauditile vastuväidete esitamisest oli otsuse kättetoimetamiseni möödunud enam kui

poolteist aastat. Kaebajal oli selle aja jooksul põhjendatult kujunenud veendumus, et tema

vastuväiteid projektiauditile on arvestatud ning KIK tagasinõuet ei esita. KIK ei ole teostanud

HMS § 40 lg 1 kohast ärakuulamist. Ka juhul, kui KIK-il oleks olnud võimalus teha otsus

ilma haldusakti adressaati ärakuulamata põhjusel, et kaebaja on varasemalt esitanud oma

arvamuse, ei saaks pidada ärakuulamist teostatuks, sest auditeeriv asutus viis ärakuulamise

läbi näiliselt ning sisuliselt ei ole kaebaja seisukohti auditi lõpparuandes arvesse võetud.

KIK-i otsus on oluliselt põhjendamata ja diskretsioonivigadega, mis tõi kaasa sisuliselt

ebaõige otsuse tegemise. Otsuses pelgalt refereeriti auditiaruande seisukohti, mis olid

üldsõnalised ja põhjendamata. KIK ei ole otsust tehes sisuliselt isegi üritatud kummutada

kaebaja poolt varasemalt projektiauditi raames esitatud vastuväiteid audiitori hinnangule. STS

§ 26 lg 2 näol on tegemist haldusorganile kaalutlusõigust ettenägeva normiga. Tellitud

ehitustööd ja sellega koos soetatud seadmed lähtusid kõik avalikust huvist ning olid sisuliselt

ja olemuslikult abikõlblikud.

STS § 26 lg 21 ega määrus nr 278 ei võimalda automaatselt eeldada, et kahju suurust ei saa

määrata või see on liiga aja- või ressursimahukas.

Otsuse tegemisel määrus nr 278 hilisema redaktsiooni rakendamine on vastuolus Eesti

Vabariigi põhiseaduse (PS) §-ga 23.

7. SA Keskkonnainvesteeringute Keskus palus 10.08.2017 vastuses (täiendatud

20.11.2017) jätta kaebuse rahuldamata. Auditeeriv asutus on põhjendatult leidnud, et

hankelepingut muudeti vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4, kuna toetuse saaja (kaebaja) ei ole

andnud piisavaid selgitusi, millistel objektiivsetel ja ettenägematutel asjaoludel vastavad

muudatused on tehtud. Tooted ei ole samaväärsed, sest nende hind võis olla erinev.

Auditiaruandes on kaalutud FIDIC lepingutingimuste kasutamise õiguspärasust ning

selgitatud rikkumise olulisust.

Hankedokumentide tehniline kirjeldus, milles puudub kõnealuste toodete juures märge „või

sellega samaväärne“, piirab põhjendamatult konkurentsi ja loob mõnedele toodetele eelised

teiste ees. Auditeeriv asutus ei loe hankedokumentides olevaid generaalklausleid ega

hankelepingu muutmist võimaldavaid tingimusi piisavalt selgeks, et välistada konkurentsi

piiramine. Vaidlustatud otsuses ja vaideotsuses on selgitatud, miks ei ole võimalik vähendada

rikkumisest tingitud tagasinõude määra 5%-ni hankelepingu maksumusest.

Kui asuda siiski seisukohale, et KIK oleks pidanud paluma kaebajal enne tagasinõudeotsuse

tegemist esitada veelkord n-ö ärakuulamisformaadis juba auditi raames esitatud vastuväited,

siis selline formaalne minetus ei saanud sisuliselt mõjutada KIK-i otsuse aluseks olevaid

kaalutlusi ja järeldusi. Kaebaja on esitanud auditi raames oma põhjalikud vastuväited, mis on

3-17-982

5(13)

sisuliselt samasugused nagu kaebuses. Ka KIK esitas auditi raames RHS-i tõlgenduse ning

kaitses seda Rahandusministeeriumi ees. Seega olid otsuse tegemisel teada mitte ainult

kaebaja poolt auditeerivale asutusele esitatud vastuväited, vaid ka KIK-i täiendavad

vastuväiteid.

Omanikujärelevalve tegija selgitus on üldine, ei ole asjakohane ja on vastuoluline.

Projekteerija selgitus „pärast tuli parem mõte“ ei ole kooskõlas RHS § 69 lg-tega 3 ja 4.

Eksperdi selgitus, et vahetatud aeraatorid/puhurid olid samaväärsed, hoopis põhjendab

etteheidet RHS-i rikkumise kohta, kuivõrd sel juhul oli nende asendamine tegelikult

mittevajalik ja tegemist on hankija suvaotsusega. Samuti ei mõjuta kokkuvõtvat hinnangut ja

vaidlustatud otsuse õiguspärasust eksperdi selgituses esitatud hinnad, sest esiteks olenevad

võimalikud hinna(pakkumuse)d paljudest asjaoludest ning teiseks suurendab ilma selgetest

objektiivsetest ja ettenägematutest asjaoludest tuleneva põhjenduseta tehtud muudatus hoopis

võimalust, et asendus on tehtud teatava tootja toote eelistamiseks.

8. Rahandusministeerium oli 10.08.2017 arvamuses (täiendatud 20.11.2017 ja 22.01.2018)

seisukohal, et FIDIC lepingutes esitatud regulatsioon ei ole hankelepingu muutmise osas

piisavalt täpne, selge ja detailne, mistõttu ei saa asuda seisukohale, et kõnealuseid

hankelepingu muudatusi saaks käsitada lepingu täitmisena. Hankeleping ei sätesta, et viidatud

asenduste tegemisel oleks tegemist lepingu täitmisega. Siseriikliku õiguse kohaselt tuleb

lepingu muudatusi hinnata vastavalt RHS § 69 lg-tele 3 ja 4 ning lisaks arvestada Euroopa

Kohtu lahendites esitatud tingimusi. Kaebaja ei ole esitanud selgitusi, millest nähtuks

kooskõla RHS § 69 lg-tega 3 ja 4.

Kaebaja väitel on üldjuhul rekonstrueerimisprojektidesse vea tolerants sisse kirjutatud. Vaid

sellise eelduse tõttu ei saa lugeda tehtud muudatusi väheolulisteks. Sellisel juhul tulnuks juba

hankedokumentide tasandil vastavad muudatuste klauslid lisada ning selgelt ette näha, milliste

asjaolude ilmnemisel võib hankelepingut muuta ehk kõnealuseid seadmeid lepingu täitmisel

ka välja vahetada. Kaebaja selgitustest nähtub vaid, et ketasaeraatorid on paremad ja hankijale

kasulikumad kui toruaeraatorid. Nimetatud asjaolud ei saa olla aluseks väitele, et tegemist on

väheoluliste muudatustega või RHS-i regulatsiooniga kooskõlas olevate muudatustega.

Rahandusministeerium tegi hinnapäringu Aerzen puhurite maaletoojale, kellelt ka kaebaja

puhurid soetas, kasutades hankedokumentides esinenud parameetreid ja seadmetele esitatud

nõudeid. Audiitorid ei teinud aeraatorite hinna osas järelepäringuid, mistõttu puudus

tõendusmaterjal selle kohta, kas aeraatorite asendamine võis samuti olla rahalisega mõjuga.

Kaebaja esitatud lisadest selgub, et üldjuhul on toruaeraatorid kallimad kui ketasaeraatorid.

See viitab samuti asjaolule, et kallimad seadmed vahetati odavamate seadmete vastu, kuid

hinna muudatuse mõju seejuures arvesse ei võetud.

Kuivõrd asendatud seadmed ja ära jäämised moodustasid hankelepingu mahust kokku 6%, siis

on tegemist olulise hankelepingu muudatusega Euroopa Kohtu lahendite valguses, kuna

muudatusega tuuakse lepingusse sisse tingimus, mida ei olnud seatud algse hankemenetluse

ajal ja mis oleks võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel pakkujatel või tunnistada

edukaks mõne muu pakkumuse või võimaldanud pakkujatel esitada hoopis teistsuguse

pakkumuse (otsus nr C-496/99). Ka samaväärsete toodete asendamisel on tegemist

hankelepingu muutmisega ning selliste asenduste korral on vajalik hinnata hankelepingu

muutmise asjaolusid vastavalt RHS § 69 lg-tele 3 ja 4.

Kaebajal ei saanud tekkida õigustatud ootus, et tagasinõuet enam ei tehta, sest tagasinõude

tegemise tähtaeg ei olnud veel läbi.

3-17-982

6(13)

Kuna KIK ei ole lükanud ümber auditite käigus tuvastatud kulude mitteabikõlblikkust, on

KIK-i otsus toetuse tagasinõuet mitte teha piiratud auditi soovitusega. Seepärast ongi

Rahandusministeerium korraldusasutusena andnud KIK-le suunise nõuda toetus tagasi

auditiaruandes toodud faktilisel ja õiguslikul alusel. KIK-il kui haldusülesannet täitval

asutusel on läbi Rahandusministeeriumi konkreetse suunise kohustuslik järgida auditeeriva

asutuse seisukohti toetuse tagasinõudmisel isegi siis, kui KIK ise ei ole nõus tagasinõudega.

Rahandusministeerium on tuginenud määruse nr 278 õigele redaktsioonile.

9. Tallinna Halduskohus rahuldas 16.02.2018 otsusega kaebuse, tühistas KIK-i

09.02.2017 otsuse nr 1-25/11 ja 08.05.2017 vaideotsuse nr 1-16/7208, mõistis vastustajalt

kaebaja kasuks välja menetluskulu 7110 eurot ja jättis ülejäänud osas menetlusosaliste

menetluskulud nende endi kanda. Auditiaruandes ja KIK-i otsuses on tuginetud õigesti

projektiauditi läbiviimise ja toetuse tagasinõudmise ajal kehtinud määruse nr 278

redaktsioonile. Vastupidist järeldust toetavad (rakendus)sätted või üldpõhimõtted puuduvad.

Seejuures ei saa vastupidist järeldust tuletada ka PS §-st 23 tulenevast raskendava

karistusseaduse tagasiulatuva jõu keelu põhimõttest (kõnesoleval juhul ei ole tegemist

karistamisega).

Konkreetsete seadmete ja ehitusmaterjali nimetamine hankedokumentide tehnilises kirjelduses

ilma märketa „või sellega samaväärne“ on käsitatav RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumisena.

Riigihanke hankedokumentide reoveepuhasti loendis (p-d 4.21, 5.1 ja 5.8) on nimetatud

seadmed: „Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „muda-press HUBER

Ros3Q“ ja „soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm“, kuid nende juures puuduvad märked „või

sellega samaväärne“. RHS § 33 lg 7 ei võimalda antud küsimuses mitmeti tõlgendamist.

Märke „või sellega samaväärne“ puudumist ei asenda ka muudest hanke tingimustest (viitest

FIDIC tüüptingimustele) tulenev üldine võimalus muudatuste tegemiseks lepingujärgses töös.

Seda eriti olukorras, kui osade hankedokumentides nimetatud seadmete ja ehitusmaterjalide

juures vastav märge kajastub ja osade juures mitte. Hanketingimustega tutvuvalt isikult ei saa

mõistlikult eeldada, et kuigi osade seadmete ja ehitusmaterjalide juures kajastub märge toote

asendamise võimaluse kohta ja teiste juures see puudub, siis tuleks viimaste puhul siiski otsida

asendamise võimalust muudest üldistest lepingu muutmist reguleerivatest (üld)tingimustest.

Pigem viitab see selgele erisusele, millistel juhtudel on hankija hinnangul asendamine lubatud

ja millistel mitte. Seejuures nähtub auditiaruandest, et kaebaja seisukohad on antud küsimuses

vastuolulised. Kui auditiaruande lk-l 7 on esile toodud toetuse saaja seisukoht, mille kohaselt

ei olnud konkreetsete seadmete puhul alternatiivide lubamine võimalik/põhjendatud, siis

hilisemates seisukohtades on kaebaja asunud seisukohale, et vastava märke puudumine oli

inimlik eksitus.

Kohus nõustub auditiaruandega ka selles, et riigihanke lepingu täitmise raames on toimunud

tööde/seadmete asendamine, mis on üldjuhul sisustatav RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena.

Riigihanke hankedokumentide reoveepuhasti loendis (p-d 3.12, 3.13, 5.3 ja 5.4) on kajastatud

toruaeraatorid ja puhurid, kuid tööde teostamise käigus on paigaldatud toruaeraatorite asemel

ketasaeraatorid ja Kaeser puhurite asemel Aerzen puhurid. Seega on olemuslikult toimunud

hankelepingu muutmine ning kaebaja ei ole esitanud veenvaid põhjendusi selle kohta, et

hankelepingu muutmata jätmise korral oleks hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine

sattunud täielikult või olulises osas ohtu (RHS § 63 lg 3). Kaebaja esitatud projekteerija

seisukohast ja inseneri seisukohast nähtub, et projekteerija ja insener peavad ketasaeraatoreid

praktikast saadud kogemuse pinnalt paremateks, mööndes samas, et toru- ja ketasaeraatorite

funktsionaalsus on sama, st need on omavahel asendatavad.

3-17-982

7(13)

Kuigi RHS § 69 lg 4 sõnasõnalise tõlgendamise korral võib jõuda järeldusele, et igasuguse

hankelepingu muudatuse asemel tuleb alati korraldada uus hange, siis ei saa see olla siiski

sätte tegelik mõte, arvestades mh Euroopa Kohtu praktikat (nt kohtulahend asjas nr C-454/06).

Pigem tuleb lähtuda eeldusest, et nimetatud sätte alusel on keelatud hankelepingu oluline

muutmine (vastavat järeldust toetab määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18).

Olgugi, et projektiauditi raames tuvastatud asjaolud on sisustatavad RHS § 33 lg-te 7 ja 8 ning

§ 63 lg-te 3 ja 4 rikkumisena, ei nähtu vaidlustatud otsusest (ega auditiaruandest), miks ei ole

käesoleval juhul võimalik või otstarbekas hinnata kahju suurust, mis tekkis selliste rikkumiste

tulemusena. Teiste sõnadega ei ole põhjendatud, miks ei kuulu käesoleval juhul kohaldamisele

üldreegel, s.o toetuse tagasinõudmine vastavuses tekkinud kahjuga, ning miks tuleb

tagasinõutav summa määrata riigihanke summast protsendina (STS § 26 lg 21). Kahju all tuleb

mõista finantskahju ja eelkõige põhjendamatut kuluartiklit, st sellist struktuuritoetuse

vahenditest kompenseeritud kulu, mis oleks saanud olla olemata. Samaväärsete või sama

funktsiooni täitvate seadmete asendamise/asendatavuse puhul tähendab see eelkõige odavama

ja kallima seadme hinnavahet. Vaidlustatud otsustest ega auditiaruandest ei nähtu asjaolusid,

millest tulenevalt oleks välistatud või ebamõistlikult keeruline sellist hinnavahet konkreetsel

juhul hinnata. Samuti ei ole vaidlustatud otsuses/auditiaruandes põhjendatud, et kaebajale

etteheidetavad rikkumised on tõenäoliselt põhjustanud (lisaks hinnavahele) muud STS § 26

lg-s

silmas

peetavat

kahju.

Auditiaruandes

on

toodud

välja

kõnealuste

seadmete/ehitusmaterjalide maksumus kokku 180 798,95 eurot. Reaalseks võib pidada, et

viidatud seadmete/ehitusmaterjalide hinnavahe muude samaväärsete või sama funktsiooni

täitvate seadmete/ehitusmaterjalidega on väiksem kui 25% hankelepingu maksumusest (s.o

126 001,44 eurot). Seega võib pidada reaalseks, et teise metoodika rakendamine (tegeliku

kahju hindamine) tähendaks väiksemat tagasinõuet kaebajalt.

Järeldus, et aeratsiooniseadmete asendamise võimaluse kajastamine hankedokumentides oleks

võinud laiendada pakkujate ringi või pakkumuste sisu, on pelgalt väite tasandil

(arvestamata/tuvastamata seadmete hinnaerinevusi) liialt hüpoteetiline. Seejuures ei kajastu

vastav seisukoht KIK-i otsuses ega seal viidatud auditiaruandes (vaid Rahandusministeeriumi

ja KIK-i vahelises kirjavahetuses ning kohtule esitatud seisukohtades, mis ei ole sisustatav

vaidlustatud otsuse motiveeringuna).

Kuna vaidlustatud otsuses (ja auditiaruandes) puuduvad põhjendused, miks ei ole toetuse

tagasinõudmisel hinnatud tekkinud kahju suurust ja esitatud sellele vastavat tagasinõuet, siis ei

ole kohtul võimalik kontrollida, kas vastustaja poolt on õiguspäraselt kohaldatud määruse nr

278 §-i 112. Tegemist on puudusega, mis võis mõjutada asja otsustamist.

Isegi kui asuda seisukohale, et protsendi alusel tagasinõudmine (määruse nr 278 § 112

rakendamine) on põhjendatud, ei ole vaidlustatud otsuses (ega auditiaruandes) piisavalt

põhjendatud, miks on tuvastatud rikkumisi peetud oluliseks/raskeks (määruse nr 278 § 112 lg

12). KIK-i otsuses (ega auditiaruandest) ei nähtu piisavat põhjendust, miks loeti rikkumist

sedavõrd raskeks, et puudus võimalus kohaldada 5- või 10-protsendilist tagasinõude määra.

Aeratsiooniseadmetega seonduvalt on tagasinõude alusena tuginetud määruse nr 278 § 112 lg

11 p-le 18, mis näeb tagasinõude tingimusena ette asjaolu, et hankelepingu muutmine on

olnud oluline. KIK-i otsusest (ega auditiaruandest) ei nähtu piisavat põhjendust, miks loeti

hankelepingu

muutmine

konkreetsel

juhul

oluliseks.

Olulisuse

kriteeriumina

on

auditiaruandes viidatud sellele, et asjade asendamiste kogumaht on kokku 31 192,54 eurot ehk

6,19% hanke maksumusest – kohtule arusaadavalt on tegemist aeratsiooniseadmete

kogumaksumusega. See on auditeeriva asutuse hinnangul Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt

oluline hankelepingu muutmine. Kuid tähelepanuta on jäetud kaebaja poolt läbivalt esitatud

3-17-982

8(13)

seisukoht, mille kohaselt jääb arusaamatuks, miks ja kuidas on vastustaja leidnud, et

asendused moodustavad ca 6% lepingu rahalisest mahust. Ka kohtule jääb arusaamatuks, miks

on rikkumise mahuks loetud asendatud asjade kogumaksumus, mitte näiteks algses projektis

ettenähtud seadmete ja asendusseadmete (hinnanguline) hinnavahe.

Auditeeriva asutuse põhifunktsiooniks on tuua välja tähelepanekud, riskid ja soovitused ning

rakendusüksuse funktsiooniks on hinnata tagasinõudmise otsuse tingimuste täidetust ja anda

konkreetset finantsmõju omav haldusakt (STS § 26 lg-d 1 ja 2). See tähendab ühtlasi, et kui

auditiaruandes on tagasinõude õiguspärasuse eeldused (nt kahju suuruse hindamise

võimalikkus; rikkumisi olulisus/raskus) igakülgselt hindamata, tuleb vastav analüüs teostada

rakendusüksusel. Auditiaruande põhjendused ei ole piisavad, võimaldamaks kohtul

kontrollida määruse nr 278 § 112 lg 11 p-de 7 ja 18 tingimuste täidetust. Seega ei ole KIK-i

09.02.2017 otsus, mille põhjenduste sisuks on viide auditiaruandele, nõuetekohane ja

kontrollitav haldusakt HMS § 54 ja § 56 tähenduses. Sellest tulenevalt ei saa lugeda

õiguspäraseks haldusaktiks ka KIK-i 08.05.2017 vaideotsust.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

10. SA Keskkonnainvesteeringute Keskus palub 16.03.2018 apellatsioonkaebuses

tühistada halduskohtu otsus ja jätta menetluskulud kaebaja kanda. Kohus ei ole otsuses

andnud hinnangut, kas hankelepingu muutmine on oluline või mitte. Kohus ei ole hinnanud,

kas hankelepingu muutmine võis olla lubatud FIDIC lepingutingimustes sisalduva

regulatsiooni kaudu, kas FIDIC lepingutingimuste p 13.1 koosmõjus p-dega 3.1 ja 3.3 on

piisavalt detailselt reguleeritud samaväärse tootega lubatud asenduse tegemiseks, ning kas p

13.2 kohaselt on pooltel lepingut muutmata õigus valida tellijale kasulikumad lahendused (nt

toruaeraator asendada ketasaeraatoriga).

Halduskohus

kohaldas

seadmete

asendamise

kahju

küsimuses

struktuurivahendite

tagasinõuete regulatsiooni ekslikult. KIK-le teadaolevalt on struktuurivahendite süsteemi mõte

ja seadusandja tahe olnud selles, et selliste RHS-i rikkumiste korral on juba seadusandja

hinnanud rikkumise kahju suurust ning näinud sellise rikkumise korral ette ka konkreetse

tagasinõude protsendi. Seejuures ei kehti määruse nr 278 § 112 lg 11 p-i 18 rikkumise suhtes

sama määruse § 112 lg 12 kohaselt vähendamise võimalus, s.t puudub kaalutlusruum.

RHS-i menetlusreegli ja lepingu täitmise rikkumise mõju hinnatakse mõjuna RHS § 3

põhimõtetele (käesolevas asjas on viidatud pakkujate võrdsele kohtlemisele ja hanke

läbipaistvusele). Seega ei ole määrav, et rikutud peab olema RHS-i normi. Sellist STS § 26 ja

määruse nr 278 § 112 tõlgendust toetavad järgmised asjaolud:

1) STS § 26 lg-s 21 nimetatud „võib“ märgib kaalutlusõigust, mis kohaldub kõigi määruse nr

278 tagasinõuete kohta. Määruse nr 278 § 112 lg 11 sissejuhatavast lausest tuleneb, et

tagasinõue tuleb teha. Kaalutlusruum on vaid tagajärje valikuna, s.t erinevate protsentide

vahel valimisõiguse näol, kui see on ette nähtud. Määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 rikkumisel

on ette nähtud vaid 25% ehk muude protsentide kasutamisõigust ei ole ette nähtud;

2) määruse (EL) 1038/2006 art 98 ja selle rakendamiseks ettenähtud Euroopa Komisjoni

juhendi lisa lk 17 jj p-st 2.3 „Lepingu täitmine“ nähtub, et oluliste muudatuste tegemisel ei ole

võimalik vähendada tagasinõude protsenti, mis on 25% lepingu maksumusest;

3) määruse nr 278 § 112 29.08.2014 jõustunud redaktsiooni seletuskirjas on põhjalikult

selgitatud protsendi alusel toetuse tagasinõudmise põhimõtteid ja lähtealuseid;

3-17-982

9(13)

4) konkreetset rahalist kahju ei ole võimalik tuvastada riigihangete õiguse rikkumisel ja piisab

riigihanke reegli olulisest rikkumisest, et järeldada liidu eelarvele kahjulikku mõju (vt

Tallinna Ringkonnakohtu 12.01.2017 otsus nr 3-15-1709; Euroopa Kohtu otsuse C-406/14 p-d

44‒49);

5) Euroopa Kohtu otsuse C-465/10 p-des 55‒58 selgitatakse, et liidu vahendeid ei või

kasutada ettevõtmisteks, mille raames on rikutud riigihangete reegleid;

6) määruse nr 278 lg 111 lg 3 p 1 (käesolevas vaidluses kohaldub analoogne norm § 112 lg 11

p 18) ei anna haldusorganile toetuse tagasinõudmisel kohaldatava protsendi osas

kaalutlusõigust (Tallinna Halduskohtu 29.04.2016 otsuse nr 3-14-51132 p-d 44‒45).

Kuivõrd määruse nr 278 § 112 lg 11 p-i 18 alusel toetuse tagasinõudmisel kohaldati

vaidlusaluses KIK-i otsuses õigusakti imperatiivset normi, siis eelnesid kaalutlused sellise

normi kehtestamisele seadusandja poolt ning normi rakendamisel ei pea kaalutlusi enam välja

tooma. Vaidlustatud otsuses ei ole selles küsimuses kaalutlusviga, mis tingiks otsuse

tühistamise.

Hankelepingu muudatused avaldasid mõju pakkujate ringile ja pakkumusele, mis on

kajastatud auditiaruande lk-l 16 Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna

hinnangus, mille kohaselt rikuti pakkujate võrdse kohtlemise ja pakkumiste läbipaistvuse

põhimõtteid ehk muudatus avaldas mõju RHS §-s 3 nimetatud põhimõtetele. See asjaolu

koosmõjus 6% muudatusega andis aluse järelduseks, et muudatus on oluline. Seega on

Rahandusministeeriumi arvamuses esitatud täiendavad selgitused omistatavad auditiaruande

koostamise põhjendustena.

Halduskohus sisustas mõistet „ei ole võimalik hinnata“, kuid antud kaasuses ei ole mõju mitte

hinnavahe, vaid mõju pakkujate ringile ja nende võimalikele pakkumustele. Seda ei ole

võimalik konkreetselt leida, sest see on alati oletuslik. Seega tuleb kasutada tagasinõuet

protsendina.

Vastustaja ei nõustu halduskohtu seisukohaga, et samaväärsuse märke puudumisest tuleneva

tagasinõude hindamisel oleks pidanud välja tooma võimalikud tagasinõude vähendamise

kaalutlused. Kui seadmete asendamise tagasinõue jääb ilma vähendamisvõimaluseta

imperatiivselt 25% suurusena kehtima, siis neeldub samaväärsuse tagasinõue selles.

Samaväärsuse tagasinõuet tuleks eraldi kaaluda vaid siis, kui see mõjutaks tagasinõude

summat.

11. AS Koeru Kommunaal palub 19.03.2018 apellatsioonkaebuses muuta halduskohtu

otsuse p-des 13 ja 14 toodud põhjendusi osas, milles nendega on tuvastatud kaebaja poolt

toime pandud RHS § 33 lg-te 7 ja 8 ning § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumised. Kaebaja palub jätta

menetluskulud vastustaja kanda. Kohtuotsuse p-des 13 ja 14 toodud põhjendustel on kaebaja

õigustele ja kohustustele iseseisev mõju. Kuivõrd kohus jõudis otsuse põhjendustes

järeldusele, et kaebaja oli rikkunud RHS-i nõudeid ning KIK-i otsuse tühistamise tingisid

KIK-i minetused määruse nr 278 kohaldamisel, siis juhul, kui jõustub kohtuotsus osas, milles

kohus on selle põhjendustes tuvastanud toetuse tagasinõudmise aluseks olevad RHS-i

rikkumised, ei oleks KIK-il uut otsust tehes võimalik jõuda järeldusele, et RHS-i rikkumist ei

toimunud.

Ekslik on halduskohtu hinnang, et konkreetsete seadmete ja ehitusmaterjali nimetamine

hankedokumentide tehnilises kirjelduses ilma märketa „või sellega samaväärne“ on käsitatav

RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumisena. Olukorras, kus ligikaudu sajarealises materjalide ja

seadmete loendis on enamiku materjalide või seadmete puhul hankija märkinud asendamise

3-17-982

10(13)

võimaluse olemasolu, teeb mõistlik inimene järelduse, et tegelikult on hankija pidanud silmas,

et asendamise võimalus kehtib ka nende materjalide ja seadmete puhul, kus asendamise

võimalust expressis verbis märgitud ei olnud. Töömahuloendis sätestatu kujutas endast

formuleeringut „või samaväärne“ generaalklausli kujul, mille sisuks oli selgitada pakkujatele,

et neile on hankes tagatud võimalus ning isegi kohustus pakkuda samaväärseid tooteid,

kuivõrd nõutud oli pakkuda hankijale parimat võimalikku lahendust.

Ekslik on kohtu hinnang otsuse p-s 14, et riigihanke lepingu täitmise raames on toimunud

seadmete asendamine, mis on üldjuhul sisustatav RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena.

Halduskohus ei ole otsuses rikkumist lõplikult tuvastanud. Tööde/seadmete asendamisel ei

olnud tegemist mitte hankelepingu muutmisega, vaid hankelepingus sisaldunud detailse

muudatusregulatsiooni tingimuste täitmisega. Kohus ei ole hinnanud, kas tehtud asendused

võisid olla lubatud vaidlusaluses hankes kohaldatavates FIDIC tüüptingimustes sisalduva

muudatuste regulatsiooni kaudu (FIDIC lepingutingimuste p 13.1 koosmõjus p-dega 3.1 ja 3.3

ja p 13.2). Isegi juhul, kui etteheidetavaid asendusi vaadelda hankelepingu muutmisena

(millega kaebaja ei nõustu), on Euroopa Kohtu praktika kohaselt tegemist lubatavate

ebaoluliste muudatustega, mille puhul RHS § 69 lg-d 3‒4 ei kohaldu. Samaväärsete toodete

asendamist ei saa käsitada hankelepingu olulise muutmisena.

12. Rahandusministeerium nõustub 17.04.2018 arvamuses KIK-i apellatsioonkaebuses

esitatud seisukohtadega. Arvamuses AS Koeru Kommunaal apellatsioonkaebusele jääb

Rahandusministeerium auditi lõpparuandes ja halduskohtule esitatud seisukoha juurde.

Euroopa Kohtu 29.04.2004 otsusest nr C-496/99P tuleneb, et riigihanke tehnilised

kriteeriumid peavad olema esitatud nii, et need oleks üheselt mõistetavad. Praegusel juhul ei

ole tegemist sellise tehnilise kirjeldusega, mida piisavalt informeeritud ja mõistlikult

tähelepanelik pakkuja ilmselgelt üheselt mõistaks. Konkreetsete seadmete ja ehitusmaterjali

nimetamine tehnilises kirjelduses ilma märketa „või sellega samaväärne“ tekitab objektiivselt

põhjendamatuid takistusi riigihanke avamisel konkurentsile ja on käsitatav RHS § 33 lg-te 3 ja

8 rikkumisena.

FIDIC üldtingimusi, mis käsitlevad lepingu muutmist, ei saa pidada RHS-i ja riigihanke

direktiivi muutmise tingimustele esitatavatele nõuetele vastavaks. Selleks, et FIDIC

üldtingimusi kasutades oleks hankijal lepingu täitmise ajal võimalik muudatusi teha vastavalt

lepingutingimustele, peab hankija eritingimustega oluliselt täpsustama, millised muudatused

millises ulatuses on lubatud, samuti tuleks määrata, kuidas muudatuste eest tasu määratakse.

Hankija ei saa väita, et hankelepingu muudatusel ei ole mõju pakkujate ringile, kuivõrd

välistatud ei ole, et kui muudatus oleks teada olnud hankemenetluse ajal, oleks võinud

edukaks osutuda mõni teine pakkuja. Rahandusministeeriumi järelepärimise tulemusena

maaletoojale selgus, et asendatud seadmed (Aerzen puhurid) on soodsamad, kui olid

pakkumuse koosseisus sisaldunud puhurid. Selle fakti alusel saab väita, et muudatusega

toimus ka majandusliku tasakaalu kallutamine töövõtja kasuks, kuivõrd hankijale ei muutunud

asenduse raames seade soodsamaks.

13. SA Keskkonnainvesteeringute Keskus vaidleb 18.04.2018 kirjalikus vastuses AS-i

Koeru Kommunaal apellatsioonkaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. Kohtuotsuse p-

s 13 on õigesti materiaalõigust kohaldades tuvastatud RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumine ning

kohtuotsuse p-s 14 on õigesti materiaalõigust kohaldades tuvastatud RHS § 69 lg-te 3 ja 4

rikkumine. FIDIC lepingutingimuste ebapiisava täpsusastmega regulatsioon ei vabasta

hankijat kontrollimast hankelepingu muudatuse lubatavust RHS § 69 lg-te 3 ja 4 valguses.

Selleks, et muudatus oleks lubatav lepingutingimuste kohaselt ega alluks RHS § 69 lg-te 3 ja 4

regulatsioonile, peavad lepingutingimused olema piisavalt detailsed.

3-17-982

11(13)

14. AS Koeru Kommunaal palub 18.04.2018 kirjalikus vastuses jätta KIK-i

apellatsioonkaebus rahuldamata ja menetluskulud vastustaja kanda. Halduskohtu seisukohad

RHS-i rikkumistega tekitatud kahju sisustamisel on õiged. Halduskohus on õigesti leidnud, et

määruse nr 278 § 112 rakendamiseks tuleb sama sätte lg 1 kohaselt põhjendada, et kahju

suurust ei ole võimalik hinnata või on hindamine ebamõistlikult ressursimahukas. STS ega

määrus nr 278 ei kehtesta kahju suuruse määrasid. Kehtestades tagasinõuete suurused

protsentides, ei ole Vabariigi Valitsus ühtlasi kehtestanud RHS-i rikkumistega tekitatud kahju

suurust.

Tagasinõude tegemisel on oluline esmalt vastavalt üldreeglile määratleda rikkumisega

tekkinud kahju suurus ning alles selle võimatuse põhjendatud tuvastamisel võib asuda tegema

tagasinõuet protsendi alusel. KIK-i viidatud Euroopa Komisjoni juhend toetab kaebaja

seisukohta, et ka hangetega seotud rikkumiste puhul ei piisa lihtsalt rikkumise tuvastamisest ja

sellele vastava protsendimäära formaalsest valimisest, vaid finantskorrektsiooni tegemisel

tuleb läbi viia põhjalik uurimine, mille käigus tuleb välja selgitada eeskirjade eiramise olemus

ja raskus ning asjaomase fondi rahaline kahju.

Euroopa Kohtu otsus nr C-406/14 toetab kaebaja seisukohta, et KIK oleks pidanud kahju

tekkimist ja selle suuruse kindlaksmääramise võimalusi analüüsima. Haldusasjas nr 3-14-

51132 on ringkonnakohus otsuse p-s 10 leidnud, et määrusest nr 278 saab kõrvale kalduda

juhul, kui rikkumisega tekitatud kahju on võimalik välja arvutada. See toetab kaebaja

seisukohta, et KIK-i viidatud kaalutlusõiguse piirangut määruse nr 278 §-st 112 ei tulene.

Halduskohus on õigesti leidnud, et kui rakendusüksus nõuab toetuse tagasi RHS § 63 lg-te 3 ja

4 rikkumise tõttu, peab rakendusüksus põhjendama, milles hankelepingu muutmise olulisus

seisnes. KIK ei ole neid põhjendusi esitanud. Kui tuvastatakse, et hankelepingu muudatused

olid väheolulised, puudub alus tagasinõude tegemiseks. Millegagi ei ole põhjendatud KIK-i

ega Rahandusministeeriumi eeldused, et kui muudatuste suurus on nt 3,5% või 6%, siis on

automaatselt tegemist oluliste muudatustega. Samuti ei ole millegagi põhjendatud arvamus, et

hankelepingu muudatus avaldab automaatselt mõju pakkujate ringile ja pakkumusele ning

seetõttu on rikutud RHS-i üldpõhimõtteid, mis toob automaatselt kaasa tagasinõude tegemise

25% ulatuses.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

15. AS-i Koeru Kommunaal ja KIK-i apellatsioonkaebused tuleb jätta rahuldamata ja

halduskohtu otsuse resolutsioon muutmata. Ringkonnakohus muudab osaliselt halduskohtu

otsuse põhjendusi (HKMS § 200 p 4). Ringkonnakohus lähtub hankedokumentide

nõuetekohasuse ja hankelepingu täitmise kontrollimisel RHS redaktsioonist, mis kehtis

vaidlusaluse riigihanke hanketeate avaldamise ajal 05.10.2012.

16. AS-i Koeru Kommunaal apellatsioonkaebuse väidetele on halduskohus vastanud otsuse

p-des 13‒14, leides, et mõlemad RHS rikkumised on kaebaja suhtes tuvastatud õigesti.

Ringkonnakohus nõustub halduskohtu põhjendustega ega korda neid (HKMS § 201 lg 4).

Täiendavalt märgib ringkonnakohus, et üldsõnaline FIDIC tüüptingimustele viitamine

hankedokumentide hankelepingu tingimuste üldtingimuste all ei ole piisav RHS § 33 lg-te 7 ja

8 tingimuste täitmiseks. Halduskohus on õigesti märkinud, et konkreetsel juhul, kus osade

seadmete ja ehitusmaterjalide juures oli hankedokumentatsioonis otsesõnu kirjas nende

asendamise võimalus ja osade puhul see puudus, võis mõistlik pakkuja eeldada, et mingil

põhjusel vajab hankija toodete puhul, kus märge „või sellega samaväärne“ puudus, justnimelt

hankedokumentatsioonis kirjas konkreetse tootja konkreetset toodet. Ringkonnakohus nõustub

ka sellega, et hankelepingu täitmisel toimus seadmete asendamine (toruaeraatorite asemel

3-17-982

12(13)

ketasaeraatorid ja Kaeser puhurite asemel Aerzen puhurid), mida üldjuhul tuleb käsitada RHS

§ 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena, mitte FIDIC tüüptingimuste täitmisena. Praeguse vaidluse

kontekstis on aga esmatähtis, kas sellist rikkumist saab pidada oluliseks, et oleks täidetud

tagasinõude õiguslik eeldus – määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 (vt sellega seoses ka

ringkonnakohtu otsuse p 19).

17. Ringkonnakohus ei nõustu aga halduskohtu otsuse põhjenduste p-des 15‒16 esitatud

seisukohtadega, mille kohaselt ei ole auditiaruandes ega KIK-i tagasinõude otsuses piisavalt

põhjendatud, miks ei ole võimalik hinnata kahju suurust, mistõttu on toetuse tagasinõudmisel

rakendatud protsendi alusel tagasinõudmist. Mõlema kaebajale etteheidetava rikkumise puhul

on oma olemuselt tegu riigihanke läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete ehk sisuliselt

RHS §-s 3 sätestatud põhimõtete rikkumisega. See tähendab konkreetsel juhul, et kui

hankedokumentides oleks kõigi vaidlusaluste artiklite puhul olnud lubatud „või sellega

samaväärne“ toode ning lubatud ka seadmete asendused (mis hiljem lepingu täitmise käigus

aktsepteeriti), ei saa välistada, et pakkujate ring oleks olnud laiem, konkurents paremini

tagatud ja lepinguhind hankijale kokkuvõttes soodsam. Sellises situatsioonis saab üldiselt

eeldada, et mingi kahju on hankemenetluses tekkinud, kuid seda ei saa tõsikindlalt kokku

arvestada. Eeltoodud tõlgendust toetab ka nii siseriiklik kui Euroopa Kohtu praktika. Näiteks

on Tallinna Ringkonnakohus 12.01.2017 otsuses haldusasjas nr 3-15-1709 viitega Euroopa

Kohtu 14.07.2016 otsusele nr C-406/14 (p-d 44–49) märkinud, et kuigi finantskorrektsiooni

mehhanismi rakendamist õigustavaks eeskirjade eiramiseks saab pidada vaid sellist rikkumist,

millel on või oleks Euroopa Liidu üldeelarvet kahjustav mõju (põhjendamata kuluartikli

üldeelarvest debiteerimise tõttu), ei ole samas nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks nähtav.

Seega kujutavad riigihangete korraldamise eeskirjade rikkumised endast eeskirjade eiramist,

kui ei saa välistada võimalust, et nendel rikkumistel on mõju asjaomaste fondide eelarvele.

Eeskirjade eiramise tuvastamisel on liikmesriikidel kohustus teha finantskorrektsioon, võttes

juhtumipõhiselt arvesse eeskirjade eiramise olemust ja raskust ning asjaomase fondi rahalist

kahju. See ei välista ka võimalust lähtuda proportsionaalsuse põhimõtet arvestavast skaalast

(viidatud ringkonnakohtu otsuse p 19). Lisaks on Euroopa Kohus 21.12.2011 otsuses nr C-

465/10 (p 47) märkinud, et isegi konkreetsed finantsmõju mitteomavad eeskirjade eiramised

võivad tõsiselt mõjutada liidu finantshuvisid. Eelnevast tulenevalt on ringkonnakohus

seisukohal, et vastustaja ei pidanud vaidlusaluses otsuses tuvastama kahju tegelikku suurust,

vaid võis lähtuda protsendi alusel määratavast korrektsioonimäärast. Ehkki ülaltoodud

argumentatsiooni ei ole auditiaruandes ega KIK-i otsuses välja toodud, nähtub

Rahandusministeeriumi ja KIK-i vahelisest kirjavahetusest (I kd tl 89‒90), et lähtuti just

võimalusest, et rikkumisi vältides oleks võimalike pakkujate ring olnud laiem ja hankelepingu

hind potentsiaalselt soodsam. Samuti on selline lähenemine kooskõlas pikaaegse

kohtupraktikaga. Seega ei saa viidatud põhjendamispuudus tuua iseenesest kaasa KIK-i otsuse

tühistamist. Olgugi, et ringkonnakohus ei nõustu halduskohtu otsuse seisukohtadega, mis

puudutavad võimaliku kahju kindlaksmääramist, on halduskohtu otsus lõppjäreldustes siiski

õige, KIK-i apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata ning KIK-i otsus tühistada

kaalutlusvigade tõttu, mis võisid mõjutada asja otsustamist.

18. RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumise kontekstis on kaebajalt nõutud toetus tagasi määruse nr

278 § 112 lg 11 p 7 alusel, mis sätestab, et otsustaja nõuab tagasi 25% hankelepingule

eraldatud toetusest, kui hankemenetluse korraldamiseks koostatud tehniline kirjeldus välistab

või piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Viidatud aluse puhul

on aga auditiaruandes ja KIK-i otsuses jäänud analüüsimata, miks on tegemist niivõrd raske

rikkumisega, et ei ole võimalik kohaldada määruse nr 278 § 112 lg-s 12 sätestatud võimalust ‒

lg 11 punktides 3–16 ja 19 nimetatud juhtudel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5-

või 10-protsendilist tagasinõude määra. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga (otsuse p

3-17-982

13(13)

17.1), et sõltumata määruse nr 278 § 112 lg-s 16 sätestatust (kui projekti ühes hankes

tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine

on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral

rakendatakse suurimat tagasinõude määra), oleks tulnud mõlema kaebajale süüks pandud RHS

rikkumise puhul eraldi tuvastada selle rikkumise raskus/olulisus ja sellele vastavalt

kohaldatava protsendi määr. Kui üks rikkumise alustest peaks hilisemate vaidluste tulemusel

ära langema (nagu praegusel juhul juhtuski, vt ka ringkonnakohtu otsuse p-i 19), oleks

võimalik kohaldada allesjäänud aluse suhtes põhjendatult leitud korrektsioonimäära. Seda aga

tehtud ei ole, mistõttu ei ole kohtul võimalik kontrollida RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumise eest

määruse nr 278 § 112 lg 11 p 7 alusel määratud korrektsioonimäära põhjendatust. Tegemist on

kaalutlusveaga, mis võis mõjutada asja otsustamist.

19. RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumise kontekstis on vaidlustatud otsuses viidatud määruse nr

278 § 112 lg 11 p-le 18, mis sätestab, et otsustaja nõuab tagasi 25% hankelepingule eraldatud

toetusest, kui hankemenetluse korraldamise tulemusena sõlmitud hankelepingut on muudetud

vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4 ning hankelepingu muutmine on olnud oluline.

Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et viidatud aluse kohaldamisel on auditiaruandes ja

KIK-i otsuses adekvaatselt põhjendamata, miks on hankelepingu muudatust peetud

konkreetsel juhul oluliseks. Seejuures peab ka ringkonnakohus sarnaselt halduskohtule

asendamise mahu rahalisel hindamisel (s.o mitu % hanke maksumusest moodustasid

muudatused) asjakohatuks lähtumist asendatud asjade kogumaksumusest, selle asemel, et

hinnata algses projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete hinnavahet. Vastustaja ja

Rahandusministeeriumi

lähenemist

ei

toeta

ka

Euroopa

Komisjoni

juhend

finantskorrektsioonide

tegemiseks

(täpsed

viited

Rahandusministeeriumi

17.04.2018

menetlusdokumendis) ega Euroopa Kohtu praktika (nt ka otsuses nr C-454/06 on eelkõige

lähtutud hinnavahest). Niisiis võib asjade asendamise väärtuse protsent hanke maksumusest

olla leitud valesti ja tulenevalt sellest hinnatud valesti ka rikkumise olulisust. Vastavate

põhjenduste puudumisel haldusaktis ei ole kohtul võimalik haldusorgani asemel hinnata, kas

etteheidetud hankelepingu muudatust saab pidada oluliseks määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18

kontekstis. Iga RHS § 3 põhimõtte rikkumist ei saa automaatselt pidada oluliseks. Lisaks

eelnevale viitab ringkonnakohus, et kehtiva RHS § 123 lg 1 sätestab üldreegli, mille kohaselt

on hankijal õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui

hankelepingu üldist olemust, näiteks hankelepingu eset, ei muudeta ja muudatuse väärtus ei

ületa RHS § 14 lg-tes 3 või 4 sätestatud piirmäära ning muudatuste väärtus kokku ei ületa

10% asjade või teenuste või 15% ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest või 10%

kontsessioonilepingu algsest maksumusest. Ehkki see seadus võeti vastu alles 14.06.2017,

tugineb viidatud norm 2014. a-l vastu võetud uutele hankedirektiividele, mis püüdsid edasi

anda vahepealset Euroopa Kohtu poolt juurutatud põhimõtteid. Täpsemalt on viidatud norm

üle võetud direktiivi nr 2014/24/EL art 72 lg-st 2. Niisiis peeti juba 2014. a-l Euroopa Kohtu

praktikast tulenevate põhimõtete kirjapanemisel direktiivi täna RHS § 123 lg-s 1 kajastatud

muudatuste ulatust (vastavalt nt 15% ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest)

rahaliselt väheväärtuslikeks ja ebaolulisteks.

20. Eelnevast tulenevalt leiab ringkonnakohus, et halduskohtu otsus on lõppjäreldustes õige,

mistõttu jätab ringkonnakohus halduskohtu otsuse resolutsiooni muutmata, kuid muudab

kahju suuruse hindamise osas halduskohtu otsuse põhjendusi. AS-i Koeru Kommunaal ja

KIK-i apellatsioonkaebused jäävad rahuldamata ja menetlusosaliste apellatsiooniastme

menetluskulud vastavalt HKMS § 108 lg-le 1 ja § 109 lg-le 1 iga menetlusosalise enda kanda.

(allkirjastatud digitaalselt)