3-17-982/21 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Kaupo Kruusvee

Otsuse tegemise aeg ja koht

16.02.2018, Tallinn

Haldusasja number

3-17-982

Haldusasi

Aktsiaseltsi Koeru Kommunaal kaebus Sihtasutuse Kesk-

konnainvesteeringute Keskus 09.02.2017 otsuse nr 1-25/11 ja

08.05.2017 vaideotsuse nr 1-16/7208 tühistamiseks

Menetlusosalised

Kaebaja – Aktsiaselts Koeru Kommunaal, volitatud esindajad

vandeadvokaadid Merit Lind ja Tiina Pukk

Vastustaja – Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus,

volitatud esindaja Kaido Floren

Kaasatud haldusorgan – Rahandusministeerium, volitatud

esindaja Silvi Uljas

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Rahuldada Aktsiaseltsi Koeru Kommunaal kaebus.

2. Tühistada Sihtasutuse Keskkonnainvesteeringute Keskus 09.02.2017 otsus nr 1-25/11

ja 08.05.2017 vaideotsus nr 1-16/7208.

3. Mõista

Sihtasutuselt

Keskkonnainvesteeringute

Keskus

Aktsiaseltsi

Koeru

Kommunaal kasuks välja menetluskulu 7110 eurot.

4. Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul

otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 19.03.2018 (halduskohtumenetluse

seadustiku (HKMS) § 181 lg 1).

Vastuseks esitatud apellatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastuapellatsioon-

kaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse vastuapellatsioonkaebuse esitajale kättetoimeta-

misest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS

§ 184).

Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida,

vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182

lg 1 p 9).

3-17-982

2(13)

Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal

esitada ringkonnakohtule vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata

menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab

menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta

menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Aktsiaselts Koeru Kommunaal (AKK) viis ellu struktuuritoetusest rahastatava projekti

„Koeru aleviku ühisveevärgi ja kanalisatsioonisüsteemide rekonstrueerimine ja laiendamine“,

struktuuritoetuse registri nr-ga 2.1.0101.09-0021 (projekt), mida rahastati Sihtasutuse Kesk-

konnainvesteeringute Keskus (KIK) juhatuse 22.01.2009 otsuse nr 1-25/6 alusel.

2. AKK viis projekti raames läbi ehitustööde riigihanke „Koeru aleviku reoveepuhasti ja

veetöötlusjaama rekonstrueerimine“ (riigihangete registri nr 137694) kogumaksumusega

504 005,76 eurot (riigihange).

3. Ajavahemikus 04.02.2015–25.06.2015 viis Rahandusministeeriumi (RM) finantskontrolli

osakond, kui auditeeriv asutus (AA) perioodi 2007–2013 struktuuritoetuse seadus (STS) § 9

tähenduses, läbi projektiauditi, mille käigus kontrolliti riigihanke läbiviimist ja hankelepingu

täitmist (projektiaudit). Auditi tulemusena koostati 25.06.2015 projektiauditi lõpparuanne nr

CF-70/2015 (auditiaruanne)1.

1) Auditiaruande esimese tähelepanekuna leiti, et toetuse saaja on hankemenetluse korralda-

miseks koostanud tehnilise kirjelduse, mis piirab põhjendamatult konkurentsi, luues mõnedele

toodetele eeliseid teiste ees. Nimelt on riigihanke hankedokumentide loendis nimetatud

seadmed: „Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „mudapress HUBER

Ros3Q“ ja „soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm“, kuid nende juures puuduvad märked

„või sellega samaväärne“. Nimetatud ei ole kooskõlas kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete

seaduse (RHS) § 33 lg-tega 7 ja 8.

Vabariigi Valitsuse 22.12.2006 määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise

ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja

kord“ (määrus nr 278) § 112 lg 11 p 7 aluseks võttes on mitteabikõlbulik kulu 25% hankelepingu

mahtu kuuluvatest rahaliselt hinnatavatest osadest (149 606,41 eurot), s.o 37 401,60 eurot.

Vastav mitteabikõlbulik kulu sisaldub järgmises tähelepanekus.

2) Auditiaruande teise tähelepanekuna leiti, et toetuse saaja ei ole hankelepingu muutmisel

lähtunud RHS § 69 lg-te 3 ja 4 nõuetest. Töömahuloendis kajastatud toruaeraatorid on vahetatud

ketasaeraatorite vastu ning „Kaeser“ puhurid on vahetatud „Aerzen“ puhurite vastu2. Tõendatud

ei ole asjade asendamiste vastavus RHS-ile kogumahus 31 192,54 eurot ehk 6,19%

hankelepingu maksumusest, mis tulenevalt Euroopa Kohtu (EK) praktikast on oluline

hankelepingu muutmine.

Määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 aluseks võttes on mitteabikõlblik kulu 25% hankelepingu

maksumusest (504 005,76 eurot) ehk 126 001,44 eurot (sh toetus 93 798,77 eurot ja

omafinantseering 32 202,67 eurot).

3) Auditiaruandes tehti KIK-ile, kui rakendusüksusele STS § 11 tähenduses, soovitus algatada

mitteabikõlblike kulude osas (summas 126 001,44 eurot) toetuse tagasinõudmise protsess.

1 I kd, tl 7-15

2 Aeratsiooniseadmeid kasutatakse reoveepuhastite aereerimiskambrites ning nende funktsiooniks on puhastus-

protsessi käigus õhu aereerimine. Puhurid töötavad komplektis aeraatoritega, eesmärgiga tagada optimaalne ning

arvutatud aereerimisvajadus (kaebaja poolt esitatud insener Aare Leisi selgitus – II kd, tl 43-44)

3-17-982

3(13)

4. KIK-i juhatus tegi 09.02.2017 otsuse nr 1-25/11 „KIKi 22.01.2009 otsuse nr 1-25/6

muutmise ja toetuse osalise tagasinõudmise kohta“.3 Otsusega loeti mitteabikõlbulikuks

AKK-le antud toetus summas 93 798,77 eurot ja omafinantseering summas 32 202,67 eurot

(kokku 126 001,44 eurot) ning nõuti tagasi toetus summas 93 798,77 eurot, millele lisandub

intress. Otsuse põhjendustena viidatakse projektiauditi käigus tuvastatud asjaoludele.

5. KIK jättis 08.05.2017 vaideotsusega nr 1-16/72084 rahuldamata AKK 13.03.2017 vaide

KIK-i 09.02.2017 otsusele.

1) AKK ärakuulamine on toimunud auditi raames ning tagasinõude otsuse tegemisel ei ole

sellest kõrvale kaldutud (haldusmenetluse seaduse (HMS) § 40 lg 3 p 2). Vaidest ei nähtu

etteheidetavate RHS-i rikkumiste suhtes uusi asjaolusid.

2) STS § 26 lg 1 kohaselt ei ole KIK-il kui rakendusüksusel kaalutusõigust abikõlblike kulude

tagasinõudmiseks. 6%-ne hankelepingu muutmine on EK praktika valguses oluline, mistõttu

on rakendusüksusel kohustus kohaldada tagasinõude määra 25% hankelepingu maksumusest ja

kaalutlusõigus selle määra vähendamiseks puudub.

3) KIK-i otsus tugineb õigel määruse nr 278 redaktsioonil, s.o toetuse saajale auditiprojekti

esitamise ajal kehtinud redaktsioonil.

4) Kui projekti ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik

hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke

erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat tagasinõude määra (määruse nr 278 § 112 lg

16).

5) Vaides esitatud argumendid on esitatud ka AA-le, kes on neid kaalunud. KIK küsis uuesti

AA seisukohta pärast vaide laekumist. AA jääb oma auditiaruandes toodud seisukohavõtule

kindlaks ja leiab, et rikkumisega hõlmatud kulud on mitteabikõlblikud. Sellest tingitult

vastavaid kulusid Euroopa Komisjonile sertifitseerida pole võimalik. KIK loeb auditiaruandes

esitatud analüüsi ja järeldused RHS-i rikkumise kohta vastavalt HMS § 56 lg-le 1 vaideotsuse

põhjenduseks.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

6. Aktsiaselts Koeru Kommunaal palub 09.05.2017 kaebuses (täiendatud 06.06.2017,

06.11.2017, 01.12.2017 ja 15.01.2018)5 tühistada KIK-i 09.02.2017 otsus ja 08.05.2017

vaideotsus.

1) Kaebajale heidetakse ette hankelepingu muutmist vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4.

Hankelepingu muutmisest ei saa rääkida, kuivõrd lepingupooled järgisid hankelepingus

sisalduvat muudatuste tegemise regulatsiooni. Nimelt oli riigihankes ette nähtud FIDIC tüüp-

tingimuste regulatsioon (Insener-konsultantide Rahvusvahelise Föderatsiooni väljatöötatud

ehitus- ja projekteerimisvaldkonna töövõtulepingute standardtingimused), täpsemalt nn FIDIC

„punane raamat“.6 Inseneril on tüüptingimuste kohaselt muudatuste tegemise õigus.

Vastavatesse raamidesse jäävate muudatuste tegemine ei ole käsitatav hankelepingu muutmi-

sena RHS § 69 lg-te 3-4 tähenduses, vaid tegemist on hankelepingu tingimuste (muudatus-

regulatsiooni) täitmisega.

RM on riigihangete infoportaalist nähtuvates vastustes RHS kohaldamise kohta viidanud, et

FIDIC tüüptingimustes ette nähtud ehitustööde reserv ning seeläbi ka FIDIC tüüptingimuste

3 I kd, tl 23-25

4 I kd, tl 39-42

5 I kd, tl 2-5 ja 59-68; II kd, tl 24-27, 57-59 ja 69-71

6 I kd, tl 124-155

3-17-982

4(13)

rakendamisest tulenevad ehitustöödes tehtavad muudatused on ehitussektori hangetes

rahvusvaheliselt aktsepteeritud.

2) Isegi kui etteheidetavaid asendusi vaadelda hankelepingu muutmisena, on tegemist EK

praktika kohaselt lubatavate ebaoluliste muudatustega, mille puhul RHS § 69 lg-d 3-4 ei

kohaldu. Kui lugeda muudatus ebaoluliseks, ei tule analüüsida, kas selle muudatuse on tinginud

objektiivsed asjaolud, kas vastavad objektiivsed asjaolud olid hankijale ettenähtavad ja kas

nendega taotletavat eesmärki saanuks saavutada uue hankelepingu sõlmimisega.

Vaidlusaluse objekti projekteerija (M. G.), objektil omanikujärelevalve teenust osutanud

ettevõtja ja vaidlusalused asendused kooskõlastanud inseneri (Aare Leis) ja ka sõltumatu

eksperdi (Taavi Tenno) selgitustest nähtub, et sellised kogu hankelepingut arvesse võttes

vähetähtsad asendused, nagu tehti vaidlusaluses projektis, on ehitustööde (sh reoveepuhastiega

seotud tööde) puhul kaasnev nähtus. Samuti nähtub selgitustest, et projektis esialgselt

planeeritud ning tegelikkuses kasutatud aeraatorid on funktsionaalselt samaväärsed.

3) Jääb arusaamatuks, miks ja kuidas on vastustaja leidnud, et asendused moodustavad 6%

lepingu rahalisest mahust. Teisalt ei ole võimalik aru saada, miks on kuni 6%-lised asendused

käsitletavad olulisena. Etteheidetavad asendused ei saanud mõjutada esialgset pakkujate ringi

ning olid kaebajale kasulikud. Isegi, kui antud olukorras kuuluksid kohaldamisele RHS § 69

lg-d 3-4, olid muudatused tingitud objektiivsetest ettenägematutest asjaoludest. Ehitustööde

hanked kaotaksid oma mõtte, kui ehitustööde käigus ei oleks võimalik marginaalses ulatuses

seadmete või ehitusdetailide osas muudatusi teha.

4) Tagasinõudmise otsuse kohaselt ei ole tooted samaväärsed, sest nende hind võis olla erinev.

Kuna RM-i hinnapäring käsitleb üksnes Aerzen puhurite ligikaudset hinda 2016. a-l, mitte tööde

tegemise ajal (2012. a), ei tõenda hinnapäring kaebajale esitatud etteheiteid, et asendatud tooted

ei ole samaväärsed. RM-i hinnapäringu tulemus on vastupidine kaebaja poolt kohtule esitatud

ekspertarvamuse tulemusega. Lisaks seadmete sarnasele maksumusele olid projektis esialgselt

planeeritud ning tegelikkuses kasutatud puhurid ja aeraatorid ka funktsionaalselt samaväärsed.

5) Kuigi osa etteheidetud artiklitest ei sisaldanud expressis verbis märget „või sellega

samaväärne“, oli hankelepingus sisaldunud tingimuste kaudu (generaalklausli kaudu) selgelt

tagatud, et tellija aktsepteeris samaväärsete toodete pakkumist. Loendi kolmel kirjereal väljendi

„või sellega samaväärne“ puudumist tuleb lugeda ebaoluliseks inimlikuks veaks, mis ei

mõjutanud hankemenetluse käiku ega tulemust. Asjaolu, et tegemist oli inimliku veaga,

illustreerib fakt, et loendis sisaldusid ka teised konkreetse margiga tähistatud materjalid ja

seadmed, mille puhul kaebaja oli juurde märkinud klausli „või sellega analoogne“. Ka kaebaja

omanikujärelevalvet teostanud inseneri selgituse kohaselt pidi olema kõigile asjaosalistele

selge, et samaväärsete seadmete pakkumine oli lubatud. Isegi kui tegemist oleks rikkumisega,

tuleks tagasinõuet vähendada määruse nr 278 § 112 lg 12 alusel 5%-ni.

6) Projektiauditile vastuväidete esitamisest oli otsuse kättetoimetamiseni möödunud enam kui

poolteist aastat. Kaebajal oli selle aja jooksul põhjendatult kujunenud veendumus, et tema

vastuväiteid projektiauditile on arvestatud ning KIK tagasinõuet ei esita. KIK ei ole teostanud

HMS § 40 lg 1 kohast ärakuulamist. Ka juhul, kui KIK-il oleks olnud võimalus teha otsus ilma

haldusakti adressaati ärakuulamata, põhjusel, et kaebaja on varasemalt esitanud oma arvamuse,

ei saaks pidada ärakuulamist teostatuks. Seda põhjusel, et AA viis projektiauditi raames

ärakuulamise läbi vaid näiliselt ning sisuliselt ei ole kaebaja seisukohti auditi lõpparuandes

arvesse võetud.

7) KIK-i otsus on oluliselt põhjendamata ja diskretsioonivigadega, mis tõi kaasa ka sisuliselt

ebaõige otsuse tegemise. Otsuses puudus igasugune KIK-i poolne põhjendus kaebajalt toetuse

tagasi nõudmiseks. Otsuses oli pelgalt refereeritud auditiaruande seisukohti, mis olid samuti

üldsõnalised ja põhjendamata. KIK ei ole otsust tehes sisuliselt isegi üritatud kummutada

3-17-982

5(13)

kaebaja poolt varasemalt projektiauditi raames esitatud vastuväiteid audiitori hinnangule. STS

§ 26 lg 2 näol on tegemist haldusorganile kaalutlusõigust ettenägeva normiga.

Ehitustööde tellimisel teostas kaebaja tal kui Koeru valla vee-ettevõtjal lasuvat avalikust huvist

lähtuvat ülesannet tagada üldhuviteenuse toimimine. Tellitud ehitustööd ja sellega koos

soetatud seadmed lähtusid kõik samast avalikust huvist ning olid sisuliselt ja olemuslikult

abikõlbulikud.

8) STS § 26 lg 21 ega määrus nr 278 ei võimalda automaatselt eeldada, et kahju suurust ei saa

määrata või see on liiga aja- või ressursimahukas.

9) Otsuse tegemisel määrus nr 278 hilisema redaktsiooni rakendamine on vastuolus Eesti

Vabariigi põhiseaduse (PS) §-ga 23.

7. Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus palub 10.08.2017 vastuses (täiendatud

20.11.2017)7 jätta kaebus rahuldamata.

1) Vaidlustatud otsuse aluseks olev KIK-i RHS-i tõlgendus põhineb auditiaruande seisu-

kohtadel ja langeb nendega täielikult kokku. AA on põhjendatult leidnud, et hankelepingut

muudeti vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4, kuna toetuse saaja (kaebaja) ei ole andnud piisavaid

selgitusi, millistel objektiivsetel ja ettenägematutel asjaoludel vastavad muudatused on tehtud.

Tooted ei ole samaväärsed, sest nende hind võis olla erinev. Auditiaruandes on kaalutud FIDIC

lepingutingimuste kasutamise õiguspärasust ning selgitatud rikkumise olulisust.

2) Hankedokumentide tehniline kirjeldus, milles puudub kõnealuste toodete juures märge „või

sellega samaväärne“, piirab põhjendamatult konkurentsi ja loob mõnedele toodetele eelised

teiste ees. AA ei loe hankedokumentides olevaid generaalklausleid ega hankelepingu muutmist

võimaldavaid tingimusi piisavalt selgeks, et välistada konkurentsi piiramine. Vaidlustatud

otsuses ja vaideotsuses on selgitatud, miks ei ole võimalik vähendada rikkumisest tingitud

tagasinõude määra 5%-ni hankelepingu maksumusest.

3) KIK on käsitlenud ärakuulamist, põhjendamist, kaalutlemist ning toetuse saajaga seotud

asjaoludega arvestamist vaideotsuses ja jääb nende põhjenduste juurde. Ärakuulamisõigust ja

sellega seotud õigusi ei ole rikutud. Kui asuda siiski seisukohale, et KIK oleks pidanud paluma

kaebajal enne tagasinõudeotsuse tegemist esitada veelkord nö ärakuulamisformaadis juba auditi

raames esitatud vastuväited, siis selline formaalne minetus ei saanud sisuliselt mõjutada KIK-i

otsuse aluseks olevaid kaalutlusi ja järeldusi. Ärakuulamise sisuline eesmärk on käesolevas

asjas igal juhul saavutatud juba sellega, et kaebaja on esitanud auditi raames oma põhjalikud

vastuväited, mis on sisuliselt samasugused nagu kaebuses. Veelgi enam, nagu ilmneb auditi

aruandest, esitas ka KIK auditi raames kaebusega sarnase RHS-i tõlgenduse ning kaitses seda

RM-i ees. Seega olid otsuse tegemisel teada mitte ainult kaebaja poolt AA-le esitatud

vastuväited, vaid ka KIK-i täiendavad vastuväiteid. Seega kujundas AA auditiaruandes kõiki

olulisi asjaolusid arvestades seisukoha, mis on ka vaidlustatud otsuse põhjenduseks.

4) Omanikujärelevalve tegija selgitus on üldine ja ei ole käesolevas asjas asjakohane. Lisaks

on selgitus vastuoluline. Projekteerija selgitus „pärast tuli parem mõte“ ei ole kooskõlas RHS §

69 lg-tega 3 ja 4 ega lükka ümber vaidlustatud otsuse hinnangut ja järeldust. Selliselt kaotaks

hankemenetlus oma mõtte, kui hiljem hankeeseme teostamisel võidaks lihtsalt uute paremate

ideede alusel teha muud. Eksperdi selgitus, et vahetatud aeraatorid/puhurid olid samaväärsed,

hoopis põhjendab etteheidet RHS-i rikkumise kohta, kuivõrd sel juhul oli nende asendamine

tegelikult mittevajalik ja tegemist on hankija suvaotsusega. Samuti ei mõjuta kokkuvõtvat

hinnangut ja vaidlustatud otsuse õiguspärasust eksperdi selgituses esitatud hinnad, sest esiteks

olenevad võimalikud hinna(pakkumuse)d paljudest asjaoludest ning teiseks suurendab ilma

7 II kd, tl 13-15 ja 51-52

3-17-982

6(13)

selgetest objektiivsetest ja ettenägematutest asjaoludest tuleneva põhjenduseta tehtud muudatus

hoopis võimalust, et asendus on tehtud teatava tootja toote eelistamiseks. Mh selliste,

potentsiaalselt korruptsiooni võimaldavate ning avalike vahendite kasutamise läbipaistvust

vähendavate olukordade välistamiseks ongi ette nähtud asjaomased normid RHS-is.

8. Rahandusministeerium esitas 10.08.2017 arvamuse (täiendatud 20.11.2017 ja

22.01.2018)8 kaebuse kohta.

1) FIDIC lepingutes esitatud regulatsioon ei ole hankelepingu muutmise osas piisavalt täpne,

selge ja detailne, mistõttu ei saa asuda seisukohale, et kõnealuseid hankelepingu muudatusi

saaks käsitleda lepingu täitmisena. Hankeleping ei sätesta, et viidatud asenduste tegemisel oleks

tegemist lepingu täitmisega.

2) Siseriikliku õiguse kohaselt tuleb lepingu muudatusi hinnata vastavalt RHS § 69 lg-tele 3

ja 4 ning lisaks arvestada EK lahendites esitatud tingimusi. Kaebaja ei ole esitanud selgitusi,

millest nähtuks kooskõla RHS § 69 lg-tega 3 ja 4.

3) Kaebaja väitel on üldjuhul rekonstrueerimisprojektidesse vea tolerants sisse kirjutatud. RM

hinnangul ei saa vaid sellise eelduse tõttu lugeda tehtud muudatusi väheolulisteks. Sellisel juhul

tulnuks juba hankedokumentide tasandil vastavad muudatuste klauslid lisada ning selgelt ette

näha, milliste asjaolude ilmnemisel võib hankelepingut muuta ehk kõnealuseid seadmeid

lepingu täitmisel ka välja vahetada. Kaebaja selgitustest nähtub vaid, et ketasaeraatorid on

paremad ja hankijale kasulikumad kui toruaeraatorid. Nimetatud asjaolud ei saa olla aluseks

väitele, et tegemist on väheoluliste muudatustega või RHS regulatsiooniga kooskõlas olevate

muudatustega.

4) RM tegi hinnapäringu Aerzen puhurite maaletoojale, kellelt ka kaebaja puhurid soetas,

kasutades hankedokumentides esinenud parameetreid ja seadmetele esitatud nõudeid.

Audiitorid ei teinud aeraatorite hinna osas järelepäringuid, mistõttu puudus tõendusmaterjal

selle kohta, kas aeraatorite asendamine võis samuti olla rahalisega mõjuga. Kaebaja esitatud

lisadest selgub, et üldjuhul on toruaeraatorid kallimad kui ketasaeraatorid. See viitab samuti

asjaolule, et kallimad seadmed vahetati odavamate seadmete vastu, kuid hinna muudatuse mõju

seejuures arvesse ei võetud.

5) Kuivõrd asendatud seadmed ja ära jäämised moodustasid hankelepingu mahust kokku 6%,

siis on tegemist olulise hankelepingu muudatusega. Muudatus on oluline ka EK lahendite

valguses, kuna muudatusega tuuakse lepingusse sisse tingimus, mida ei olnud seatud algse

hankemenetluse ajal ja mis oleks võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel pakkujatel

või tunnistada edukaks mõne muu pakkumuse või võimaldanud pakkujatel esitada hoopis

teistsuguse pakkumuse (EK otsus C-496/99). Juhul kui koheselt oleks kõikidele pakkujate olnud

teada, et toruaeraatorite asemel on lubatav pakkuda ka ketasaeraatoreid ning Kaeser puhurite

asemel on lubatud pakkuda ka Aerzen puhureid, siis võinuks edukas pakkuja olla erinev sellest,

kellega tegelikkuses hankeleping sõlmiti. Ka samaväärsete toodete asendamisel on tegemist

hankelepingu muutmisega ning ka selliste asenduste korral on vajalik hinnata hankelepingu

muutmise asjaolusid vastavalt RHS § 69 lg-tele 3 ja 4.

6) Kaebajal ei saanud tekkida õigustatud ootus, et tagasinõuet enam ei tehta, sest tagasinõude

tegemise tähtaeg ei olnud veel läbi. Samuti ei ole sellel iseseisvat tähendust, sest kaebuses ei

esitata uusi asjaolusid ja argumente, mis annaks aluse auditi tähelepanekutest loobumiseks või

tähelepanekute korrigeerimiseks.

7) AA hinnang on formaalselt soovituslik, kuid sisuliselt siduv, tulenevalt sellest, et AA

hinnang on makseasutusele aluseks kulude Euroopa Komisjonile kuluaruannetesse lisamiseks

8 II kd, tl 18-19, 54-55 ja 73-75

3-17-982

7(13)

või tagantjärele välja arvamiseks. Kuna KIK ei ole lükanud ümber auditite käigus tuvastatud

kulude mitteabikõlblikkust (lõpparuande tähelepanekuid ei ole suletud ehk AA-d pole nende

arvamuse ekslikkuses ümber veendud), on KIK-i otsus toetuse tagasinõuet mitte teha, piiratud

auditi soovitusega. Seepärast ongi RM korraldusasutusena andnud KIK-ile suunise nõuda toetus

tagasi auditiaruandes toodud faktilisel ja õiguslikul alusel. KIK-il kui haldusülesannet täitval

asutusel on läbi RM-i konkreetse suunise kohustuslik järgida AA seisukohti toetuse tagasi-

nõudmisel isegi siis, kui KIK ise ei ole nõus tagasinõudega.

8) RM on tuginenud määruse nr 278 õigele redaktsioonile.

KOHTU PÕHJENDUSED

9. Kohus leiab, et AKK kaebus kuulub rahuldamisele, põhjendades seda alljärgnevalt.

10. Esmalt selgitab kohus, et vaidlustatud KIK-i otsus, mis tugineb AA auditiaruandel, hõlmab

endas kahte etteheidet kaebajale.

10.1. Esimese etteheitena leitakse, et hankedokumentide tehnilises kirjelduses loetletud osade

seadmete ja ehitusmaterjalide9 juures puudus märge „või sellega samaväärne“, millega piirati

põhjendamatult konkurentsi, luues mõnedele toodetele eelised teiste ees. Sellega on etteheite

kohaselt rikutud RHS § 33 lõikeid 7 ja 8, mis annab aluse määruse nr 278 § 112 lg 11 p 7 alusel

nõuda tagasi 25% kõnealuste seadmete ja ehitusmaterjali maksumusest (149 606,41), s.o

37 401,60 eurot.10

RHS § 33 lg 7 sätestab, et tehnilistes kirjeldustes ei nimetata kindlat ostuallikat, protsessi,

kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnedele pakkujatele või

toodetele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. See keeld ei kehti juhul, kui see on

hankelepingu esemest tulenevalt vältimatult vajalik põhjusel, et tehnilise kirjelduse koostamine

käesoleva paragrahvi lõigetes 1 ja 3 sätestatud alustel ei võimalda hankelepingu eset piisavalt

täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Sellisele viitele lisatakse märge «või sellega samaväärne».

RHS § 33 lg 8 kohaselt peab tehniline kirjeldus tagama kõigile pakkujatele võrdsed tingimused

pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete

avamisel konkurentsile.

Määrus nr 278 § 112 lg 11 p 7 järgi nõuab otsustaja tagasi 25% hankelepingule eraldatud

toetusest juhul, kui hankemenetluse korraldamiseks koostatud tehniline kirjeldus välistab või

piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Kui rikkumise ulatus on

rahaliselt hinnatav, rakendatakse sättes nimetatud tagasinõude määra rahaliselt hinnatava osa

kohta hankelepingust.

10.2. Teise etteheitena leitakse, et algses projektis ettenähtud aeratsiooniseadmed on

asendatud töö käigus teistega11. Sellega on etteheite kohaselt toimunud hankelepingu muutmine

vastuolus RHS § 69 lõigete 3 ja 4 tingimustega, mis annab aluse määruse nr 278 § 112 lg 11 p

18 alusel nõuda tagasi 25% hankelepingu maksumusest (504 005,76 eurot), s.o 126 001,44

eurot.12

RHS § 69 lg 3 sätestab, et hankija võib sõlmitud hankelepingu muutmises kokku leppida üksnes

juhul, kui muutmise tingivad objektiivsed asjaolud, mida ei olnud hankijal võimalik

9 Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c, mudapress HUBER Ros3Q ja soojustus "Styrofoam" plaat

50 mm

10 Auditiaruande lk 6 tähelepanek 4.1

11 Toruaeraatorid on vahetatud ketasaeraatorite vastu ning „Kaeser“ puhurid on vahetatud „Aerzen“ puhurite vastu

12 Auditiaruande lk 12 tähelepanek 4.2

3-17-982

8(13)

hankelepingu sõlmimise ajal ette näha ja hankelepingu muutmata jätmise korral satuks täielikult

või olulises osas ohtu hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine.

RHS § 69 lg 4 kohaselt ei või hankija hankelepingu muutmises kokku leppida, kui muutmisega

taotletavat eesmärki on võimalik saavutada uue hankelepingu sõlmimisega.

Määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 järgi nõuab otsustaja tagasi 25% hankelepingule eraldatud

toetusest juhul, kui hankemenetluse korraldamise tulemusena sõlmitud hankelepingut on

muudetud vastuolus RHS § 69 lg-tega 3 ja 4 ning hankelepingu muutmine on olnud oluline.

10.3. Auditiaruande kohaselt loetakse esimese etteheite tagasinõue (37 401,60 eurot) kaetuks

teise etteheite tagasinõudega (126 001,44 eurot)13. Vaideotsuses (p-s 22) on täpsustatud, et selle

aluseks on määruse nr 278 § 112 lg 16.

Määruse nr 278 § 112 lg 16 sätestab, et kui projekti ühes hankes tuvastatakse enam kui üks

rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või

ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat

tagasinõude määra.

11. Vaidlustatud KIK-i otsuse põhjendused seinevad viidetes õigusnormidele ja auditi-

aruandele (HMS § 56 lg 1). Seega tuleb kohtul KIK-i otsuse õiguspärasuse hindamiseks

analüüsida auditiaruande põhjendusi, st hinnata, kas auditiaruande põhjendused on piisavad

rakendusüksuse tagasinõudeotsuse põhjendamiseks.

12. Kohtu hinnangul on auditiaruandes / KIK-i otsuses tuginetud õigele määruse nr 278

redaktsioonile, s.o projektiauditi läbiviimise ja toetuse tagasinõudmise ajal kehtinud määruse nr

278 redaktsioonile. Vastupidist järeldust toetavad (rakendus)sätted või üldpõhimõtted kohtu

hinnangul puuduvad. Seejuures ei saa vastupidist järeldust tuletada ka PS §-st 23 tulenevast

raskendava karistusseaduse tagasiulatuva jõu keelu põhimõttest (kõnesoleval juhul ei ole

tegemist karistamisega).

13. Kohus nõustub auditiaruandega / KIK-i otsusega selles, et konkreetsete seadmete ja

ehitusmaterjali nimetamine hankedokumentide tehnilises kirjelduses ilma märketa „või sellega

samaväärne“ on käsitatav RHS § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumisena.

Vaidlust ei ole selles, et riigihanke hankedokumentide reoveepuhasti loendis (p-d 4.21, 5.1 ja

5.8) on nimetatud seadmed: „Kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „muda-

press HUBER Ros3Q“ ja „soojustus "Styrofoam" plaat 50 mm“, kuid nende juures puuduvad

märked „või sellega samaväärne“. Vastavatele konkreetsetele seadmetele ja soojustusplaatidele

on viidatud ka hankedokumentide hulgas sisalduvas reoveepuhasti tööprojektis.14

RHS § 33 lg 7 ei võimalda antud küsimuses kohtu hinnangul mitmeti tõlgendamist. Märke „või

sellega samaväärne“ puudumist ei asenda seejuures ka muudest hanke tingimustest (viitest

FIDIC tüüptingimustele) tulenev üldine võimalus muudatuste tegemiseks lepingujärgses töös.

Seda eriti olukorras, kui osade hankedokumentides nimetatud seadmete ja ehitusmaterjalide

juures vastav märge kajastub ja osade juures mitte. Kohtu hinnangul ei saa hanketingimustega

tutvuvalt isikult mõistlikult eeldada, et kuigi osade seadmete ja ehitusmaterjalide juures

kajastub märge toote asendamise võimaluse kohta ja teiste juures see puudub, siis tuleks

viimaste puhul siiski otsida asendamise võimalust muudest üldistest lepingu muutmist

reguleerivatest (üld)tingimustest. Pigem viitab see selgele erisusele, millistel juhtudel on

hankija hinnangul asendamine lubatud ja millistel mitte.

13 Auditiaruande lk 6 joonealune märkus nr 5

14 Hankedokumendid on nähtavad e-riigihnagete keskkonnast (https://riigihanked.riik.ee/register/, viitenumber

137694)

3-17-982

9(13)

Seejuures nähtub auditiaruandest, et AKK seisukohad on antud küsimuses ka vastuolulised. Kui

auditiaruande lk 7 on esile toodud toetuse saaja seisukoht, mille kohaselt ei olnud konkreetsete

seadmete puhul alternatiivide lubamine võimalik/põhjendatud, siis hilisemates seisukohtades

on AKK asunud seisukohale, et vastava märke puudumine oli inimlik eksitus. Tegemist on

teineteist välistavate seisukohtadega, mis kahandab kaebaja vastuväidete usaldusväärsust.

Pooled ei vaidle seejuures selle üle, et kõnealuste seadmete ja materjalide osas saavad esineda

samaväärsed tooted (kaebaja ei ole väitnud, et analoogid üldse puuduksid).

14. Kohus nõustub auditiaruandega ka selles, et riigihanke lepingu täitmise raames on

toimunud tööde/seadmete asendamine, mis on üldjuhul sisustatav RHS § 69 lg-te 3 ja 4

rikkumisena.

Vaidlust ei ole selles, et riigihanke hankedokumentide reoveepuhasti loendis (p-d 3.12, 3.13,

5.3 ja 5.4) on kajastatud toruaeraatorid ja puhurid (nendele on viidatud ka hankedokumentide

hulgas sisalduvas reoveepuhasti tööprojektis, seejuures on tööprojektis täpsustatud, et

õhupuhurite margiks on „Kaeser“), samas on tööde teostamise käigus paigaldatud

toruaeraatorite asemel ketasaeraatorid ja Kaeser puhurite asemel Aerzen puhurid. Seega on

olemuslikult toimunud hankelepingu muutmine ning kaebaja ei ole esitanud veenvaid

põhjendusi selle kohta, et hankelepingu muutmata jätmise korral oleks hankelepinguga

taotletud eesmärgi saavutamine sattunud täielikult või olulises osas ohtu (nagu näeb ette RHS

§ 63 lg 3) – kaebaja on põhjendanud aeraatorite asendamist ketasaeraatorite lihtsama

paigaldamise argumendiga ja puhurite asendamist asjaoluga, et lepingupooled olid varasemast

tuttavad üksnes Aerzen puhuritega.15 Kaebaja poolt esitatud projekteerija seisukohast16 ja

inseneri seisukohast17 nähtub küll, et projekteerija ja insener peavad ketasaeraatoreid praktikast

saadud kogemuse pinnalt paremateks (seda seisukohta täpsemalt selgitamata), mööndes samas,

et toru- ja ketasaeraatorite funktsionaalsus on sama, st need on omavahel asendatavad.

Siinkohal peab siiski arvestama, et kuigi RHS § 69 lg 4 sõnasõnalise tõlgendamise korral võib

jõuda järeldusele, et igasuguse hankelepingu muudatuse asemel tuleb alati korraldada uus

hange, siis ei saa selline olla siiski sätte tegelik mõte, arvestades mh EK praktikat (nt

kohtulahendit asjas nr C-454/06, Pressetext vs Austria). Pigem tuleb lähtuda eeldusest, et

nimetatud sätte alusel on keelatud hankelepingu oluline muutmine (vastavat järeldust toetab

määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18). Projekteerimis- ja ehituslepingute puhul võib nimelt pidada

tavapäraseks, et tellija soovib projekteerimise edenemise käigus projektile algselt esitatud

nõudeid muuta või täpsustada (mh näiteks projekteerimise järgselt ilmnenud praktilise

kogemuse, tööde ajal avaldunud asjaolude, tehnilise innovatsiooni vms pinnalt) ning igasuguse

muudatuse lugemist uue hankelepingu sõlmimise kohustuseks ei saa pidada eesmärgi-

päraseks.18

15. Olgugi, et projektiauditi raames tuvastatud asjaolud on sisustatavad RHS § 33 lg-te 7 ja 8

ning § 63 lg-te 3 ja 4 rikkumisena, ei nähtu vaidlustatud otsusest (ega auditiaruandest), miks ei

ole käesoleval juhul võimalik või otstarbekas hinnata kahju suurust, mis tekkis selliste

rikkumiste tulemusena. Teiste sõnadega ei ole põhjendatud, miks ei kuulu käesoleval juhul

kohaldamisele üldreegel, s.o toetuse tagasinõudmine vastavuses tekkinud kahjuga, ning miks

tuleb tagasinõutav summa määrata riigihanke summast protsendina (STS § 26 lg 21).

STS § 26 lg 21 sätestab, et kui ilmneb mõni samas paragrahvis nimetatud tagasinõudmise otsuse

tegemise aluseks olev asjaolu, mille tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata

15 06.06.2017 kaebuse p 2.3.23

16 II kd, tl 41

17 II kd, tl 43-44

18 Vt ka Mari Ann Simovart “Riigihankelepingu muutmise vabadus hanke üldpõhimõtete valguses”, Juridica

IV/2010, lk 256

3-17-982

10(13)

või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, võib toetuse tagasi nõuda sama

paragrahvi lõike 6 alusel kehtestatud õigusaktis sätestatud protsendi ulatuses.

Kahju all tuleb kohtu hinnangul mõista finantskahju ja eelkõige põhjendamatut kuluartiklit, st

sellist struktuuritoetuse vahenditest kompenseeritud kulu, mis oleks saanud olla olemata.

Samaväärsete või sama funktsiooni täitvate seadmete asendamise / asendatavuse puhul

tähendab see eelkõige odavama ja kallima seadme hinnavahet. Kohtule ei nähtu vaidlustatud

otsustest ega auditiaruandest asjaolusid, millest tulenevalt oleks välistatud või ebamõistlikult

keeruline sellist hinnavahet konkreetsel juhul hinnata. Samuti ei ole vaidlustatud otsuses /

auditiaruandes põhjendatud, et kaebajale etteheidetavad rikkumised on tõenäoliselt põhjustanud

(lisaks hinnavahele) muud STS § 26 lg-s 21 silmas peetavat kahju.

15.1. AA on toonud auditiaruandes välja kõnealuste seadmete / ehitusmaterjalide maksumuse,

mis on kokku 180 798,95 eurot19. Kohtu hinnangul võib pidada reaalseks, et viidatud

seadmete / ehitusmaterjalide hinnavahe muude samaväärsete või sama funktsiooni täitvate

seadmete / ehitusmaterjalidega on väiksem, kui 25% hankelepingu maksumusest (s.o

126 001,44 eurot). Seega võib pidada reaalseks, et teise metoodika rakendamine (tegeliku kahju

hindamine) tähendaks väiksemat tagasinõuet kaebajalt.

Kaebaja poolt esitatud projekteerija ja inseneri seletused ning eksperdi arvamus20 viitavad

seejuures sellele, et projektis kajastatud ja tööde käigus asendatud aeratsiooniseadmete

maksumus on samas suurusjärgus (või võivad toruaeraatorid pigem olla natuke kallimad kui

ketasaeraatorid ja Kaeser puhurid natuke odavamad kui Aerzen puhurid). RM-i poolt 2016. a-l

tehtud päring Aerzen puhurite müüjale21 kaebaja seisukohta kohtu hinnangul üheselt ümber ei

lükka. Küll aga viitab päring sellele, et hinnavahe / tekkinud kahju on hinnatav, st kergekäeliselt

ei saa asuda toetust STS § 26 lg 21 alusel tagasi nõudma protsendi ulatuses.

15.2. Vastustaja ja RM ei ole väitnud ka seda, et hankelepingu maksumus oleks asendamiste

tulemusena muutunud või oleks lepingu majanduslik tasakaal oluliselt ühe või teise

lepingupoole kasuks muutunud. Projekteerija ja insener on ühtlasi asendamiste otsustust

põhjendanud – tegemist ei ole küll põhjendustega, mis viitaksid asendamiste hädavajadusele,

kuid asendamist on siiski selgitatud hankija jaoks parema tulemuse saavutamisega, mitte nt

seadmete hinnaerinevusest saadava eelisega.

15.3. Järeldus, et aeratsiooniseadmete asendamise võimaluse kajastamine hankedokumenti-

des oleks võinud laiendada pakkujate ringi või pakkumuste sisu, on pelgalt väite tasandil

(arvestamata / tuvastamata seadmete hinnaerinevusi) kohtu hinnangul liialt hüpoteetiline.

Seejuures ei kajastu vastav seisukoht KIK-i otsuses ega seal viidatud auditiaruandes (vaid

RM-i ja KIK-i vahelises kirjavahetuses22 ning kohtule esitatud seisukohtades, mis ei ole

sisustatav vaidlustatud otsuse motiveeringuna).

15.4. Kuna vaidlustatud otsuses (ja auditiaruandes) puuduvad põhjendused, miks ei ole

toetuse tagasinõudmisel hinnatud tekkinud kahju suurust ja esitatud sellele vastavat tagasinõuet,

siis ei ole kohtul võimalik kontrollida, kas vastustaja poolt on õiguspäraselt kohaldatud määruse

nr 278 §-i 112. Tegemist on puudusega, mis võis mõjutada asja otsustamist.

16. Kohtu hinnangul tuleb nõustuda ka kaebaja poolt projektiauditi raames esitatud vastu-

väitega, mille kohaselt on AA etteheited mõnevõrra vastuolulised. Nimelt on AA lugenud

kombiseadme, mudapressi ja soojustusplaatide osas rikkumiseks selle, et hankedokumentides

on kajastatud konkreetne mark ilma märketa „või sellega samaväärne“ (st võimalik ei ole

19 Seadmed ja ehitusmaterjal, mille puhul ei olnud lisatud märget „või samaväärne“, kokku 149 606,41 eurot

ning aeratsiooniseadmed, mis asendati teistega, kokku 31 192,54 eurot.

20 II kd, tl 29-31

21 II kd, tl 61

22 I kd, tl 89-90

3-17-982

11(13)

asendamine). Samas õhupuhurite puhul ei ole näinud AA rikkumist projektis konkreetse margi

(„Kaeser“) nimetamises ilma märketa „või sellega samaväärne“, vaid luges rikkumiseks

puhurite asendamise teist marki („Aerzen“) puhurite vastu. Auditiaruandest ei nähtu

kaalutlused, mille pinnalt on tehtud valik ühe või teise etteheite kasuks (st kas tagasinõudega

kaitstavaks hüveks laiemas tähenduses on seadmete asendamise võimaldamine või mitte-

võimaldamine).

17. Isegi kui asuda seisukohale, et protsendi alusel tagasinõudmine (määruse nr 278 § 112

rakendamine) on põhjendatud, siis ei ole vaidlustatud otsuses (ega auditiaruandes) piisavalt

põhjendatud, miks on tuvastatud rikkumisi peetud oluliseks / raskeks.

17.1. Seadmete ja ehitusmaterjali puhul, mille juures puudus märge „või sellega samaväärne“,

on tagasinõude alusena tuginetud auditiaruandes määruse nr 278 § 112 lg 11 p-le 7. Iseenesest

on KIK-i ja AA poolt aluseks võetud tagasinõude summa 37 401,60 eurot nimetatud normi

regulatsiooniga vastavuses (s.o 25% hankelepingu mahtu kuuluvatest rahaliselt hinnatavatest

osades). Samas näeb määruse nr 278 § 112 lg 12 ette, et lg 11 p-des 3–16 ja 19 nimetatud

juhtudel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist tagasinõude

määra. KIK-i otsuses (ega auditiaruandest) ei nähtu piisavat põhjendust, miks loeti rikkumist

sedavõrd raskeks, et puudus võimalus kohaldada 5- või 10-protsendilist tagasinõude määra.

Vastava kaalutluse vajalikkust ei väära kohtu hinnangul ka asjaolu, et auditiaruanne / KIK-i

otsus sisaldab kahte etteheidet, millest ühe osas esitatud tagasinõue loeti teise etteheite

tagasinõuet katvaks.

17.2. Aeratsiooniseadmetega seonduvalt on tagasinõude alusena tuginetud määruse nr 278 §

112 lg 11 p-le 18, mis näeb tagasinõude tingimusena ette asjaolu, et hankelepingu muutmine on

olnud oluline. KIK-i otsusest (ega auditiaruandest) ei nähtu piisavat põhjendust, miks loeti

hankelepingu muutmine konkreetsel juhul oluliseks.

Olulisuse kriteeriumina on auditiaruandes viidatud sellele, et asjade asendamiste kogumaht on

kokku 31 192,54 eurot ehk 6,19% hanke maksumusest – kohtule arusaadavalt on tegemist

aeratsiooniseadmete kogumaksumusega. See on AA hinnangul EK praktikast tulenevalt oluline

hankelepingu muutmine, samas ei ole kontrollitavalt konkretiseeritud, millist EK praktikat on

silmas peetud. Auditiaruandes on küll viidatud EK kohtuasjale nr C-454/06 (Pressetext vs

Austria), kuid puudub arusaadav selgitus, milline osa sellest lahendist toetab auditiaruande

järeldust rikkumise olulisusest.

Samuti on jäetud tähelepanuta kaebaja poolt erinevates menetlusetappides läbivalt esitatud

seisukoht, mille kohaselt jääb arusaamatuks, miks ja kuidas on vastustaja leidnud, et asendused

moodustavad ca 6% lepingu rahalisest mahust. Ka kohtule jääb arusaamatuks, miks on

rikkumise mahuks loetud asendatud asjade kogumaksumus, mitte näiteks algses projektis

ettenähtud seadmete ja asendusseadmete (hinnanguline) hinnavahe.

17.3. Ainuüksi AA tõdemus auditiaruandes, et eelviidatud rikkumised on AA arvates olulised

(vastav viide sisaldub tähelepanekute kokkuvõtete 4.1 ja 4.2 juures sulgudes), ei ole kohtu

hinnangul piisav motiveering ja kaalutlus.

Seejuures on auditiaruandes selgitatud23, et olulised tähelepanekud on leiud, mis omavad või

võivad omada finantsmõju (st mitteabikõlbulikud kulud). Nimetatu viitab, et AA on hinnanud

tähelepanekute võimalikku finantsmõju (mööndes erinevate tõlgenduste võimalikkust), mitte

põhjendanud lõplikult määruse nr 278 § 112 lg 11 p-de 7 ja 18 (koostoimes lg-ga 12) eelduste

täidetust.

23 Auditiaruande lk 2 joonealune märkus nr 2

3-17-982

12(13)

18. AA funktsioone (STS § 9 lg 1) ja rakendusüksuse funktsioone (STS § 11 lg 3, § 26 lg-d 1

ja 2) võrreldes võib küll asuda seisukohale, et rakendusüksus ei saa kergekäeliselt jätta

auditiaruande seisukohti arvestamata. Samas ei saa asuda ka seisukohale, et rakendusüksuse

funktsiooniks oleks pelgalt auditiaruande vormistamine otsuseks tagasinõude tingimuste

täidetust iseseisvalt hindamata (s.o formaalse haldusakti vormistamine, mille motiveeringuks

on viide auditiaruandele).

AA põhifunktsiooniks on siiski tuua välja tähelepanekud, riskid ja soovitused (ka kõnealuses

auditiaruandes on viidatud, et see kajastab võimalikku finantsmõju, nagu kohus eelnevalt

märkis) ning rakendusüksuse funktsiooniks on hinnata tagasinõudmise otsuse tingimuste

täidetust ja anda konkreetset finantsmõju omav haldusakt (STS § 26 lg-d 1 ja 2). See tähendab

ühtlasi, et kui auditiaruandes on tagasinõude õiguspärasuse eeldused (nt kahju suuruse

hindamise võimalikkus; rikkumisi olulisus / raskus) igakülgselt hindamata, tuleb vastav analüüs

teostada rakendusüksusel. Seejuures laienevad haldusorganile kõik haldusmenetluse nõuded, sh

haldusakti põhjendamise ja menetlusosalise ärakuulamise kohustus (HMS §-d 40 ja 56).

19. Käesoleval juhul ei ole kohtu hinnangul auditiaruande põhjendused piisavad,

võimaldamaks kohtul kontrollida määruse nr 278 § 112 lg 11 p-de 7 ja 18 tingimuste täidetust.

Seega ei ole KIK-i 09.02.2017 otsus, mille põhjenduste sisuks on viide auditiaruandele,

nõuetekohane ja kontrollitav haldusakt HMS § 54 ja § 56 tähenduses. Sellest tulenevalt ei saa

lugeda õiguspäraseks haldusaktiks ka KIK-i 08.05.2017 vaideotsust, millega jäeti rahuldamata

AKK vaie KIK-i 09.02.2017 otsusele.

20. Eeltoodust tulenevalt rahuldab kohus kaebuse ning tühistab KIK-i 09.02.2017 otsuse ja

08.05.2017 vaideotsuse.

21. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS §

109 lg 1 kohaselt esitatakse menetluskulude väljamõistmiseks kohtule enne kohtuvaidlusi

menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kirjalikus menetluses esitatakse menetluskulude

nimekiri ja kuludokumendid kohtu poolt määratud tähtaja jooksul. Kuludokumentide ja

menetluskulude nimekirja esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. HKMS §

109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud.

21.1. Kaebaja taotleb menetluskulude hüvitamist summas 17 707,20 eurot, sh esindajatasu

17 107,20 eurot (132 töötunni eest) ja dokumentaalse tõendi (ekspertarvamuse) saamise kulu

600 eurot. Kohtule on esitatud menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid24.

Esindajatasu osas on kaebaja ühtlasi selgitanud, et see sisaldab käibemaksu ning hõlmab

vaidemenetluses kantud lepingulise esindaja kulusid summas 6791,04 eurot (52,4 töötundi) ja

kohtumenetluses kantud kulusid summas 10 316,16 eurot (79,6 töötundi). Kaebaja hinnangul

kuulub tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 144 p 4 ja HKMS § 1 lg 3 koosmõjus

väljamõistmisele ka vaidemenetluses kantud kulu, kuivõrd STS § 31 lg 1 kohaselt on

vaidemenetluse läbimine kohustuslik enne halduskohtule kaebuse esitamist.

Kaebaja on tasunud riigilõivu kaebuselt ja esialgse õiguskaitse taotluselt kokku 30 eurot25.

21.2. KIK vaidleb 20.11.2017 menetlusdokumendis kaebaja menetluskuludele vastu. KIK

leiab, et kaebaja tegutseb oma majandus- ja kutsetegevuses ning riigihangete läbiviimine on

seadusest tulenevalt tema regulaarne tegevus. Seega peaks kaebaja olema võimeline iseseisvalt,

ilma advokaadi abita selgitama oma tegevust hangete läbiviimisel, seda enam, et vaidlusaluse

projekti juures tegutses projektijuht/insener. Kaebaja on 100% kohaliku omavalitsuse omandis,

st kuulub laiemas tähenduses avalikku sektorisse. Vaidlus on suuresti tehniline, milles kaebajal

24 Menetluskulude nimekiri II kd, tl 26p ja 45; kuludokumendid II kd, tl 46-49

25 Maksekorraldus I kd, tl 54

3-17-982

13(13)

vee-ettevõtjana on oluliselt suuremad teadmised kui advokaadil. Kohtuasja raames ei erine

kaebaja positsioon kuigivõrd sellest, mida ta väljendas juba auditi raames. Ka KIK on auditi

käigus arutelul RM-iga väljendanud kaebaja positsiooniga sarnaseid seisukohti. Käesolevas

asjas ei ole tegemist keerukate õigusküsimustega, vaid paari küllaltki lihtsa RHS-i tõlgendamise

küsimusega. RM-i audiitorid asusid ühele tõlgendusele, ent palvega kohtule see tõlgendus üle

vaadata, ei tohiks kaasneda märkimisväärseid kohtukulusid. KIK on kasutanud keerukamates

asjades tuntumate ja eriteadmistega advokaadibüroode õigusabi ning üldjuhul jääb ühe taolise

etapi tasu 1500 euro suurusjärku.

21.3. RM leiab 20.11.2017 menetlusdokumendis, et kaebaja menetluskulud ei ole täies ulatuses

vajalikud ja põhjendatud. RM-i hinnangul ei pea kehtiv kohtupraktika võimalikuks haldus-

menetluse kulude väljamõistmist halduskohtumenetluses ning kaebaja valik kahe esindaja

kasutamiseks ei tähenda, et nende poolt üheaegselt tehtavad tegevused oleks ühtviisi

põhjendatud ja vajalikud. Teenuse ajakulu tervikuna vaadeldes tekib veendumus menetlus-

kulude nimekirjas loetletud tegevuste ülemäärasuses.

21.4. Arvestades, et kohus rahuldab kaebuse, kuuluvad kaebaja menetluskulud vastustajalt

väljamõistmisele (HKMS § 108 lg 1).

Kohus leiab, et halduskohtumenetluse pikaajalist väljakujunenud praktikat arvestades ei saa

vaidemenetluses kantud kulusid HKMS-i alusel välja mõista (Riigikohtu otsuse nr 3-3-1-43-14

p 26). Kohus ei nõustu seejuures kaebaja seisukohaga, et vaidemenetluse kulud kuuluvad

väljamõistmisele HKMS § 1 lg 3 ja TsMS § 144 p 4 koosmõjus. HKMS § 1 lg 3 näeb ette, et

HKMS-is sätestatud juhtudel kohaldatakse halduskohtumenetluses TsMS-i, samas ei sätesta

HKMS, et halduskohtumenetluses kuuluks kohaldamisele TsMS § 144 p 4. Seega ei kuulu

kaebaja kasuks väljamõistmisele vaidemenetlusega seonduv esindajatasu summas 6791,04

eurot.

Mis puudutab kohtumenetlusega seonduvat esindajatasu, siis ei saa kohtu hinnangul pidada

käesolevat vaidlust keskmisest lihtsamaks ega ka väikesemahuliseks. Samas tuleb tõdeda, et

kaebus ja selle neli täiendust sisaldavad osaliselt kordusi ning sellises mahus esindajate

toiminguid ei saa pidada kaebaja huvide efektiivseks kaitsmiseks vältimatult vajalikuks. Kohtu

hinnangul saab pidada mõistlikuks ja põhjendatud esindajatasuks 50-le töötunnile vastav 6480

eurot (sh käibemaks). Vastav summa kuulub vastustajalt väljamõistmisele.

Kohtu hinnangul on põhjendatud mõista vastustajalt kaebaja kasuks välja ka dokumentaalse

tõendi (ekspertarvamuse) saamise kulu 600 eurot ja riigilõivud kokku 30 eurot.

Kokku kuulub seega vastustajalt kaebaja kasuks väljamõistmisele 7110 (= 6480 + 600 + 30)

eurot.

21.5. Kaebaja on palunud HKMS § 1 lg 3 ja TsMS § 177 lg 4 koostoimes KIK-i kohustamist

tasuma väljamõistetud menetluskuludelt kaebajale viivist võlaõigusseaduse § 113 lg 1 teises

lauses sätestatud määras alates kohtuotsuse jõustumisest kuni menetluskulude tasumiseni.

Kohus selgitab, et HKMS ei näe ette TsMS § 177 lg 4 kohaldumist halduskohtumenetluses,

seega jääb vastav taotlus rahuldamata (vt ka Riigikohtu otsus asjas nr 3-3-1-37-16, p 26).

21.6. Kaasatud haldusorgani võimalikud menetluskulud jäävad tema enda kanda tulenevalt

HKMS § 24 lg-st 2 ja §-dest 108-109.

(allkirjastatud digitaalselt)

Kaupo Kruusvee

Kohtunik