3-17-2544/29 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Ringkonnakohus

Kohtukoosseis

Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Oliver Kask ja

Monika Laatsit

Otsuse tegemise aeg ja koht

02.02.2018, Tallinn

Haldusasja number

3-17-2544

Haldusasi

Ettevõtluse

Arendamise

Sihtasutuse

kaebus

riigihangete vaidlustuskomisjoni 13.11.2017 otsuse

vaidlustusasjas nr 172-17/183447 tühistamiseks

Menetlusosalised

Kaebajad (vaidlustajad) – Optimist Creative OÜ (rk

11683485) ja Dentsu Aegis Network Estonia AS (rk

10147276),

volitatud

esindaja

v.adv

Diana

Minumets

Vastustaja

(hankija)

–

Ettevõtluse

Arendamise

Sihtasutus, volitatud esindajad Olavi Malla ja

Mariann Stein

Kolmandad isikud – Tank OÜ (rk 10145231) ja

Osaühing

Initiative

(rk

10459952),

volitatud

esindajad v.adv Priit Lätt ja adv Erki Fels

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Halduskohtu 27.12.2017 otsus

Menetluse alus ringkonnakohtus

Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network

Estonia AS apellatsioonkaebus

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS apellatsioonkaebus

rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 27.12.2017 otsus muutmata.

2. Mõista Optimist Creative OÜ-lt ja Dentsu Aegis Network Estonia AS-lt solidaarselt

Tank OÜ ja OÜ Initiative apellatsiooniastme menetluskulude katteks 1000 (tuhat) eurot.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 12.02.2018 (HKMS §

278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).

3-17-2544

2(10)

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (edaspidi EAS või hankija) avaldas 15.06.2017 e-

riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Reklaamteenus ja

meediapindade vahendus“ (viitenumber 183447) hanketeate. Riigihanke korraldamise

eesmärk oli raamlepingu sõlmimine kolme pakkujaga. Pakkumuse esitasid viis pakkujat, sh

ühispakkujad Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS (edaspidi Optimist

jt. või vaidlustajad) ning ühispakkujad Tank OÜ ja OÜ Initiative (edaspidi Tank jt. või

kolmandad isikud). EAS 19.10.2017 otsusega kvalifitseeriti kõik pakkujad, tunnistati kõik

pakkumused vastavaks ning hinnati pakkumusi selliselt, et Tank jt. pakkumus jäi paremuselt

teisele kohale (66,34 punkti) ning Optimist jt. neljandale kohale (52,62 punkti). Hankija

tunnistas edukaks kolm parimat pakkumust, sh Tank jt. pakkumus.

2. Optimist jt. esitasid riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse,

taotledes hankija 19.10.2017 otsuse tühistamist Tank jt. pakkumuse edukaks tunnistamise

osas. Vaidlustajad leidsid, et Tank jt. pakkumus oli meediaagentuuri tööde hindade osas

põhjendamatult madala maksumusega ning hankija oleks pidanud pakkumuse maksumuse

põhjendatust kontrollima.

3. VAKO rahuldas 13.11.2017 otsusega 172-17/183447 Optimist jt. vaidlustuse ning

tühistas EAS 19.11.2017 otsuse osas, millega tunnistati edukaks Tank jt. pakkumus. VAKO

põhjendused olid kokkuvõtvalt järgmised.

1)

Pakkumuste ülesehitusest tulenevalt pidi hankija pakkumuste maksumuse põhjendatuse

hindamiseks vaatlema pakutavaid ühikuhindu, sest riigihanke eeldatava maksumusega ei ole

pakkumuste maksumused võrreldavad. Kuna eeldatavaid ühikuhindu ei ole hankija

määratlenud, tuleb maksumuse põhjendatuse hindamisel aluseks võtta võrdlus teiste pakkujate

pakutud ühikuhindadega.

2)

Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuses,

kuna selle pakkumuse kõigi meediaagentuuri tööde ühikuhinnad olid 42,86–54,55% võrra

odavamad teiste pakkujate vastava teenuse madalaimast ühikuhinnast ning 49,05–64,29%

võrra odavamad teiste pakkujate vastava teenuse keskmisest hinnast.

3)

Tank jt. ei saanud pakkumuse tegemisel arvestada ristsubsideerimise võimalusega, kuna

esiteks lähtub nende pakkumus loogikast, et üks ühispakkuja osutab reklaamiteenuseid ja

teine meediateenuseid ning teiseks korraldati riigihange raamlepingu sõlmimiseks nii, et

konkreetsete tellitavate teenuste maht ja maksumus polnud kindlaks määratud.

4)

Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise kohustuse tekkimise

seisukohast polnud tähtsust sellel, et meediaagentuuri teenuste ühikuhindade eest saadavad

maksimaalsed hindepunktid moodustasid vaid 20% hindepunktide kogusummast.

5)

Tank jt. vaidlustusmenetluses esitatud tõendid pakkumuses esitatud ühikuhindade

tõsiseltvõetavuse kohta tuleb tähelepanuta jätta, kuna VAKO ei saa hakata pakkumuse

maksumuse põhjendatust hindama hankija eest, kui hankija on selle tegemata jätnud.

6)

Riigihangete seaduse (RHS; siin ja edaspidi viidatud kuni 31.08.2017 kehtinud

redaktsioonile) § 48 kohaldamist ei piira asjaolu, et hankedokumentide p-s 11.3 on sätestatud

pakkumuse vastavaks tunnistamata jätmise alusena see, et pakkumus on vähemalt 25%

madalam kõikide esitatud pakkumuste summeeritud ühikmaksumuste mediaanist.

4. Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palus

tühistada VAKO 13.11.2017 otsus.

3-17-2544

3(10)

1)

Kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses ei saa tekkida pelgalt pakkumuste

erinevusest, vaid sellest, kui hankijal ei ole võimalik pakkumuses toodud info põhjal

kontrollitavalt järeldada, et pakkumusega ei kahjustata ebatervelt konkurentsi ega seata ohtu

teenuse osutamise võimekust. Tank jt. esitasid koos pakkumusega ka detailse esimese

kampaania

eelarve,

millest

nähtus

meediateenuse

ühikuhindade

ristsubsideerimise

võimalikkus meediapindade vahendustasuga. Nii reklaami- kui ka meediateenuste tellimise

korral tuleb hankijal pakkuja kaudu osta ka meediapind ning meediapinna vahendustasu võib

moodustada väga suure osa meediateenuste maksumusest, nagu on nähtav ka kolmanda isiku

pakkumuse lisaks olevast esimese kampaania maksumuse prognoosi tabelist, kusjuures

erinevalt meediateenuse tunnihindadest ei kaasne meediavahendusteenuse osutamisega ühtki

püsikulu. Euroopa Kohtu otsuse järgi liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99 tuleb

pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel vaadelda pakkumust tervikuna, mitte üksnes

teatud ühikuhindasid.

2)

Hankijal ei tekkinud kahtlust Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatuses ka

seetõttu, et hankija on Tank OÜ-ga varem sõlminud suuremahulisi lepinguid, mille täitmise

kvaliteediga on hankija rahule jäänud.

3)

Kaebajad peavad tõendama, et Tank jt. pakkumus on põhjendamatult madala

maksumusega (Euroopa Üldkohtu otsus kohtuasjas T-121/08), ent nad pole seda teinud.

VAKO otsuses viidatud kohtupraktika, mis käsitleb pakkumuse maksumuse põhjendatuse

hindamist ühikuhindade alusel jäätmeveoteenuste kontsessiooni kontekstis, on suuresti

asjakohatu. Jäätmemahuti tühjendamise hinda ei ole võimalik võrrelda meediastrateegia

tunnihinnaga või meediaanalüüsi tunnihinnaga, kuna hankija ei saa tellida meediastrateegiat

või meediaanalüüsi ilma meediapinnata ning kõikide reklaamitöödeta, et meediastrateegiat ja

meediaanalüüsi oleks võimalik teostada.

5. Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS vaidlesid kaebusele vastu

ning palusid jätta see rahuldamata.

1) Hankijal pidi tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas,

sest Tank jt. pakkumuses esitatud meediaagentuuri teenuste hinnad on silmatorkavalt

madalad. Asjakohatu on hankija viide Tank jt. pakkumusele lisatud esimese kampaania

eelarvele, sest esiteks on ebausutav, et hankija sellest näidiseelarvest lähtus, teiseks puudutab

näidiseelarve ainult ühte tööd ning kolmandaks määras selle koostamisel osutatavate teenuste

kogused ja mahud pakkuja iseseisvalt. Hanketingimustes ei olnud ühtki eeldatavat teenuste

tellimise kogust kindlaks määratud ja pakkujatele ei olnud teada, milliseid teenuseid ja kui

palju hankija raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingutega tellida kavatseb, mistõttu ei

saanud ristsubsideerimise võimalusega arvestada. Hankija kirjeldatud ristsubsideerimise

võimalus on ebausutav ka seetõttu, et Tank jt. pakkumuses on meediapindade vahendustasu

protsent väga madal (1%) ega pruugi katta vahendustegevusega seotud kulutusi.

2) Hankija ei saa Tank jt. pakkumuse põhjendatuse hindamisel arvestada varasemat

positiivset koostöökogemust OÜ-ga Tank, sest vaidlus puudutab teise ühispakkuja – OÜ

Initiative – osutatavate teenuste hindasid.

3) Praegusel juhul on kohane lähtuda pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel

võrdlusest teiste pakkujate pakutud vastavate teenuste ühikuhindadega. Raamlepingu raames

toimuvatel n-ö minikonkurssidel ei või edukaks osutunud pakkuja pakkuda ühegi teenuse eest

kõrgemat hinda kui pakkumuses. Tank jt. pakkumuses esitatud meediateenuste tunnihinnad on

väiksemad OÜ Initiative väljamüüdava spetsialisti töötunni omahinnast ja turul kehtivatest

hindadest.

6. Tank OÜ ja OÜ Initiative nõustusid kaebusega ning palusid see rahuldada.

3-17-2544

4(10)

1)

Kahtlus pakkumuse tõsiseltvõetavuses oleks saanud tekkida kogu pakkumuse pinnalt,

mitte üksikute komponentide võrdluses. Üksiku ühikuhinna alusel kahtluse tekkimine on

võimalik siis, kui riigihankes küsitaksegi vaid ühte ühikuhinda. Praegusel juhul on lisaks

vaidluse all olevatele meediaagentuuri töödele raamlepingu esemeks ka reklaamiagentuuri

tööd ja vahendustasu, ent nende tööde tunnihindasid ei saa teenuse eripärast tulenevalt eraldi

võrrelda. Õige ei ole VAKO seisukoht, et riigihange jaguneb kaheks põhisuunaks:

reklaamiagentuuri ja meediaagentuuri töid ei saa üksteisest lahutada, sest reklaami

kontseptsiooni tellimine ilma selle avaldamiseta oleks sisutu ning vastuolus riigihanke

eesmärgiga.

2)

VAKO on oma otsuses ülehinnanud meediaagentuuri tööde tunnihindade mõju

pakkumuse maksumusele ega ole arvestanud sellega, et meediaagentuuri tööd moodustavad

hankelepingu esemest hinnanguliselt 30%, ülejäänu moodustavad reklaamiteenused.

Raamlepingu esemeks on peaasjalikult rahvusvahelised ja välisturgudele suunatud

kampaaniad, mis tähendab, et teostatavates projektides kasutatakse valdavalt meediaagentuuri

teenuste pakkumisel sihtturu meediapartnerit, kelle teenuste (tunni)hindu hankija eraldi ei

küsinud. Pakkujad ei saa tasu mitte meediaagentuuri tööde tunnihinna kaudu, vaid välisriigis

tegutseva meediaagentuuri teenuste ning meediapinna ostu vahendamise eest. Seetõttu on õige

hankija seisukoht, et suur osa pakkuja kasumist sisaldub meediapinna vahendamise

maksumuses.

3)

Väär on VAKO järeldus, et reklaamiteenuste eest saadav tulu läheb OÜ-le Tank ja

meediateenuste osutamisest saadav tulu OÜ-le Initiative. Hankija tasub ühispakkujatele ning

ühispakkujate omavaheline tasude jaotus on nendevahelise kokkuleppe küsimus.

Ristsubsideerimise võimalust ei välista ka see, kui ühe teenusegrupi teenuseid tellitakse

rohkem kui teise teenusegrupi teenuseid. Praegusel juhul on ilmne, et meediaagentuuri tööde

osakaal, mida Eesti teenusepakkuja peab osutama, on hankedokumentide p 2.2 ja tehnilise

kirjelduse p 1.1 arvestades teisejärguline.

4)

RHS § 48 alusel kontrolli alustamisel on hankijal ulatuslik kaalutlusruum ning teatud

ühikuhindade soodsam pakkumine ei pea tingimata tekitama kahtlust kogu pakkumuse

maksumuse tõsiseltvõetavuses. Hankija sai teavet Tank jt. pakkumuse majandusliku loogika

kohta e-Residentsuse loovtöö näidiseelarvest, samas kui meediaagentuuri tööde keskmised

tunnihinnad ei ole avalikult kättesaadavad ega objektiivselt mõõdetavad: meediateenuse puhul

on meediaspetsialisti tööjõukulu sisuliselt ainus kulu teenust osutavale ettevõtjale ning iga

ettevõtja otsustab ise, milliseks ta kujundab töötaja töötasu ja sellest johtuvalt tunnihinna.

Hankija on asjakohaselt arvestanud seda, et OÜ Tank on hankija partner olnud juba 10 aastat

ning teostanud vastustajale sarnase hinnatasemega sarnaseid töid.

5)

Isegi kui kontroll oleks tulnud läbi viia, on ilmne, et selle tulemus oleks Tank jt. jaoks

olnud positiivne, sest pakutud meediaagentuuri tööde tunnihinnad on majanduslikult

mõistlikud ja tasuvad. Asjakohatud on kaebaja arvutused meediaagentuuri töötunni omahinna

kohta, kuna hankija ei ole Tank jt. ainus klient, samuti ei kulu võtmespetsialistide kogu

tööaeg ühes kuus hankijale teenuse osutamiseks.

7. Tallinna Halduskohus rahuldas 27.12.2017 otsusega kaebuse, tühistas VAKO

13.11.2017 otsuse ning mõistis Optimist Creative OÜ-lt ja Dentsu Aegis Network Estonia

AS-lt solidaarselt EAS kasuks välja menetluskulu 1280 eurot ning Tank OÜ ja OÜ Initiative

kasuks 1087,50 eurot.

1)

Vaidlust pole selles, et Tank jt. pakkumuses esitatud meediaagentuuri teenuste hinnad

on teistes pakkumustes pakutud samade teenuste hindadega võrreldes silmatorkavalt

3-17-2544

5(10)

odavamad. Vaatamata nendele erinevustele ei kontrollinud EAS täiendavalt RHS § 48 lg 1

alusel Tank jt. pakkumuse maksumuse põhjendatust.

2)

VAKO on otsuse tegemisel põhjendamatult jätnud arvestamata vaidlusaluse riigihanke

esemeks olevate teenuste ja selle hinnastamise eripäradega ning teinud liialt kaugeleulatuvad

järeldused varasemast kohtupraktikast, mis käsitleb RHS § 48 kohaldamist olukorras, kus ühe

pakkuja

pakutud

ühikuhinnad

on

märkimisväärselt

madalamad

teiste

pakkujate

ühikuhindadest. VAKO-l on õigus selles, et pakutavate ühikuhindade põhjendatuse

seisukohast võib kaalumisargumendiks olla erinevus teiste pakkujate ühikuhindadega. See aga

ei tähenda, et hankijal peab igal juhul tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses,

kui pakkumuse maksumus teatud ühikuhindade lõikes on teiste pakkumuste omast

silmatorkavalt odavam. Silmatorkav hinnaerinevus kohustab RHS § 48 lg 1 alusel täiendavate

selgituste nõudmiseks vaid juhul, kui esinevad mingisugused selged põhjused, mis seavad

silmatorkavalt madala hinnaga kauba tarnimise või teenuse osutamise võimalikkuse kahtluse

alla. Teenuste puhul tuleb erilist tähelepanu pöörata hangitava teenuse sisule ja iseloomule.

Optimist jt. vaidlustuses ja VAKO otsuses viidatud kohtupraktikas käsitletakse selliseid

teenuseid, mille osutamisega kaasneb igal juhul arvestatav ja pakkujast endast sõltumatu

suurusega materjalikulu (nt kütusekulu) ja/või mis eeldavad hankijalt konkreetselt selle

hankelepingu täitmiseks vajalike masinate (nt jäätmeveoautode või liinibusside) ostmist või

rentimist. Selliste näidete puhul on tõenäoline, et teenuse maksumusest märkimisväärne osa

peab katma pakkuja jaoks selliseid kulusid, mille suurus ei sõltu olulisel määral tema enda

ärimudelist ja mis seega peaksid eelduslikult kõigil vaba konkurentsi olukorras tegutsevatel

pakkujatel olema sarnased. Praeguses asjas vaidluse all oleva hanke puhul see nii ei ole.

3)

Hankija ja kolmandad isikud on veenvalt põhjendanud seisukohta, et vaidlusaluste

meediaagentuuri teenuste osutamisega seotud kuludeks on põhiliselt tööjõukulud, mille

suurus on valdavalt pakkuja enda kujundada. Arvestatavat materjalikulu mitte hõlmava töö

tegemises seisneva teenuse puhul saaks pakkumuse põhjendamatult madalast maksumusest

rääkida juhul, kui pakkumuse maksumus oleks nii väike, et see eelduslikult ei suuda katta

minimaalseid teenuse osutamiseks vajalikke tööjõukulusid. Tank jt. pakkumuse maksumus ei

ole nii väike, et OÜ Initiative oleks eelduslikult sunnitud meediaagentuuri töötajatele maksma

töötasu, mis on väiksem seadusega minimaalselt lubatust või jätma täitmata töötasude

maksmisega seotud maksukohustused. Seda, kas Tank jt. on võimelised palkama hankijale

vajalike meediaagentuuri teenuste osutamiseks isikuid, kellele maksmiseks piisab teenuse

välja müümisest 20 euro suuruse tunnihinnaga, ei ole võimalik etteulatuvalt kontrollida ega

välistada. See tähendab, et isegi kui EAS oleks kolmandatelt isikutelt küsinud selgitusi

meediateenuste tunnihinna kohta, oleks selgitus, et tegemist on hinnaga, mis katab

minimaalse vajaliku tööjõukulu, olnud piisav, et välistada pakkumuse tagasi lükkamine RHS

§ 48 lg 3 alusel.

4)

Hankija argument, et tal on varasem positiivne koostöökogemus OÜ-ga Tank, ei ole

asjakohatu. Hankijal, kellele ei olnud teada muud teavet teenuste üldise hinnataseme kohta,

võis sellisest varasemast kogemusest tulenevalt tekkida veendumus, et ühispakkujad Tank jt.

on hankelepingu esemeks olevate teenuste eeldatavate eripäradega piisavalt kursis, et teha

enda jaoks majanduslikult tasuv pakkumus. Olukorras, kus puuduvad objektiivsed andmed,

mille põhjal saaks öelda, et 20 euro suuruse tunnihinnaga meediateenuste pakkumine ei ole

Tank jt. jaoks kogu hankelepingu eset arvestades majanduslikult otstarbekas ning millest

tulenevalt satuks sellise hankelepingu kohane täitmine kahtluse alla, on ühe ühispakkuja

varasemale kogemusele tuginedes ühispakkujate pakkumuse mõistlikkuse usaldamine

lubatav.

5)

VAKO on vääralt mõistnud vaidlusaluse hankemenetluse eset. Hankedokumentide p-

dest 2.1 ja 2.2 tulenevalt ei ole hankija eesmärk hakata sõlmima lepinguid ühe konkreetse

3-17-2544

6(10)

teenuse (näiteks meediaplaanide välja töötamine) ostmiseks, vaid terviklahenduse saamiseks.

Selliste täisteenuste puhul ei pea iga üksiku teenuse, mille maksumust pakkumuses küsitakse,

hind tagama eraldivõetuna pakkuja tegevuse jätkusuutlikkust. Õige ei ole VAKO seisukoht, et

pakkujad ei saanud arvestada ristsubsideerimise võimalusega. Sellest, et eelduslikult hakkab

Tank jt. nimel hankelepingu täitmisel reklaamiteenuseid osutama üks ühispakkuja (OÜ Tank)

ja meediaagentuuri teenuseid teine ühispakkuja (OÜ Initiative), ei saa teha järeldusi selle

kohta, kuidas jagavad ühispakkujad omavahel hankelepingu täitmise eest saadud tulusid.

Seda, millised on ühispakkujate omavahelised suhted, ei saa hankija teada ega peagi teadma.

Usutav on Tank jt. selgitus, et raamlepingu raames EAS-iga sõlmitavate üksikute

hankelepingute

täitmiseks

vajalike

tööde

hulgas

moodustavad

valdava

enamuse

reklaamiagentuuri tööd ning pakkuja meediaagentuuri teenused seisnevad valdavalt

välispartnerite teenuste ja reklaamipindade vahendamises. Lisaks tuleb arvestada, et

vaidlusaluste meediaagentuuri teenuste sisuks on just loovtöö tegemine. Loovtöö eripäraks on

see, et tööga saavutatakse mingisugune tulemus, kuid selleks tehtavat tööd on objektiivselt

keeruline mõõta. Selle poolest erineb praeguse hankega tellitav teenus näiteks prügiveo või

ühistranspordi liinivedudest. Eelnevat arvestades ei ole praegusel juhul asjakohane juhinduda

VAKO otsuses viidatud ühikuhindade võrdlemist käsitlevast kohtupraktikast.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

8. Optimist

Creative

OÜ

ja

Dentsu

Aegis

Network

Estonia

AS

paluvad

apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ning teha asjas uus otsus, millega jätta

EAS kaebus VAKO 13.11.2017 otsusele rahuldamata.

1)

Kohus kohaldas ebaõigesti RHS § 48 lg-t 1. Senise VAKO ja kohtute praktika kohaselt

ei ole RHS § 48 lg-s 1 nimetatud hankija kahtluse tekkimise aluseks mitte hankelepingu

mittekohase täitmise risk, vaid pakutud hinna silmatorkav erinevus võrreldes hankelepingu

eeldatava maksumuse või selle puudumisel teiste asjakohaste näitajatega (eelkõige teiste

pakkujate pakutud hindadega). Kolmandate isikute pakutud meediateenuste madalad

tunnihinnad torkavad silma juba pakkujate tunnihindade pealiskaudsel võrdlemisel. VAKO

leidis õigesti, et kuna pakkujad lähtuvad pakkumuse koostamisel ühest ja samast

hankelepingu esemest, vajab pakkumus, mille maksumus on teiste pakkumustega võrreldes

oluliselt odavam, üldjuhul täiendavat kontrolli. Kahtluse tekkimist ei saanud välistada ka

hankija varasem positiivne kogemus Tank OÜ-ga. See asjaolu ei ole alapakkumuste

tuvastamisel kohane kriteerium.

2)

Ristsubsideerimine ühispakkujate osutatavate teenuste vahel ei ole võimalik. Poolte

vahel ei ole olnud vaidlust selles, et hanke ese jaguneb kaheks põhiteenuseks: meediateenused

ja reklaamiteenused. Ristsubsideerimine on ettevõtja põhine. Kolmandate isikute pakkumuse

puhul osutavad teenuseid ja kannavad kulusid erinevad isikud. Lisaks tuleb arvestada, et Tank

jt. pakutud reklaamiagentuuride tasud olid samuti kõige odavamad. Teised hankes osalenud

pakkujad on tööde eelduslike mahtude ja teenuste proportsioonide arvestamisel samuti

lähtunud varasemast kogemusest, kuid on erinevalt kolmandatest isikutest pakkunud turu

hinnatasemele vastavaid meediaagentuuri tööde tunnihindu. Eesti Meediaagentuuride Liidu

kinnitusel jäävad meediateenuste tunnihinnad vahemikku 40–75 eurot.

3)

Hankedokumentide järgi on pakkumuses esitatud ühikuhinnad siduvad ning

raamlepingu maksumus kujuneb hankija tellitavate koguste alusel. Kuna tellitavad kogused ei

olnud hanke kuulutamisel teada, ei saanud pakkujad oma tulude ja kulude prognoosimisel

arvestada, et ühe teenusegrupi kahjum kantakse teise teenusegrupi eest teenitava kasumiga.

3-17-2544

7(10)

4)

Kolmanda isiku pakutavate meediateenuste ilmse kahjumlikkuse äratundmist ei välista

hanke esemeks olevate teenuste eripära. Ka teenuste äris on ettevõtjate kulubaas ning töötajate

palgatase sarnased. Kaebaja arvutused näitavad, et ca 40-eurone meediaspetsialisti

väljamüüdava töötunni hind on madalaim võimalikest, et katta OÜ Initiative osutatava

teenuse omahinda. Ka hankija ise möönab oma seisukohtades ristsubsideerimise võimalusele

viidates OÜ Initiative pakutud meediahindade kahjumlikkust.

9. Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta

see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.

1)

Tank jt. pakkumuse erinemine teiste pakkujate keskmistest ühikuhindadest ei olnud

piisav alus, et tekitada hankijal kohustust kontrollida Tank jt. pakkumuse põhjendatust.

Kaebajal lasub tõendamiskoormis tõendamaks, et vaidlustatud pakkumuses märgitud hind on

põhjendamatult madal. Kaebaja ei ole esitanud tõsikindlaid tõendeid meediateenuste hindade

kohta ega ole tõendanud, et Tank jt. pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal.

Kaebaja pole ka põhjendanud, miks pole kolmandatel isikutel võimalik osutada meediateenust

20 euro suuruse tunnihinnaga. See tunnihind ei ole nii väike, et OÜ Iniative oleks sunnitud

töötajatele maksma miinimumtasust väiksemat tasu või jätma maksukohustused täitmata.

Kolmandate isikute pakutud meediaagentuuri tööde tunnihindu ei saa võrrelda teiste

pakkujate meediaagentuuri tööde tunnihindadega. Loovtöö puhul ei näita tunnihind teenuse

tegelikku maksumust, kuna erinevatel inimestel kulub sarnase tulemuse saavutamiseks erinev

hulk aega.

2)

Hankijal on RHS § 48 lg-te 1 ja 3 kohaldamisel suur kaalutlusruum. RHS ei sätesta

kriteeriume, mille esinemise korral peaks hankija pakkujalt tema pakkumuse maksumuse

kohta selgitusi küsima. Hankijal on kohustus kontrollida pakkumuse majanduslikku

põhjendatust. Nii reklaami kui ka meediateenuse tellimise korral tuleb hankijal pakkuja kaudu

osta ka meediapinda ning selle vahendustasu võib moodustada väga suure osa meediateenuse

maksumusest. Seetõttu tuleb vaadelda pakkumust tervikuna, mitte vaid teatud ühikuhindasid.

Kahtluse tekkimise välistas praegusel juhul ka varasem positiivne kogemus Tank OÜ-ga ning

Tank jt. pakkumuse hulgas esitatud dokumendid. Pakkujate esitatud dokumentidest on ilmne,

et kõik pakkujad ristsubsideerivad teenuste ühikuhindu meediapinna tasuga. Pakkuja

broneerib meediapinna (mille maksumus on pakkuja ärisaladus) ja vahendab seda hankijale,

lisades sinna oma protsendi ning esitab hankijale vastavalt sellele arve. Ristsubsideerimise

võimalust arvestades pole alust öelda, et Tank jt. pakkumus oleks kahjumlik. Sellest, et üks

ühispakkujatest osutab reklaamiagentuuri teenuseid ning teine meediaagentuuri teenuseid, ei

saa teha järeldust selle kohta, kuidas nad jagavad omavahel hankelepingu täitmise eest saadud

tulud.

3)

Silmatorkav erinevus peab esinema võrreldes hankelepingu eeldatava maksumusega.

Hankija ei ole määranud hankelepingu eeldatavat maksumust meediateenuste töötunni

maksumustele.

10. Tank OÜ ja OÜ Initiative vaidlevad apellatsioonkaebusele vastu ning paluvad jätta see

rahuldamata.

1)

Hankija ei saa RHS §-s 48 sätestatud menetlust alustada kergekäeliselt, konkreetse

maksumuse kujunemist hindamata. Hankijal on võimalik pakkumuse maksumust ja

kulukomponente hinnata ka RHS §-s 48 sätestatud menetlust algatamata. Käsitlus, mille

kohaselt peaks kahtlus tekkima ainuüksi pakkujate hindade erinevuse korral, kitsendaks

põhjendamatult hankijale RHS §-st 48 tulenevat kaalutlusõigust. Halduskohus on piisavalt

põhjendanud, miks ei pidanud hankijal pelgalt meediaagentuuri tööde tunnihindade erinevuse

tõttu tekkima kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Kolmandate

3-17-2544

8(10)

isikute meediaagentuuri tööde kulud on kampaaniate hinnangulise eelarve põhjal võrdväärsed

teiste pakkujatega. Pingereas esimese pakkumuse kampaania ja kolmandate isikute kampaania

reklaamiagentuuri ja meediaagentuuri tööde kogumaksumus on võrdne. Teenuse omahind on

pakkuja ärisaladus ning pakkumuste maksumusi pole võimalik sellega võrrelda.

2)

Tank jt. pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. Kuna vastustaja tellis

täisteenust, ei ole õige meediaagentuuri ja reklaamiagentuuri teenuseid teineteisest lahutada.

Raamlepingu alusel ei saa tellida teenust ilma meediapinna ostmiseta. Meediaagentuuri

teenuste pakkumisel kasutatakse sihtturu meediapartnerit. Meediaagentuuri soodsaid

tunnihindu on võimalik ristsubsideerida reklaamiagentuuri tööde tunnihindadega (välisriigis

teostab meediaagentuuri tööd koostööpartner ning pakkuja enda meediaagentuuri tööde

osakaal on minimaalne) või vahendustasuga, mida arvestatakse välispartneri kõigi kulude

summast. Meediaagentuuri tööd moodustavad hankelepingu esemest reklaamiagentuuri

töödega võrreldes väiksema osa. Ühispakkumuse esitamine ei välista ristsubsideerimist.

Ühispakkujad vastutavad hankelepingu täitmise eest solidaarselt ning lepivad kokku selle,

kuidas jagunevad tööde eest saadavad tasud. Kaebajate esitatud arvutused ei näita

meediaagentuuri teenuse kahjumlikkust. Kaebajad on oma arvutustes arvestanud ka

töötajatega, kellel ei ole selle hankelepinguga mingit puutumust.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

11. Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta

rahuldamata. Halduskohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle muutmiseks või

tühistamiseks puudub alus. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ja

järgib neid ega pea seetõttu vajalikuks halduskohtu kõiki põhjendusi üle korrata (HKMS

§ 201 lg 4). Vastuseks apellatsioonkaebusele märgib ringkonnakohus järgmist.

12. RHS § 48 lg-st 1 tuleneb, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu

eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikus vormis

nõudma pakkujalt asjakohast kirjalikku selgitust. RHS § 48 lg-s 1 sätestatud kontrolli

tegemine on hankija kaalutlusotsus, kuid pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks ning

konkurentsimoonutuste vältimiseks võib hankijal teatud juhtudel olla ka kohustus tuvastada

põhjendamatult madalaina näivad pakkumused ning kontrollida selliste pakkumuste

maksumust (D. Minumets, P. Kulm. Riigihangete õigus. Tallinn: Juura 2014, lk 406; T.

Väljaots. Põhjendamatult madalad pakkumused riigihankeõiguses. – Juridica 2013, nr 9, lk

648-657). Hankija kohustust alustada kontrollimenetlus saab jaatada juhul, kui hankijal tekkis

või pidi tekkima kahtlus, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. RHS ei

sätesta selgeid kriteeriume, millal peaks hankijal selline kahtlus tekkima. RHS § 48 lg-st 1

järelduvalt on kahtluse tekkimise aluseks eelkõige olukord, kus pakkumuse maksumus on

hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. Kuna praegusel juhul

on hankija määranud vaid raamlepingu ning sellega koos sõlmitavate hankelepingute

maksimaalsed maksumused, on kohasem võrdlemisel lähtuda esitatud pakkumuste

maksumustest, mitte hankelepingu eeldatavast maksumusest. Praegusel juhul on hankija

palunud pakkujatel esitada pakkumuse maksumus ühikuhindadena, s.o 12 teenuse tunni- või

ühikuhinnad ning vahendustasu protsendi, kusjuures teenuste eeldatavaid ühikuhindu ei ole

hankija määratlenud. Riigihanke eesmärk on leida täisteenust pakkuvaid reklaami- ja

meediaagentuure ning ka pakkumuse maksumuse vormil on nende agentuuride teenuseid

teineteisest eristatud.

13. Kohtupraktikas on leitud, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on

põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse

3-17-2544

9(10)

vahe on silmatorkavalt erinev (Riigikohtu 02.12.2015 otsus nr 3-3-1-50-15, p 23). Kaebajate

arvates on kolmandate isikute pakutud meediaagentuuri teenuste hinnad (20 eurot tunnis)

põhjendamatult madalad, arvestades, et teiste pakkujate meediaagentuuri teenuste hinnad jäid

vahemikku 35–75 eurot. Seda, et ka muude teenuste hinnad oleksid kolmandate isikute

pakkumuses põhjendamatult madalad, kaebajad ei väida. Vaidlus puudutab vaid osasid

ühikhindu, mitte pakkumuse maksumust (kampaaniate eelarvet) tervikuna. Praeguses asjas ei

ole võimalik pakkumuse maksumust taandada ühele ühikuhinnale nagu näiteks prügiveo- või

reisijateveo hangetes. Kuigi üksikute teenuste ühikuhindu on võimalik omavahel võrrelda, on

need siiski vaid pakkumuse kogumaksumust kujundavad komponendid, milles eraldi

vaadelduna ei peegeldu pakkuja tegelikud tulud ja kulud. Samas on kohtupraktikas ka näiteks

jäätmeveo teenuse hanget puudutavas asjas leitud, et kuna hinnad kujunevad eelkõige lähtudes

turusituatsioonist ja teenuse osutaja äriplaanist, kokkulepetest, koostööpartneritest ning

eesmärkidest kasumi osas, ei ole põhjendatud võrrelda vaidlusaluse pakkumuse maksumust

teiste jäätmeveoteenust pakkuvate ettevõtete kehtivate hindadega (Tallinna Ringkonnakohtu

16.03.2015 otsus haldusasjas nr 3-14-53094, p 19). Ringkonnakohus leiab eelnevat

arvestades, et üksnes sellest, et Tank jt. pakkumuses on teatud teenuste ühikuhinnad võrreldes

teiste pakkujate esitatud hindadega oluliselt madalamad, ei pidanud vastustajal tekkima

kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Pakkumust tuleks hinnata tervikuna ning

lisaks hinnaerinevusele peaks tuvastamist leidma täiendavad asjaolud, mis seavad pakkumuse

tõsiseltvõetavuse kahtluse alla. Ringkonnakohtu hinnangul praegusel juhul selliseid asjaolusid

ei esinenud.

14. Kuna vaidluse all on OÜ Initiative osutatavate teenuste hinnad, ei saanud kahtluse

tekkimist iseenesest välistada see, et hankijal oli varasem positiivne kogemus Tank OÜ-lt

reklaamiteenuste tellimisel. Samas ei näe ringkonnakohus mõistlikku põhjust, miks ei võiks

hankija positiivset kogemust ühe ühispakkujaga arvestada kogumis muude asjaoludega

pakkumuse kui terviku põhjendatuse hindamisel.

15. Ringkonnakohus ei nõustu apellantide seisukohaga, et hankelepingu mittekohase täitmise

risk ei oma RHS § 48 lg 1 alusel kontrollimenetluse alustamisel tähtsust. Põhjendamatult

madalale maksumusele võib viidata näiteks asjaolu, et lepingu täitmisega kaasnevad kulud

ületavad selgelt pakkuja saadavat tulu. Sellisel juhul tekib põhjendatult kahtlus, kas pakkuja

suudab hankelepingut täita. Halduskohus on õigesti märkinud, et loovtöö puhul on peamiseks

kuluks tööjõukulud. Isegi kui 20 eurot tunnis jääb alla meediaagentuuri teenuste turuhinnale,

siis ringkonnakohtule ei nähtu, et tegemist oleks sedavõrd madala tunnihinnaga, et sellega

pole reaalselt võimalik katta ettevõtte kulusid ning ta oleks sunnitud rikkuma töö- ja

maksuõiguse norme. Apellandi arvestus OÜ Initiative väljamüüdava töötunni eeldatava

omahinna kohta lähtub puudulikest algandmetest ning on seetõttu asjakohatu. Hankija küsis

enne 19.10.2017 otsuse tegemist Meediaagentuuride Liidult meediateenuste keskmiste

hindade kohta, kuid ei saanud oma küsimusele ühest vastust (tl 134-135). Tank jt. pakkumuses

esitatud meediateenuste tunnihinnad iseenesest ei anna põhjust arvata, et teenust pole võimalik

sellise hinnaga osutada ning hankelepingu täitmine võiks sattuda ohtu. Tööde lõplik

maksumus sõltub töötundide arvust, loovtöö tegijate puhul võib aga sarnase tulemuse

saavutamiseks vaja minev töötundide hulk märkimisväärselt erineda (vt ka Tallinna

Ringkonnakohtu 19.12.2017 otsus haldusasjas nr 3-17-2099, p-d 16-17). Pakkuja peab lihtsalt

jälgima, et ta ei ületaks kampaania eelarvet. Kolmandate isikute arvestuse järgi moodustavad

meediateenused hankelepingu esemest umbes 30%. Kaebajad ei ole seda hinnangut

kummutanud.

16. Kolmandate isikute pakkumuse puhul osutab reklaamiteenuseid Tank OÜ ning

meediateenuseid OÜ Initiative. VAKO on sellest järeldanud, et ka teenuste osutamisest

saadav tulu läheb sellele ühispakkujatest, kes vastavat teenust osutas. Ristsubsideerimise

3-17-2544

10(10)

võimalikkuse on VAKO seetõttu välistanud, lisades, et kuna hankija ei ole kohustatud tellima

teenuseid raamlepingu maksimaalses eeldatavas mahus, ei saa ka konkreetse teenuse mahtu

prognoosida. Ringkonnakohus ei nõustu VAKO ja apellantidega, et ristsubsideerimine on

võimalik vaid sama ettevõtja kasumi/kahjumi arvestuses. Ehkki teenuste maht pole ette teada,

on halduskohus põhjendatult leidnud, et hankija eesmärk on tellida tervikteenust, mitte eraldi

üksikuid teenuseid. Hankelepingu täitmisest saadava tulu jagunemine on Tank OÜ ja OÜ

Initiative omavahelise kokkuleppe küsimus. Seega asjaolu, et üks ühispakkujatest osutab

reklaamiteenuseid ning teine meediateenuseid, ei välista ristsubsideerimise võimalikkust.

Tank jt. on välja toonud selleks kaks peamist võimalust: reklaamiagentuuri teenuste arvelt

ning vahendustasu arvelt. Ringkonnakohtul pole alust pidada selliste kokkulepete olemasolu

ebausutavaks.

17. Õige ei ole apellatsioonkaebuse seisukoht, et halduskohus ületas ristsubsideerimise

võimalusele viidates kaebuse piire. Esiteks on ristsubsideerimise võimalikkust käsitlenud EAS

nii vastustes vaidlustusele kui ka kaebuses ning teiseks ei saa otsuses kolmanda isiku

väidetega arvestamist täiendavalt kaebuses esitatud argumentidele pidada HKMS § 156 lg 1

rikkumiseks.

18. Eelneva põhjal leiab ringkonnakohus, et hankijal ei pidanud tekkima kahtlust Tank jt.

pakkumuse maksumuse põhjendatuses, mistõttu ei saa hankijale ette heita RHS § 48 lg-s 1

nimetatud selgituse nõudmata jätmist.

19. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna

Optimist Creative OÜ ja Dentsu Aegis Network Estonia AS apellatsioonkaebus jääb

rahuldamata, jäävad menetluskulud nende kanda. EAS pole ringkonnakohtule menetluskulude

nimekirja esitanud. Tank OÜ ja OÜ Initiative taotlevad 1667,5 euro (11,5 tundi tunnihinnaga

145 eurot) suuruse menetluskulu hüvitamist ilma käibemaksuta. Esimese astme kohtus

taotlesid kolmandad isikud 1087,50 euro (7,5 tundi tunnihinnaga 145 eurot) suuruse

menetluskulu hüvitamist. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa vajalikud ja

põhjendatud kohtumenetluse kulud olla kõrgema astme kohtus üldjuhul suuremad, kui need

olid madalamas astmes (vt nt Riigikohtu lahendeid nr 3-3-1-14-13 (p 19) ja nr 3-3-1-67-14 (p

40.1)).

Praegusel

juhul

ei

esine

mingeid

erandlikke

asjaolusid,

mis

õigustaks

apellatsioonimenetluses suuremate kulude tekkimist võrreldes halduskohtu menetlusega:

apellatsioonimenetluses vaieldi samade asjaolude üle, mis halduskohtus; ringkonnakohtule ei

esitatud täiendavaid tõendeid ning asi lahendati kirjalikus menetluses. Ringkonnakohus peab

kolmandate isikute põhjendatud kulude suuruseks 1000 eurot, mis vastab ligikaudu seitsmele

töötunnile. Seega tuleb apellantidelt kolmandate isikute menetluskulude katteks solidaarselt

välja mõista 1000 eurot (ilma käibemaksuta vastavalt kolmandate isikute taotlusele).

(allkirjastatud digitaalselt)