3-1-1-82-16 · Riigikohus

Konkureeriv arvamus Riigikohtu kriminaalkolleegiumi otsuse 3-1-1-82-16

juurde

Pean

lisaks

kohtuotsuses

märgitule

vajalikuks

kajastada

mõnevõrra

pikemalt

kassatsioonimenetluse kesksete õiguslike küsimustega seonduvat. Need on küsimused sellest, kas

vaidlusteemaks olev kujutisekspertiisiakt vastab kõigile seadusest tulenevatele nõuetele ja mida

üldse 2011. aasta 1. septembril jõustunud KrMS muudatuste järgselt peaks endast kujutama

selline uuesti defineeritud tõend nagu ekspertiisiakt. Pean vajalikuks avaldada selles küsimuses

siin arvamust põhjusel, et muuhulgas ka ekspertiisiga seonduvat õigusalast kirjandust ilmub

Eestis olematus koguses.

I

1. Alates 1. septembrist 2011 kehtiva KrMS § 64 lg 1 muudatuse kohaselt ei ole

kriminaalmenetluses tõendiks enam mitte üksnes eksperdi arvamus (A), vaid ekspertiisiakt (EA)

tervikuna. Seletuskirjas põhjendati muudatust järgmiselt. „Muudatusettepaneku aluseks on

seisukoht, et ei saa lugeda eesmärgipäraseks, kui tõendiks loetakse vaid ekspertiisiakti ühte osa –

eksperdiarvamust. Näiteks on liiklusõnnetuse analüüsi puhul väga oluline tuvastada

liiklusõnnetuse

mehhanism

ehk

sündmuste

toimumise

jada

ning

sellele

suunavad

menetlejapoolsed küsimused on täiesti aktsepteeritavad. Mõistetavalt aga ei saa mingisuguse

pikema protsessi analüüs (sh asjaolud, arvutused, järeldused) olla automaatselt arvamus, vaid

analüüs on uurimus. Sageli on aga just analüüsist tulenevad andmed olulised tõendamiseseme

asjaolude tuvastamisel, mitte üksnes konkreetsed vastused konkreetsele küsimusele. Analüüsi

tulemusel võivad selguda ka uued asjaolud, mille kohta otseselt küsimust ei ole esitatud, kuid mis

hilisemalt ja seoses muude tõenditega võivad osutuda oluliseks. Kehtiva seaduse kohaselt aga

võib juriidiliselt analüüsi (uurimusliku osa aktist) kuulutada menetluse mõttes kergekäeliselt

täiesti olematuks väitega, et tegemist ei ole tõendiga“

2. Kohtupraktika ei ole minu teada muudatuse sisu ja vormiga eriti tegelenud ega ka mitte

seletuskirja dešifreerinud. See võikski meie kohtuasja kontekstis õigustada järgmist juttu.

3. Seletuskirja autori meelest peaks muutunud oludes EA olema ilmselt dokument, mille kõik

struktuursed osad (sissejuhatus, põhiosa ja eksperdi arvamus) on ühesuguse või vähemalt võrdse

tõendusliku tähendusega. Kuna aga kohtuekspertiisseaduse (KES) §-s 2 ei ole lastud end KrMS

2011. a muudatustest mõjutada ja nimetatakse ekspertiisi eesmärgiks endiselt just nimelt A

saamist, siis tuleb ju püüda selgitada, et milline tähendus on uutes oludes A-l: kas A tähenduse

osas on kriminaalmenetluslikul tõendamisel alates 01. 09. 2011 ka tõepoolest midagi muutunud

või tuleb seletuskirjas märgitu jätta tähelepanuta. Tööhüpoteesi korras piirdugem siin

tõdemusega, et A. puhul on tegemist vastustega eksperdile ekspertiisimääruses esitatud

küsimustele ja kuna need vastused peavad olema saadud ekspertuuringute tulemina, kuid samas

olema ka midagi enamat kui uuringu vahetu tulem siis peavad need olema käsitatavad uute

järelduslike teadmistena.

4. Vaevalt saab kahelda selles, et seadusandja tänasegi mõtte kohaselt peab A olema kogu eksperdi

töö ja samas ka ekspertiisiakti eelnevate osade kokkuvõte.

4.1. Sestap esiteks ei saaks ekspertiisiakt olla tõendina käsitatav siis, kui selle lõpposa (A ) ei

vasta nõuetele või kui EA-s puudub A sootuks. Seega – erinevalt nt Saksamaa

kriminaalmenetlusest (ja võibolla ka Eesti teistest kohtumenetlustest), ei ole meie KrMS

kohaselt võimalik käsitada tõendina eksperdi sellist tegevust ja selle tegevuse tulemina sellist

EA-i, mis ei sisalda eksperdi arvamust. Ehk teisisõnu: saksa ekspertidele täiesti tüüpiline

tõenduslik tegevus, nagu vastava eriteadmiste valdkonna üldtunnustatud seisukohtade

refereerimine või ka eriteadmistele tuginev faktiliste asjaolude tuvastamine (Feststellung von

Befundtatsachen) ilma tuvastatu pinnalt eriteadmistele tuginevaid järeldusi esitamata meie

kriminaalmenetluses eraldiseisvaks tõendiks ei kvalifitseeru.

4.2. Teiseks on meie eksperdi tegevuse ja ka KrMS §-s 107 sätestatud ekspertiisiakti üldisest

loogikast võrdlemisi keeruline tuletada menetleja pädevust lugeda EA-st tõendiks ka midagi

sellist (ütleme nt et asjaolu X), millel eksperdi enda arusaama kohaselt puudub eraldiseisev

tõenduslik tähendus (sest ekspert ei ole pidanud vajalikuks või võimalikuks seda enda

järelduses kajastada).

4.2.1. Sellel, et ekspert ei ole A-s esitanud järeldust asjaolu X kohta, võib tõenäoliselt olla 2

põhjust. Talle kas ei ole vastavat küsimust ekspertiisimääruses esitatud või ei ole ekspert

sellest küsimusest aru saanud. Kui see X-asjaolu on menetlejale tõepoolest olulise

tõendusliku tähendusega, siis tuleb menetlejal eksperdi järeldust X-kohta kohustuslikus

korras küsida või uuesti küsida täiendekspertiisi määruses – leian ma. Möönan, kuigi

kõhklevalt, et teatud juhtudel piisaks siin ehk a ka eksperdi ülekuulamisestga

ekspertiisiakti selgitamiseks.

4.2.2. Kui eelnevat mõttekäiku mitte aktsepteerida, siis piirjuhtumil peaks olema võimalik

menetlejal (sealhulgas asja lahendaval kohtul) tugineda eranditult vaid sellistele

andmetele EA-st, millel puudub igasugune seos A-ga. Minu arvates ei ole aga mingit

võimalust A ja EA mistahes muu osa vastuolu korral jätta A-t kõrvale ja lähtudagi vaid

sellest „muust osast“ põhjendusega, et „aga alates aastast 2011 on ju meil tõendiks

ekspertiisiakt kui tervik“. Selliselt väita-toimida püüdes ei oleks võimalik vältida

loogikalõksu sattumist, sest sellise põhjendusega mingi asjaolu tõendatuks tunnistamisel

ei lähtutaks me ju mitte EA-st kui tervikust, vaid loogiliselt poolikust dokumendist. EA

aga, nagu me eelnevalt kõik koos tõdesime, saab seadusandja mõtte kohaselt olla vaid

kõiki kolme osa sisaldav dokument.

5. Kokkuvõtvalt on niisiis piisavalt põhjust väita, et kui see A-väline asjaolu EA-st (asjaolu X)

soovib pretendeerida mingile A-ga võrreldes täiendavale tõenduslikule tähendusele, peab X

olema paigutatav eksperdi arvamuse ehk eksperdi järeldusliku teadmise kujunemise ahelasse.

6. Kuid kas A-välise asjaolu X paigutamisest eksperdi järeldusliku teadmise kujunemise ahelasse

piisab vastamaks seadusandja 2011. aasta ootustele-lubadustele, mille kohaselt ei ole tõendiks

enam mitte pelgalt A, vaid EA tervikuna? Kardan et mitte. Sest ka enne kõnealust

seadusemuudatust kuulus kõik ekspertiisiakti kahes esimeses osas kajastatu vähemalt mingil

määral eksperdi järeldusliku teadmise kujunemise ahelasse. Seega peab oletama, et seadusandja

pidi 2011. aastal muudatust tehes soovima, et näiteks see ekspertiisiaktis sisalduv, kuid samas

eksperdi arvamuse väline asjaolu X ei oleks mitte üksnes paigutatav eksperdi järeldusliku

teadmise kujunemise ahelasse, vaid et sel oleks siiski ka kasvõi mingisugunegi iseseisev

tõenduslik tähendus.

7. Ja omakorda: olen üsna veendunud, et iseseisev tõenduslik tähendus saab olla vaid iseseisval

tõendil, millelgi sellisel, mis on võimeline tõendamisprotsessis nö „astuma diskussiooni“

mistahes teise tõendiga, meie teema kontekstis siis ka A-s sisalduva eksperdi järeldusega. Mida

seadusandja kõnealust regulatsiooni kehtestades konkreetselt võis silmas pidada, jääb paraku

teadmata, kuid seda tehes on kas mindud otseselt ja sihilikult paradoksaalse olukorra loomise teed

või on satutud sellele teele ilma olukorda põhjalikult läbi mõtlemata. Sest meenutagem veelkord

eelnevalt tõdetut, mille kohaselt nõuab EA sisemine loogika, et mingi A-väline asjaolu EA-st

(asjaolu X) peab enda tõendiks olemise pretensioone igal juhul maha suruma vähemalt tasemini,

mil see oleks paigutatav eksperdi järeldusliku teadmise kujunemise ahelasse ja seega allutatud

eksperdi arvamusele.

8. Kuid püüdkem siiski seadusandjale vastu tulla, tema poolt kujundatud paradoksaalses olukorras

toime tulla ja KrMS § 107 lg-te 1 ja 3 tekstist tuletada, et millele nende lõigete tekstis loetletud

asjaoludest võidakse hakata kohtupraktikas teatud eraldiseisvat tõenduslikku tähendust omistama.

9. Kõigepealt vaadakemgi, kas lisaks A-le võiks ja saaks A kujunemist mõjutav, kuid samas mingil

määral siiski ka eraldiseisev tõenduslik tähendus olla ka millelgi ekspertiisiakti sissejuhatavast

osast? See on üsna raske küsimus! Ainus KrMS § 107 lg 1 punkt, mille puhul võiks minu arvates

ehk üldse midagi tõenduslikku aktualiseeruda, on p 9 teine alternatiiv, mille kohaselt tuleb

ekspertiisiakti sissejuhatuses ära märkida ka eksperdi omaalgatuslikult sõnastatud küsimused.

Omaalgatuslikult sõnastatud küsimuste lahendamine on eksperdi õigusena kirjas ka KrMS § 98 lg

1 p-s 6. Nii nagu ka varem, olen tänagi seda meelt, et eksperdi kõnealusesse õigusesse ei saa

suhtuda kriitikavabalt.

9.1. Esiteks pärineb see õigus ajast, mil meie kohtumenetluses ei kehtinud veel võistlevuse

põhimõtet, vaid uurimispõhimõte. Kui näitena mõelda sihilikult äärmuslikule olukorrale, siis

võistlevuse põhimõttega oleks tõenäoliselt vastuolus see, kui üks täiesti tähtsusetu küsimus

eksperdile käivitaks sellise globaalekspertiisi, mille tulemina ekspert asuks omaalgatuslikult

vastama kümnetele nii prokuröri kui kaitsja hüpoteetilistele küsimustele.

9.2. Põhimõtteliselt on õige, et vastavalt kas uurimis- või võistlevuse põhimõte on ikka

esmajoones kutsutud määrama erinevate menetlejate pädevust ja nende põhimõtete

toimealasse ei kuulu eksperdi erialase tegevusega seonduv. Kuid küsimus ju selles ongi, et

kas omaalgatuslikult küsimusi tõstatades ja neile ka vastates ei hakka ekspert sisuliselt omal

moel pretendeerima menetleja rollile.

9.3. Kriitiline hoiak eksperdi omaalgatuslikult tõstatatavate küsimuste suhtes ei tähenda, et

ekspert ei võiks üldse tõstatada menetleja ees võimalike täiendavate ekspertiisiülesannete

vajalikkuse ja võimalikkuse küsimust. Ekspertiisi määranud menetleja ja eksperdi

vastastikmõju kogu ekspertiisi tegemise ajal saab lugeda ainult näidustatuks. Ja

vastastikmõju täiesti ootuspärane tulem võib olla ka täiendekspertiisi määrus. Peab olema

põhjust eeldada, et pärast eksperdiga suhtlemist ja enne täiendekspertiisi määramist (aga ehk

siiski ka eksperdile lihtsalt täiendavate küsimuste esitamist mingis loominguliselt uues

vormis) on menetleja suutnud endale teadvustada millistele uutele küsimustele ta vastust

saada soovib. Erinevalt eksperdi omaalgatuslikest küsimustest-vastustest on kõnealuses

olukorras jäädud menetleja ja eksperdi tavalise seadusest tuleneva pädevuse raamidesse.

9.4. Kui eelmärgitu ei osutunud siiski veenvaks, siis jääb üle vaid nentida, et Saksamaa

kohtupraktikas valitseva arusaama kohaselt saavad asjaolud, mille kohta eksperdilt ei ole

arvamust küsitud ja mille ta on ise tuvastanud, tõendiks muutuda vaid eksperdi tunnistajana

(NB! mitte eksperdina) ülekuulamise tulemina.

10. Järgnevalt analüüsigem et kuidas lisaks A-le võiks ja saaks mingil määral iseseisev tõenduslik

tähendus olla ka millelgi ekspertiisiakti põhistavast osast – kas „uuringute kirjeldusel“

(KrMS § 107 lg 3 p 1) või „uurimistulemuste hindamise andmetel ja eksperdiarvamuse

põhjendusel“ (KrMS § 107 lg 3 p 2).

11. Kui korraks veel lugeda KrMS 2011. aasta muudatuste seletuskirjas märgitut (vt eelnevalt p 1),

siis seaduse muutmise motivatsioon näibki eeskätt tõukuvat soovist anda ka eksperdi uuringutele

(ma ei oska käigult eristada uuringut ja selle kirjeldust) mingisugunegi eraldiseisev tõenduslik

tähendus. Nii nagu märkisin juba eelnevalt, ei kujuta ma lihtsalt ette, kuidas see saaks

ekspertiisiakti sisemisest loogikast lähtuvalt võimalik olla. Pangem siinjuures tähele, et uuringute

kirjeldus ongi vaid kiretu kirjeldus. Selles ei saa ega tohi veel olla tulemust ega hinnangut saati

siis veel järeldust!

12. Uurimistulemuste hindamise andmed. Siin ei saa paraku kuidagi jätta kõigepealt arusaamatuse

tõttu küsimata, et kas hindamise andmed peaks olema midagi hindamise kriteeriumi sarnast (kui

jah, siis mis küll täpsemalt) või (mis iseenesest ju ka võimalik) tähendavad hindamise andmed

juba hindamise tulemit ja sel juhul ju midagi eriti eksperdi arvamusele lähenevat? Ehk võiks

hindamise andmete olemasolust ekspertiisiaktis rääkida siis, kui uuringute tulemused on eraldi ka

kokku võetud nt tabelite, jooniste, skeemidena jne.

13. Eksperdiarvamuse põhjendused. Jätan siin sihilikult kogu muu võimaliku jutu kõrvale ja nendin

üksnes seda, et A põhjenduste sedavõrd lineaarne seotus A-ga välistab mu meelest võrdlemisi

kindlalt nende iseseisva tõendusliku tähenduse.

14. Aga jah: kui abstraktselt öelda, siis uurimistulemuste hindamise andmetes ja eksperdiarvamuse

põhjendustes on tunduvalt enam „tõenduslikku hõngu“, kui uuringute kirjelduses. Siin on ju

tegemist uuringute suhtes metatasandiga, kus on jõutud uuringu tulemuste mõtestamiseni. Ja

seetõttu ongi siin põhjust retooriliselt küsida, et kas loogiliselt (ja ka de lege ferenda) ikka saab

uurimistulemuste hindamise andmeid ja eksperdiarvamuse põhjendusi eksperdi arvamusest

enesest eristada. Arvan, et pigem mitte. Aga selline lähenemine ei peaks mu meelest põrmugi

vähendama EA põhiosa tähendust. Otse vastupidi. EA kahe viimase osa lahtutamatu seose

toonitamine peaks tähendama sedagi, et põhiosas ei tuleks piirduda uuringute kiretu

kajastamisega, vaid ekspert peaks andma oma hinnangu ka nendele uuringutele: kas oli segavaid

faktoreid (nt ajaline piiratus), kas uuringutulemused olid sedalaadi uuringutele tüüpilised,

milliseid antud uuringuga võrreldes alternatiivseid meetodeid on erialakirjanduse põhjal kasutatud

jne. See tähendab, et eksperdiarvamust põhjendades liigutaks uuringutest edasi ja mõnevõrra ehk

eemalegi ning formuleeritakse vastused ka antud arvamuse võimaliku kriitiku hüpoteetilistele

küsimustele (nt miks on järeldus just kategooriline ja milline asjaolu oleks võinud tingida

tõenäolise järelduse). Kokkuvõtvalt tuleks ekspertiisiakti põhiosa formuleerimisel lähtuda

põhimõttest, et ekspertiisiakt peaks olema arusaadav ilma eksperdi ülekuulamise vajaduseta.

15. Olles tõdenud, et vaatamata seadusandja deklaratsioonidele ei ole tegelikult ka 2011. a

muudatuste järgselt kriminaalmenetluses „ekspertiisist võrsuva tõendi puhul „ sisuliselt kuigi

palju muutunud: selle tõendi tuum on kestvalt ikka eksperdi arvamuses. Vaadakem nüüd seda

arvamust veidi lähemalt. Tööhüpoteesi korras nentisime eelnevalt p-s 3 seda, et A. puhul on

tegemist vastustega eksperdile ekspertiisimääruses esitatud küsimustele ja kuna need vastused

peavad olema saadud ekspertuuringute tulemina, kuid samas olema ka midagi enamat kui uuringu

vahetu tulem siis peavad need olema käsitatavad uute järelduslike teadmistena.

16. Mingi konkreetne tõend ei saa üldjuhul kujuneda ei kohtu ega ka mitte kellegi teise järeldusena,

ei saa üldjuhul olla järelduslik teadmine. Seda põhjusel, et tõend peab üldjuhul lihtsalt otse ja

ehedalt kajastama (peegeldama) uuritava kuriteo mingit tahku. Üldjuhul on see nii ja peabki nii

olema. Ja siit on üksnes üks erand, mis seondub meie teemaga, eksperdi tegevusega. Kuigi seda ei

tavatseta väga sageli eraldi toonitada, aga põhimõtteliselt nii KES-s 2 kui ka KrMS-s sätestatu

ainuvõimaliku tõlgenduse kohaselt saabki kogu keerukat ja kallist ekspertiisi tegemist põhjendada

vaid sellega, kui me mingis tõenduslikus situatsioonis edasiliikumiseks vajame eriteadmistele

tuginevat eksperdi järelduslikku teadmist. Selline teadmine erineb põhimõtteliselt neist

teadmistest, mida me saame vahetult meeleorganitega tajutu põhjal. Järelduslik teadmine ei

kajasta midagi sellist, mida eranditult kõik inimesed võiksid ise oma silmaga näha, vaid on oma

silmaga nähtavaga võrreldes täiesti uus teadmine. Mõistagi võib inimest panna uskuma ka seda,

mida ta oma silmaga ei näe või ei saagi näha. Kriminaalmenetluses ei ole faktiliste asjaolude

tuvastamisel siiski peetud võimalikuks jääda lootma usu tekkimisele, vaid on leitud, et silmale

nähtamatu uus teadmine saab olla tõendina lubatav vaid siis, kui selline teadmine on tekkinud

kindlal viisil – kui see on saadud võimalikult maksimaalselt vastava teadusvaldkonna tänapäevast

taset arvestava uurimistegevusega, mille käik on seaduses sätestatud nõuete kohaselt

dokumenteeritud (ja selle kaudu kontrollitav). Selliseks viisiks on ekspertiis. Kõnealust

paradigmat toetas ka kuni 01.09.2011 kehtinud § 146 lg 7 tekst, mis keelas kanda

uurimistoimingu protokolli järeldusi, mille mõistmiseks on vaja eriteadmisi: selliseid järeldusi

pidi vajadusel hiljem tegema ekspert. Uurimistoimingu protokolli tohtis varem kanda tõepoolest

vaid selle, mis oli kõigile tajutav. Täpsuse huvides tuleb siiski tunnistada, et § 146 lg 7 varasemas

teksti kohaselt oli protokollides keelatud teha vaid eriteadmistele tuginevaid järeldusi. Praktikas

tõlgendati seda siiski mistahes järelduste tegemise keeluna. Alates 01.09.2011 kehtiv § 146 lg 7

uus tekst ei keela aga enam kanda uurimistoimingu protokolli eriteadmistele tuginevaid järeldusi.

Vastupidi: lõike uus tekst näib selliste järelduste tegemist suisa ootavat ja stimuleerivat,

manitsedes vaid leebelt, et protokolli eriteadmistele tuginevaid järeldusi tehes on vaja protokollis

ära näidata järeldusteni jõudmise viis ja selle isiku andmed, kes on eriteadmistele tuginevad

järeldused teinud. Seletuskirjas ei ole muudatuse vajalikkust põhjendatud, vaid on lihtsalt

märgitud, et „muudatus võimaldab erinevalt kehtivast seadusest esitada menetlustoimingu

protokollis ka järeldusi, mille mõistmiseks on vaja eriteadmisi, kuid sel juhul tuleb märkida

protokollis järeldusteni jõudmise viis ja selle isiku andmed, kes eriteadmistel tuginevad

järeldused tegi. Muudatuse sisuks olevate eriteadmiste valdajana peetakse sellisel juhul silmas

ennekõike asjatundjat. Ebaselge on aga, milline võiks põhimõtteliselt olla asjatundja poolt

eriteadmistele tuginevate järeldusteni jõudmise viis. Vaevalt et selleks viisiks saaks olla

intuitsioon, töökogemus, loomulik intelligentsus vms. Kui selleks aga peaks olema ekspertiisiga

sarnanev uuring, siis tekib omakorda rida küsimusi. Näiteks sellised, kas eksperdiuuringud (igal)

sündmuskohal saavad ikka olla sama põhjalikud ja kvaliteetsed nagu eksperdiuuringud

laboratooriumis; kas ka asjatundja poolt sündmuskohal korraldatud „eksperdiuuring“ on allutatav

täiend- ja kordusekspertiisi määramise reeglistikule. Kokkuvõtvalt pean kestvalt nentima, et

KrMS § 146 lg 7 uus tekst on tekitanud meie menetlusõiguslikule maastikule juurde segadust.

II

17. Pärast nii pikka sissejuhatust saan enda mure seoses käesoleva kohtuasjaga kirja panna üsna

lühidalt.

17.1. Esiteks jääksin ma mõnevõrra hätta selgitamaks seda, et millisele teadusvaldkonnale

tugineb kujutisekspertiis ja kuidas kujutisekspertiisiakti hindamisel kontrollida, kas

eksperdiarvamus on ikka teaduslikult põhjendatud.

17.2. Teiseks ei ole minu hinnangul kujutiseekspertiisi akti nr 14E-IV0015 põhjendava ja

lõpposa (eksperdiarvamuse) võrdlemisel kuidagi võimalik kindlaks määrata seda, et milles

siis seisneb selle ekspertiisi puhul eksperdiarvamuse eriteadmistele tuginev järelduslikkus.

Eksperdiarvamuses lihtsalt korratakse veelkord üle seda, mis on kirjas juba ka põhistavas

osas.

18. Kokkuvõtvalt leian, et ilmselt vajab kriminaalmenetluses ekspertiisi ja muus vormis eriteadmiste

kasutamisega seonduv seadusandja uut sekkumist.

Eerik Kergandberg

/allkirjastatud digitaalselt/