3-3-1-50-15 · Riigikohus

RIIGIKOHUS

HALDUSKOLLEEGIUM

KOHTUOTSUS

Eesti Vabariigi nimel

Kohtuasja number

3-3-1-50-15

Otsuse kuupäev

2. detsember 2015

Kohtukoosseis

Eesistuja Ivo Pilving, liikmed Tõnu Anton ja Jüri Põld

Kohtuasi

Väinamere Liinid OÜ kaebus majandus- ja taristuministri

13. oktoobri 2014. a käskkirja nr 14-0319 osaliselt

õigusvastaseks tunnistamiseks ja riigihangete

vaidlustuskomisjoni 20. novembri 2014. a otsuse nr 279-14/-

tühistamiseks

Menetlusosalised

Kaebaja (vaidlustaja) Väinamere Liinid OÜ

Vastustaja (hankija) Majandus- ja

Kommunikatsiooniministeerium

Kolmandad isikud ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS

Shipping

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Ringkonnakohtu 10. juuni 2015. a otsus asjas nr 3-

14-52874

Menetluse alus Riigikohtus

Väinamere Liinid OÜ kassatsioonkaebus

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta Väinamere Liinid OÜ kassatsioonkaebus rahuldamata.

2. Jätta Tallinna Ringkonnakohtu 10. juuni 2015. a otsuse asjas nr 3-14-52874 resolutsioon

muutmata. Muuta otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.

3. Mõista Väinamere Liinid OÜ-lt TS Laevad OÜ kasuks välja kassatsiooniastmes kantud

menetluskulud 5528 eurot ja 52 senti.

4. Arvata kautsjon riigituludesse.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (hankija) tegi 23. septembril 2014 Väinamere

Liinid OÜ-le ja TS Laevad OÜ-le pakkumuse esitamise ettepaneku väljakuulutamiseta läbi-

rääkimistega hankemenetluses "Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-

Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad".

2. Pakkumused esitasid Väinamere Liinid OÜ ning ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping.

3. Majandus- ja taristuminister tunnistas 13. oktoobri 2014. a käskkirjaga nr 14-0319 vastavaks ühis-

pakkujate TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping pakkumuse ning Väinamere Liinid OÜ pakkumuse.

Sama käskkirjaga tunnistas hankija edukaks ühispakkujate esitatud pakkumuse kui madalama

hinnaga pakkumuse.

4. Väinamere Liinid OÜ esitas 24. oktoobril 2014 Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (VAKO)

vaidlustuse hankija otsuste peale, millega tunnistati ühispakkujate pakkumus vastavaks ja edukaks.

Vaidlustaja väidab järgmist:

1) ühispakkujad ei suuda tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt

1. oktoobriks 2016;

2) ühispakkujate pakutavate laevade projekteerijal ja ehitajatel puudub jääklassiga laevade projek-

teerimise ja ehitamise kogemus;

3) kuna ühispakkujate pakutavad laevad on suurema süvisega ja pikemad kui vastustaja laevad, pole

nendega võimalik Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel opereerida;

4) ühispakkujate pakutavad laevad ei mahuta hankija poolt nõutavas koguses sõidukeid;

5) pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, sest see on vaidlustaja pakkumusest ca

30 miljoni euro võrra soodsam;

6) sedavõrd madala hinnaga pakkumus on tehtud riigi omandis oleva emaettevõtte kasumiosa arvelt.

Ei saa välistada, et nii madala pakkumuse sai teha riigiabi tõttu;

7) ühispakkujad on hankijaga seotud isikud ja nende tegevus on hankija kontrolli all.

5. VAKO jättis 20. novembri 2014. a otsusega nr 279-14/- vaidlustuse rahuldamata.

6. Väinamere Liinid OÜ esitas halduskohtule kaebuse, milles palus tühistada VAKO 20. novembri

2014. a otsus nr 279-14/- ning tuvastada hankija otsuste, millega tunnistati ühispakkujate TS Laevad

OÜ ja OÜ TS Shipping pakkumus vastavaks ja edukaks, õigusvastasus.

7. Tallinna Halduskohus jättis 8. jaanuari 2015. a otsusega asjas nr 3-14-52874 Väinamere Liinid

OÜ kaebuse ja taotluse Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks rahuldamata. Halduskohus põhjendas

otsust järgmiselt:

1) ühispakkujate kvalifitseerimise otsuse on kaebaja vaidlustanud teises haldusasjas, mistõttu soovib

kaebaja, et praeguses vaidluses algataks kohus paralleelse kohtumenetluse, et selgitada välja, kas

ühispakkujad suudavad tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt

1. oktoobriks 2016;

2) hankedokumendis (HD) ei olnud esitatud nõuet, et laevade projekteerijal või ehitajal peab olema

jääklassiga reisiparvlaevade projekteerimise või ehitamise kogemus. Seega on ekslik ka kaebaja

seisukoht, et sellise kogemuse olemasolu tulnuks tõendada. Kuna kolmas isik kinnitas, et kõigil neljal

pakutaval reisiparvlaeval on jääklass ICE-1A, vastab pakkumus HD nõuetele;

3) ühispakkujad kinnitasid, et kõigi nelja reisiparvlaeva süvis on 4 m, mistõttu vastab see HD-le;

4) reisilaevad vastavad pikkuse ja autode mahutavuse poolest HD-le;

5) hankijal ei pidanud tekkima kahtlust, et ühispakkujate pakkumus on põhjendamatult madala

maksumusega. Mõlema pakkumuse maksumus ületas hankija eeldatud maksumust;

6) kinnitust ei ole leidnud kaebuse väited, et hankija pole andnud kaebajale teavet täpsemate

ühispakkumuse edukust iseloomustavate andmete kohta;

7) AS-i Tallinna Sadam ning TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping varad kuuluvad neile endile,

mistõttu kaebuse väited, et AS Tallinna Sadam ja ühispakkujad kasutavad avalikke vahendeid, on

alusetud. Eelotsuse küsimiseks puudub alus;

8) tõendatud ei ole, et ühispakkujatel oleks olnud emaettevõttega seotuse tõttu selline info, mis

andnuks neile eelise.

8. Tallinna Ringkonnakohus jättis Väinamere Liinid OÜ apellatsioonkaebuse rahuldamata ning

halduskohtu otsuse muutmata. Ringkonnakohus põhjendas otsust järgmiselt:

1) kui kohus nõustub VAKO põhjendustega, siis ei pea ta neid oma otsuses kordama. Selliselt

toimimine ei tähenda, et kohus ei oleks asja sisuliselt lahendanud. Lisaks on halduskohus esitanud

täiendavad põhjendused;

2) halduskohus jättis õigesti vastu võtmata 9. detsembri 2014. a kaebuse täienduse;

3) hankija ei pidanud pakkumuse vastavuse hindamise etapis uuesti kontrollima, kas ühispakkujad

saavad laevad hiljemalt 1. oktoobriks 2016. Tegu on kvalifitseerimistingimusega, mille täitmist

kontrolliti eelmises menetlusetapis. Asjas nr 3-14-52754 on jõustunud kohtuotsus, millega lükati

tagasi apellandi argumendid, et ühispakkujad ei suuda tähtaegselt hankida HD nõuetele vastavaid

laevu. Seetõttu jääb rahuldamata ka apellandi taotlus nõuda välja parvlaevade ehituslepingud;

4) praeguses vaidluses ei oma tähtsust küsimus, kas ühispakkujad peavad hankelepingu täitmiseks

vajalikud laevad hankima riigihankega. Nimetatud probleem ei puuduta kaebaja õigusi;

5) põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse argumendi osas nõustub ringkonnakohus

hankija, VAKO ja halduskohtu põhjendustega ning ei pea vajalikuks neid korrata;

6) väited ühispakkujate poolt ebaseadusliku riigiabi saamise kohta on paljasõnalised. Kaebaja

ebamäärased kahtlused ühispakkujate tegevuse tulevase rahastamise suhtes ei ole Euroopa Kohtult

eelotsuse küsimise aluseks. Kui ilmnevad riigiabi andmise tunnused, on kaebajal võimalik algatada

ebaseadusliku riigiabi tagasinõudmise menetlus ja taotleda talle tekitatud kahju hüvitamist. Kaebaja

ei ole suutnud selgitada, millisel moel ja mis ajal riigiabi antakse;

7) ühispakkujate ebaseadusliku eelise argumendi osas nõustub ringkonnakohus hankija, VAKO ja

halduskohtu põhjendustega ning ei pea vajalikuks neid korrata.

MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED

9. Väinamere Liinid OÜ palub kassatsioonkaebuses ringkonnakohtu otsus tühistada ja saata asi

uueks läbivaatamiseks ringkonnakohtule või alternatiivselt rahuldada kaebus. Kassatsioonkaebuse ja

selle täienduse põhjendused on järgmised:

1) ringkonnakohtu otsus on põhjendamata. Ringkonnakohus ei hinnanud apellatsioonkaebuses esile

toodud halduskohtu rikkumisi. Sealhulgas ei ole ringkonnakohus piisavalt süvenenud apellatsioon-

kaebuse väidetesse, et hankijal pidi tekkima kahtlus, et ühispakkujate pakkumuse maksumus on

põhjendamatult madal;

2) hanke tingimustele vastava laeva tähtaegne liinile (s.o 1. oktoober 2016) toomine ei ole vaadeldav

üksnes pakkuja kvalifitseerimise tingimusena, vaid seda tuleb hinnata ka pakkumuse vastavuse

kontrollimisel;

3) ühispakkujate ilma hankemenetluseta sõlmitud laeva projekteerimisleping ja ehitusleping

puudutavad kassaatori õigusi. Ühispakkujate hankekohustuse rikkumine mõjutab nende pakkumuse

sisu ja vaidlusaluse hankelepingu täitmist;

4) ringkonnakohus jättis käsitlemata kassaatori väite, et ühispakkujatele on antud riigiabi.

Majanduslik eelis on see, kui AS Tallinna Sadam tasus ühispakkujate tagatisraha, andis hankes

osalemiseks vajaliku hankelepingu täitmise garantii, sõlmis parvlaevade ehitamise eelkokkuleppe

ning finantseeris parvlaevade ehitust. AS Tallinna Sadama on avalik ettevõtja ja tema vahendid on

riigi vahendid. Sellise tegevusega kahjustati konkurentsi;

5) ringkonnakohus jättis käsitlemata väite, et kuna hankija ja ühispakkujad on seotud, saavad

ühispakkujad eelise;

6) ühispakkujate laevade projekteerimis- ja ehituslepingud on tühised, kuna need on saadud

altkäemaksu tõttu. Nimetatud asjaolu oli teada ka hankijale. Eelnevat kinnitavad kassatsioonkaebuse

täienduses lisatud dokumendid;

7) HD-s toodud pakkumuse maksumuse hindamise valem eelistab ühispakkujaid.

10. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium on vastuses ja selle täienduses seisukohal, et

kassatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata. Tema põhjendused on järgmised:

1) ringkonnakohtu otsus on põhjendatud;

2) hankija ei pidanud pakkumuse vastavuse hindamise etapis uuesti kontrollima, kas ühispakkujatel

on võimalik omada laevu hiljemalt 1. oktoobriks 2016. Tegemist on kvalifitseerimise tingimusega.

Seda väidet kontrolliti asjas nr 3-14-52754, mille otsus on jõustunud;

3) ühispakkujate laeva projekteerimislepingu ja ehituslepingu sõlmimine ei puuduta kassaatori õigusi.

Asjas nr 3-14-52754 tuvastas kohus, et ühispakkujad ei pidanud läbi viima hankemenetlust.

Rahandusministeerium on 14. novembri 2014. a otsuses nr 12.2-1/13685-1 asunud seisukohale, et

ühispakkujad ei ole hankijad riigihangete seaduse (RHS) mõttes. Kassaator on sama süüdistuse

esitanud ka teistes haldusasjades, mida on kohtumenetluses korduvalt käsitletud. Kassaator ei ole

seda väidet VAKO-le esitanud;

4) hankijal ei pidanud tekkima kahtlust, et tegemist oleks põhjendamatult madala hinnaga

pakkumusega. Kassaator peab oma praktikas väidetavalt väljakujunenud kulude suurust õigeks, kuid

ta ei ole tõendanud enda väidetavate kulude tagamaid. Ühispakkujate pakkumuse maksumus ületas

hankija eeldatud maksumust;

5) kassaator ei suuda selgitada, millisel moel ja mis ajal riigiabi antakse. AS-i Tallinna Sadam kui

äriühingu varad ei kuulu riigile. Samuti kuuluvad ühispakkujate varad neile endile. RHS ei keela

riigihangetel osaleda riigile kuuluvatel eraõiguslikel isikutel ega selliste isikute tütarettevõtjatel. Ka

riigiabi saamise fakt ei tähendaks igal juhul seda, et riigiabi saanud pakkuja osalemine riigihankes

oleks seetõttu keelatud või moonutaks konkurentsi;

6) kassaatori etteheited hankija ja ühispakkujate seotusest tuleneva eelise kohta on alusetud;

7) ühispakkuja seaduslikke esindajaid ei ole karistatud, nende sõlmitud lepingud on kehtivad;

8) HD-s märgitud hindamise valemit ei ole vaidlustatud. Seda kasutati eelnevalt ka avatud

hankemenetluses.

11. TS Laevad OÜ ja TS Shipping OÜ on vastuses seisukohal, et kassatsioonkaebus tuleb jätta

rahuldamata. Nende põhjendused on järgmised:

1) kassaator on eksitavalt püüdnud luua muljet, justkui tugineks kassatsioonkaebus väidetavatele

ringkonnakohtu olulistele kohtumenetluse normide rikkumistele. Kassaator kordab varasemas

menetluses VAKO ja kohtute poolt kummutatud väiteid. Kaebaja ei ole kassatsioonkaebuses viidanud

ühelegi konkreetsele põhjendusele, mille ringkonnakohus oleks otsuses jätnud käsitlemata;

2) kassaator üritab jätkuvalt vaidlustada kvalifitseerimise tingimusi. Nimetatud küsimus lahendati

jõustunud otsusega asjas nr 3-14-52754;

3) ühispakkujate poolt hankemenetluse korraldamata jätmine ei mõjuta kaebaja subjektiivseid õigusi

ega oma puutumust praeguse vaidluse lahendamisega. Kaebaja pole väitnud, et tal oleks olnud huvi

osaleda sellisel hankemenetlusel. Kassaator soovib vaidlustada ühispakkujate, mitte hankija tegevust;

4) ringkonnakohus ei pidanud kordama halduskohtu ja VAKO põhjendusi väidetava pakkumuse

põhjendamatult madala maksumuse, ebaseadusliku riigiabi ja ühispakkujate ebaseadusliku eelise

kohta;

5) kassaator on jätnud esitamata tõendid, mis kinnitavad riigiabi andmist (või võimalikku riigiabi

andmist tulevikus), kuidas on ühispakkujad saanud ebaseadusliku eelise ja mil viisil on need väited

selles menetluses asjakohased;

6) kassaator on kassatsioonkaebuse täienduses esitanud uusi asjaolusid ja tõendeid, mis tuleb jätta

tähelepanuta ja talle tagastada.

KOLLEEGIUMI SEISUKOHT

I

12. Kaebaja väidab, et ringkonnakohtu otsus on põhjendamata, kuna kohus ei võtnud otsuses

seisukohta apellatsioonkaebuses esitatud nende väidete kohta, mis puudutasid halduskohtu eksimusi.

Kolleegium ei jaga kaebaja seisukohta. Kaebaja tegi apellatsioonkaebuse punktis 2 halduskohtule

üldist laadi etteheite, et viimase otsus on põhjendamata. Ringkonnakohus märkis kokkuvõtlikult, et

kui halduskohus nõustub VAKO põhjendustega, ei pea ta neid eraldi kordama, vaid võib viidata

põhjendustega nõustumisele (halduskohtumenetluse seadustik (HKMS) § 165 lg 2) ning halduskohus

lisas otsuses enda täiendavad põhjendused. Kolleegiumi hinnangul on ringkonnakohus piisava

põhjalikkusega kaebaja apellatsioonkaebuses esitatud väidet käsitlenud.

13. Kaebaja heidab ringkonnakohtule ette, et ta ei käsitlenud piisava põhjalikkusega apellatsioon-

kaebuse punktis 8.7 esitatud väidet, et halduskohus jättis ekslikult vastu võtmata talle ühepäevase

hilinemisega esitatud kaebuse täienduse.

Kolleegium ei jaga kaebaja seisukohta. Halduskohus põhjendas 11. detsembril 2014 toimunud

istungil kaebuse täienduse vastu võtmata jätmist sellega, et kaebaja ei esitanud avalduse mitte-

tähtaegse esitamise kohta mõjuvaid põhjusi ning selle vastuvõtmine seaks ohtu hankeasja

läbivaatamise seaduses sätestatud tähtaja jooksul, sest selle kohta peaksid seisukoha kujundama nii

kolmandad isikud kui ka vastustaja (III kd, tl 177). Ringkonnakohus märkis, et halduskohus jättis

õigesti vastu võtmata kaebaja 9. detsembri 2014. a kaebuse täienduse (11 lehel koos lisadega), kuna

see esitati ühepäevase hilinemisega ning kohtuistungi toimumise aega (s.o 11. detsember 2014)

arvestades ei saanud kaebaja mõistlikult eeldada, et kohtul on võimalik seda nõuetekohaselt

menetleda. Kolleegiumi hinnangul on ringkonnakohtu esitatud põhjendused asjakohased ning

piisavad selleks, et aru saada, miks halduskohus tegutses õiguspäraselt, kui ta jättis 9. detsembri

2014. a kaebuse täienduse vastu võtmata.

14. Kaebaja väidab, et see, kas nõuetekohaseid laevu on võimalik 1. oktoobriks 2016 liinile tuua, ei

ole kvalifitseerimise tingimus, vaid seda tuleb hinnata pakkumuse vastavuse kontrollimisel.

Sisuliselt on kaebaja seisukohal, et hankija ei saanud ühispakkujate pakkumust vastavaks tunnistada,

kuna viimased ei suuda nõuetekohaste laevade puudumise tõttu alates 1. oktoobrist 2016 tellitavat

teenust pakkuda.

14.1. Samasisulise väite esitas kaebaja ka haldusasjas nr 3-14-52754, milles vaieldi selle üle, kas

hankija kvalifitseeris samas hankemenetluses ühispakkujad õiguspäraselt.

Majandus- ja taristuminister kvalifitseeris 3. oktoobri 2014. a käskkirjaga nr 14-0311 hankes

Väinamere Liinid OÜ ning ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping. Väinamere Liinid OÜ

esitas 7. oktoobril 2014 VAKO-le vaidlustuse hankija 3. oktoobri 2014. a käskkirja peale. Väinamere

Liinid OÜ väitis, et vaidlustatud käskkiri ei ole mh kooskõlas HD-le lisatud pakkuja kvalifitseerimise

tingimuse p-ga 3.1.1. Nimetatud punkti kohaselt pidi pakkuja omama avaliku liiniveo teostamise

algustähtpäevaks 1. oktoobriks 2016 lepingu täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2

toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omama nende kasutamise õigust. Nii VAKO kui

ka kohtud asusid asjas nr 3-14-52754 kokkuvõtlikult seisukohale, et hankijal ei olnud alust nimetatud

väite alusel jätta ühispakkujaid kvalifitseerimata, sest asjas esitatud tõenditest oli võimalik järeldada,

et ühispakkujatel on võimalik nõuetekohaste laevadega teenust pakkuda 1. oktoobrist 2016. Kohtud

jätsid Väinamere Liinid OÜ kaebuse rahuldamata ning kohtuotsused on jõustunud. Ühispakkujate

kvalifitseerimise osas on hankija otsus kehtiv.

14.2. Õige ei ole kaebaja seisukoht, et tegemist oli pakkumuse vastavust puudutava tingimusega.

Hankija määratles hankedokumentidega nõuetekohaste laevade olemasolu või nende saamise pakkuja

kvalifitseerimise tingimusena. Hankedokumente selles osas vaidlustatud ei ole, mistõttu need kehtisid

ja nendest tuli hankijal pakkujate kvalifitseerimisel juhinduda (vrd Riigikohtu halduskolleegiumi

13. juuni 2013. a otsus asjas nr 3-3-1-24-13, p 25).

14.3. Asjaolu, kas pakkujal on tähtpäevaks olemas nõuetele vastavad laevad või mitte, on ka

sisuliselt käsitatav pakkuja kvalifitseerimise tingimusena RHS § 41 lg 1 p 8 mõttes. Selle sätte järgi

käsitatakse kvalifitseerimise tingimusena mh pakkuja tehnilist ja kutsealast pädevust, mis hõlmab ka

pakkuja kinnitust töö- või liiklusvahendite, seadmete ja tehnilise varustuse olemasolu kohta või

vastava kirjaliku kokkuleppe olemasolu vajaliku tehnika omandamiseks või kasutusse võtmiseks,

mida pakkuja saab hankelepingu täitmisel kasutada. Hanketeate kohaselt oli tegemist riigihankega,

milles hankija tahteks oli leida vedaja Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidele,

õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad.

Kuna sisuliselt on eespool mainitud tingimuse puhul tegemist pakkujale esitatava nõudega, mitte

hankelepingu esemeks oleva asja või teenuse omadust ja olulisi tunnuseid puudutava loeteluga RHS

§ 32 lg 1 p 2 ja lg 3 mõttes, ning hankemenetluse vältel ei olnud vaidlusalust menetlust puudutavad

olulised asjaolud muutunud, ei lasunud hankijal pakkumuse vastavuse kontrollimisel kohustust uuesti

kontrollida pakkuja vastavust kvalifitseerimise tingimustele (RHS § 39 lg 3).

15. Kaebaja on seisukohal, et ühispakkujad pidid laevade ostmiseks läbi viima hankemenetluse

ning selle tegemata jätmine puudutab kaebaja õigusi selles hankemenetluses.

Kolleegium ei näe esitatud väite seost praeguse asjaga. Praeguse vaidluse esemeks ei ole see, kas

edukaks tunnistatud ühispakkujad (s.o TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping) olid kohustatud laevade

soetamisel läbi viima riigihangete seaduse alusel ja korras hankemenetluse, vaid see, kas hankija (s.o

Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium) järgis vaidlustatud riigihanke korraldamisel riigi-

hangete seaduses sätestatud reegleid. Kaebaja ei ole esitanud nõuet TS Laevad OÜ ja OÜ TS

Shipping, vaid üksnes Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi vastu ja vaidlustanud viimase

tegevust. Laevade soetamise puhul on tegemist teise õigussuhtega, millest ei sõltu praeguse õigus-

vaidluse tulemus. Kui kaebaja on seisukohal, et TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping pidid laevade

soetamisel läbi viima hankemenetluse ja nad on selle kohustuse vastu eksinud, oleks tal tulnud seda

eraldi vaidlustada. Selle vaidluse raames oleks VAKO ning kohus pidanud võtma seisukoha kaebaja

õiguste rikkumise kohta.

Juhul kui laevade ehitamislepingute puhul oleks tegemist hankelepinguga RHS § 4 mõttes, oleks selle

tühisusele RHS § 69 lg-s 11 sätestatud alustel võimalik tugineda üksnes juhul, kui hankelepingu

tühisus on tuvastatud vastavalt riigihangete seaduses sätestatule (RHS § 69 lg 14). Praegu ei ole ka

selle lepingu tühisust tuvastatud.

16. Kaebaja heidab kokkuvõtlikult ringkonnakohtule ja halduskohtule ette seda, et viimased ei ole

käsitlenud tema etteheidet hankija ja ühispakkujate seotusest tuleneva ühispakkujatele antava eelise

kohta, mis toob vaidlusaluses hankemenetluses kaasa konkurentsi kahjustava huvide konflikti ning

RHS § 3 p 5 rikkumise.

Kolleegiumi hinnangul on kohtud kaebaja esitatud väidet käsitlenud. Ringkonnakohus on otsuse

punktis 16 seisukohal, et ühispakkujate ebaseadusliku eelise argumendi osas nõustub ta hankija,

VAKO ja halduskohtu põhjendustega. Halduskohus märkis otsuse põhjenduste punktis 46, et kaebaja

ei ole tõendanud väidet, et ühispakkujad oleksid omanud sellist infot, mis oleks andnud nendele

eelise.

Kolleegium leiab, et kuigi ühispakkujad on AS-i Tallinna Sadam kui emaettevõtja kaudu seotud

hankijaga, ei tähenda see iseenesest RHS-i rikkumist. Nii hankedirektiivid kui ka neid üle võttev

RHS võimaldavad avalik-õiguslikel isikutel, sh riigiga seotud äriühingutel osaleda riigihanke-

menetluses (vt Euroopa Kohtu 18. detsembri 2014. a otsus asjas C-568/13, p 33 ja seal viidatud

kohtupraktika). Ühispakkujad, AS Tallinna Sadam ja hankija on erinevad isikud. RHS § 38 lg 2 p 4

kohaselt võib hankemenetlusest kõrvaldada pakkuja, kui tema pakkumuse koostamisel on osalenud

isik, kes on osalenud sama riigihanke hankedokumentide koostamisel või kes on muul viisil

hankijaga seotud ja sellele isikule seetõttu teadaolev info annab talle eelise teiste pakkujate ees.

Vaidlustus- ega kohtumenetluses ei ole tuvastatud, et ühispakkujad ja AS Tallinna Sadam oleks

osalenud hankedokumentide koostamisel või ühispakkujad omanuks tulenevalt oma seotusest

hankijaga infot, mis oleks andnud ühispakkujatele teiste pakkujate ees eelise. Ühispakkujate hanke-

menetlusest kõrvaldamiseks ei piisa üksnes hüpoteetilisest eelise saamise võimalusest. Praegu aga ei

ole tuvastatud asjaolusid, mis kaebaja väidet kinnitaksid.

17. Kaebaja väidab kassatsioonkaebuse täienduses, et laevade projekteerimislepingud on sõlmitud

AS Tallinna Sadam juhatuse liikmete tegevusega altkäemaksu tulemusena.

RHS § 38 lg 1 p 1 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut isikuga ja kõrvaldab hankemenetlusest

pakkuja, keda on või kelle seaduslikku esindajat on kriminaal- või väärteomenetluses karistatud

kuritegeliku ühenduse organiseerimise või sinna kuulumise eest või riigihangete nõuete rikkumise või

kelmuse või ametialaste või rahapesualaste või maksualaste süütegude toimepanemise eest ja kelle

karistusandmed ei ole karistusregistrist karistusregistri seaduse kohaselt kustutatud või karistus on

tema elu- või asukohariigi õigusaktide alusel kehtiv. Isegi juhul kui kaebaja esitatud väide peaks

paika pidama, ei mõjutaks see hankija tegevuse õiguspärasust, kuna AS Tallinna Sadam ei ole

vaidlusaluses hankemenetluses pakkuja ning ühispakkujaid ega nende seaduslikke esindajaid ei ole

karistatud.

II

18. Kaebaja väidab, et hankija ei tohtinud ühispakkujaid edukaks tunnistada, kuna AS Tallinna

Sadam andis neile riigiabi hankemenetluses ettenähtud tagatisraha maksmisega, hankelepingu

täitmise garantii andmisega, parvlaevade ehituse eelkokkulepete ja laevade ehitamise

finantseerimisega.

19. Kohtute seisukoht, et tegemist ei saanud olla riigiabiga ainuüksi seetõttu, et tegemist on AS-i

Tallinna Sadam varaga, ei ole õige. Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELTL) art 107 lg 1 kohaselt

peab abi olema antud kas liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest. Asjaolu, et tegemist on riigi

osalusega äriühingu vahenditega, on tähtsusetu, sest ka riigi osalusega äriühingu vahendeid võib

käsitada riigi ressursina, kui riik omab äriühingu üle kontrolli (vt Euroopa Kohtu 8. mai 2003. a otsus

liidetud kohtuasjades C-328/99 ja C-399/00, p 33; 16. mai 2002. a otsus asjas C-482/99, p 37).

Euroopa Kohus on ka selgitanud, et riigiabina võib olla käsitatav olukord, kus riigiettevõtte

tütarettevõte kasutab emaettevõtte vahendeid (nt logistilist ja ärilist abi), maksmata selle eest

tavapärastele turutingimustele vastavat tasu (Euroopa Kohtu 11. juuli 1996. a otsus asjas nr C-39/94,

p 62). Siit järeldub, et ka riigiettevõtte poolt tütarettevõttele antav laen, garantii, käendus jms

soodustus võib osutuda riigiabiks ELTL art 107 mõttes, kui täidetud on riigiabi teised tingimused.

Kolleegium rõhutab, et kuigi RHS § 40 lg 4 lubab pakkujal või taotlejal tõendada oma vastavust

majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele ka emaettevõtja vahendite alusel, ei anna see

säte alust kalduda nende vahendite kasutamisel kõrvale riigiabi reeglitest.

Kuigi tagatisraha, garantii ja eelkokkulepete puhul oli tegemist hankes osalemise, mitte hankelepingu

täitmise tingimustega, ei saa täielikult välistada nende kaudset mõju pakkumuse maksumusele. Isegi

kui pakkujal ei ole kohustust kajastada hankes osalemise kulusid pakkumuse hinnas, ei saa välistada,

et sellise abi arvelt on pakkujal võimalik kulusid säästa ja esitada seetõttu madalama maksumusega

pakkumus. Laenude, garantiide, tagatiste jms väärtust riigiabina tuleb hinnata, lähtudes sellest,

milliste kuludega saaks ettevõtja neid hüvesid hankida vabalt turult (vrd Euroopa Kohtu 22. juuni

2006. a otsus asjas C-182/03 ja C-217/03, p 119).

20. Direktiivi 2004/18 art 55 lg 1 punkt (e) ja direktiivi 2004/17 art 57 lg 1 punkt (e), samuti

riigihangete seaduse § 48 seovad riigiabi põhjendamatult (direktiivis kasutatakse terminit "eba-

harilikult") madala maksumusega pakkumusega (vrd Euroopa Kohtu 18. detsembri 2014. a otsus

asjas C-568/13, p 41). RHS § 48 lg 4 sätestab, et kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on

põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes

pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud

riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas. Direktiivides ei ole ette nähtud muud alust pakkumuse

tagasilükkamiseks pakkujale antud riigiabi tõttu (Euroopa Kohtu 18. detsembri 2014. a otsus asjas C-

568/13, p 41). Muid aluseid ei ole kehtestanud ka Eesti seadusandja.

20.1. Euroopa Kohus on ka leidnud, et vaba konkurentsi, diskrimineerimiskeelu ja proportsio-

naalsuse üldpõhimõtetega ei ole vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis lubavad avalik-õiguslikel

asutustel osaleda riigihankemenetlustes ja esitada tänu avalikest vahenditest rahastamisele selliseid

pakkumusi, mida ükski nende konkurent teha ei saa. Põhjendamatult madala maksumusega

pakkumuse hindamisel võib hankija siiski võtta selle pakkumuse tagasilükkamise otsustamisel

arvesse asjaolu, et seda asutust rahastatakse avalikest vahenditest (Euroopa Kohtu 18. detsembri

2014. a otsus asjas C-568/13, p 51).

20.2. Euroopa Kohtu hinnangul on direktiivi 2004/18 üks nõuetest – vältimaks hankija meelevaldset

tegutsemist ja tagamaks ausat konkurentsi ettevõtjate vahel – see, et pakkumuste hindamisel toimuks

hankija ja pakkuja vahel vajalikul ajal tegelik seisukohtade vahetus, et pakkuja saaks tõendada, et

tema pakkumus on tõsiseltvõetav (Euroopa Kohtu 29. märtsi 2012. a otsus asjas nr C-599/10, p 29;

18. detsembri 2014. a otsus asjas C-568/13, p 48). Näiteks põhjendamatult madala maksumusega

pakkumuse automaatset väljaarvamist nõudva riigisisese õigusnormi kohaldamine võib jätta teiste

liikmesriikide ettevõtjad ilma võimalusest asjaomases liikmesriigis asuvate ettevõtjatega tõhusamalt

konkureerida, piirates sellega asutamisvabadust ja teenuste vaba osutamist (Euroopa Kohtu 15. mai

2008. a otsus asjades nr C-147/06 ja C-148/06, p 28). Seega on hankedirektiivi sätted ja RHS § 48

lg 4 loodud kaitsma eelkõige pakkujaid nende pakkumuse meelevaldse kõrvaldamise eest.

Euroopa Kohus on veel selgitanud, et hankija võib pakkuja kõrvaldada, kui ta leiab, et pakkuja on

saanud õigusaktidega mitte kooskõlas olevat riigiabi ning kohustus maksta see tagasi ähvardab

pakkuja majanduslikku olukorda selliselt, et pakkuja ei pruugi olla suuteline tagama lepingu täitmisel

vajalikku finantsilist ja majanduslikku kindlust (Euroopa Kohtu 7. detsembri 2000. a otsus asjas C-

94/99, p 30). Hiljem on Euroopa Kohus märkinud, et "hankijal [on] teatud konkreetsetel juhtudel

kohustus – või vähemasti võimalus – võtta arvesse toetuste, täpsemalt asutamislepinguga vastuolus

olevate toetuste olemasolu, selleks et vajaduse korral kõrvalda pakkuja, kes selliseid toetusi saab"

(Euroopa Kohtu 18. detsembri 2014. a otsus asjas C-586/13, p 44).

21. Eelnevast järeldab kolleegium esmalt, et ka RHS § 48 lg 4 kohaselt ei saa ainuüksi fakt, et

pakkuja on saanud riigiabi, kaasa tuua pakkumuse tagasilükkamist. Määravaks on, et õigusaktidega

vastuolus antud riigiabi saaja peab olema esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse.

Kui pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal või riigiabi andmine oli kooskõlas

õigusaktidega, ei ole hankijal alust kaaluda, kas lükata pakkumus RHS § 48 lg 4 alusel tagasi.

Kui selgub, et riigiabi anti vastuolus õigusaktidega ja see tekitab hankijas põhjendatud kahtluse, et

seetõttu on pakkumuse maksumus põhjendamatult madal, loob see riski, et pakkuja peab riigiabi

tagasi maksma ja seeläbi võib sattuda ohtu lepingu täitmine. Samuti võib see moonutada ausat

konkurentsi. Kui selline risk esineb, võib see õigustada pakkumuse tagasilükkamist. Kaalumisel saab

ka arvestada, kas õigusaktidega vastuolus antud riigiabi võis piisaval määral mõjutada pakkumuse

maksumust.

Seejuures on kolleegiumi hinnangul esmalt hankijal kohustus põhjendada kahtlust, et pakkumuse

maksumus on põhjendamatult madal. Seejärel tuleb hankijal anda pakkujale võimalus selgitada ja

tõendada pakkumuse maksumuse kujunemist, s.t, kui hankijal on kahtlus, et tegemist on põhjenda-

matult madala maksumusega pakkumusega põhjusel, et pakkuja võis saada riigiabi vastuolus

õigusaktidega, on pakkujal kohustus ära näidata, et riigiabi anti kooskõlas õigusaktidega või et see ei

saanud mõjutada pakkumuse maksumust. Kui hankijale selgub, et pakkumuse maksumus on

põhjendamatult madal, sest pakkujale anti riigiabi õigusakte rikkudes, peab hankija kaaluma, kas

pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada.

22. Teiseks tuleb tõdeda, et õigusaktidega ei ole kehtestatud ja Euroopa Kohus ei ole EL õiguse

üldpõhimõtetest tuletanud hankija üldist kohustust jätta kõrvale pakkumus, mis on põhjendamatult

madala maksumusega põhjusel, et pakkuja sai õigusvastaselt riigiabi.

Seni jõustumata direktiivi 2014/24 põhjenduses 103 selgitatakse, et põhjendamatult madala

maksumusega pakkumuse tagasilükkamine peaks olema kohustuslik juhul, kui avaliku sektori hankija

on teinud kindlaks, et põhjendamatult madal maksumus või kavandatud kulu tuleneb liidu või sellega

kooskõlas olevate siseriiklike kohustuslike sotsiaal-, töö- või keskkonnaõiguse sätete või

rahvusvahelise tööõiguse sätete täitmata jätmisest. Muudel juhtudel, sh riigiabi reeglite rikkumise

korral sätestab selle direktiivi art 69 lg 4 üksnes hankija kaalutlusõiguse pakkumuste

tagasilükkamisel.

Lisaks tuleb arvestada, et hankijate võimalused pakkumist mõjutava abi riigiabiks kvalifitseerimisel

ja selle õiguspärasuse hindamisel on piiratud. Riigiabi ja selle saamise õiguspärasuse tuvastamine on

keeruline ja aeganõudev protseduur, milleks on antud eripädevus Euroopa Komisjonile. Seepärast

saab hankijalt eeldada pakkuja kõrvaldamise kaalumist, kui hankijal pidi tekkima kahtlus, et

pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal põhjusel, et riigiabi ei antud kooskõlas

õigusaktidega ning pakkuja ei ole seda kahtlust kõrvaldanud.

23. Hankedirektiivid ei sätesta täpselt, millal on pakkumuse maksumus põhjendamatult madal ega

määratle meetodit selle kindlakstegemiseks. Seetõttu on selle määratlemine liikmesriigi ja täpsemalt

hankija ülesanne, kuid see peab toimuma objektiivselt ja mitte diskrimineerivalt (Euroopa Kohtu

27. novembri 2001. a otsus liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99, p-d 67 ja 69; otsus asjas

nr C-586/13, p 49). Direktiivi 2004/18 art 55 lg 1 esimesest lõigust võib järeldada, et põhjendamatult

madalat maksumust tuleb hinnata võrreldes ühelt poolt pakkumuste hindu ja teiselt poolt hangitavate

kaupade, ehitustööde või teenuste hindu. Kolleegiumi hinnangul on kohtulik kontroll sellise keeruka

majandusliku otsuse üle üldjuhul piiratud, kuid hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse

maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava

maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev.

24. Kolleegium nõustub halduskohtu hinnanguga, et hankijal ei pidanud praegusel juhul tekkima

kahtlust, et ühispakkujate pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega.

Halduskohus tõi asjakohaselt välja selle, et nii kaebaja kui ka ühispakkujate pakkumuste

maksumused ületasid hankija poolt eeldatud maksumust. Hankija määras eeldatava maksumuse

praeguse vedaja kuluaruannete ja majandusnäitajate alusel. Hankija pidas praeguseid parvlaevade

kasutamise kulusid põhjendamatult suureks, kuna laevad olid prahitud mitme ettevõtja kaudu kõrge

hinnaga, mis viis üles teenuse omahinna. OÜ Taali Grupp prahib (rendib) parvlaevu AS-ile Saaremaa

Laevakompanii, kes prahib laevad edasi enda 100% tütaräriühingule Väinamere Liinid OÜ-le.

Hankija eeldas, et pakkumused on selle komponendi osas madalamad. Lisaks anti läbirääkimiste

esimeses voorus pakkujatele oodatav maksumus teada.

Kolleegium ei näe pakkumuse eeldatava maksumuse määramise metoodikas vigu, mis annaksid alust

pidada seda ebaobjektiivseks või diskrimineerivaks. Miski ei viita sellele, et pakkumuse vastavus

selle eeldatavale maksumusele oleks saavutatav vaid riigiabi kasutamisel.

25. Hankedokumendi p 10.1 teise lause kohaselt tunnistab hankija edukaks pakkumuse, mille

maksumuse nüüdisväärtus (s.o tulevikus saadava või makstava raha praegune väärtus ehk

diskonteeritud raha väärtus) on madalaima hinnaga. Pakkumuse maksumuse arvutamise täpsemad

kriteeriumid on märgitud HD p-des 10.2-10.4, sh nüüdisväärtuse protsendiline diskontomäär.

Halduskohus tegi kindlaks, et ühispakkujate pakkumuse maksumuse nüüdisväärtus oli 241 104 116

eurot ning kaebajal 270 914 246 eurot ning nende vahe oli ca 10%.

26. Kuigi ühispakkujate pakkumus oli soodsam kui kaebaja oma, ei pidanud sellest hankijal

tekkima kahtlust, et ühispakkujate pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Ka ühis-

pakkujate pakkumuse maksumus ei olnud hankija hinnangul soodne ning ka see ületas oma

maksumuselt hankija eeldatud pakkumuse maksumust (vt käesoleva otsuse punkti 24).

III

27. Eeltoodust tulenevalt jätab kolleegium Väinamere Liinid OÜ kassatsioonkaebuse rahuldamata.

Kolleegium muudab Tallinna Ringkonnakohtu 10. juuni 2015. a otsuse põhjendusi vastavalt

käesoleva otsuse põhjendustele.

28. Kuna Väinamere Liinid OÜ kassatsioonkaebus jääb rahuldamata, siis jäävad tema kassatsiooni-

astme menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 108 lg 1).

Hankija ei ole menetluskulude väljamõistmist taotlenud.

29. Kolmandad isikud taotlevad Väinamere Liinid OÜ-lt kassatsiooniastme menetluskulude 2892

euro ja 24 sendi väljamõistmist, mis koosnevad õigusabikuludest arvetel kajastatud tegevuste eest

(s.o kassatsioonkaebuse analüüsidest ja vastuste koostamisest). Lisaks kandsid ühispakkujad

täiendavaid õigusabikulusid 2636 eurot ja 28 senti, mis tekkisid Riigikohtu täiendavatele järele-

pärimistele vastuste koostamisest. Seega on taotluste kohaselt menetluskulud kokku 5528 eurot ja 52

senti. Menetluskulud on kantud ja kuludokumendid esitatud. Kuna kolleegiumi hinnangul on tegemist

keeruka hankevaidlusega ja ühispakkujatel tuli vastata ka täiendavatele järelepärimistele, peab

kolleegium menetluskulusid vajalikeks ja põhjendatuteks ja need tuleb Väinamere Liinid OÜ-lt välja

mõista (HKMS § 108 lg 1, § 109 lg 6).

Kautsjon tuleb arvata riigituludesse (HKMS § 107 lg 4).

Tõnu Anton, Ivo Pilving, Jüri Põld