3-1-1-36-15 · Riigikohus

Eriarvamus kriminaalasjas nr 3-1-1-36-15

1. Kriminaalasja nr 3-1-1-36-15 vaatas läbi kriminaalkolleegiumi kogu koosseis. KrMS § 354 lg 1

kohaselt antakse kriminaalasi läbi vaadata kriminaalkolleegiumi kogu koosseisule, kui kolleegiumi

kolmeliikmelises koosseisus tekivad seadust kohaldades põhimõttelist laadi eriarvamused või kui on

alust arvata, et kolleegiumi varasemas kohtulahendis seaduse kohaldamise kohta esitatud seisukohta

on vaja muuta. Kõnealuses asjas anti kriminaalasi kolleegiumi kogu koosseisule eelkõige just

viimatinimetatud põhjusel – kassatsioonimenetluses vajas lahendamist küsimus, kas võõra

pangakaardiga ja võõrast PIN-koodi kasutades pangakaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta

pangaautomaadist sularaha võtmine tuleb kvalifitseerida varguse või arvutikelmusena. Kohtud olid

valinud arvutikelmuse, kaitsja leidis aga, et selline tegu tuleb kvalifitseerida vargusena. Seejuures

tugines kaitsja kriminaalkolleegiumi 1. juuli 2004. a otsusele kriminaalasjas nr 3-1-1-60-04. Seaduse

ühetaolise kohaldamise tagamise vajadusele viitas ka asjaolu, et maa- ja ringkonnakohtud on

käsitanud sarnaste tehioludega kriminaalasjades süüdistatava tegevust ühtedel juhtudel

arvutikelmuse, teistel aga vargusena (vt otsuse p 10).

2. Kriminaalkolleegiumi kogu koosseis leidis, et tegu, mis seisneb kannatanu tahte vastaselt võõra

pangakaardiga ja võõrast PIN-koodi kasutades pangaautomaadist sularaha hõivamises, kui see pandi

toime varalise kasu saamise eesmärgil ning sellega tekitati teisele isikule varalist kahju, tuleb

kvalifitseerida mitte vargusena, vaid arvutikelmusena KarS § 213 järgi.

3. Kuigi kirjeldatud teo käsitlemisele varguse või arvutikelmusena (kuid miks mitte ka kelmusena või

omastamisena) on võimalik leida nii poolt- kui vastuargumente, kaldun selle poole, et senise praktika

muutmine ei ole vajalik ega pruugi olla ka sisult õige. Põhjendan seda arvamust lühidalt järgnevaga.

4. Lahendi 3-1-1-60-04 p-s 6 selgitati, et juhul, kui isiku tahte vastaselt hõivatakse raha

pangaautomaadist, ei ole tähendust asjaolul, kas pangakaart on leitud või varastatud. Kuigi

pangakaardi valdus võib nii õiguspärase (leidmine) kui ka õigusvastase tegevuse tagajärjel üle minna

kolmandale isikule, ei teki tal selle tulemusena mingeid õigusi pangakontol oleva rahasumma

kasutamiseks. Iseenesest mõista ei teki pangakaardi valduse üleminekuga automaatselt ka kontol

oleva raha valduse üleminekut. Samas nõustus Riigikohus sellega, et saamaks võõra pangakaardiga

raha, mida vastavalt pangaga sõlmitud lepingule oli pangalt õigustatud nõudma vaid kannatanu, tuli

süüdlasel teostada rida toiminguid. Nendes toimingutes – pangaautomaadi juurde minek, võõra

pangakaardi ning PIN-koodi sisestamine, automaadi poolt väljutamisavasse suunatud kupüüride

äravõtmine – kasutas süüdlane teisele isikule kuuluva nõudeõiguse realiseerimiseks, s.o rahatähtede

üle oma valduse kehtestamiseks, pangakaarti kui riista, millega kõrvaldati tõke võõra vara juurde

pääsemiseks. Ka märkis Riigikohus, et pangaautomaadi väljutamisavas olev rahasumma kuulub

kannatanule olenemata sellest, kes pangakaardi ja PIN-koodi sisestas. Selle rahasumma äravõtmise

hetkel lõpeb valduse murdmine ja võõras raha võetakse ära, s.o pannakse toime varavastane kuritegu,

mille kvalifikatsioon võib sõltuda sellest, milliste vahenditega on pangakaart ja PIN-kood süüdlase

valdusse läinud. Kuna kõnealuses kriminaalasjas ei tuvastatud vägivalla või sellega ähvardamise

kasutamist hõivamaks pangakaarti ja saamaks teada PIN-koodi, kvalifitseeriti toimepandu vargusena.

5. Kõnealuses lahendis ja sellega kujundatud praktikas lähtuti seega vääramatust tõsiasjast, et

pangaautomaat n.ö ei pista ise raha pangakaardi ja PIN-koodi sisestaja taskusse, vaid suunab selle

(s.o kannatanule kuuluva rahasumma) automaadi väljutamisavasse, millega võimaldab kaardi ja PIN-

koodi sisestajale juurdepääsu sellele rahale. Raha saamiseks peab süüdlane lisaks kaardi ja koodi

sisestamisele raha ka ära võtma, s.o viima valduse murdmise lõpule.

6. Sarnaselt asjas nr 3-1-1-60-04 tehtud otsusele peab kriminaalkolleegium ka praeguses asjas (nr 3-

1-1-36-15) tehtud otsuses varguse piiritlemisel arvutikelmusest määravaks küsimust, kas võõra

pangakaardi ja PIN-koodiga pangaautomaadist sularaha väljavõtmisel saab rääkida võõra valduse

murdmisest. Erinevalt varasemast leitakse aga viimatinimetatud lahendis, et valduse murdmist tuleb

eitada. Seda põhjusel (vt otsuse p 14), et „sularaha valdaja (pank) teeb pangakaardi ja õige PIN-koodi

sisestamise korral pangaautomaadi vahendusel koodi sisestanud isikule varakäsutuse vabatahtlikult.

Senise valdaja nõusolek vara valduse loovutamiseks välistab valduse murdmise ja süüdlase teo

kvalifitseerimise vargusena. Kuivõrd pangaautomaadis oleva sularaha valduse loovutamine ei sõltu

sellest, kas raha välja võttev isik on pangakaardi ja PIN-koodi kasutamiseks õigustatud, oleks ebaõige

rääkida valduse loovutamisel antavast tinglikust nõusolekust või selle puudumisest.“ Need kolm

lauset ongi aastatepikkuse praktika muutmise kogu põhjendus.

7. Kui selle põhjenduse teises lauses sisalduva deklaratsiooniga – valdaja nõusolek vara valduse

loovutamiseks välistab valduse murdmise ja süüdlase teo kvalifitseerimise vargusena – on raske mitte

nõustuda, siis esimeses ja kolmandas lauses sisalduv, ja nimelt see kuivõrd „vabatahtlikult“ teeb pank

varakäsutusi isikutele, kes võtavad võõra pangakaardiga ja võõrast PIN-koodi kasutades pangakaardi

õiguspärase valdaja nõusolekuta pangaautomaadist sularaha, ning kuidas panka sularaha valduse

loovutamisel ei huvita, kas sularaha väljavõtja on õigustatud pangakaarti ja PIN-koodi kasutama, on

enam kui vaieldav. Tuleks ju küsida, kas pank a priori võimaldaks saada pangaautomaadist sularaha

ka teades, et vaatamata pangakaardi ja PIN-koodi sisestamisele tegutseb kaardi ja koodi sisestaja

pangakaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta. Tundub, et otsuse p-s 14 sisalduva põhjenduse

pooldajad vastavad sellele küsimusele jaatavalt. Minu vastus samale küsimusele on aga eitav,

mistõttu ei pea ma käsitletavate tehiolude kontekstis väga asjassepuutuvaks ka tõdemust, et valdaja

nõusolek vara valduse loovutamiseks välistab valduse murdmise ja süüdlase teo kvalifitseerimise

vargusena.

8. Näen teisigi probleeme võõra pangakaardiga ja võõrast PIN-koodi kasutades pangakaardi

õiguspärase valdaja nõusolekuta pangaautomaadist sularaha võtmise kvalifitseerimisel

arvutikelmusena.

9. KarS § 213 lg-s 1 nähakse ette karistus teisele isikule kahju tekitamise eest arvutiprogrammi või

andmete ebaseadusliku sisestamise, muutmise, kustutamise, rikkumise, sulustamise või muul viisil

andmetöötlusprotsessi ebaseadusliku sekkumise teel varalise kasu saamise eesmärgil. Ilmselt ei ole

vaidlust, et juhul kui keegi sisestab pangaautomaati sularaha saamiseks võõra pangakaardi ja PIN-

koodi ning teeb seda kaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta, sisestab ta andmetöötlusprotsessis

andmeid ebaseaduslikult KarS § 213 tähenduses. Ilmselt pole vaidlust selleski, et ta teeb seda varalise

kasu saamise eesmärgil. Ometi ei saa jaatada just selle tegevusega teisele isikule varalise kahju

tekitamist. Seda põhjusel, et andmete sisestamise tulemuseks on kupüüride suunamine automaadi

väljutamisavasse, mis aga iseenesest kellelegi kahju ei tekita – juhul, kui kupüürid jäetakse

väljutamisavast võtmata, sulgeb sularahaautomaat väljutamisava ja konto omanikul on võimalik raha

oma kontole tagasi saada. Selles avaldubki üks põhilisi erinevusi asjas nr 3-1-1-83-07 kirjeldatud

olukorrast, kui konto omaniku nõusolekuta sisenetakse virtuaalsesse maksekeskkonda –

internetipanka – kus tehakse korraldus raha ülekandmiseks teise isiku kontole. Sellisel juhul on tegu

tõepoolest lõpule viidud kahju tekitamisega, ehk raha laekumisega teo toimepanija või kolmanda

isiku kontole, ja raha hilisemat väljavõtmist tuleb vaadelda mittekaristatava järelteona, mille ebaõigus

neeldub juba toimepandud arvutikelmuses. Seega – kaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta

pangaautomaati sularaha saamise eesmärgil võõra pangakaardi ja PIN-koodi sisestamine konto

omanikule kahju veel ei tekita, küll aga kõrvaldab see tõkke kontoomaniku vara juurde pääsemiseks.

Viimane tõdemus näib aga pigem kinnitavat lahendis nr 3-1-1-60-04 väljendatud seisukohti.

10. Kolleegiumi tänane otsus käsitleb olukorda, kus süüdlane on saanud võõra pangakaardi ja PIN-

koodi vägivalda kasutamata. Selle otsuse valguses tõusetub aga küsimus, kuidas tuleks samasugune

„sularaha saamine“ kvalifitseerida juhul, kui pangakaardi ja/või PIN-koodi saamiseks kasutatakse

vägivalda. Lahtiseks on jäänud küsimused ka sellest, kuidas kvalifitseerida edaspidi seni vargustena

käsitletud teod, kus automaatset andmetöötlust teostavasse seadmesse ebaseaduslikult andmeid

sisestades saadakse samuti juurdepääs kannatanu varale (nt avatakse seifi uks sõrmejäljelugejale

valeandmete esitamisega ja võetakse seifist raha; või maja omanikuna esinedes lülitatakse välja

garaaži valvesüsteem, avatakse garaažiuks, samuti sisestatakse ebaseaduslikult andmed garaažis

seisva sõiduauto arvutisüsteemi, mille abil avatakse sõiduki uksed ja tehakse võimalikuks mootori

käivitamine ning autoga sõidetakse minema).

11. Kokkuvõttes ei näe ma kolleegiumi senisest praktikast lahtiütlemiseks pakilist vajadust ja leian, et

see on toimunud liiga kergekäeliselt ja ehk läbimõtlematultki. Arvestades veenva põhistuseta jäänud

probleemide ringi ja tõusetuvaid küsimusi, loob selline kardinaalne suunamuutus õigusmaastikul

pigem selgusetust. Seetõttu leian, et ka käesolev asi oleks tulnud lahendada senise praktika põhjal.

Hannes Kiris

(allkirjastatud digitaalselt)