3-4-1-30-14 · Riigikohus

Riigikohtunike Peeter Jerofejevi ja Tambet Tampuu eriarvamus Riigikohtu üldkogu

22. detsembri 2014. a otsuse kohta kohtuasjas nr 3-4-1-30-14. Eriarvamuse p-dega 4–7 on

ühinenud riigikohtunik Jaak Luik

Leiame erinevalt üldkogu enamusest, et ravimiseaduse (RavS) § 1165 lg-d 1–6 on kooskõlas

põhiseadusega ning et õiguskantsleri taotlus nende sätete põhiseaduse vastaseks ja kehtetuks

tunnistamiseks oleks tulnud jätta rahuldamata. Me ei ole nõus üldkogu otsuse resolutsiooni ja

põhjendustega alljärgnevatel põhjustel.

1. Kuidagi ei saa nõustuda üldkogu enamuse seisukohaga, et RavS §-st 1165 tulenev apteekide

asutamispiirang ei ole suure nõudlusega piirkonnas vajalik, tagamaks apteegiteenuse kättesaadavust

maapiirkondades (üldkogu otsuse p 88). Üldkogu on asutamispiirangu kui meetme vajalikkust

hinnanud oma otsuse p-des 71–88. Muu hulgas leidis üldkogu, et maapiirkonnas apteegiteenuse

kättesaadavuse tagamiseks saab turule tulla soovijate ettevõtlusvabadust ning võrduspõhiõigust

vähem intensiivselt riivata näiteks sellega, et suure nõudlusega piirkonnas kohustatakse

apteegiteenuse osutajat osutama apteegiteenust ka vähese nõudlusega piirkonnas, kas siis apteegi

pidamise või apteegibussi teenuse osutamise teel (vt üldkogu otsuse p 85). Muude võimalike

abinõude sobivuse kohta ei ole üldkogu hinnangut andnud (vt üldkogu otsuse p-d 86 ja 87).

Oleme seisukohal, et Riigikohtul puudub pädevus anda Riigikogule kui seadusandjale ette (kasvõi

kaudset) kinnitust, et üks või teine isikute põhiõigusi riivav õiguslik regulatsioon võiks olla lubatav.

Sellise kinnituse andmine ei oleks ka mõistlik, sest juhul kui Riigikogu kehtestabki üldkogu

soovitatud meetme, toob see ilmselt kaasa uue põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse, mille

tulemusena võib Riigikohus (asja põhjaliku käsitlemise järel) asuda seisukohale, et seda meedet ei ole

siiski võimalik kehtestada nii, et see oleks kooskõlas põhiseadusega.

Pealegi tekitab üldkogu pakutud meede ka muid küsitavusi. Näiteks ei saa põhjusel, et maa-apteekide

arvu ei ole mõistlik üleliia suurendada, ilmselt panna kõigile uut apteeki asutada soovivatele isikutele

(nii nendele, kes apteegiteenust linnades juba osutavad, kui ka uutele tulijatele) maa-apteegi

asutamise kohustust. Sellest tulenevalt oleks Riigikogule tõsine väljakutse, kuidas leida üldkogu

soovitust järgides kiiresti põhiseadusega kooskõlas olev lahendus apteegiteenuse kättesaadavuse

tagamiseks vähese nõudlusega piirkonnas (vt üldkogu otsuse p 99), mis kujutaks endast ka

võrdsuspõhiõiguse proportsionaalset riivet.

2. Vaatamata sellele, et üldkogu arvates ei ole kõnealune apteekide asutamispiirang suure nõudlusega

piirkonnas vajalik, tagamaks apteegiteenuse kättesaadavust maapiirkondades, on üldkogu oma otsuse

p-s 99 leidnud, et põhiseadusega kooskõlas oleks ka see, kui seadus sätestaks haldusorgani

diskretsiooniõiguse apteegi avamiseks loa andmisel, määrates ära ka kaalutluskriteeriumid.

Sellest seisukohast saab järelda, et üldkogu ei oleks RavS § 1165 lg-d 1–6 tunnistanud põhiseaduse

vastaseks ja kehtetuks juhul, kui selline diskretsiooniõigus oleks mõnes teises sättes ette nähtud.

Sellest omakorda järeldub, et üldkogu oleks loogiliselt võttes pidanud tunnistama kõnealused sätted

põhiseaduse vastaseks ja kehtetuks üksnes osas, milles need ei võimalda uusi apteeke asutada

haldusorgani diskretsiooniotsuse alusel (st mitte tunnistama neid sätteid põhiseaduse vastaseks ja

kehtetuks täies ulatuses).

Positiivne on siiski meie meelest see, et üldkogu ostus ei välista apteekide asutamispiirangute kui

meetmete lubatavust tingimusel, et uusi apteeke saab asutada haldusorgani diskretsiooniõiguse alusel.

Leiame, et kui Riigikogu otsustab kõrvaldada RavS § 1165 lg-te 1–6 põhiseaduse vastasuse selliselt,

et ta sätestab seaduses uute apteekide asutamise võimaluse haldusorgani diskretsiooniotsuse alusel,

peab haldusorganile olema antud seadusega piisav kaalutlusruum ning kaalutlusõiguse piirangud

peavad olema proportsionaalsed.

3. Me ei nõustu üldkogu enamuse seisukohaga, et suure nõudlusega piirkondades on apteegi

asutamine üldkogu hinnangul veelgi intensiivsemalt piiratud võrreldes regulatsiooniga, mis kehtis

enne esimeses ravimiseaduse asjas tehtud kohtuotsust (Riigikohtu üldkogu 9. detsembri 2013. a otsus

asjas nr 3-4-1-2-13) ning et RavS § 1165 lg-s 3 sätestatud erandite kohaldamine on peaaegu välistatud

(üldkogu otsuse p-d 58 ja 63). Meie meelest on üldkogu enamus tõlgendanud RavS § 1165 lg-t 3 liiga

kitsalt. Oleme seisukohal, et RavS § 1165 lg 3 mõttes on apteegiteenuse kvaliteeti iseloomustav

näitaja (muude kvaliteedinäitajate hulgas) ka apteegiteenuse kättesaadavus ühes teeninduspiirkonnas.

Üldkogu otsuse p-s 59 on RavS § 1165 lg 3 tõlgendamisel kasutatud esimese ravimiseaduse otsuse p-

s 122 esitatud üldkogu seisukohta, et apteegiteenuse kvaliteeti ei tagata asutamispiirangutega ja

apteegiteenuse kvaliteeti reguleeritakse mitmel moel – ravimiseadus näeb ette ravimiohutuse,

apteegiteenuse sisu ja vormi, müügi- ja tegevusloa nõuded, järelevalve. Leiame, et sellele varasemale

seisukohale tuginemine on kuntslik, sest üldkogu käsitles siis apteegiteenuse kvaliteedi tagamist

üksnes RavS § 421 lg-test 1–3 tuleneva põhiõiguste riive legitiimse eesmärgi kontekstis, otsides

vastust küsimusele, kas apteegiteenuse kvaliteedi tagamine on riive legitiimseks eesmärgiks. Üldkogu

ei käsitlenud ega tõlgendanud esimeses ravimiseaduse asjas tehtud kohtuotsuses RavS § 421 lg-t 4,

millele üldkogu nüüd oma otsuse p-s 59 viitab kui RavS § 1165 lg-ga 3 sarnasele sättele. Samas ei saa

meie arvates sellest, et apteegiteenuse kvaliteedi tagamine ei ole apteekide asutamispiirangu

legitiimseks eesmärgiks, järeldada seda, et RavS § 421 lg 4 ja RavS § 1165 lg 3 kui isikuid

soodustavate (mitte nende õigusi riivavate) sätete eesmärgiks ei ole (muu hulgas) apteegiteenuse

parema kättesaadavuse kui sellise teenuse kvaliteeti iseloomustava tunnuse tagamine.

Eeltoodust tulenevalt leiame, et RavS § 1165 lg-t 3 tuleks tõlgendada viisil, mis on kooskõlas avalike

huvide ja isikute põhiõigustega. See säte võimaldaks meie arvates anda tegevusloa uuele apteegile

näiteks juhul, kui mingis suure nõudlusega piirkonnas (nt linnas) asuvad apteegid ühes kohas

lähestikku ning sama piirkonna teises osas apteegiteenust ei osutata.

4. Üldkogu otsuse p-s 99 on toodud selgitus, et seadusandja saab kiiresti kehtestada põhiseaduspärase

regulatsiooni. Üldkogu märkis samas, et apteekide tegevusloa väljastamine võtab praktikas aega ning

et tulenevalt haldusmenetluse seaduse (HMS) §-st 54 peab haldusorgan tegevusloa väljastamisel

lähtuma loa andmise otsustamise ajal kehtivast õigusest ning et HMS § 5 lg 5 ei takista seadusandjal

kehtestada materiaalõiguslikke piiranguid, mida tuleks rakendada tegevusloa taotluse läbivaatamisel.

Eeltoodu sisaldab meie arvates varjatud soovitust Ravimiametile, et see hakkaks pärast üldkogu

otsust venitama uute apteekide asutamiseks lubade andmisega seniks, kuni Riigikogu kehtestab uued,

põhiseaduspärased asutamispiirangud. Vaatamata HMS § 5 lg-s 5 ja §-s 54 sätestatule ja üldkogu

otsuse eelnimetatud selgitustele, jääb pärast üldkogu otsuse tegemist apteegi asutamist taotlenud

isikule õigus vaidlustada tema avalduse lahendamisega venitamist ja avalduse rahuldamata jätmist

juhul, kui avalduse menetlemisega venitamise ajal kehtestatakse uued asutamispiirangud, mis

välistavad (asutamispiirangute puudumise ajal esitatud) avalduse rahuldamise. Kuna üldkogu pakutud

lahendus riivab õiguskindluse põhimõtet, siis võib selle lahenduse järgmine tuua kaasa uute,

tagasiulatuva mõjuga sätete põhiseaduse vastaseks ja kehtetuks tunnistamise Riigikohtus ning riigi

vastu esitatud kahju hüvitamise nõuete rahuldamise.

5. Kahetsusväärselt ei pidanud üldkogu vajalikuks pöörata tähelepanu proviisoriapteekide

jätkusuutlikkusele. Pole kahtlust, et RavS § 1165 lg-te 1–6 põhiseaduse vastaseks ja kehtetuks

tunnistamine ohustab muu hulgas proviisoriapteekide eksistentsi.

Pärast üldkogu otsust on oodata uute apteekide asutamist linnades. Proviisoriapteekide pidajad, kes ei

suuda konkurentsi taluda, on sunnitud oma apteekide tegevuse lõpetama. Juhul kui linnades

proviisoriapteekide pidajatele kuulub ka maa-apteeke, siis võib uus olukord tuua kaasa ka maa-

apteekide arvu vähenemise. Üldkogu otsuse p-s 85 soovitatud meetme rakendamise korral

(vt käesoleva eriarvamuse p 1), mida võrduspõhiõiguse järgi (põhiseaduse § 12) tuleb kohaldada

ühtemoodi nii juba apteegiteenuse turul tegutsevatele kui ka apteegiteenuse turule sisenevatele

apteegipidajatele, halveneb veelgi linnade apteegiturul tegutsevate proviisoriapteekide pidajate

majanduslik olukord.

Tihe konkurents tekib ka apteekides kasutatava tööjõu pärast, millega kaasnevale ohule maa-

apteekide jaoks viitas üldkogu esimeses ravimiseaduse asjas tehtud kohtuotsuse p-s 153. Kahtluseta

suudavad linnade apteegiturul juba tegutsevad ning seal oma tegevust laiendavad nn ketiapteekide

pidajad paremini konkureerida tööjõu pärast võrreldes maa- ja proviisoriapteekidega.

Karta on ka seda, et eesolev turusõda halvendab apteegiteenuse kvaliteeti ja võib lõppkokkuvõttes

muuta apteegiteenuse tarbijate ja kõigi maksumaksjate jaoks vähem kvaliteetseks ja kallimaks, sest

konkurentsis püsimiseks peavad apteegipidajad hakkama oma kulusid maksimaalselt kokku hoidma

ning võivad hakata survestama riiki, et viimane kehtestaks hinnaregulatsiooni, mis tagaks

apteegipidajatele suurema kasumi.

6. Märkimata ei saa jätta, et üldkogu on RavS § 1165 lg-te 1–6 põhiseaduspärasuse hindamisel

lähtunud sellest, et need sätted sisuliselt välistavad apteegiturule uute tulijate sisenemise (vt üldkogu

otsuse p-d 63, 72, 88). Pole kahtlust, et selline aksioom muudab kogu õiguskantsleri algatatud

põhiseaduslikkuse järelevalve kohtuvaidluse sisu nii väärtuseliselt kui ka emotsionaalselt väga

põhimõtteliseks ja oluliseks.

Samas ei nähtu käesoleva kohtuasja materjalidest, et Eesti apteegiturule sooviks siseneda uusi

tulijaid. Probleem tundub olevat pigem selles, et Eesti apteegiturul tegutsevatest ettevõtjatest

soovivad mitmed oma turuosa suurendada uute apteekide avamisega suure nõudlusega piirkondades.

Kuna apteegiteenuse puhul ei saa uute apteekide avamine loogiliselt võttes kaasa tuua apteegiteenuse

mahu suurenemist (apteekide arvu suurenemine ei suurenda apteegiteenuse nõudluse mahtu), siis

saab apteegiteenuse turu avamine linnades kaasa tuua vaid apteegiteenuse turuosade ümberjagamise

juba tegutsevate apteegiteenuse pakkujate vahel. Nagu käesoleva eriarvamuse p-s 5 öeldud, on

kindlateks kaotajateks proviisoriapteekide pidajad.

Nõustume üldkogu otsuse p-s 63 öelduga, et RavS § 1165 lg-te 1–6 mõju ettevõtlusvabadusele erineb

sõltuvalt sellest, kas see laieneb neile isikutele, kes juba apteeki peavad, või isikutele, kes alles

kavandavad apteegiturule sisenemist. Kuna üldkogu rõhutas oma otsuse põhjendustes üksnes

apteegiturule siseneda soovivate isikute ettevõtlusvabaduse ja võrdsuspõhiõiguse riivet, siis oleks

selle probleemi lahendamiseks olnud iseenesest piisav, kui üldkogu oleks tunnistanud need sätted

põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks vaid osas, milles need välistavad apteegiturule uute

tulijate sisenemise.

7. Üldkogu enamuse hinnang, et seadusandjal oli piisavalt aega põhiseaduspärase regulatsiooni

väljatöötamiseks (üldkogu otsuse p 96), on subjektiivne. Üldkogu on oma otsuse p-s 62 leidnud, et

vaatamata vaidlustatud regulatsiooni tähtaegsusele, pole õiguskantsleri taotluses osutatud sätteid

olemuslikult alust käsitada üleminekuregulatsioonina. Selle seisukohaga on üldkogu meie arvates

põhjendamatult seadnud kahtluse alla Riigikogu tahte leida jätkusuutlik lahendus Eesti ravimituru

probleemidele, mis puudutavad ravimite kättesaadavust vähese nõudlusega piirkondades

(vt XII Riigikogu koosseisu 615 SE, seletuskiri eelnõu esitamisel, lk 1).

Olukorras, kus käimas on sisuline ja asjalik poliitiline debatt apteegituru reformimise üle ning

kaalutakse väga põhimõttelisi seadusemuudatusi, ei ole meie arvates mõistlik ja kooskõlas võimude

lahususe põhimõttega, et kohtuvõim sekkub sellesse poliitilisse protsessi nii jõuliselt, nagu seda teeb

üldkogu oma otsusega. Põhiseadus ei näe ette, et apteegiteenus peaks põhinema vabal konkurentsil.

Seetõttu on üldkogu praeguses asjas üle tähtsustanud ettevõtlusvabaduse riivet.

Eeltoodut arvesse võttes oleks üldkogul olnud mõistlik põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse

seaduse § 58 lg 3 alusel oma otsuse jõustumine edasi lükata.

Peeter Jerofejev, Tambet Tampuu, Jaak Luik