3-3-1-13-12 · Riigikohus

RIIGIKOHUS

HALDUSKOLLEEGIUM

KOHTUMÄÄRUS

Kohtuasja number

3-3-1-13-12

Määruse kuupäev

23. november 2012

Kohtukoosseis

Eesistuja Tõnu Anton, liikmed Ivo Pilving ja Harri Salmann

Kohtuasi

Nordecon AS ja Ramboll Eesti AS kaebused

Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna 26. oktoobri

2010. a otsuse nr 12.2-5/15162 tühistamiseks või

õigusvastasuse tuvastamiseks

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Ringkonnakohtu 21. detsembri 2011. a otsus haldus-

asjas nr 3-10-2890

Menetluse alus Riigikohtus

Nordecon AS ja Ramboll Eesti AS kassatsioonkaebus

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Taotleda Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes.

a) Kas Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 31. märtsi 2004. a direktiivi nr 2004/18/EÜ

"Ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute

sõlmimise korra kooskõlastamise kohta" artikli 30 lõiget 2 tuleb tõlgendada selliselt, et see

lubab ostjal pidada pakkujatega läbirääkimisi selliste pakkumiste üle, mis ei vasta hanke

tehnilises kirjelduses sätestatud kohustuslikele nõuetele?

b) Kui vastus küsimusele "a" on jaatav, siis kas direktiivi 2004/18 artikli 30 lõiget 2 tuleb

tõlgendada selliselt, et see lubab ostjal läbirääkimiste käigus pärast pakkumiste avamist muuta

tehnilise kirjelduse kohustuslikke nõudeid tingimusel, et ei muutu hankelepingu ese ja

tagatakse kõikide pakkujate võrdne kohtlemine?

c) Kui vastus küsimusele "b" on jaatav, siis kas direktiivi 2004/18 artikli 30 lõiget 2 tuleb

tõlgendada nii, et sellega oleks vastuolus regulatsioon, mis välistab tehnilise kirjelduse

kohustuslike nõuete muutmise läbirääkimiste käigus pärast pakkumiste avamist?

d) Kui vastus küsimusele "a" on jaatav, siis kas direktiivi 2004/18 artikli 30 lõiget 2 tuleb

tõlgendada selliselt, et see keelab ostjal tunnistada parimaks sellise pakkumise, mis

läbirääkimiste lõpuks ei ole tehnilise kirjelduse kohustuslike nõuetega kooskõlas?

2. Peatada käesoleva asja menetlus kuni Euroopa Kohtu lahendi jõustumiseni eeltoodud

küsimustes.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Maanteeamet avaldas 25. septembril 2008 hanketeate (HT) nr 108402 väljakuulutamisega

läbirääkimistega riigihankes "E263 Aruvalla-Kose teelõigu projekteerimine ja ehitus".

Hankemenetluses osalemiseks esitati neli pakkumust – Lemminkäinen Eesti AS, AS Teede REV-2,

AS Tref ja AS Teede Tehnokeskus (Lemminkäise konsortsium) ühispakkumus, AS Merko Ehitus,

Tallinna Teede AS, A/S A.C.B., K-Projekt AS, Ehituse ja Tarkvara Inseneribüroo OÜ ja OÜ

Järelpinge Inseneribürooo (Merko konsortsium) ühispakkumus, AS Ehitusfirma Rand ja Tuulberg,

SIA Binders ja SIA Insenierbuve ühispakkumus ning AS Nordecon Infra ja Ramboll Eesti AS

(Nordeconi konsortsium) ühispakkumus. Maanteeamet tunnistas 20. jaanuaril 2010 kõik pakkumused

vastavaks.

Hankedokumentide (HD) lisa III p-de 4.3.1 ja 4.7.1 kohaselt oli Aruvalla-Kose teelõigul eraldusriba

laiuseks kilomeetritel 26,6–32 ette nähtud 13,5 m, kilomeetritel 32–40 aga 6 m. Järgnenud

läbirääkimiste käigus tegi Maanteeamet 26. aprilli 2010. a kirjaga muu hulgas teistele pakkujatele

ettepanekud muuta algsetes pakkumustes eraldusriba laius kogu teelõigu pikkuses 6-meetriseks,

sarnaselt Nordeconi konsortsiumi pakutud lahendusega. Pärast korduvaid ja mitmes voorus toimunud

läbirääkimisi kõikide pakkujatega esitasid kõik pakkujad hankija määratud tähtpäevaks 27. maiks

2010 oma korrigeeritud maksumusega pakkumused tulenevalt läbirääkimiste käigus muutunud

tehnilistest lahendustest.

10. juuni 2010. a käskkirjaga nr 179 tunnistas Maanteeamet kõik pakkumused vastavaks ja

käskkirjaga nr 180 edukaks Lemminkäise konsortsiumi ühispakkumuse, mis oli uuendatud

pakkumuste hulgast madalaima hinnaga.

2. Rahandusministeeriumi juures asuv vaidlustuskomisjon tunnistas 21. juuli 2010. a otsusega AS

Nordecon Infra vaidlustuse alusel Maanteeameti otsused Lemminkäise konsortsiumi pakkumuse

vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta kehtetuks. Vaidlustuskomisjon leidis, et hankija ei või

väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse puhul pidada läbirääkimisi pakkumuste nende

osade üle, mis vastavad hanke alusdokumentides selgelt ja ühemõtteliselt sätestatud nõuetele. Sellised

olid HD lisa II p-de 4.3.1 ja 4.7.1 nõuded teelõigu eraldusriba laiusele. Lahenduse korrigeerimise

tõttu ei vasta Lemminkäise konsortsiumi pakkumus nendele nõuetele. Lemminkäise konsortsium ja

Maanteeamet esitasid vaidlustuskomisjoni selle otsuse peale halduskohtule kaebused (vastavalt

haldusasjad nr 3-10-1948 ja 3-10-1952).

3. Maanteeamet tunnistas 30. juuli 2010. a käskkirjaga nr 233 hankemenetluse kehtetuks. Otsust

põhjendas hankija sellega, et halduskohtule on esitatud kaebused vaidluses hankedokumentide ja

hankemenetluse õiguspärasuse üle. Vaidlustuskomisjon tunnistas 2. septembri 2010. a otsusega

Maanteeameti 30. juuli 2010. a käskkirja kehtetuks. Komisjon leidis, et täidetud ei ole riigihangete

seaduse (RHS) § 29 lg 3 p 6 koosseis. Kuna hankija on ise esitanud kaebuse halduskohtule, peab ta

vaidlustuskomisjoni poolt kehtetuks tunnistatud otsuseid õiguspäraseks ning hankemenetluse

jätkamist võimalikuks ja avalikele huvidele vastavaks.

4. Maanteeameti peadirektor lükkas 27. septembri 2010. a käskkirjaga nr 281 Lemminkäise

konsortsiumi ühispakkumuse tagasi ja tunnistas edukaks Nordeconi konsortsiumi ühispakkumuse.

Lemminkäise ja Merko konsortsiumid vaidlustasid selle käskkirja vaidlustuskomisjonis.

5. Tallinna Halduskohtu 8. oktoobri 2010. a määrusega haldusasjas nr 3-10-1952 tagastati

halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) varasema redaktsiooni (v.r) HKMS § 11 lg 3 alusel

läbivaatamatult Maanteeameti kaebus.

6. Merko konsortsium esitas 4. oktoobril 2010 Rahandusministeeriumile taotluse hankemenetluse

kehtetuks tunnistamiseks riikliku järelevalve korras. Rahandusministeeriumi 26. oktoobri 2010. a

otsusega nr 12.2-5/15162 tunnistati RHS § 108 lg 2 alusel hankemenetlus kehtetuks. Otsuse

põhjendused:

a) Maanteeamet rikkus RHS § 31 lg-t 5 ja § 52 lg-d 1 ja 2 sellega, et lubas alternatiivsete

lahendustega pakkumuste esitamist, kuigi HT osa II p 1.9 kohaselt ei olnud see lubatud. Hankija

tunnistas ebaõigesti vastavaks ja edukaks alternatiivse lahendusega Nordeconi konsortsiumi

pakkumuse;

b) RHS § 31 lg 2 ja § 66 lg 3 kohaselt ei olnud hankijal lubatud pidada läbirääkimisi pakkumuste

nende osade suhtes, mis vastasid alusdokumentide selgetele ja ühemõttelistele nõuetele. Sellisteks

olid ka HD lisa III p-d 4.3.1 ja 4.7.1 ning eelprojekti nõuded eraldusriba laiusele;

c) hankija muutis korrigeerimisettepaneku tegemisega ebaseaduslikult hankedokumente. HD p 15.3,

mille kohaselt läbirääkimistel riigihanke komisjoni poolt RHS § 67 lg 1 alusel tehtud pakkumuste

kohandamise ettepanekud loetakse hankedokumentide tingimusteks RHS § 47 lg 2 mõttes, on vastu-

olus RHS § 36 lg-ga 1. Selles sättes nimetatud tähtpäevaks oli 8. september 2009, kl 13.00;

d) hankemenetlust ei ole võimalik jätkata. Käesoleval ajal ei ole hankijal enam võimalik hanke

alusdokumente muuta, kuid pakkuja pakkus alternatiivset lahendust heauskselt. HD p 15.3 eksitas

pakkujaid. Hankija ei ole suutnud tagada pakkujate võrdset kohtlemist. Seadusevastase alternatiivsete

lahenduste lubamise tõttu ei olnud hankijal alust tunnistada Nordeconi konsortsiumi pakkumust

vastavaks. Kõik pakkumused kuuluvad tagasilükkamisele. Moonutatud on ka hankija rahaliste

vahendite säästlik kasutamine ja konkurentsitingimuste efektiivne ärakasutamine (RHS § 1 ja § 2

p 1). Edukaks tunnistatud Nordeconi konsortsiumi pakkumus oli 506 249 754 kr, Lemminkäise

konsortsiumi pakkumus aga 484 006 685 kr. Hankemenetlust ei ole võimalik jätkata isegi

läbirääkimiste etappi tagasi pöördudes, sest üks pakkujatest on lähtuvalt lubamatust alternatiivsete

lahenduste võimaldamisest esitanud üksnes nõuetele mittevastava.

7. Vaidlustuskomisjon lõpetas 26. oktoobri 2010. a otsusega Rahandusministeeriumi eespool

kirjeldatud otsusest ja RHS § 126 lg 1 p-st 7 lähtudes Lemminkäise ja Merko konsortsiumide

vaidlustuste menetlemise.

8. Nordecon AS (AS Nordecon Infra õigusjärglane) ja Ramboll Eesti AS esitasid halduskohtule

kaebuse, nõudes Rahandusministeeriumi 26. oktoobri 2010. a otsuse tühistamist või alternatiivselt

selle õigusvastasuse tuvastamist.

9. Tallinna Halduskohtu 2. märtsi 2011. a otsusega haldusasjas nr 3-10-2890 jäeti kaebus

rahuldamata. Kaebajate menetluskulud jäeti nende endi kanda ja vastustaja taotlus menetluskulu

väljamõistmiseks jäeti rahuldamata. Otsuse põhjendused:

a) pakkumuste jõusoleku tähtaeg möödus 6. detsembril 2010. Hankija ei ole kaebajale tähtaegselt

teinud ettepanekut pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamiseks. Riigihange on tunnistatud kehtetuks

ja sama objekti suhtes on käimas uus hankemenetlus. Seega ei ole tühistamiskaebus kohtumenetluse

kestel muutunud asjaolude tõttu enam eesmärgipärane. Selle rahuldamine ei loo kaebajatele

võimalusi hankelepingu sõlmimiseks;

b) kaevatava haldusakti allkirjastanud isiku volitused tulenevad rahandusministri 16. juuli 2010. a

käskkirjast nr 138 (HMS § 8 lg 2);

c) riigihangete seadus ei välista vaidlustusmenetluse ajal järelevalvemenetluse alustamist põhjusel, et

vaidlustuskomisjon ei ole esitanud vastavat teadet. Järelevalveorgan ei ole oma ülesannete täitmisel

seotud vaidlustuskomisjoni seisukohtadega. Järelevalveorganil on õigus tunnistada hankemenetlus

kehtetuks, kui esineb riigihangete seaduse oluline rikkumine ja asjaolud ei võimalda hankemenetlust

jätkata;

d) RHS § 31 lg-st 5 ja §-st 52 tuleneb, et alternatiivsete lahendustega pakkumuste esitamine peab

olema lubatud hanketeates ning hankija saab alternatiivseid lahendusi hinnata, kui ta sõlmib

hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel. Sealjuures saab hankija hinnata vaid neid

alternatiivseid lahendusi, mis vastavad hankedokumentidele ja on tunnistatud hankija poolt

vastavaks. Lisaks peab hankija määrama hankedokumentides alternatiivsete lahenduste ja nende

esitamise nõuded. Puudub vaidlus, et hankelepingu sõlmimise ainsaks kriteeriumiks oli hind ja HT

osa II p 1.9 ei lubanud alternatiivseid lahendusi. Hanketeade ja hankedokumendid ei saa olla

vastuolus. Seega oleks kaebajate pakkumus tulnud tunnistada mittevastavaks. Projektid pidid vastama

hanketeates ja hankedokumentides määratud nõuetele, muus osas oli tehniline lahendus valdkonna

õigusnormidega lubatud piire arvestades pakkuja kujundada;

e) väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses saab läbirääkimisi pidada üksnes aspektides,

mis ei ole pakkumuse esitamise hetkel määratletavad või mida ei ole hankedokumentides esitatud

(RHS § 66 lg 3, § 67 lg 1). Eraldusriba laius oli hankedokumentidega määratud. Maanteeamet lähtus

hankedokumentide koostamise ajal kehtinud teede- ja sideministri 28. septembri 1999. a määrusega

nr 55 kinnitatud "Maateede projekteerimise nõuetest". Nende nõuete p 2.3.1 lg 7 kohaselt tuleb I

klassi maantee, kus võib tekkida vajadus suurendada sõiduradade arvu, eraldusriba suurendada 7,5 m

võrra. Eriteadmistega isiku hinnangut küsiti alles hankemenetluse käigus. Hinnangus leiti, et vajadus

täiendava sõiduraja järele tekib 2050. aastal, mistõttu ei ole maanteelõikude erinev käsitlus

põhjendatud. Hankija oleks pidanud selle asjaolu kindlaks tegema hanget ette valmistades. HD p 15.3

on vastuolus RHS §-ga 36. Kuna kaebajate pakkumus tulnuks tunnistada hankedokumentdele

mittevastavaks ning hankijal ei olnud läbirääkimiste etappi tagasi minnes võimalik muuta

hankedokumente õigusnormist ja eriteadmistega isiku hinnangust lähtuvalt, oli hankemenetluse

kehtetuks tunnistamine põhjendatud;

f) vaidlustuskomisjoni otsused ja teistes haldusasjades tehtud kohtulahendid ei saa kohtule käesolevas

asjas olla siduvad.

10. Nordecon AS ja Ramboll Eesti AS apellatsioonkaebuses paluti halduskohtu otsus tühistada,

välja arvatud osas, millega halduskohus jättis vastustaja taotluse kaebajalt menetluskulu

väljamõistmiseks rahuldamata. Apellandid loobusid tühistamisnõudest.

11. Tallinna Ringkonnakohtu 21. detsembri 2011. a otsusega jäeti apellatsioonkaebus rahuldamata ja

halduskohtu otsus muutmata. Menetlusosaliste menetluskulud jäeti nende endi kanda. Otsuse

põhjendused:

a) hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse tegemiseks pädev haldusorgan on

Rahandusministeerium (RHS § 107 p 3, § 108 lg 2). Rikutud ei ole ka ministeeriumi sisepädevust

(HMS § 8 lg 2, VVS § 44 lg 3, § 49 lg 1 p 3). Järelevalvemenetluse ajendiks võib olla pakkujalt

laekunud teave;

b) alternatiivsed lahendused RHS § 31 lg 5 mõttes on lahendused, mis erinevad hankija poolt

hanketeates ja hankedokumentides sätestatud tingimustest. See tõlgendus on paremini kooskõlas sätte

sõnastusega, teenib hanke objekti määratletuse nõuet ja vastab Euroopa Kohtu praktikale direktiivi

93/37/EMÜ art 19 tõlgendamisel (16. oktoobri 2003. a otsus asjas nr C-421/01: Traunfeller;

22. aprilli 2010. a otsus asjas nr C-423/07: Komisjon/Hispaania). Maanteeamet lubas HD p-ga 8.1

alternatiivseid lahendusi RHS § 31 lg 5 mõttes, v.a põhitee (sh rambid) katendi konstruktsiooni osas.

Hanketeates alternatiivsete lahenduste esitamist ja hankelepingu sõlmimist majanduslikult soodsaima

pakkumise esitajaga ette ei nähtud (HT osa II p 1.9, osa IV p 2.1). Seega on Maanteeamet

õigusvastaselt lubanud alternatiivsete pakkumuste esitamist (RHS § 31 lg 5, § 52 lg 1). Kaebajate

esialgne pakkumus oleks tulnud RHS § 47 lg 2 alusel tagasi lükata ja õiguspärane ei olnud nendega

läbirääkimiste pidamine;

c) HD p 15.3 on vastuolus RHS § 36 lg-ga 1. RHS §-d 65-67 ei sisalda RHS § 36 lg 1 suhtes

erinorme. Läbirääkimiste käigus hankija poolt tehtud pakkumuse korrigeerimise ettepanekuid ei pea

olema võimalik käsitada hankedokumentide tingimusena. Läbirääkimisi on võimalik pidada ulatuses,

mida võimaldavad varem kindlaks määratud hankedokumentide tingimused. Läbirääkimiste käigus ei

muutunud hankedokumentide tingimused vastavalt pakkumuse korrigeerimise ettepanekule.

Korrigeeritud pakkumused tunnistati ebaõigesti vastavaks;

d) hankemenetluse jätkamisel ei oleks tagatud pakkujate võrdne kohtlemine. Sama asjaolu

(6-meetrine eraldusriba) on erinevate pakkujate puhul hinnatud vastupidiselt. Erinevalt Lemminkäise

kontserni pakkumusest ei ole see asjaolu takistanud teiste pakkujate pakkumuse vastavaks

tunnistamist. Selliseks erinevaks kohtulemiseks ei anna mõjuvat põhjust pakkumuse korrigeerimine

hankija ettepaneku alusel, samas kui Nordeconi konsortsium esitas sellise lahenduse juba esialgses

pakkumuses. Erinev kohtlemine tõi kaasa kallima hinnaga pakkumuse edukaks tunnistamise;

e) Rahandusministeeriumi taotlus menetluskulu väljamõistmiseks jääb rahuldamata (HKMS § 93

lg 5). Käesolev kohtuasi ei välju vastustaja igapäevase põhitegevuse raamest.

MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED

12. Nordecon AS ja Ramboll Eesti AS kassatsioonkaebuses palutakse ringkonnakohtu otsus

tühistada, v.a osas, millega jäeti rahuldamata vastustaja taotlus kaebajatelt menetluskulu

väljamõistmiseks, teha uus otsus ning tuvastada Rahandusministeeriumi 26. oktoobri 2010. a otsuse

õigusvastasus. Kassatsioonkaebuse põhjendused:

a) ametnikul puudus volitus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks. Osakonna juhatajal ei ole

ministeeriumi esindamise õigust ning sellist õigus ei saanud nõutava volitusnormi puudumise tõttu

osakonnajuhatajale anda. Riikliku järelevalve teostamisel vastustaja otsustuspädevuse delegeerimist

ei võimalda VVS § 49 lg 1 p-d 1 ja 10 ega HMS § 8 lg 2. HMS § 8 lg 2 ei luba haldusmenetluses

haldusorgani nimel tegutsemiseks volituse andmist, kui seaduses või määruses on ametnik konkreetse

ülesande täitmiseks määratud. Praegusel juhul pidi VVS § 49 lg 1 p 3 kohaselt otsuse tegema

minister. Volituseta tehtud vastustaja otsus on tühine HMS § 63 lg 1 p 3 alusel või tühistatav;

b) riikliku järelevalve mõtteks ja eesmärgiks ei saa olla vaidlustuskomisjonis lahendatavatesse

vaidlustesse sekkumine. Riikliku järelevalve ülesanne on sekkuda siis, kui rikkumised ei ole

õigeaegse vaidlustamise korral vaidlustusmenetluses kõrvaldatavad. Mistahes ajal ja olukordades

sekkuda võiv riiklik järelevalve rikuks hankemenetluses osalejate õiguspärast ootust. Riikliku

järelevalve käivitamine vaidlustuse lahendamise käigus on reguleeritud RHS § 125 lg-s 10. Asja

lahendamisel vaidlustuskomisjonis olid teada kõik asjaolud, millele tuginedes vastustaja hanke

kehtetuks tunnistas. Vaidlustuskomisjon ei näinud alust riikliku järelevalve algatamiseks ega

hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks, vaid tunnistas kehtetuks Maanteeameti otsuse

hankemenetluse kehtetuks tunnistamise kohta. Eriti just nimetatud vaidlustuskomisjoni otsuse

valguses on vastustaja otsus mõistetamatu. Vastustaja erinevate ametiasutuste seisukohad peavad

olema ühtsed (vrd Riigikohtu halduskolleegiumi 18. detsembri 2002. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-66-

02). Ka Tallinna Ringkonnakohus suunas 14. oktoobri 2010. a määruses Maanteeametit

hankemenetlust jätkama, et avalik huvi ei jääks kaitseta;

c) hankemenetluse kehtetuks tunnistamine kui äärmuslik meede ei ole praegusel juhul

proportsionaalne, mõistlik ega kooskõlas hea halduse põhimõttega. Puudub RHS § 108 lg-s 2

sätestatud alus. Vastustaja otsuses ei ole kaalutud kaebajate õigusi, huve ega usaldust, samuti

avalikku huvi (HMS §-d 4, 66 ja 67);

d) eelprojektist erinevad projektlahendused olid hankedokumentidega sõnaselgelt lubatavad.

Hankedokumente polnud selles osas vaidlustatud ning pakkumused tuli esitada ja esitatigi kehtivate

hankedokumentide järgi. Pakkujad ei ole esitanud alternatiive RHS tähenduses. Pakkujad esitasid

oma pakkumused eelprojekti alusel ning need lahendused ei pidanud kattuma eelprojektiga ja HD

osas III toodud tellija tingimustega. Eelprojekt oli üksnes lähtealus hanke objektiks olnud projekti

koostamiseks. Ringkonnakohtu otsus on vastuoluline. HD p-s 8.1 peeti silmas, et pakkujad võivad

esitada oma projektvariandi ega pea tingimata lähtuma eelprojekti lahendusest. RHS § 31 lg-st 5 ja

§ 52 lg-st 1 ei tulene, et alternatiivsete lahendustega pakkumuste esitamine on lubatud üksnes juhul,

kui hankija sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel. Kui hankija korraldab

projekteerimise ja ehituse hanke, on loogiline, et ta lubab pakkuda erinevaid projektlahendusi. Pole

mõistlikku põhjendust, miks peab alternatiivsete projektlahenduste lubamine projekteerimishankes

olema välistatud pelgalt seetõttu, et hankija hindab pakkumusi üksnes hinnakriteeriumi alusel. Isegi,

kui õige oleks vastustaja seisukoht, ei ole konkreetsel juhul tegemist sellise rikkumisega, mis

õigustaks hanke kehtetuks tunnistamist;

e) kõik pakkujad pakkusid eelprojekti ja HD osaga III võrreldes erinevaid projektlahendusi.

Lahenduste hindamise tingimuste piisavuse osas pole ükski pakkuja, vaidlustuskomisjon ega kohtud

näinud probleemi. Järelikult on see vastustaja argument otsitud ja põhjendamatu. Tallinna

Ringkonnakohus lahendas 11. detsembri 2008. a otsusega haldusasjas nr 3-08-2222 vaidluse

käesoleva hanke alusdokumentide üle. Ringkonnakohus ei avaldanud seisukohta, nagu oleks

alusdokumendid ebaseaduslikud. Riigikohus tühistas küll selle otsuse seoses riigihangete seaduse

sätete põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistamisega, kuid ei revideerinud oma otsuses

ringkonnakohtu otsuse seisukohti. Järelikult on diskussioon alternatiivide lubatavuse osas

ületähtsustatud. Riigile äärmiselt olulise suurhanke hankedokumendid olid ministeeriumide tasandil

tõenäoliselt eelnevalt kooskõlastatud. Polnud mingit vajadust ja alust rääkida võimatusest

hankedokumente tagantjärele muuta;

f) Maanteeamet on ületanud RHS § 66 lg-s 3 ja §-s 67 sätestatud läbirääkimiste piire, võimaldades

mõnel pakkujal oma esialgseid pakkumusi muuta. Tegemist on olulise rikkumisega, kuid see ei tingi

praegusel juhul hanke kehtetuks tunnistamist ega takista hanke lõpuleviimist. Pakkumusi muutsid

õigusvastaselt kõik teised pakkujad, välja arvatud kaebajad. Kaebajate ühispakkumus oli hinna

poolest parim, sest Lemminkäise konsortsiumi madalam hind tekkis pakkumuse õigusvastase

muutmise tulemusena. Pakkumisi muutnud pakkujaid ei saa käsitada heausksetena. Kõik pakkujad

pidid teadma, et pakkumuse muutmisega riigihangete seadusega vastuolus oleval viisil seondub

pakkumuste tagasilükkamise risk. Sellest riskist teades ei muutnud kaebajad oma pakkumust selliselt,

et 6-meetrine eraldusriba oleks asendatud 13,5-meetrisega, kuigi Maanteeamet tegi kaebajatele

9. märtsil 2010 niisuguse ettepaneku. Õiguspäraselt käitunud kaebajaid ei ole alust käsitada

võrdsetena õigusvastaselt käitunud pakkujatega;

g) eraldusriba laiust puudutavas osas ei olnud tegemist hankedokumentide muutmisega, vaid algsest

erineva projektlahenduse võimaldamisega. Kaebajad pakkusid kitsa eraldusribaga lahendust juba

algses pakkumuses ja seega õiguspäraselt, hankedokumentidele vastavalt. Kuna hankemenetlus

jõudis faasi, kus kaebajate ühispakkumus tunnistati edukaks, ei mõjuta Maanteeameti tegevus

hankemenetluse lõpptulemust. Teiste pakkujate pakkumused ei ole vastavad, sest neid muudeti

õigusvastaselt. Esialgsed pakkumused olid kõik vastavad, kuigi kõik erinesid eelprojektiga ette antud

lahendusest (Maanteeameti 27. juuni 2010. a vastus), sest HD p 8.1 võimaldas seda. Kõik pakkujad

olid hankemenetluse esimeses faasis võrdses positsioonis. Käsitlus, nagu võiks alternatiive pakkuda

vaid osas, milles hankedokumentides ei ole soovitava lahenduse jaoks tingimusi selgelt ette antud, ei

põhine seadusel ega ole loogiline. Alternatiivsed lahendused ongi mh selle pärast alternatiivsed, et

nad erinevad hankedokumentides toodud põhilahendusest (RHS § 31 lg 5). Pakkuda võib ka üksnes

alternatiivset lahendust, ilma põhilahendust pakkumata. Ükski õigusnorm ei toeta seisukohta, nagu

tohiks alternatiive pakkuda vaid ulatuses, milles hankija pole põhilahendust hankedokumentides ette

andnud ja milles pakkumusi võib läbi rääkida. Läbirääkimiste piirid ei ole seostatavad alternatiivide

lubamise ega ulatusega (RHS § 27 lg 1, § 67 lg 1);

h) ükski pakkuja ei vaidlustanud hankedokumente selle pinnalt, et nende p 8.1 on vastuolus

hanketeatega. Hanketeate ja hankedokumentide vastuolu korral tuleb vastuolu tõlgendada pakkuja

kasuks (RHS §-d 1 ja 3). Hankemenetlus kestis enam kui kaks aastat. Selle kehtetuks tunnistamine

nimetatud vastuolule tuginedes pärast kõigi toimingute lõpuleviimist (v.a hankelepingu sõlmimine)

on sõnamurdlik ning pakkujate ja riigi huve kahjustav. Kui olekski alust pidada hankedokumente

õigusvastaseks sellisel määral, et hankemenetluse läbiviimine ei olnud võimalik, tuleks vastustaja

kaheaastast viivitust pidada õigusvastaseks (HMS § 5 lg 2). Hankemenetlusega seondusid pakkujatele

väga suured kulutused. Ära oleks tulnud oodata kaebajate ühispakkumuse edukaks tunnistamise

otsuse peale esitatud vaidlustuste lahendamise tulemus. Aruvalla-Kose maanteelõigu

projekteerimiseks ja ehituseks korraldati uus hange. Selles realiseeritakse kaebaja poolt välje töötatud

kitsa eraldusribaga projekti. Riikliku järelevalve lõpptulemusena jõuti uues hankes sama tulemuseni

kui esialgses hankes – kaebajate pakkumus ja kaebajate pakutud kitsa eraldusribaga variant tunnistati

edukaks, kuid riigile läks see 12,7 mln euro võrra kallimaks;

i) ringkonnakohus on rikkunud HKMS v.r § 47 lg-t 1 ja TsMS § 654 lg-t 5.

13. Rahandusministeeriumi vastuses palutakse jätta kassatsioonkaebus rahuldamata järgmistel

põhjustel:

a) Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna juhatajal oli volitus hankemenetluse kehtetuks

tunnistamiseks. Volituse olemasolu on sisepädevuse küsimus. Haldusakti andmiseks oli võimalik

volitada ka finantskontrolli osakonna juhatajat (HMS § 8 lg 2). Seda tehtigi rahandusministri 16. juuli

2010. a käskkirjaga. VVS § 49 lg 1 p 3 ei ole keeld volitada ametnikke ministeeriumi nimel otsuseid

tegema;

b) riigihankega seoses esinenud vaidlustus- ja kohtumenetlused ei saa olla põhjuseks

järelevalvemeetme rakendamata jätmiseks. Hankija poolt hankemenetluse kehtetuks tunnistamise

otsuse kehtetuks tunnistamine vaidlustuskomisjoni poolt ei tähenda vastuolu Rahandusministeeriumi

tegevusega. Vaidlustuskomisjon andis 2. septembri 2010. a otsuses hankijale indikatsiooni, millistel

asjaoludel võiks hankemenetluse kehtetuks tunnistamine olla põhjendatud (riigihangete seaduse

võimalik rikkumine ja hankija muutunud vajadused);

c) HMS 4. peatüki 4. jagu reguleerib haldusakti muutmist ja kehtetuks tunnistamist, mitte riikliku

järelevalve tulemusel hanke kehtetuks tunnistamist. RHS § 108 lg-test 1 ja 2 tulenevalt ei ole

hankemenetluses alati võimalik tagada edukale pakkujale õiguskindlust hankelepingu sõlmimiseks;

d) hankija poolt alternatiivsete lahenduste lubamine ja nende hindamine üksnes hankedokumentide

alusel oli õigusvastane. HD p 8.1 reguleerib läbivalt alternatiivsete lahenduste esitamist. Selle

analüüsimisel ei teki kahtlust, et hankija on lubanud alternatiivseid lahendusi. Alternatiivsete

lahenduste esitamist reguleerivad RHS § 31 lg 5 ja § 52 lg 1. Neis sätestatud eeldused peavad

alternatiivsete lahenduste esitamise lubamiseks olema täidetud. Samad tingimused sätestab direktiivi

2004/18/EÜ art 24;

e) vastustaja nõustub ringkonnakohtu käsitlusega Lemminkäise kontserni erinevast kohtlemisest

võrreldes kaebajatega. HD p-s 15.3 sätestatud hankedokumentide muutmise kord on vastuolus RHS

§-ga 36. Maanteeameti 26. aprilli 2010. a korrigeerimisettepanek eksitas pakkujaid. Seda süvendas

HD p 15.3. Kaebajate pakkumus ei olnud vastav. Kitsa eraldusribaga lahenduse esitamine ei olnud

hankedokumentide kohaselt lubatud. Vaidlustuskomisjon on 21. juuli 2010. a otsuse p-s 24

rõhutanud, et hankijal ei olnud õigust aktsepteerida alternatiivseid lahendusi, mis eirasid teede- ja

sideministri 28. septembri 1999. a määruses nr 55 p 2.3.1 lg-st 7 tulenevat nõuet;

f) Rahandusministeeriumil on õigus teha ettekirjutus või otsus hankemenetluse kehtetuks

tunnistamiseks enne hankelepingu sõlmimist (RHS § 108 lg-d 1 ja 2). Mõistlikku aega

järelevalvemenetluse läbiviimiseks tuleb arvestada menetluse alustamisest. Võimatu oleks eeldada, et

mõistlik aeg järelevalve teostamiseks hakkab kulgema hankemenetluse alustamisest ilma, et

järelevalve teostajat oleks riigihangete seaduse võimalikust rikkumisest teavitatud. AS Merko Ehitus

esitas Rahandusministeeriumile taotluse järelevalve teostamiseks 4. oktoobril 2010.

14. Riigikohtu halduskolleegium andis 10. oktoobri 2012. a määrusega menetlusosalistele võimaluse

esitada oma arvamused ja ettepanekud selles asjas eelotsusetaotluse küsimuste kohta.

ASJASSEPUUTUVAD SÄTTED

15. Direktiivi 2004/18 art 30 lg 2 sätestab:

"Lõikes 1 nimetatud juhtudel peavad ostjad pakkujatega läbirääkimisi, et kohandada esitatud

pakkumised hanketeates, kirjeldustes ja võimalikes täiendavates dokumentides sätestatud nõuetele

ning leida parim pakkumine artikli 53 lõikega 1 ettenähtud korras."

16. RHS § 67 lg 1 sätestab:

"Hankija avab kõik pakkumused, välja arvatud käesoleva seaduse § 65 lõikes 4 sätestatud juhul, ja

peab pakkujatega esitatud pakkumuste osas läbirääkimisi, et kohandada neid vajaduse korral

hanketeates ja hankedokumentides sätestatud nõuetele ning valida välja edukas pakkumus."

KOLLEEGIUMI SEISUKOHT

17. Riigikohus peatub kõigepealt vaidlustatud haldusakti formaalsel õiguspärasusel (I) ning

hankedokumentide p 8.1 õiguspärasusel (II). Nende küsimuste lahendamiseks ei ole Riigikohtu

hinnangul vajalik pöördumine Euroopa Kohtu poole. Siiski on Riigikohtul neis küsimustes esmalt

tarvis kujundada seisukoht, et veenduda, kas Euroopa Kohtu vastusest edasistele küsimustele üldse

sõltuks asja lõpplahend. Järgnevalt tuleks lahendada vaidlus selles hankemenetluses esitatud

pakkumuste vastavaks tunnistamise ja toimunud läbirääkimiste üle (III). Lõpuks käsitleb Riigikohus

vajadust küsida Euroopa Kohtult eelotsust direktiivi 2004/18 art 30 lg 2 tõlgendamise kohta (IV).

I

18. Selles asjas käib vaidlus Rahandusministeeriumi poolt riikliku järelevalve raames

hankemenetluse kehtetuks tunnistamise üle. RHS § 108 lg 2 kohaselt võib Rahandusministeerium

tunnistada hankemenetluse kehtetuks, kui hankija rikub hankemenetluse käigus riigihangete seadust

ja ilmnevad asjaolud, mis ei võimalda kõiki asjaolusid arvestades hankemenetlust jätkata.

19. Riigikohtu halduskolleegium nõustub halduskohtu ja ringkonnakohtute seisukohaga, et

vaidlustatud haldusakti on andnud pädev haldusorgan ja et riikliku järelevalve teostamisel ei ole

rikutud RHS § 125 lg-t 10. Kolleegium ei pea vajalikuks kohtute vastavaid põhjendusi korrata, kuid

märgib vastuseks kassatsioonkaebusele sellega seoses järgmist.

20. Pädev haldusorgan hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks riikliku järelevalve raames on RHS

§ 108 lg 2 kohaselt Rahandusministeerium, mitte rahandusminister. Seega kohaldub

Rahandusministeeriumi sisepädevuse reguleerimise küsimuses HMS § 8 lg 2. Selle sätte kohaselt

määratakse isikud, kes tegutsevad haldusmenetluses haldusorgani nimel, haldusorganisiseselt, kui

seaduses või määruses ei ole sätestatud teisiti. Haldusorgani nimel tegutsemiseks võib volitada iga

isikut, kes kuulub haldusorgani organisatsioonilisse struktuuri.

21. Ministeeriumi sisepädevuse jaotamise pädevus on vastavalt PS § 94 lg-le 2 ning VVS § 49 lg 1

p-le 1 ministril. Nende sätete kohaselt juhib minister ministeeriumi ja korraldab ministeeriumi

valitsemisalasse kuuluvaid küsimusi.

Sisepädevuse jaotamist ministri poolt ei piira VVS § 49 lg 1 p 3. Selle sätte kohaselt otsustab minister

ministeeriumi valitsemisalasse kuuluvad küsimused, kui nende otsustamine ei ole seaduse või

Vabariigi Valitsuse määrusega pandud alluvatele ametiasutustele või ametnikele. Asutuse juhi volitus

otsustada asutuse pädevusse antud küsimus ise ei keela juhil volitada HMS § 8 lg 2 alusel teisi sama

haldusorgani ametnikke. Asutuse sisepädevuse reguleerimist ei saa võrdsustada haldusülesande

edasidelegeerimisega. Puudub sisuline põhjus, miks lubada sisepädevuse jaotamist kõigis muudes

haldusorganites, mitte aga ministeeriumides.

22. Puudub vaidlus selle üle, et rahandusminister oli Rahandusministeeriumi finantskontrolli

osakonna juhatajale vaidlusaluse otsuse tegemiseks oma 16. juuli 2010. a käskkirjaga nr 138 volituse

andnud.

23. RHS § 125 lg 10 sätestab: "Vaidlustuse läbivaatamise käigus asjaolu ilmnemisel, mis võib tuua

kaasa hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse või ettekirjutuse tegemise

Rahandusministeeriumi poolt § 108 lõikes 1 või 2 sätestatud alusel, teavitab vaidlustuskomisjon

viivitamata Rahandusministeeriumi ning peatab vaidlustuse läbivaatamise kuni

Rahandusministeeriumi poolt järelevalve teostamise lõppemiseni."

See säte paneb riigihangete vaidlustuskomisjonile informeerimiskohustuse, kuid ei sisalda keeldu

teostada vaidlustusmenetluse esemeks oleva hanke suhtes riiklikku järelevalvet ilma

vaidlustuskomisjoni teateta. Säärast keeldu ei tulene ka teistest riigihangete seaduse sätetest ega

muudest õigusaktidest, samuti ei ole see tuletatav tõlgendamise teel. Vaidlustusmenetluse ja

hankeasjade kohtuliku kontrolli eesmärk on ennekõike pakkujate subjektiivsete õiguste ja huvide

kaitse (RHS § 117 g 1; kolleegiumi 16. novembri 2011. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-65-11, p 16).

Nende menetluste esemeks on üksnes vaidlustatud haldusakt või toiming. Riigihangete riiklik

järelevalve on suunatud riigihangete objektiivse seaduslikkuse tagamisele ja selle esemeks võib olla

hankemenetlus tervikuna. Asjaolu, et vaidlustatud haldusakt või toiming ei riku vaidlustaja õigusi ega

huve, ei pruugi tähendada, et hankemenetlus tervikuna on olnud seaduslik.

24. Kolleegium jääb varem väljendatud seisukoha juurde, et riikliku järelevalve asutustel tuleb oma

tööd koordineerida ja vältida vastuolulisi otsuseid (18. detsembri 2002. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-

66-02, p 38). Sellest põhimõttest ei tulene aga keeldu algatada riikliku järelevalve menetlus, milles

lahendatavad küsimused kattuvad osaliselt varasemas menetluses lahendatud küsimustega. Liiatigi ei

ole käesoleval juhul probleemiks kahe riikliku järelevalve asutuse otsuste kooskõla, vaid riikliku

järelevalve asutuse ja kohtuvälise vaidluste lahendamise organi (vt RHS § 117 lg 4) otsuste kooskõla.

II

25. RHS § 108 lg 2 kohaldamine eeldab esmalt hankija poolt riigihangete seaduse rikkumist.

Vastustaja näeb riigihangete seaduse rikkumist kõigepealt selles, et HD p 8.1 lubas alternatiivsete

lahenduste pakkumist vastuolus RHS § 31 lg-ga 5 ja § 52 lg-ga 1.

26. HD p 8 oli sõnastatud järgnevalt:

"8. Alternatiivsed lahendused

8.1. Pakkuja võib esitada projekti tehniliste lahenduste ja tööde tehnoloogiate osas alternatiivseid

lahendusi. Alternatiivseid lahendusi ei saa pakkuda põhitee (sh rambid) katendi konstruktsioonide

osas.

[---]

8.3. Alternatiivsete lahenduste osas koostab pakkuja joonised ning kirjalikud seletused, mis esitatakse

pakkumuse osana.

8.4. Alternatiivsed lahendused peavad olema vormistatud vähemalt eelprojekti tasemel ning sama

täpsusastmega."

27. RHS § 31 lg 5 sätestab: "Kui hankija sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse

alusel ja on hanketeates sätestanud võimaluse esitada pakkumuses lisaks kõigile hanketeates ja

hankedokumentides sätestatud tingimustele vastavale lahendusele ka alternatiivseid lahendusi,

määrab ta hankedokumentides alternatiivsete lahenduste ja nende esitamise nõuded." RHS § 52 lg 1

sätestab: "Hankija hindab alternatiivseid lahendusi, kui ta sõlmib hankelepingu majanduslikult

soodsaima pakkumuse alusel ja on hanketeates lubanud alternatiivsete lahendustega pakkumusi

esitada."

RHS § 31 lg-st 5 nähtub, et alternatiivsete lahenduste all peetakse silmas lahendusi, mis ei vasta

kõigile hanketeates ja hankedokumentides sätestatud tingimustele. Seega tähendab alternatiivsete

lahenduste lubamine pakkuja jaoks võimalust pakkumuses hankedokumentidest kõrvale kalduda. Kui

hankija on lubanud esitada alternatiivseid lahendusi ja ta pole hankedokumentides alternatiivsete

lahenduste kohta käivates nõuetes sätestanud teisiti, võib pakkuja esitada üksnes põhilahenduse,

üksnes alternatiivse lahenduse või nii põhi- kui alternatiivse lahenduse. Alternatiivsed lahendused ei

pea olema samaväärsed hankedokumentides kirjeldatud põhilahendusega (vrd RHS § 47 lg 4).

RHS § 52 lg-st 1 ilmneb, et erandina RHS § 50 lg 1 esimesest lausest võib selliseid kõrvalekalduvaid

lahendusi hinnata kahe kumulatiivse tingimuse täitmisel: hankeleping sõlmitakse majanduslikult

soodsaima pakkumuse alusel ja alternatiivsete pakkumuste esitamine on lubatud hanketeates.

28. RHS § 52 lg 1 võtab sama seaduse eelnõu (816 SE I) seletuskirjale lisatud võrdlustabeli kohaselt

üle direktiivi 2004/18 art 24. Alternatiivsetele lahendustele riigihangete seaduse mõistes vastab

direktiivi termin "pakkumiste variandid". Ka direktiivi art 24 lg 1 kohaselt on pakkumiste variantide

lubamise eelduseks, et lepingu sõlmimise kriteeriumiks on majanduslikult soodsaim pakkumine.

Sama artikli lõike 2 kohaselt tuleb juba hanketeates märkida, kas ostja lubab esitada pakkumiste

variante; sellise teabeta ei ole pakkumiste variante lubatud esitada. RHS § 52 lg-s 1 sätestatud

eeldused tuginevad seega ülevõetavale direktiivile.

29. Kolleegium ei nõustu kaebajate seisukohaga, et majanduslikult soodsaima pakkumuse seadmine

hindamiskriteeriumiks on RHS § 52 lg 1 kohaldamise eeldusena ebamõistlik. See eeldus aitab tagada

parimat võimalikku hinna ja kvaliteedi suhet (RHS § 3 p 2). Kui alternatiivide lubamisel oleks

pakkumiste hindamise ainsaks kriteeriumiks hind, ei pruugiks soetatava kauba või teenuse kvaliteet

olla tagatud, sest hankedokumentides sätestatud kvaliteeditingimustest võidakse kõrvale kalduda.

RHS § 31 lg 3 teise lause kohaselt võib hankija sõlmida hankelepingu üksnes hinda arvestades vaid

eeldusel, et kõik muud tulevase hankelepingu tingimused, sh hankelepingu esemega seotud

kriteeriumid, on hankedokumentides ammendavalt määratletud. Alternatiivide lubamisel ei ole

hankelepingu tingimused ammendavalt määratletud.

30. Vaidlust ei ole selles, et hanketeates alternatiivsete lahenduste esitamist ei lubatud ning et

pakkumuste hindamise kriteeriumiks ei olnud majanduslikult soodsaima, vaid madalaima hinnaga

pakkumuse esitamine (HT p II.1.9; IV.2.1). RHS § 52 lg 1 kohaldamise eeldused ei olnud seega

täidetud.

31. Sisuliselt leiavad kaebajad, et RHS § 52 lg 1 ei ole HD p 8.1 õiguspärasuse hindamisel

asjakohane, sest selles ei peetud silmas alternatiivseid lahendusi RHS § 52 lg 1 tähenduses.

Kolleegium sellise käsitlusega ei nõustu.

32. Kolleegium möönab, et iseäranis väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses võivad

hankedokumendid jätta vähemalt osa hanke tingimusi avatuks ka ilma alternatiivsete lahenduste

instrumenti kasutamata. Lisaks selgesõnaliselt seaduses sätestatud võimalusele läbiräägitavaid

andmeid hankedokumentides üldse mitte mainida (RHS § 66 lg 3 teine aluse), ei näe kolleegium

põhjust, miks hankedokumendid ei võiks sisaldada läbiräägitavaid andmeid, kui need on

hankedokumentides arusaadavalt läbiräägitavatena, st mittesiduvatena tähistatud. Sisuliselt on seda

aktsepteerinud ka Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu (EAK) 28. novembri 2002. a otsus asjas

nr T-40/01: Scan Office Design, pidades läbirääkimistega pakkumismenetluses oluliseks eristada

hankedokumentide siduvaid ja mittesiduvaid osi (p-d 76, 84–90).

33. Teisalt tuleb eeldada, et hankija kasutab hankemenetluse alusdokumentides termineid samas

tähenduses kui seda on tehtud riigihangete seaduses. Seega ei tohi läbiräägitavatele andmetele

viitamine hankedokumentides tekitada pakkujates muljet, justkui oleks tegemist alternatiivsete

lahenduste võimaldamisega. Kuna alternatiivsed lahendused ja läbiräägitavad andmed on allutatud

erinevatele reeglitele (RHS § 52 ning § 66 lg 3 ja § 67 lg 11), võib ebatäpne terminikasutus pakkujaid

eksitada. Sellist olukorda tuleb hankemenetluses vältida (Euroopa Kohtu 29. aprilli 2004. a otsus

asjas nr C-496/99 P: Succhi di Frutta, p 111).

34. Seega võis HD p 8.1 eesmärk olla küll hankijale läbirääkimisruumi jätmine, mitte alternatiivsete

lahenduste võimaldamine RHS § 52 lg-t 1 rikkudes, kuid eksitava terminikasutuse tõttu oli säärane

tingimus õigusvastane. Selle vea tagajärgede suhtes ei pea kolleegium võimalikuks seisukoht võtta

enne, kui on kindlaks tehtud läbirääkimiste ese ja piirid (III).

35. Sõltumata HD p 8.1 kehtivusest ei saanud see säte anda alust hankedokumentidest kõrvalekalduva

pakkumuse hindamiseks alternatiivse lahendusena. Ehkki põhimõtteliselt on haldusorgani jaoks siduv

ka õigusvastane, kuid kehtiv haldusakt (HMS § 60 lg 1), on RHS § 52 lg-st 1 tulenevalt alternatiivide

lubamise osas määrav tähendus just hanketeatel, mitte hankedokumentidel. Seega ei ole

alternatiivsete lahenduste lubatavuse küsimuses asjassepuutuvad kaebajate märkused, et pakkujad ei

olnud HD p 8.1 vaidlustanud.

III

36. Vastustaja otsuse teiseks peamiseks põhjenduseks oli asjaolu, et kaebajate esialgne pakkumus ega

teiste pakkujate muudetud pakkumused ei vastanud hankedokumentidele, sest need ei järginud HD

lisa II p-s 4.7.1 ja teelõigu eelprojektis määratud nõudeid eraldusriba laiusele (13,5 m) kilomeetritel

26,6–32.

Vaidlust ei ole selle üle, et kaebajate pakkumus sisaldas sellel teelõigul 13,5-meetrise asemel

6-meetrise eraldusribaga lahendust. Vaidlus käib selle üle, kas kaebaja pakkumus tuli eeltoodu tõttu

RHS § 47 lg 2 alusel tagasi lükata.

37. RHS § 47 lg 2 esimese lause kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi mh juhul, kui see ei vasta

hanketeates või hankedokumentides esitatud tingimustele. Sama lõike teise lause kohaselt võib

hankija tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid nimetatud

tingimustest. Seega tuleb selgitada, kas ja millistel tingimustel on RHS § 47 lg 2 esimene lause

kohaldatav väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses. Teisisõnu on küsimus selle, kas

hankija võib läbi rääkida ka hankedokumentide kohustuslikele nõuetele mittevastavate pakkumuste

üle ning kas vähemalt läbirääkimiste tulemusena peab välja valitav pakkumus vastama

hankedokumentide kohustuslikele nõuetele.

38. RHS § 27 lg 1 sätestab: "Väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlus on hankemenetlus,

mille korral iga huvitatud isik võib esitada hankemenetluses osalemise taotluse ja hankija teeb

vähemalt kolmele enda poolt objektiivsete ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel väljavalitud

taotlejale pakkumuse esitamise ettepaneku ning peab nendega läbirääkimisi pakkumuste üle, et

kohandada nende esitatud pakkumusi hankedokumentides sätestatud nõuetele ja valida välja edukas

pakkumus."

RHS § 67 lg 1 sätestas varasemas, kuni 31. detsembrini 2010 kehtinud redaktsioonis (v.r): "Hankija

avab kõik pakkumused, välja arvatud käesoleva seaduse § 65 lõikes 4 sätestatud juhul, ja peab

pakkujatega esitatud pakkumuste osas läbirääkimisi, et kohandada neid vajaduse korral hanketeates ja

hankedokumentides sätestatud nõuetele ning valida välja edukas pakkumus." Võrdluseks, sama sätte

alates 1. jaanuarist 2011 kehtiv redaktsioon näeb läbirääkimised ette vaid vastavaks tunnistatud

pakkumuste osas.

39. RHS § 27 lg-st 1 ja RHS v.r § 67 lg-st 1 nähtub, et vastava ettepaneku saanud taotlejad teevad

esmalt oma esialgsed pakkumused ning läbirääkimiste käigus on põhimõtteliselt võimalik neid

pakkumusi korrigeerida.

Sisuliselt on vastustaja ja kohtud käesolevas asjas asunud seisukohale, et läbirääkimised on

võimalikud vaid pakkumiste üle, mis juba esialgsel kujul vastavad täielikult hankedokumentide

kohustuslikele nõuetele, sh tehnilisele kirjeldusele RHS § 32 ja direktiivi 2004/18 art 23 mõttes. Muu

hulgas on vastustaja enda välja antud Riigihangete juhises (2012) rõhutanud, et läbirääkimiste käigus

ei tohi muuta hanketeadet ja hankedokumente nende andmete osas, mis on seal algselt kirjas, kuivõrd

vastasel korral ei ole tegemist pakkujate võrdse kohtlemisega (lk 89).

Kolleegiumil on kahtlused selle seisukoha vastavuses direktiivi 2004/18 art 30 lg-le 2 järgmistel

põhjustel.

40. RHS § 67 lg 1 võtab üle direktiivi 2004/18 art 30 lg 2. See sätestab, et väljakuulutamisega

läbirääkimistega menetluses peavad ostjad pakkujatega läbirääkimisi, et kohandada esitatud

pakkumised hanketeates, kirjeldustes ja võimalikes täiendavates dokumentides sätestatud nõuetele

ning leida parim pakkumine sama direktiivi art 53 lg-ga 1 ettenähtud korras.

Sama direktiivi art 1 lg 11 p "d" kohaselt konsulteerib ostja läbirääkimistega menetluses enda valitud

ettevõtjatega ning peab ühe või mitmega neist läbirääkimisi lepingutingimuste suhtes.

41. EAK otsuses asjas nr T-40/01 p 76 märgitakse: "Isegi, kui hankijal on läbirääkimistega

hankemenetluses teatav kaalutlusruum, peab ta samas tagama kinnipidamise sellistest

hankedokumentide tingimustest, mis ta on oma vabal valikul kehtestanud kohustuslikuna." Silmas

tuleb pidada, et viidatud otsuse tegi EAK Euroopa Ühenduste Nõukogu 14. juuni 1993. a direktiivi

nr 93/36/EMÜ kohaldamisel. Selle direktiivi art 1 p "f" sätestab sarnaselt direktiivi 2004/18 art 1 p-le

"d" läbirääkimistega menetluse mõiste ning art 6 lg 2 teate avaldamisega läbirääkimistega menetluse

alused. Direktiivi 2004/18 art 30 lg-le 2 vastav säte direktiivis 93/36 puudub ja Euroopa Kohus ei ole

seda teadaolevalt varem tõlgendanud.

42. Üldjuhul on tehniliste kirjelduste nõuded pakkujatele kohustuslikud. Direktiivi 2004/18 art 30

lg-st 2 jääb lahtiseks, kas pakkumisi on läbirääkimistel võimalik kohandada ka tehnilise kirjelduse

kohustuslikele nõuetele. Kui säärane kohandamine on võimalik, võib eeldada, et on võimalik rääkida

läbi ka pakkumiste üle, mis algsel kujul veel ei vasta täielikult kohustuslikele nõuetele. Kui esialgne

pakkumine juba on kirjelduse nõudega täielikus vastavuses, ei ole seda enam võimalik nõudele

vastavaks kohandada. Direktiiv ei anna kolleegiumi hinnangul ka selget vastust, kas läbirääkimistega

kaasneva kohandamise tulemus peab olema pakkumiste täielik vastavus tehnilisele kirjeldusele ning

kas vastavuse saavutamiseks võib kõne alla tulla ka tehnilise kirjelduse muutmine ostja poolt.

43. RHS § 36 lg 1 esimene lause sätestab: "Hankija võib muuta hanketeadet või hankedokumente

enne hanketeates määratud pakkumuste või hankemenetluses osalemise taotluste esitamise

tähtpäeva." Läbirääkimised toimuvad pärast pakkumuste esitamist. Seega välistab Eesti seadus

hankedokumentide muutmise läbirääkimiste käigus. Direktiivist 2004/18 esmapilgul säärast piirangut

ei nähtu.

44. Ostja võimalus kalduda tehnilisest kirjeldusest kõrvale või seda läbirääkimiste käigus muuta võib

ohustada läbipaistvuse ja võrdsuse põhimõtet. Teisalt kujutabki läbirääkimistega pakkumine endast

erandlikku hankemenetluse liiki. Ostja läbirääkimisruum võib olla asjakohane lahenduste

aktsepteerimiseks, mida ostja ei pruukinud tehnilise kirjelduse kohustuslikke nõudeid kehtestades ette

näha. Kohtul on ka võimalik kontrollida, kas kõrvalekaldumist lubades või tehnilist kirjeldust muutes

on ostja jaganud pakkujatele informatsiooni võrdselt ning ega hanke ese kõrvalekaldumise või

muutmise tulemusena ei muutu.

Erialakirjanduses esitatud seisukohtade valguses ei saa välistada, et mitmes liikmesriigis peetakse

teatavatel tingimustel läbirääkimiste käigus hankedokumentidest kõrvalekaldumist või hanke-

dokumentide muutmist võimalikuks (S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement,

London 2005, lk 602–603; J. Ziekow/U.-C. Völlink, Vergaberecht, München 2011, VOB/A § 3a

änr 11–12; G. Trieb, Wettbewerblicher Dialog und Verhandlungsverfahren, Wien 2009, lk 159).

Seega on kolleegiumil tõsine kahtlus, et teistes liikmesriikides tõlgendatakse direktiivi 2004/18 teisiti

kui Eestis. See võib raskendada teiste liikmesriikide ettevõtjate osalemist Eesti riigihangetes.

IV

45. Kolleegiumi hinnangul ei määratle direktiivi 2004/18 art 30 lg 2 hankija tegutsemisruumi

läbirääkimiste käigus selgelt. Seda sätet tõlgendamata ei pea kolleegium aga võimalikuks anda

hinnangut, kas läbirääkimised toimusid õiguspäraselt või mitte. Art 30 lg-t 2 tõlgendamata puudub

võimalus vastata asjas määrava tähtsusega küsimustele, kas Nordeconi konsortsiumi ühispakkumuse

üle oli üldse võimalik pidada läbirääkimisi ning kas selle pakkumuse võis läbirääkimiste ja vaidluste

lõpptulemusena tunnistada edukaks.

46. Eeltoodust tulenevalt leiab Riigikohus, et Euroopa Kohtult tuleb käesolevas asjas taotleda

direktiivi 2004/18 art 30 lg 2 tõlgendamise kohta eelotsust (EL toimimise lepingu art 267 lg 1 p "b" ja

lg 3). Eelotsuse küsimise tõttu tuleb haldusasjas menetlus peatada kuni eelotsuse taotluse kohta

tehtava lahendi jõustumiseni (HKMS § 95 lg 4 teine lause).

Tõnu Anton, Ivo Pilving, Harri Salmann