3-3-1-39-12 · Riigikohus

RIIGIKOHUS

HALDUSKOLLEEGIUM

KOHTUOTSUS

Eesti Vabariigi nimel

Kohtuasja number

3-3-1-39-12

Otsuse kuupäev

5. november 2012

Kohtukoosseis

Eesistuja Tõnu Anton, liikmed Ivo Pilving ja Harri Salmann

Kohtuasi

Ühispakkujate Transiidikeskuse AS ja AS Muuga CT

vaidlustused AS Tallinna Sadam poolt riigihankes "Operaatori

leidmine Muuga sadama konteinerterminali laiendamiseks"

sõlmitud hoonestusõiguse seadmise lepingu ja koostöölepingu

tühisuse tuvastamiseks

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Ringkonnakohtu 6. veebruari 2012. a otsus

haldusasjas nr 3-11-941

Menetluse alus Riigikohtus

TRANSIIDIKESKUSE AS ja AS Muuga CT (äriregistri

1. juuni 2012. a kande kohaselt TRANSIIDIKESKUSE

AKTSIASELTS) kassatsioonkaebused

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Rahuldada TRANSIIDIKESKUSE AKTSIASELTSI (endised TRANSIIDIKESKUSE AS ja

AS Muuga CT) kassatsioonkaebus osaliselt.

2. Tühistada Tallinna Halduskohtu 10. oktoobri 2011. a otsus ja Tallinna Ringkonnakohtu

6. veebruari 2012. a otsus haldusasjas nr 3-11-941. Saata asi uueks läbivaatamiseks Tallinna

Halduskohtule.

3. Tagastada kautsjonid.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. AS Tallinna Sadam plaanis laiendada konteinerterminali taristut (terminal) ja leida sellele

operaatorit. Terminali laienduse alaks on AS-le Tallinna Sadam kuuluv kinnistu aadressil Hoidla

tee 5, Maardu linn.

2. AS Tallinna Sadam sõlmis 11. aprillil 2011 hoonestusõiguse seadmise lepingu ja koostöölepingu

Rail Garant Estonia OÜ-ga.

3. Transiidikeskuse AS ja AS Muuga CT esitasid 25. aprillil 2011 VAKO-le vaidlustuse sadama

poolt riigihankes "Operaatori leidmine Muuga sadama konteinerterminali laiendamiseks" sõlmitud

hankelepingute (s.o hoonestusõiguse seadmise leping ja koostööleping) tühisuse tuvastamiseks.

VAKO jättis 25. mai 2011. a otsusega nr 87-11/- vaidlustuse rahuldamata.

4. Transiidikeskuse AS ning AS Muuga CT esitasid 20. juunil 2011 VAKO-le vaidlustuse, taotledes

hoonestusõiguse seadmise lepingu ja koostöölepingu tühisuse tuvastamist RHS § 69 lg 11 p 3 alusel.

VAKO jättis 22. juuni 2011. a otsusega nr 134-11/- vaidlustuse RHS § 122 lg 3 p 3 alusel läbi

vaatamata.

5. Transiidikeskuse AS ja AS Muuga CT taotlesid halduskohtule esitatud kaebustes VAKO

25. mai 2011. a otsuse nr 87-11/- ja 22. juuni 2011. a otsuse nr 134-11/- tühistamist ning AS Tallinna

Sadam poolt sõlmitud hoonestusõiguse seadmise lepingu ja koostöölepingu tühisuse tuvastamist.

6. Tallinna Halduskohus jättis 10. oktoobri 2011. a otsusega asjas nr 3-11-941 kaebused

rahuldamata:

1) AS Tallinna Sadam on hankija (RHS § 10 lg 3 p 2, § 89). Ehitustööde ja teenuste kontsessiooni

andmisel tuleb lähtuda üksnes RHS 1. ptk-s sätestatud nõuetest (RHS § 17 lg-d 3 ja 4 koostoimes

§ 10 lg-ga 3);

2) vaidlusalused lepingud on tsiviilõiguslikud. Eeldusel, et tegemist on kontsessioonisuhtega, on

halduskohtu pädevuses mh sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamine. Nimetatud tühisus

tuvastatakse riigihangete seaduse ja mitte TsÜS-le tuginedes;

3) kaebaja õigusi rikkuva VAKO otsuse vaidlustamise võimalus tuleneb juba RHS § 127 lõikest 41.

Halduskohus on pädev vaatama läbi ka kaebust, mis on esitatud VAKO poolt RHS § 126 lg 12 p 1

alusel tehtud otsusele, mille sisuks on hankelepingu tühisuse tuvastamine;

4) kuna hanget ei korraldatud ja hanke aruannet pole esitatud, on kaebajate esitatud nõuded täht-

aegsed (RHS § 121 lg 13, § 117 lg 21 p-s 3);

5) AS Tallinna Sadam ei jaganud toimunud konkursi raames avalikku ressurssi ega piiratud ainu-

õigust. Muuga sadam konkureerib teiste omalaadsetega Läänemeres puhtalt ärilistel alustel. Vaidlus-

aluste lepingute sisuks ei ole ehituse ja/või teenuste kontsessioon. Seega ei pidanudki sadam

riigihanget korraldama. AS Tallinna Sadam teavitas avalikult 27. oktoobril 2010 rahvusvahelises

merendusalases päevalehes suuremaid operaatoreid. Tegemist ei olnud väljakuulutamiseta läbi-

rääkimistega hankega riigihangete seaduse mõttes. AS Tallinna Sadam korraldas tsiviilõigusliku

konkursi;

6) lepingutega ei anta operaatorile AS-le Tallinna Sadam kuuluvat avalik-õiguslikku kohustust ega

võeta üle riski. Vastustaja väitel on konkurss suunatud operaatori leidmisele, mitte ehitamisele. Seega

puudub alus lugeda tekkinud võlasuhteid kontsessiooniks RHS § 6 tähenduses;

7) direktiivi 2004/17/EÜ art 18 kohaselt ei pidanud AS Tallinna Sadam viima vaidlusaluste lepingute

sõlmimiseks läbi hankemenetlust;

8) kui tegemist olnuks kontsessiooniga, oleks tulnud järgida ainult RHS 1. ptk-s sätestatud nõudeid

(RHS § 17 lg-d 3 ja 4);

8) kuna hanget ei pidanud korraldama ja sadam seda ka ei teinud, ei saanud esineda ka hankelepingu

tühisuse aluseid;

9) taotlus VAKO 22. juuni 2011. a otsuse tühistamiseks jääb rahuldamata samadel põhjustel mis

VAKO 25. mai 2011. a otsus.

7. Transiidikeskuse AS ja AS Muuga CT esitasid halduskohtu otsusele apellatsioonkaebuse,

milles palusid halduskohtu otsuse tühistada ja teha uus otsus, millega tuvastatakse vaidlustatud

lepingu tühisus.

8. Tallinna Ringkonnakohus jättis 6. veebruari 2012. a otsusega asjas nr 3-11-941 apellatsioon-

kaebused rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 10. oktoobri 2011. a otsuse muutmata, kuna:

1) AS Tallinna Sadam on hankija (RHS § 10 lg 3 p 2, § 89). Kuna AS Tallinna Sadam on hankija

RHS § lg 3 p 2 koostoimes §-ga 89 tähenduses, siis ei ole täiendavalt vajalik hinnata, kas AS

Tallinna Sadam kvalifitseeruks hankijana veel mõne RHS § 10 sätte alla;

2) kohus ei hakka põhjalikult analüüsima, kas vastustaja ja kolmanda isiku vahel sõlmitud lepinguga

anti viimasele ehitustööde ja/või teenuste kontsessioon RHS § 6 tähenduses, kuna tulemus ei

muudaks kohtuvaidluse lõpptulemust. Praegusel juhul ei saa kontsessiooni andmist välistada. Seega

pole ka põhjendatud menetluse lõpetamine HKMS § 12 lg 1 p 1 alusel pädevuse puudumise tõttu;

3) kui tegemist oli kontsessiooni andmisega, siis tulenevalt RHS § 17 lg-test 3 ja 4 ei pidanud

vastustaja lähtuma ehitustööde kontsessiooni andmise korrast ning nii ehitustööde kui ka teenuste

kontsessiooni andmisel tuli järgida üksnes RHS 1. ptk;

4) hankelepingu tühisuse alused on sätestatud RHS § 69 lg-s 11. Nimetatud sättes ei nimetata

hankelepingu tühisuse alusena riigihanke korraldamise üldpõhimõtete vastu eksimist. Riigikohus on

haldusasjas nr 3-3-1-66-10 leidnud, et hankeleping, millega on antud kontsessioon, on tühine ka

juhul, kui lepingu sõlmimisel ei juhinduta RHS §-st 3, asutamislepingu art-st 43 ja 49 ning Euroopa

Kohtu praktikas välja kujundatud põhimõtetest. Nimetatud kohtuvaidluses sõlmiti leping aga enne

RHS § 69 lg-s 11 hankelepingu tühisuse aluste sätestamist. Kuid samuti juhul, kui eeldada, et hanke-

lepingu tühisuse aluseid on võimalik jätkuvalt laiendada, ei pea ringkonnakohus apellatsioonkaebuse

rahuldamist võimalikuks;

5) käesoleval juhul on kaebuse esemeks üksnes leping ning kohus ei saa väljuda kaebuse piiridest ja

hakata hindama nt AS Tallinna Sadam nõukogu 8. märtsi 2011. a otsuse õiguspärasust, millega

tunnistati parimaks kolmanda isiku pakkumine;

6) kontsessioonide andmisel ei pea tavapärast hankemenetlust läbi viima. Nii on riigihanke aruande

esitamine reguleeritud RHS §-s 37, mis ei asu RHS 1. peatükis. Ka hanketeate esitamine on

sätestatud RHS § 29 lg-s 1 ning ette nähtud üksnes avatud hankemenetluse, piiratud hankemenetluse,

väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse või võistleva dialoogi alustamisel. Seega ei ole

kaebajal võimalik hankelepingu vaidlustamisel RHS § 117 lg 21 p-le 3 tugineda. Samuti ei esine

muid RHS § 117 lg-s 21 reguleeritud hankelepingu eraldiseisvalt vaidlustamise aluseid;

7) Riigikohtu otsus haldusasjas nr 3-3-1-66-10 ei ole käesoleval juhul kohaldatav, sest nimetatud

asjas oli koos lepinguga vaidlustatud ka lepingu sõlmimise aluseks olnud haldusakt. Käesoleval juhul

on ringkonnakohus eelnevalt rõhutanud, et vaidluse esemeks on vaid leping, mistõttu tuleb lepingu

aluseks olevad otsustused lugeda õiguspäraseks;

8) isegi kui tunnustada RHS § 3 rikkumisest tulenevat kaebeõigust, ei esine antud juhul menetluses

puudusi, mis tooksid kaasa lepingu tühisuse. Kontsessiooni andmiseks vajalik konkurss viidi läbi.

27. oktoobri 2010. a merendusalases rahvusvahelises päevalehes esitatud konkurentsiteade on piisav.

Kaebajat teavitati konkursist vahetult, kaebaja sai menetluses osaleda ning oma pakkumise esitada.

Hinnangu andmine, kas kaebaja pakkumist ei loetud edukaks õiguspäraselt, väljub kaebuse piiridest.

MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED

9. Transiidikeskuse AS ja AS Muuga CT paluvad kassatsioonkaebuses tühistada Tallinna Ring-

konnakohtu otsus ja Tallinna Halduskohtu otsuse resolutsiooni p-d 1 ja 2, VAKO 25. mai 2011. a

otsus ja tuvastada vaidlustatud lepingu tühisus või tühistada alternatiivselt VAKO 22. juuni 2011. a

otsus ja tuvastada vaidlustatud lepingu tühisus, kuna:

1) ringkonnakohtu otsus on põhjendamata;

2) halduskohus ei pidanud vaidlusaluse lepingu sisuks kontsessiooni, kuid ringkonnakohus ei ole

teistsugusele seisukohale jõudmist põhjendanud;

3) ringkonnakohtu otsusest ei selgu, kas nõuetekohaselt viidi läbi nii ehitustööde kui ka teenuste

kontsessioon;

4) ringkonnakohtu otsus on kontsessioonidele antud hinnangu osas üllatuslik;

5) kui sadam ei ole kontsessionäär, siis puudub alus kohaldada RHS § 17 lg-d 3 ja 4; ringkonnakohus

oleks pidanud analüüsima, kas kohaldada tuleks ka RHS § 16 lg-t 5. Vastustaja ja kolmas isik on

järjepidevalt vastu vaielnud sadama kontsessionääriks olemisele;

6) ringkonnakohus ei analüüsinud, kas sadam oli hankija RHS § 10 lg 1 p 6 mõttes. Sellisel juhul

tuleks kohaldada ka RHS 2. ptk nõudeid;

7) kui sadam ei andnud kontsessiooni, ei saanud kohaldada RHS § 17 lg-d 3 ja 4, vaid tuli läbi viia

tavapärane hankemenetlus;

8) RHS § 117 lg 21 p-st 3 ei tulene mis tahes piirangut ega kohustust lepingut vaidlustada koos

haldusaktiga;

9) sadam oli kohustatud järgima ka väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse reegleid.

Sadam rikkus riigihanke aruande esitamise kohustust ja RHS § 54 lg 2 p 3. Sadam on hankija RHS

§ 10 lg 1 p 6 ja lg 2 mõttes. Sadam ei kanna riski, sest ta ei maksa terminali rajamise ja sadama-

teenuse osutamise eest operaatorile tasu ja investeeringu tagasiteenimine toimub operaatori rajatava

terminali ekspluateerimise võimaluse ning selle kaudu osutatavate sadamateenuste eest kolmandatelt

isikutelt saadava tasude kaudu.

10. AS Tallinna Sadam palub vastuses jätta kassatsioonkaebused rahuldamata, kuna:

1) kassaatorid ei ole apellatsioonkaebuses vaidlustanud VAKO 25. mai 2011. a ja 22. juuni 2011. a

otsuseid, need otsused on jõustunud ja neid menetleda ei saa;

2) kassaatorid ei ole esitanud ühtegi vaidlustust vastustaja tegevuse ega otsuste peale, konkurss on

viidud läbi seaduslikult. Kaebusel puudub alus;

3) ringkonnakohus ei ole rikkunud menetlusnorme, sest ta on sisuliselt nõustunud halduskohtu

põhjendustega;

4) vastustaja ei pidanud korraldama hankemenetlust ega andma kontsessiooni, kuna ta korraldas

tsiviilõigusliku konkursi. Puuduvad tühisuse alused;

5) kuna sadam annab vaid tasu eest maa-ala kolmandale isikule kasutada, on kassaatori viited RHS

§ 16 lg-le 5 põhjendamatud;

6) lähtuda tuli RHS § 10 lg 3 p-st 2, kuna see on erinorm RHS § 10 lg 1 p 6 suhtes;

7) kassaatoritel puudub põhjendatud huvi sõlmitud lepingute tühisuse tuvastamiseks.

11. Rail Garant Estonia OÜ palub vastuses jätta kassatsioonkaebus rahuldamata, kuna:

1) kassaatorid apellatsioonkaebuses vaidlustuskomisjoni otsuseid ei vaidlustanud;

2) AS Tallinna Sadam ei täitnud sadamaalale hoonestusõigust seades avalikke ülesandeid ega pidanud

läbi viima avalik-õiguslikku menetlust hoonestusõiguse andmisel. Tegemist oli tsiviilõigusliku

konkursiga, mistõttu ei ole halduskohus pädev asja lahendama;

3) AS Tallinna Sadam lepingu sõlmimise otsused kehtivad, mistõttu ei saa tühisust nõuda;

4) lepingu sõlmimisel järgiti RHS §-s 3 sätestatud põhimõtteid;

5) sõlmitud on hoonestusõiguse seadmise asjaõigusleping ja tehtud kinnistusraamatu kanded.

KOLLEEGIUMI SEISUKOHT

12. Esmalt võtab kolleegium seisukoha küsimuses, mis puudutab vaidlustatud lepingu puudumist

kohtuasja materjalide hulgast (I). Seejärel käsitleb kolleegium teenuse ja ehitustöö hankelepingu

eristamist teenuse ja ehitustöö kontsessioonist (II), hankelepingu tühisuse aluseid (III) ning peatub

hankija määratlusel (IV). Viimaks lahendab kolleegium menetluslikud küsimused (V).

I

13. Kaebajad paluvad kohtul tuvastada AS Tallinna Sadam ja OÜ Rail Grant Estonia vahel

sõlmitud hoonestusõiguse seadmise ja koostöölepingu tühisuse. Kolleegium peab esmalt vajalikuks

märkida, et vaidlustatud leping puudub kohtumaterjalide hulgast.

14. Kohtud on otsuse kirjeldavas osas märkinud, et operaatorteenuse osutamiseks seatakse AS-le

Tallinna Sadam kuuluvale kinnistule operaatori kasuks hoonestusõigus, mille kohaselt on operaator

kohustatud rajama koormatud kinnistule terminali ja tagama hoonestusõiguse kehtivuse ajal selle

säilimise.

Kolleegiumi hinnangul viitab kohtute märgitu sellele, et vaidlusaluses lepingus on lisaks hoonestus-

õiguse seadmisele kokku lepitud ka selles, et üks lepingupool osutab meresadamateenust või muud

terminaliteenust ning ta on kohustatud välja ehitama terminali ja tagama selle säilimise. Kolleegium

on seisukohal, et sellisel juhul ei pruugita isiku kasuks seada mitte ainult hoonestusõigust, vaid

lepingu esemeks võivad olla ka teenused ja ehitustööd.

15. Euroopa Kohus on märkinud, et segalepingu puhul, mille erinevad osad on hanketeate kohaselt

lahutamatult seotud ja moodustavad jagamatu terviku, tuleb kõnealust tehingut selle õiguslikuks

kvalifitseerimiseks vaadelda ühtse tervikuna, mida tuleb hinnata nende õigusnormide alusel, mis

reguleerivad selle lepingu peamiseks eesmärgiks või olulisimaks koostisosaks olevat lepinguosa

(Euroopa Kohtu 18. jaanuari 2007. a otsus kohtuasjas C-220/05, p-d 36 ja 37; 21. veebruari 2008. a

otsus kohtuasjas C-412/04, p 47; 29. oktoobri 2009. a otsus kohtuasjas C-536/07, p-d 28, 29, 57 ja

61).

Eelnevast tulenevalt on kolleegium seisukohal, et ka praeguse vaidluse puhul tuleb hinnata, kas

vaidlusalune leping moodustab jagamatu terviku, ja kui see moodustab jagamatu terviku, siis seda,

mis on lepingu peamiseks eesmärgiks. Seejärel on võimalik vastata küsimusele, kas ja millist

regulatsiooni tuli vaidlusaluse lepingu sõlmimisel järgida. Kuna haldus- ega ka ringkonnakohus pole

vaidlustatud lepingut asja materjalide juurde nõudnud, puudub kolleegiumil võimalus anda hinnang

lepingu jagatavuse ja peamise eesmärgi kohta.

16. Ringkonnakohus on jätnud vaidlusalusele lepingule õigusliku kvalifikatsiooni andmata. Seega

on ebaselge, kas lepingust tulenev pooltevaheline suhe on kvalifitseeritav riigihangete seaduse mõttes

teenuse või ehitustöö kontsessioonina, teenuse või ehitustöö hankelepinguna või ei ole tegemist

kummagagi. Ringkonnakohus märkis oma otsuses üksnes seda, et kontsessiooni andmist ei saa

praegusel juhul välistada.

Kolleegium on seisukohal, et vaidlusaluse lepingu kvalifitseerimisest (teenuse ja ehitustöö hanke-

leping, teenuse ja ehitustööde kontsessioon või mitte kumbki) sõltub, kas ja milliseid riigihangete

seaduse sätteid tuli hankijal järgida (nt kas lepingu sõlmimise ajal kehtinud RHS § 16 lg-t 5 ja RHS

5. peatükki või RHS § 17 lg-t 3 ja RHS § 3 või mitte kumbagi). Kui RHS nõudeid pole järgitud,

tuleb otsustada, kas esinevad lepingu tühisuse alused või mitte.

17. Tulenevalt HKMS § 157 lg 1 peab kohtuotsus olema seaduslik ja põhjendatud. Otsuse

põhjendavas osas märgitakse kohtulikul uurimisel tõendatuks tunnistatud asjaolud ja tõendid, millele

kohus asjaolu tõendatuks tunnistamisel tugineb (HKMS § 165 lg 1 p 1). Tõend on igasugune teave,

mis on seaduses sätestatud menetlusvormis ja mille alusel kohus seaduses sätestatud korras teeb

kindlaks menetlusosaliste nõudeid ja vastuväiteid põhjendavad asjaolud või nende puudumise, samuti

muud asja õigeks lahendamiseks tähtsad asjaolud (HKMS § 56 lg 1).

Kuna kohtuasja juures ei ole vaidlusalust lepingut, ei ole võimalik seda kvalifitseerida ega anda

õiguslikku hinnangut, kas ja millist riigihangete seaduse menetluskorda tuli lepingu sõlmimisel

kohaldada. Seega oleks kohtutel tulnud vaidlustatud leping nõuda kohtuasja juurde ja anda seejärel

lepingule õiguslik kvalifikatsioon.

18. Eeltoodust tulenevalt tühistab kolleegium nii haldus- kui ka ringkonnakohtu otsused ja saadab

asja halduskohtusse uueks lahendamiseks.

II

19. Kolleegium peab vajalikuks märkida täiendavalt alljärgnevat.

20. Kolleegium on seisukohal, et poolte kujundusõiguse kasutamine ei ole määrav eristamaks, kas

sõlmitav leping kuulub riigihangete seaduse ja hankedirektiivide reguleerimisalasse, vaid oluline on

tehingu tegelik sisu, lepingu ese ja küsimus, kas tegemist on hankijaga.

21. Euroopa Kohus on märkinud direktiivi 2004/17 artikli 1 lg 2 p-dest a ja d tuleneva teenuste

riigihanke ja sama artikli lg-st 3 tuleneva teenuste kontsessiooni kohta, et teenuste riigihankelepingu

ja teenuste kontsessiooni erinevus seisneb teenuste osutamise eest saadavas tasus. Teenuste riigi-

hankelepingu puhul maksab hankija tasu otse teenuseosutajale. Teenuste kontsessiooni puhul seisneb

tasu teenuste osutamise eest kas ainult õiguses realiseerida seda teenust või sellises õiguses koos

tasuga (Euroopa Kohtu 10. septembri 2009. a otsus kohtuasjas C-206/08, p 51, ja direktiivi 2004/17

art 1 lg 3 punkt b).

Teenuste kontsessiooni tuvastamiseks on vaja veel, et hankija on kontsessionäärile täielikult või

vähemalt suures osas üle kandnud riski, mis tal teenust osutades tekib (Euroopa Kohtu 10. märtsi

2011. a otsus kohtuasjas C-274/09, p-d 26, 29). Teenuste osutamisega seotud riski tuleb mõista kui

turul esinevate ettenägematuste riski, eelkõige näiteks risk, mis tuleneb teiste ettevõtjate tekitatud

konkurentsist, sellest, et teenuste pakkumine ja nõudlus ei ole tasakaalus, osutatud teenuste eest

tasuma kohustatud isikute maksejõuetusest; risk, et sissetulekud ei kata teenuse osutamise kulusid,

või teenuse osutamata jätmise korral tekkinud kahju eest vastutamisega seotud risk (Euroopa Kohtu

10. novembri 2011. a otsus kohtuasjas C-348/10, p 48 ja seal viidatud kohtupraktika). Teenuse halva

korraldamise või ettevõtja valimisel tehtud hindamisveaga seotud riskid ei oma tähtsust lepingu

liigitamisel riigihankelepinguks või teenuste kontsessioonilepinguks, sest sellised riskid on välti-

matud mõlema lepingu puhul (Euroopa Kohtu 10. novembri 2011. a otsus kohtuasjas C-348/10, p 49

ja seal viidatud kohtupraktika). Siiski, kui teenuseosutaja tasu tuleb vaid kolmandatelt isikutelt, piisab

kontsessioonisuhte määratlemiseks, kui hankija poolt üle antud risk on väga väike (Euroopa Kohtu

10. märtsi 2011. a otsus kohtuasjas C-274/09, p 33). Näiteks on Euroopa Kohus pakkujale riski

ülemineku küsimuse lahendamisel tuginenud konkreetsetele lepinguklauslitele ja arvestanud

siseriiklikku õigust (vt Euroopa Kohtu 10. novembri 2011. a otsus kohtuasjas C-348/10, p-d 50–55).

22. Kolleegium on seisukohal, et Euroopa Kohtu eeltoodud määratluste kohaselt tuleb kohtutel asja

uuel läbivaatamisel hinnata ka seda, kas nimetatud tehing on kvalifitseeritav teenuse ja ehitustöö

kontsessioonina või teenuse ja ehitustöö hankelepinguna või pole tegemist kummagagi neist.

III

23. Ringkonnakohus märkis otsuses, et hankelepingu tühisuse alused on sätestatud RHS § 69

lg-s 11 ja need alused ei võimaldaks lepingu tühisust tuvastada, kui teenuse kontsessiooni andmisel

on oluliselt rikutud asutamislepingu ja riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid.

24. Riigikohus tugines 27. oktoobri 2010. a otsuses asjas nr 3-3-1-66-10 (p-d 15–18) Euroopa

Kohtu praktikale ja asus seisukohale, et kui teenuste kontsessiooni andmisel on oluliselt rikutud

Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELTL) artikleid 49 ja 56 (Euroopa Ühenduse asutamislepingu

artiklid 43 ja 49) ja nendel põhinevat RHS § 3, siis on võimalik lepingu tühisus tuvastada tsiviil-

seadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 87 alusel. Eelviidatud asjas jättis kolleegium sisuliselt RHS § 4

lg 2 kohaldamata, mille kohaselt tooks hankelepingu sõlmimisel riigihangete seaduses sätestatud

tingimuste ja korra rikkumine kaasa hankelepingu tühisuse üksnes juhul, kui see oleks riigihangete

seaduses ette nähtud. Õige on ringkonnakohtu seisukoht, et Riigikohus väljendas oma seisukohta

vaidluses ja olukorras, kus seadusandja ei olnud kehtestanud RHS § 69 lg-s 11 märgitud tühisuse

aluseid. Samas aga ei välista see tingimata seda, et ka praeguses asjas ei saaks juhinduda Riigikohtu

27. oktoobri 2010. a otsuses asjas nr 3-3-1-66-10 märgitud põhimõttest.

Kolleegium märgib, et kui lähtuda tõlgendusest, et tühisuse alused on piiratud üksnes RHS § 69

lg-tega 1 ja 11, ei pruugi selline lähenemine alati vastata Euroopa Kohtu praktikas kujundatud seisu-

kohtadele, et kui riigihanke korraldamisel on oluliselt rikutud ELTL artikleid 49 ja 56, peab sellisele

olulisele rikkumisele vastanduma tõhus kohtulik õiguskaitsevahend (vt ka Riigikohtu haldus-

kolleegiumi 27. oktoobri 2010. a otsus asjas nr 3-3-1-66-10, p 17). Ka õiguskaitsemeetme direktiivi

kohaselt tuleb ebaseaduslikult sõlmitud otselepingud tunnistada tühiseks (Euroopa Parlamendi ja

nõukogu 11. detsembri 2007. a direktiivi 2007/66 põhjendused 13 ja 14). Seega kui tuvastatakse, et

kontsessiooni andmisel on oluliselt rikutud ELTL artikleid 49 ja 56 ning nendel põhinevat RHS § 3,

ja RHS § 69 lg-te 1 ega 11 alusel ei ole võimalik sellise lepingu tühisust tuvastada, tuleb kohtul

kaaluda, kas jätta RHS § 4 lg 2 kohaldamata ning rakendada TsÜS § 87. Tühisuse saab tuvastada, kui

riigihangete seaduse rikkumine toob kaasa tühisuse tuvastamise nõude esitaja õiguste rikkumise.

IV

25. Nii haldus- kui ka ringkonnakohus on seisukohal, et AS Tallinna Sadam on hankija RHS § 10

lg 3 p 2 koostoimes §-ga 89 mõttes.

Tulenevalt RHS § 10 lg 3 p-st 2 koostoimes RHS §-ga 89 jagab kolleegium kohtute seisukohta, et

AS Tallinna Sadam on hankija RHS § 10 lg 3 p 2 koostoimes §-ga 89 mõttes, kuna AS Tallinna

Sadam kõik aktsiad kuuluvad Eesti riigile ja ta tegutseb sadamaga seotud valdkonnas. Kolleegium

märgib täiendavalt, et ka direktiivi 2004/17 IX lisa kohaselt on meresadama-, siseveesadama- või

muu terminalivarustuse sektori ostjaks Eestis AS Tallinna Sadam.

26. Kassaator väidab, et ringkonnakohus ei ole analüüsinud, kas AS Tallinna Sadam on hankija ka

RHS § 10 lg 1 p 6 mõttes.

RHS § 10 lõige 3 sätestab hankija mõiste võrgustikega seotud valdkondades ja see põhineb direktiivi

2004/17 art 2 lg 2 määratlusel. Direktiiv 2004/17 puudutab üksnes konkreetselt määratletud vald-

kondi (nn sektoripõhine direktiiv). Direktiivi 2004/18 (nn ülddirektiiv) art 12 esimene lõik sätestab, et

seda direktiivi ei kohaldata hankelepingute suhtes, mis on sõlmitud direktiivi 2004/17 alusel ühe või

mitme sektoripõhise direktiivi art-tes 3–7 nimetatud tegevusalaga tegelevate tellivate asutuste poolt ja

nende tegevuste sooritamiseks.

Kuna käesolevas asjas on tegemist isikuga direktiivi 2004/17 art 2 lg 2 mõttes ja ta tegeleb mere-

sadamateenuse või muu terminaliteenusega sama direktiivi art 7 mõttes, siis on hankija määratlemisel

asjassepuutuvaks siseriiklikuks regulatsiooniks RHS § 10 lg 3 ja § 89. Kui selgub, et vaidlusalune

leping hõlmab asja ostmist või ehitustööd ülddirektiivi mõttes, siis ei pruugi isiku tegevus enam olla

reguleeritud sektoripõhise direktiiviga, vaid see võib olla allutatud ülddirektiivile. Sellises olukorras

osutub oluliseks küsimus, kas teenuse või ehitustöö tellimisel on AS Tallinna Sadam hankija RHS

§ 10 lg 1 p 6 ja § 10 lg 2 mõttes. Vaidluse praeguses staadiumis on ennatlik analüüsida probleemi, kas

AS Tallinna Sadam vastab hankija määratlusele RHS § 10 lg 1 p 6 ja lg 2 mõttes.

V

27. AS Tallinna Sadam on seisukohal, et kuna apellandid ei taotlenud apellatsioonkaebuses

vaidlustuskomisjoni otsuste tühistamist, siis on need jõustunud.

Kolleegium sellist seisukohta ei jaga. Vaidlustuskomisjonis menetluse läbimine on halduskohtusse

kaebuse esitamise eelduseks (RHS v.r § 129, HKMS § 268 lg 1). Halduskohtule esitatud kaebuses

taotlesid kaebajad, et kohus tühistaks vaidlustuskomisjoni 25. mai 2011. a ja 22. juuni 2011. a otsused

ja tuvastaks vaidlusaluse lepingu tühisuse. Apellatsioonkaebus sisaldab HKMS § 182 lg 1 p 7

tähenduses apellantide selgelt väljendatud taotlust, milleks on halduskohtu otsuse tühistamine

kaebuse rahuldamata jätmise ja menetluskulude osas ja ka see, millist lahendit ringkonnakohtult

soovitakse (s.o vaidlustatud lepingu tühisuse tuvastamist). Kuna vaidlustuskomisjonis oli vaidluse

esemeks lepingu tühisuse tuvastamine ja ka kohtumenetluses on vaidluse esemeks sama lepingu

tühisuse tuvastamine, siis toimub kohtumenetluses vaidlus sama eseme üle mis vaidlustuskomisjonis.

Tulenevalt RHS § 127 lg-st 41 ei jõustu vaidlustuskomisjoni otsus kohtumenetluse ajal, kui pool või

kolmas isik esitab kaebuse halduskohtule (vt ka Riigikohtu halduskolleegiumi 9. juuni 2011. a

määrus asjas nr 3-3-1-38-11, p 10, ja 4. augusti 2011. a määrus asjas nr 3-3-1-39-11, p 13). Seega

puudub alus lugeda vaidlustuskomisjoni otsuseid käesolevaks hetkeks jõustunuks. RHS § 127 lg 41

mõttega ei oleks kooskõlas, kui vaidlustuskomisjoni otsus jõustuks olukorras, kus kohtumenetlus

sama vaidluse eseme üle, mis oli ka vaidlustusmenetluse esemeks, kestab.

28. Eeltoodust tulenevalt rahuldab kolleegium kassatsioonkaebused osaliselt. Kolleegium tühistab

Tallinna Halduskohtu 10. oktoobri 2011. a otsuse ja Tallinna Ringkonnakohtu 6. veebruari 2012. a

otsuse asjas nr 3-11-941 ning saadab asja uueks läbivaatamiseks Tallinna Halduskohtule.

Kassatsioonkaebuse esitamisel tasutud kautsjonid tuleb tagastada (HKMS § 107 lg 4).

Tõnu Anton, Ivo Pilving, Harri Salmann