3-2-1-45-11 · Riigikohus

RIIGIKOHUS

TSIVIILKOLLEEGIUM

KOHTUOTSUS

Eesti Vabariigi nimel

Kohtuasja number

3-2-1-45-11

Otsuse kuupäev

Tartu, 7. juuni 2011. a

Kohtukoosseis

Eesistuja Henn Jõks, liikmed Villu Kõve ja Lea Laarmaa

Kohtuasi

A. R hagi R. O vastu abielu lahutamiseks ja ühisvara

jagamiseks, K. O ja A. R ülalpidamiseks elatise saamiseks

ning K. O ja R. O suhtlemise korra määramiseks

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Ringkonnakohtu 30. novembri 2010. a otsus tsiviilasjas

nr 2-09-20271

Kaebuse esitaja ja kaebuse liik

A. R kassatsioonkaebus

Tsiviilasja hind Riigikohtus,

1597 eurot 79 senti (25 000 krooni)

Menetlusosalised ja nende

esindajad Riigikohtus

Hageja A. R (isikukood xxxxxxxxxxx), esindaja vandeadvokaat

Denis Piskunov

Kostja R. O (isikukood xxxxxxxxxxx)

Puudutatud isik (laps) K. O (isikukood xxxxxxxxxxx), määratud

esindaja vandeadvokaat Tiina Mare Hiob

Tallinna linn (Haabersti Linnaosa Valitsuse kaudu), esindaja

Juhan Hindov

Asja läbivaatamise kuupäev

16. mai 2011. a, kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Tühistada tsiviilasjas nr 2-09-20271 Harju Maakohtu 2. juuli 2010. a ja Tallinna

Ringkonnakohtu 30. novembri 2010. a otsus lapse elukoha ja ainuhooldusõiguse määramise

osas ning saata asi tühistatud osas samale maakohtule uueks läbivaatamiseks.

2. Kassatsioonkaebus rahuldada osaliselt.

3. Tagastada Toivo Saarele A. R kassatsioonkaebuselt 31. detsembril 2010 tasutud kautsjon

25 (kakskümmend viis) eurot 56 senti (400 krooni).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. A. R (hageja) esitas 5. mail 2009 Harju Maakohtule R. O (kostja) vastu hagi, milles palus lahutada

poolte abielu ja jagada abielu kestel omandatud ühisvara, mõista kostjalt enda ja poolte ühise

alaealise lapse K. O (laps) ülalpidamiseks välja elatise ning määrata kindlaks lapse ja kostja

suhtlemise kord.

15. jaanuaril 2010 esitas hageja kohtule täiendavad seisukohad ja taotlused. Mh palus hageja määrata

lapse elukohaks enda igakordse elukoha ning katkestada ajutiselt kostja ja lapse kohtumised.

2. Kostja nõustus abielu lahutamisega, kuid vaidles vastu ühisvara jagamise ja elatise nõuetele ning

lapsega suhtlemise võimaluste piiramisele.

3. Tallinna linna arvates tuleb pooled suunata perenõustamisele, mille järel võiks kostja lapsega

tihedamalt ja pikemalt kohtuda.

4. Lapsele kohtumenetluses määratud esindaja arvates peab lapsele olema tagatud võimalus

mõistlikult ja last mitte liiga palju koormavalt suhelda lahus elava vanemaga. Vanemate lahuselu

korral peab lapsel säilima side lahus elava vanemaga ning lahus elav vanem peab saama osaleda lapse

kasvatamises.

5. Harju Maakohus rahuldas 5. aprilli 2010. a osaotsusega abielu lahutamise nõude ja lahutas poolte

abielu. Harju Maakohus rahuldas 2. juuli 2010. a otsusega muus osas hagi osaliselt. Maakohus jagas

poolte ühisvara, mõistis kostjalt hageja ja lapse ülalpidamiseks välja elatise, määras kindlaks kostja ja

lapse suhtlemise korra ning määras lapse elukohaks hageja elukoha ja andis lapse suhtes

hooldusõiguse hagejale.

Maakohtu otsuse põhjenduste kohaselt tuli 1. juulil 2010 jõustunud perekonnaseaduse (PKS) § 210

lg 2 järgi kohaldada vaidluse lahendamisel enne 1. juulit 2010 kehtinud perekonnaseadust. Lähtudes

hageja taotlusest ja PKS §-dest 51 ja 58, leidis maakohus, et lapse huvides on jätta lapse elukohaks

selle vanema elukoht, kelle juures laps siiani elas, s.o hageja elukoht. Ka kostja on nõus, et laps jääb

elama hagejaga. Lisaks märkis maakohus otsuse põhjendustes, et 1. juulil 2010 jõustunud

perekonnaseaduse mõttes on hagejal lapse suhtes ainuhooldusõigus.

6. Kostja esitas apellatsioonkaebuse, milles palus maakohtu otsuse tühistada ja teha asjas uue otsuse.

Muu hulgas märkis kostja kaebuses, et maakohus rikkus tsiviilkohtumenetluse seadustiku

(TsMS) § 439, mille järgi ei või kohus väljuda haginõuete piiridest ega teha otsust esitamata nõude

kohta. Maakohus määras lapse elukohaks hageja elukoha ja andis lapse suhtes hooldusõiguse

hagejale. Viimast nõuet hageja ei esitanud.

Ringkonnakohtu istungil loobus kostja lapse elukoha määramise vaidlustamisest, kuid jäi selle

juurde, et maakohus ei saanud anda hagejale lapse suhtes hooldusõigust.

7. Hageja vaidles apellatsioonkaebusele vastu ja palus jätta selle rahuldamata, v.a ühisvara jagamisel

väljamõistetud hüvitise suuruse osas.

8. Tallinna linn ja lapsele määratud esindaja avaldasid seisukoha üksnes kostja ja lapse suhtlemise

korra kohta.

Ringkonnakohtu lahend ja põhjendused

9. Tallinna Ringkonnakohus rahuldas 30. novembri 2010. a otsusega apellatsioonkaebuse osaliselt ja

tühistas maakohtu otsuse hagejale lapse suhtes hooldusõiguse andmise, kostja ja lapse suhtlemise

korra määramise, elatise väljamõistmise alguskuupäevade ja ühisvara jagamisel hüvitise

väljamõistmise osas. Tühistatud osas tegi ringkonnakohus uue otsuse, millega mh määras lapse

elukohaks hageja elukoha.

Ringkonnakohtu otsuses lapse elukoha ja hooldusõiguse kohta esitatud põhjenduste kohaselt esitas

hageja nõude lapse elukoha määramiseks täiendavalt menetluse kestel ning kostja loobus

ringkonnakohtu istungil väitest, et maakohus väljus hagi piiridest, kui jättis lapse ema juurde. Kostja

jäi aga selle juurde, et kohus ei oleks tohtinud anda hagejale lapse suhtes hooldusõigust, kuna sellist

nõuet ei ole kohtule esitatud. Ringkonnakohus nõustus, et sellist nõuet ei ole hageja esitanud, samuti

ei ole maakohus sellise nõude võimalikkust pooltega arutanud, mistõttu tuleb maakohtu otsus

tühistada osas, millega kohus andis lapse suhtes hooldusõiguse hagejale.

MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED

10. Hageja esitas kassatsioonkaebuse, milles palus tühistada ringkonnakohtu otsuse osas, millega

ringkonnakohus tühistas maakohtu otsuse hooldusõiguse määramise osas, ja jätta selles osas jõusse

maakohtu otsuse.

Kassatsioonkaebuse väidete kohaselt pidi ringkonnakohus jätma maakohtu otsuse hooldusõigust

puudutava osa muutmata või saatma asja maakohtule uueks läbivaatamiseks, kui leidis, et maakohus

ei ole hooldusõiguse küsimust pooltega arutanud. Maakohus arutas asja enne 1. juulit 2010 kehtinud

perekonnaseaduse kehtimise ajal ja pidi tegema otsuse 30. juunil 2010. Tehes otsuse 2. juulil 2010,

selgitas maakohus õigesti, et hagejal on uue seaduse järgi lapse ainuhooldusõigus.

Hageja ei saanudki enne 1. juulit 2010 esitada eraldi hooldusõiguse määramise nõuet. Hageja esitas

hagi esitamise ajal kehtinud perekonnaseaduse alusel lapse elukoha määramise nõude, mida sai pärast

1. juulit 2010 käsitada ühtlasi hooldusõiguse määramise nõudeks, sest 1. juulil 2010 jõustunud

PKS § 214 lg 3 järgi loetakse lapse elukoha määramine alates 1. juulist 2010 ainuhooldusõiguse

määramiseks.

11. Kostja vaidles kassatsioonkaebusele vastu ja palus jätta selle rahuldamata. Maakohus kohaldas

asjas vääralt 1. juulil 2010 jõustunud perekonnaseadust ning väljus hageja esitatud nõude piiridest,

kui andis hagejale lapse ainuhooldusõiguse.

12. Tallinna linn vaidles kassatsioonkaebusele vastu ja palus jätta selle rahuldamata. Kuigi hagejal on

1. juulil 2010 jõustunud PKS § 214 lg 3 järgi lapse ainuhooldusõigus, väljus maakohus hagi piiridest,

kui märkis seda oma otsuses.

13. Lapsele kohtumenetluses määratud esindaja ei ole kassatsioonkaebusele vastanud.

KOLLEEGIUMI SEISUKOHT

14. Kolleegium leiab, et kassatsioonkaebus tuleb rahuldada. Maakohtu otsus tuleb lapse elukoha ja

vanema hooldusõiguse määramise osas ning ringkonnakohtu otsus lapse elukoha määramise ja

vanema hooldusõiguse määramata jätmise osas TsMS § 962 lg 1 p-de 1 ja 2 alusel materiaalõiguse

normi väära kohaldamise ja menetlusõiguse normi olulise rikkumise tõttu tühistada. Asi tuleb

TsMS § 691 p 4 ja § 692 lg 5 alusel saata tühistatud osas maakohtule uueks läbivaatamiseks.

15. Pooled vaidlevad selle üle, kas kohus sai enne 1. juulit 2010 esitatud lapse elukoha määramise

nõuet pärast 1. juulit 2010 lahendades otsustada lisaks lapse elukoha määramisele ka vanemate

hooldusõiguse üle.

16. Vanemate ja laste vastastikused õigused ja kohustused tulenesid enne 1. juulit 2010 kehtinud

PKS § 38 lg 1 järgi laste põlvnemisest, mis oli tõestatud seaduses sätestatud korras. PKS § 49 järgi

olid vanematel oma laste suhtes üldjuhul võrdsed õigused ja kohustused. Vanemate lahuselu korral

pidid vanemad PKS § 51 järgi leppima kokku, kumma vanema juures laps elab, ning kui kokkulepet

ei saavutatud, otsustas lapse elukoha kohus. PKS §-s 50 sätestatud vanema õigus ja kohustus lapse

eest hoolitseda ja teda kasvatada, samuti kohustus kaitsta lapse õigusi ja huve olid lapse mõlemal

vanemal ka siis, kui lapse elukoht oli vanemate lahuselu tõttu ühe vanema juures, kuid lapsega koos

elava vanema igapäevane hool lapse kasvatamisel on lapsest lahus elavast vanemast suurem

(Riigikohtu 9. märtsi 2005. a otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-7-05, p-d 21-22). Lahuselaval vanemal oli

PKS § 52 järgi õigus lapsega suhelda. Seega sai vanem esitada enne 1. juulit 2010 kohtule nõude

määrata kindlaks lapse elukoht ning lapse elukoha määramisel ühe vanema juurde sai teine vanem

nõuda lapsega suhtlemise korra kindlaksmääramist.

17. 1. juulil 2010 jõustunud perekonnaseaduses on vanema ja lapse õigussuhe reguleeritud senisest

erinevalt ning sellest tulenevalt on erinevad ka vanema ja lapse õigussuhtest tulenevad vanemate

nõuded teineteise vastu.

Ka kehtiva PKS § 82 järgi tulenevad vanemate ja laste vastastikused õigused ja kohustused laste

põlvnemisest, mis on seaduses sätestatud korras kindlaks tehtud. Samuti on PKS § 116 lg 1 järgi

vanematel üldjuhul oma laste suhtes võrdsed õigused ja kohustused.

Vanema ja lapse õigustest olulisima osa moodustab hooldusõigus. Hooldusõigus tähendab PKS § 116

lg 2 mõttes seda, et vanemal on kohustus ja õigus hoolitseda oma alaealise lapse eest, sh hoolitseda

lapse isikliku heaolu (isikuhooldus) ja lapse vara (varahooldus) eest ning otsustada lapsega seotud

asju (otsustusõigus), samuti on hooldusõiguslik vanem PKS § 120 lg 1 järgi üldjuhul lapse seaduslik

esindaja (esindusõigus). Vanema isikuhooldusõigus hõlmab PKS § 124 lg 1 ja § 126 lg 2 järgi mh

vanema kohustust ja õigust last kasvatada, tema järele valvata, määrata tema viibimiskohta ja

suhtlusringkonda. Hooldusõigusliku vanema õigus määrata lapse viibimiskohta ja suhtlusringkonda

hõlmab mh ka vanema õigust määrata, kus ja kellega koos laps elab, ning see loob ühtlasi eeldused

lapse kasvatamiseks ja tema eest hoolitsemiseks.

18. Vanema õiguste ja kohustuste maht sõltub sellest, kas vanemale kuulub lapse suhtes hooldusõigus

või mitte. Üldjuhul saavad PKS § 117 järgi nii abielus olevad kui ka abielus mitteolevad vanemad

lapse sünni järel lapse suhtes ühise hooldusõiguse. Üksnes juhul, kui lapsel on ainult üks seaduses

sätestatud korras kindlaks tehtud vanem või kui vanemad, kes ei ole lapse sünni ajal abielus,

väljendavad isaduse omaksvõtu tahteavaldusi tehes PKS § 117 lg 2 järgi soovi jätta vanema

hooldusõigus üksnes ühele vanematest, saab vanem sündinud lapse suhtes ainuhooldusõiguse.

Viidatud sätted puudutavad eelkõige nende vanemate hooldusõiguse kuuluvust, kelle laps on

sündinud pärast 30. juunit 2010.

Enne 1. juulit 2010 sündinud laste suhtes saab vanemate hooldusõiguse kuuluvuse määrata üldjuhul

kindlaks PKS § 214 lg 1 järgi, mille kohaselt loetakse vanema hooldusõigus alates 1. juulist 2010

kuuluvaks lapse vanematele ühiselt. Seega on ka enne 1. juulit 2010 sündinud laste vanematel alates

1. juulist 2010 üldjuhul ühine hooldusõigus. Hooldusõigust ei ole PKS § 214 lg 1 teise lause järgi

siiski vanemal, kellelt vanema õigused on varem kehtinud perekonnaseaduse alusel ära võetud.

Samuti ei oli vanemal hooldusõigust juhul, kui kohus on enne 1. juulit 2010 määranud lapse

elukohaks teise vanema elukoha. Viimasel juhul loetakse PKS § 214 lg 3 järgi, et alates 1. juulist

2010 kuulub vanema hooldusõigus üksnes sellele vanemale, kelle elukoha on kohus lapse elukohaks

määranud, st kohtulahendi alusel lapsega koos elaval vanemal on lapse suhtes ainuhooldusõigus.

PKS § 214 lg 2 järgi jäävad ka kõik muud enne 1. juulit 2010 tehtud otsused ja tarvitusele võetud

abinõud kehtima. Seega sõltub enne 1. juulit 2010 sündinud laste vanemate õiguste ja kohustuste

maht suuresti sellest, kas ja milliseid abinõusid on kohus enne 1. juulit 2010 kohaldanud.

19. Kui vanematel on lapse suhtes ühine hooldusõigus, peavad nad PKS § 118 lg 1 järgi teostama

lapse suhtes hooldusõigust ja täitma hoolduskohustust PKS § 118 lg 1 järgi omal vastutusel ja

üksmeeles, pidades silmas lapse igakülgset heaolu.

Kui vanemad ei jõua ühist hooldusõigust teostades lapsele olulises asjas kokkuleppele, võib kohus

PKS § 119 järgi vanema taotlusel anda selles asjas otsustusõiguse ühele vanemale, piirates vajadusel

tema otsustusõiguse teostamist või pannes talle lisakohustusi. Seega otsustavad vanemad lapse elu

puudutavaid küsimusi ühise hooldusõiguse korral üldjuhul ühiselt. Vanemate üksmeele puudumise

korral võib kohus vanema taotlusel anda lapse elu puudutava küsimuse otsustamise õiguse üle ühele

vanematest. Kolleegium juhib tähelepanu, et PKS § 119 lg 1 järgi ei otsusta kohus ise lapse elu

puudutavat küsimust vanemate eest, vaid annab ühele vanemale õiguse otsustada seda üksi, s.o ilma

teise vanemata. Iseenesest saab kohus viidatud sätte alusel anda ühele vanemale ka õiguse otsustada

üksi lapse viibimiskoha üle (nt lapse lühemaajaliste, sh puhkusereisil või lastelaagris viibimise üle

või vanemate lahku elama asumise soovi korral lapse tulevase elukoha üle). Seejuures peab kohus

seda otsustust tehes lähtuma PKS § 123 lg 1 järgi lapse huvidest, arvestades kõiki asjaolusid ja

asjaomaste isikute õigustatud huvi.

20. Iseenesest säilib vanemate ühine hooldusõigus ka siis, kui vanemad asuvad eraldi elama. Kui

ühist hooldusõigust omavad vanemad elavad alaliselt lahus, otsustavad nad üldjuhul lapsega seotud

olulisi asju PKS § 145 lg 1 järgi endiselt ühiselt. Lapse igapäevaelu küsimusi otsustab PKS § 145 lg-

te 2 ja 3 järgi see vanem, kelle juures laps parasjagu viibib. Muus osas ei mõjuta vanemate lahuselu

vanemate ühisest hooldusõigusest tulenevaid õigusi ja kohustusi. Seega säilivad ühise hooldusõiguse

korral mõlemal vanemal lapse suhtes üldjuhul võrdsed õigused ja kohustused, sh õigus määrata

üksmeelselt lapse viibimiskoht ning leppida kokku, kumma vanema juures laps peamiselt elab ja

kuidas saab laps teise vanemaga suhelda.

Kui vanemad ei jõua lahuselu korral neis küsimustes kokkuleppele, saab vanem nõuda, et kohus

annaks PKS § 119 järgi lapse viibimiskoha määramise küsimuses talle ainuotsustusõiguse, säilitades

muus osas ühise hooldusõiguse. Vanemate tõsised ja korduvad erimeelsused lapse kasvatamise

küsimustes võivad viidata siiski sellele, et vanemate ühise hooldusõiguse säilitamine ei pruugi olla

lapse huvides.

21. Eelnevast tulenevalt võiks vanemate lahuselu korral otsustusõiguse üleandmise asemel vaadata

vanemate ühise hooldusõiguse tervikuna ümber ja muuta seda vastavalt sellele, milliseid õigusi

kumbki vanem lahuselu korral lapse suhtes tegelikult teostab ja milliseid kohustusi täidab ning

milline õiguste ja kohustuste jaotus tagab vanemate lahuselu korral lapse huvides parima lahenduse.

Selleks on kummalgi hooldusõigust omaval vanemal PKS § 137 lg 1 järgi õigus taotleda lahuselu

korral kohtult hagita menetluses seda, et lapse hooldusõigus antaks talle osaliselt või täielikult üle.

Viidatud sätte alusel saab vanem esmalt nõuda ühise hooldusõiguse lõpetamist ja talle

ainuhooldusõiguse, sh lapse viibimiskoha ainuotsustusõiguse üleandmist. Kui kohus annab

ainuhooldusõiguse täielikult ühele vanemale, ei ole teisel vanemal lapse suhtes enam hooldusõigust

(sh lapse viibimiskoha määramise ega lapse elu puudutavate oluliste küsimuste otsustamise ega neis

küsimustes lapse esindamise õigust), kuid PKS § 143 lg 1 teise lause järgi on hooldusõiguseta

vanemal kohustus ja õigus lapsega isiklikult suhelda ning PKS § 145 lg 4 järgi on tal üldjuhul ka

lapse igapäevaelu puudutavate küsimuste otsustamise õigus ajal, mil laps teise vanema nõusolekul

või kohtulahendi alusel tema juures viibib. Samuti säilib PKS § 96 järgi vanema kui täisealise

esimese astme üleneja sugulase ülalpidamiskohustus lapse suhtes.

Vanem ei pea siiski PKS § 137 lg 1 järgi nõudma tingimata ühise hooldusõiguse täielikku lõpetamist.

Vanemate lahuselu korral võivad vanemad ühise lapse suhtes ühise hooldusõiguse osaliselt säilitada

ning kohus võib anda ühele vanemale ainuhooldusõiguse üksnes osaliselt, s.o osas, milles vanemad ei

suuda ühist hooldusõigus üksmeeles lapse huvides teostada. Kui vanemad ei jõua kokkuleppele,

kumma vanema juures laps vanemate lahuselu korral elab, võib kohus viidatud sätte alusel säilitada

vanemate ühise hooldusõiguse, kuid anda ühele vanemale lapse viibimiskoha määramise küsimuses

ainuotsustusõiguse. Seejuures tuleb aga kohtul arvestada ka seda, et andes ühele vanemale lapse

viibimiskoha määramise õiguse, puudutab see ühtlasi kummagi vanema võimalust teostada lapse

suhtes isikuhooldusõigust (last kasvatada ja tema eest hoolitseda). Lisaks võib kohus viidatud sätte

alusel vanemale antud ainuhooldusõigust ajaliselt piiritleda, sh anda vanemale ainuhooldusõiguse

ajaks, mil teisel vanemal ei ole faktilise takistuse (sh eemalviibimise) tõttu võimalik hooldusõigust

teostada. Mh saab kohus vanemate soovi arvestades määrata ka vanemate vahelduva

ainuhooldusõiguse, kui vanemad on kokku leppinud, et laps elab vaheldumisi kord ühe kord teise

vanema juures, ja see vastab lapse huvidele.

22. Kolleegium juhib mh tähelepanu, et juhul, kui vanema hooldusõiguse kuritarvitamine või

vanemate suutmatus täita oma kohustusi ohustab lapse kehalist, vaimset või hingelist heaolu ja

vanemad ei soovi või ei suuda ohtu ära hoida, rakendab kohus PKS § 134 lg-te 1 ja 4 järgi ohu

ärahoidmiseks omal algatusel lapse kaitseks vajalikke abinõusid. Vanemate omavaheliste tõsiste

kestvate lahkhelide korral võib kohus lapse heaolu ohustamise korral teha PKS § 134 lg 3 järgi

eelkõige vanema asemel lapse kohta hooldusõigusest tulenevaid otsuseid, sh määrata lapse

viibimiskoha, teha hoiatusi ja ettekirjutusi ning kehtestada keelde, samuti kohustada vanemaid

järgima kohtu määratud asutuse hooldusjuhiseid ning keelata vanemal mingite toimingute või mingit

liiki toimingute tegemise.

23. Ülaltoodud põhjendustel ei saa kolleegiumi arvates vanem 1. juulil 2010 jõustunud

perekonnaseaduse järgi esitada enam kohtule lapse elukoha määramise nõuet ja kohus ei saa sellist

nõuet ka rahuldada. Selle asemel saab vanem nõuda hooldusõiguse täielikku või osalist,

sh otsustusõiguse üleandmist ning kohus saab ülalmärgitu kohaselt otsustada üksnes vanemate

hooldusõiguse üle või kohaldada abinõusid lapse heaolu tagamiseks.

24. Hageja palus 15. jaanuaril 2010 määrata lapse elukohaks enda igakordse elukoha. Selline nõue oli

nõude esitamise ajal kehtinud õiguse järgi lubatud (vt otsuse p 16). Maakohus lahendas hageja nõude

aga 2. juulil 2010. Kuna 1. juulil 2010 jõustunud PKS § 210 lg 1 järgi laieneb kehtiv

perekonnaseadus kõigile perekonnaõiguslikele suhetele, mis on tekkinud seaduse jõustumise hetkeks,

ja PKS § 214 lg 1 järgi kuulub pooltele alates 1. juulist 2010 lapse suhtes ühine hooldusõigus

(vt otsuse p 18), pidi maakohus asja pärast 1. juulit 2010 lahendades arvestama, et 1. juulil 2010

jõustus uus perekonnaseadus, mille järgi saab kohus otsustada alates 1. juulist 2010 üksnes vanemate

hooldusõiguse, mitte lapse elukoha üle (vt otsuse p 23).

25. Kolleegium juhib tähelepanu, et kuigi lapse elukoha määramine enne 1. juulit 2010 kehtinud

PKS § 51 mõttes on alates 1. juulist 2010 asendatud ühise hooldusõiguse osalise või täieliku

lõpetamisega ja ühele vanemale üleandmisega kehtiva PKS § 137 mõttes, on need siiski erinevad

materiaalõiguslikud nõuded ja neil on osaliselt erinevad õiguslikud tagajärjed. TsMS § 463 lg 2

ja § 438 lg 1 järgi otsustab kohus nii hagi kui ka hagita asja lahendades ise, millist õigusakti tuleb

asjas kohaldada.

Ülaltoodut arvestades pidi maakohus materiaalõiguse normide muutumise tõttu selgitama pooltele

muutunud õiguslikku olukorda ning andma hagejale võimaluse viia oma nõue kehtiva

perekonnaseadusega kooskõlla hoolimata sellest, et maakohus oli enne 1. juulit 2010 asja sisulise

arutamise lõpetanud. TsMS § 437 p 1 järgi peab kohus asja arutamise määrusega uuendama, kui

pärast asja arutamise lõpetamist ja enne lahendi tegemist tuvastab kohus menetluses vea, mis on

otsuse tegemisel oluline ja mille saab kõrvaldada. Kolleegiumi arvates pidi maakohus asjas 2. juulil

2010 otsustust tehes kohaldama 1. juulil 2010 jõustunud perekonnaseadust ja sellest tulenevalt

uuendama asja arutamise, et selgitada pooltele muutunud õiguslikku olukorda ja anda hagejale

võimalus nõuet muuta. Seda tegemata jättis maakohus asja lahendades kohaldamata õige

materiaalõiguse normi ning rikkus oluliselt menetlusõiguse normi. Kuna ringkonnakohus maakohtu

rikkumisi ei kõrvaldanud, on ka ringkonnakohus kohaldanud vääralt materiaalõiguse normi ja

rikkunud oluliselt menetlusõiguse normi.

Kuigi hageja ei vaidlustanud ringkonnakohtu otsust lapse elukoha määramise osas, on nii maa- kui ka

ringkonnakohus rikkunud kolleegiumi arvates ka lapse elukohta määrates oluliselt menetlusõiguse

normi TsMS § 669 lg 2 mõttes, mis mõjutas oluliselt asja lahendamise tulemust. Kuna kolleegium ei

saa ise märgitud menetlusõiguse normi rikkumist kõrvaldada, tuleb alama astme kohtute otsused ka

selles osas kaebuse puudumisest hoolimata TsMS § 692 lg 5 alusel tühistada.

Eeltoodut arvestades tuleb maakohtu otsus lapse elukoha ja vanema hooldusõiguse määramise osas

ning ringkonnakohtu otsus lapse elukoha määramise ja vanema hooldusõiguse määramata jätmise

osas tühistada ning asi saata tühistatud osas samale maakohtule uueks läbivaatamiseks. Mh juhib

kolleegium tähelepanu, et pooled ei vaidle selle üle, kumma vanema juures laps elab, vaieldakse

vanema õiguste üle.

26. Kassatsioonkaebuse rahuldamise tõttu tuleb TsMS § 149 lg 4 esimese lause alusel tagastada

hageja kassatsioonkaebuselt tasutud kautsjon. TsMS § 149 lg 8 kohaselt tagastatakse kautsjon

avalduse lahendanud kohtu määruse alusel menetlusosalisele, kes selle tasus või kelle eest see tasuti,

või tema korraldusel muule isikule. Asjas on palutud tagastada kautsjon isikule, kes kautsjoni hageja

eest tasus.

Kuna alama astme kohtute lahendid tühistatakse osaliselt ja asi saadetakse maakohtule tühistatud osas

uueks läbivaatamiseks, jääb menetluskulude jaotus TsMS § 173 lg 3 teise lause järgi maakohtu

otsustada.

Henn Jõks, Villu Kõve, Lea Laarmaa