3-3-1-57-10 · Riigikohus

RIIGIKOHUS HALDUSKOLLEEGIUM KOHTUMÄÄRUS Kohtuasja number 3-3-1-57-10 Määruse kuupäev 15. november 2010 Kohtukoosseis Eesistuja Tõnu Anton, liikmed Indrek Koolmeister ja Jüri Põld Kohtuasi OÜ Naprosaks Trading kaebus AS Eesti Raudtee 21. juuli 2009. a kirja nr 1-5.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsustuste tühistamiseks, AS Eesti Raudtee ja kolmanda isiku vahel sõlmitud pakkumisega seotud lepingu tühistamiseks või tühisuse tuvastamiseks või AS Eesti Raudtee kohustamiseks nimetatud lepingut tühistama või selle tühisust tuvastama, samuti AS Eesti Raudtee kohustamiseks viima läbi ja korraldama 124 raudteeveeremi-konteinerplatvormi ostmiseks nõuetekohane riigihankemenetlus või tuvastama AS Eesti Raudtee haldusakti või tegevuse õigusvastasus pakkumismenetluse läbiviimisel riigihanget korraldamata Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Ringkonnakohtu 25. märtsi 2010. a määrus haldusasjas nr 3-09-2668 Menetluse alus Riigikohtus OÜ Naprosaks Trading määruskaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON Rahuldada OÜ Naprosaks Trading määruskaebus. Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 25. märtsi 2010. a määrus ja Tallinna Halduskohtu 7. detsembri 2009. a määrus asjas nr 3-09-2668. Saata asi Tallinna Halduskohtule menetlusse võtmise otsustamiseks. Tagastada kautsjon. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. AS Eesti Raudtee (AS ER) palus 21. juuli 2009. a kirjaga nr 1-5.3/987-ER teha OÜ-l Naprosaks Trading müügipakkumine raudteeveeremi-konteinerplatvormidele. OÜ Naprosaks Trading tegi müügipakkumise. AS ER teatas 15. oktoobri 2009. a kirjaga OÜ-le Naprosaks Trading, et jätab tema pakkumise aktseptita. 2. OÜ Naprosaks Trading esitas kaebuse AS ER 21. juuli 2009. a kirja nr 1-5.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsustuste tühistamiseks, AS ER ja kolmanda isiku vahel sõlmitud pakkumisega seotud lepingu tühistamiseks või tühisuse tuvastamiseks või AS ER kohustamiseks nimetatud leping tühistama või selle tühisust tuvastama, samuti AS ER kohustamiseks läbi viima ja korraldama 124 raudteeveeremi-konteinerplatvormi ostmiseks nõuetekohane riigihankemenetlus või tuvastamaks AS ER haldusakti või tegevuse õigusvastasus pakkumismenetluse läbiviimisel riigihanget korraldamata. Kaebaja väitis järgmist: 1) AS ER on Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. a direktiivi 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordija postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate

hankemenetlused (nn võrgustikudirektiiv) (direktiiv 2004/17), lisa IV "Raudteeteeninduse sektori ostjad" kohaselt hankijaks ning peab direktiivist tulenevalt läbi viima hankemenetluse. AS ER on seda nõuet rikkunud ja aktsepteerinud kaebaja pakkumisest ca 6 miljonit krooni kallima pakkumise ilma hankemenetlust läbi viimata. Riigihangete seaduse (RHS) § 15 lg 2, direktiivi 2004/17 ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. a direktiivi 2004/18/EÜ, ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (direktiiv 2004/18) kohaselt oleks hange tulnud avada kogu Euroopa Liidu ettevõtjatele. Vaidlustatud otsus rikub kaebaja õigust õiglasele ja ausale menetlusele. Kaebaja tegi pakkujana kulutusi ja esitas endale teadaolevalt parima pakkumise; 2) AS ER on korraldanud uue riigihangete seaduse kehtivusajal 37 riigihanget, sh mitu hanget ka pärast ettevõtte jagunemist. AS ER on asutatud eesmärkidel, milles riigihangete seadus näeb ette hanke korraldamise kohustuse. Kui lubada hankijal hanke välistamiseks jaguneda ja seejärel osta äriühingu kaudu, mis väidetavalt ei ole enam hankija, tegelikult kaupu või teenuseid, mida peaks ostma nüüd tema 100%-lises omandis olev tütarühing, kes on hankijaks riigihangete seaduse tähenduses, kujutaks see endast EL õiguse ja riigihangete seaduse kuritarvitamist. AS ER ostis vara avalikkusele transporditeenuse osutamiseks, mis on selgelt direktiiviga hõlmatud võrgustiku sektori sfääris; 3) kui kohus leiab, et AS ER ei ole riigihangete seaduse kohaselt hankija, tuleb direktiivi 2004/17 otse kohaldada. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. a direktiivi 2007/66/EÜ kohaselt, millega muudetakse nõukogu direktiive 89/665/EMÜ ja 92/13/EMÜ riigihankelepingute sõlmimise läbivaatamise korra tõhustamise osas (EMPs kohaldatav tekst), on otselepingud ilma hankemenetlust korraldamata kõige tõsisemaks rikkumiseks ja need on tühised. Käesolevas asjas piirab kehtiv riigihangete seadus vaidlustuskomisjoni poole pöördumist; 4) ka administratiivsed ülesanded transpordisektoris on osa transpordi mõistest (Euroopa Kohtu 11. juuli 1991. a otsus kohtuasjas C-247/89: Euroopa Ühenduste Komisjon vs. Portugali Vabariik, EKL 1991, lk I-03659); 5) alates kuupäevast, mil direktiiv on jõustunud, peavad liikmesriikide kohtud nii palju kui võimalik hoiduma tõlgendamast riigi õigust viisil, mis võib pärast ülevõtmise tähtaja möödumist tõsiselt kahjustada selle direktiiviga taotletava eesmärgi saavutamist (Euroopa Kohtu 4. juuli 2006. a otsus kohtuasjas C-212/04: Adeneler jt, EKL 2006, lk I-06057). 3. Tallinna Halduskohus tagastas 7. detsembri 2009. a määrusega kaebuse halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 11 lg 4 alusel. Halduskohus leidis järgmist: 1) direktiivi 2004/17 täiendati komisjoni 9. detsembri 2008. a otsusega. AS ER jagunemine loeti toimunuks 14. jaanuaril 2009. Asjaolu, et AS ER ei ole direktiivi nimekirjast kustutatud, ei ole piisav, et lugeda teda automaatselt hankijaks. Direktiivis toodud nimekirja tuleb vaadata koosmõjus teiste tõendite ja asjaoludega. Kaebaja pole välja toonud ühtegi vastuolu riigihangete seaduse ja direktiivi vahel selleks, et direktiivi otse kohaldada. Direktiivi art 8 kohaselt on igal liikmesriigil kohustus

teavitada Euroopa Komisjoni perioodiliselt kõigist muudatustest, kuid ei ole märgitud, kui kiiresti on võimalik vastavate muudatuste tegemine; 2) hanketeadete avaldamise aeg ei saa mõjutada AS ER staatust riigihangete seaduse mõttes. Usutav on AS ER väide, et informatsioon jagunemisprotsessi lõpetava äriregistri kandest ei liikunud ühe päeva jooksul piisavalt kiiresti hanke eest vastutava spetsialistini. Kaebaja esitatud dokumendid hilisemate hangete kohta on varasemate hangete aruanded, hankelepingu sõlmimise teated. AS ER ei saanud jätta hankemenetlusi lõpuni viimata ega neid edasiseks menetlemiseks üle anda; 3) tähtsust ei oma AS ER põhikirjas toodud tegevusalade loetelu. AS ER esitas kohtule notariaalse jagunemiskava, mille kohaselt tema omandis ei ole infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks, samuti on kõik vastavad tegevusload tunnistatud kehtetuks; 4) halduskohtul puudub pädevus kaebuse lahendamiseks. RHS § 104 lg 1 p 2 kohaselt teostab järelevalvet riigihangete üle Riigihangete Amet, kelle poole kaebajal on õigus pöörduda ja taotleda pakkumise esitamiseks tehtud kulutuste hüvitamist vastavalt RHS § 117 lg-le 3. 4. OÜ Naprosaks Trading esitas ringkonnakohtule määruskaebuse, milles palus halduskohtu määruse tühistada ja tagastada asi halduskohtule uueks menetlemiseks. 5. Tallinna Ringkonnakohus jättis 25. märtsi 2010. a määrusega asjas nr 3-09-2668 OÜ Naprosaks määruskaebuse rahuldamata ja halduskohtu määruse muutmata. Ringkonnakohus leidis järgmist: 1) Riigikohtu halduskolleegiumi 6. veebruari 2001. a määrusest nr 3-3-1-69-09 järeldub, et kaebus eraõigusliku juriidilise isiku tegevuse peale seoses riigihanke menetlusega kuulub ainult siis halduskohtu pädevusse, kui seadus paneb talle kohustuse sellise menetluse läbiviimiseks. Kuna halduskohus tuvastas, et AS ER ei ole hankijaks riigihante seaduse mõttes, puudus halduskohtul pädevus asja edasiseks menetlemiseks ja kaebus tuli tagastada. Kohtu pädevus praegusel juhul ei sõltu sellest, kuidas nõuded on sõnastatud, kaebaja viidatud tõendid polnud vajalikud pädevuse välja selgitamiseks. Kohus pole menetlusnorme rikkunud; 2) asjakohased ei ole viited direktiividele, sest need on siseriiklikku õigusesse üle võetud. Hankija määratlus RHS §-s 10 ei erine direktiivis toodud määratlustest; 4) AS ER oli kuni jagunemiseni hankijaks RHS § 10 lg 3 alusel, sest käitas raudteevõrgustikku ja pakkus transpordiveoteenuseid. Pärast jagunemist on RHS § 86 lg 2 kohaselt võrgustiku teenuse osutamiseks kehtestatavad tingimused Tehnilise Järelevalve Inspektsioon kinnitanud raudteeinfrastruktuuri majandamisega tegelevale AS ER õigusjärglasele AS-le EVR Infra. AS ER enam võrgustikku ei käita ega osuta veoteenust. AS ER ei ole enam isik, kes tegutseks raudteetransporditeenusega seotud valdkonnas RHS § 86 tähenduses; 5) AS ER ei ole hankija ka RHS § 10 lg 2 p 6 mõttes, sest ta ei vasta samas paragrahvis toodud tingimustele, mille kohaselt peaks hankijaks olev eraõiguslik juriidiline isik olema asutatud eesmärgiga täita või tegelikkuses täitma avalikku ülesannet, millel pole ärilist iseloomu. Äriregistri kande kohaselt on AS ER põhitegevusala peale jagunemist kauba raudteevedu. Ühegi ülesande puhul pole võimalik väita, et AS ER tegutseks üksnes avalikest huvidest lähtuvalt. Isegi kui tema tegevus

lugeda raudteetranspordi edendamiseks, on sel tegevusalal eelkõige äriline iseloom. Raudteeliikluse ohutuse kui avaliku ülesandega tegeleb MTÜ Operation Lifesaver Estonia, mille üheks liikmeks on ka AS ER; 6) direktiivi 2004/17 lisas IV märgitu ei tee AS-st ER hankijat. Nimekiri on ajakohastamata, sest sealt ei leia AS ER tütarühinguid AS EVR Infra ja AS EVR Cargo; 7) AS-i ER ei saa pidada hankijaks seetõttu, et ta ostis konteinerplatvorme, mida võiks pigem vajada tema tütaräriühing. AS ER ei saa konteinerplatvorme oma tütarettevõttele ilma hanketa üle anda, sest RHS § 14 lg 1 p 13 lubaks seda üksnes juhul, kui AS ER oleks need asjad ostnud riigihanke menetluses. Infrastruktuuri ja veoteenuse kulud peavad olema eraldatud, ühe arvel ei tohi subsideerida teist, sel põhjusel AS ER jagunemine läbi viidigi. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 6. OÜ Naprosaks Trading esitas määruskaebuse, milles palub tühistada ringkonnaja halduskohtu määrused. OÜ Naprosaks Trading väidab järgmist: 1) AS ER on hankija RHS § 10 lg 1 p 6 ja § 10 lg 2 p-de 1 ja 2, §-de 83-89 mõttes. AS ER moodustati 1. jaanuaril 1992 avalikes huvides. Ettevõtte õiguslikul vorm ei oma riigihanke korraldamise kohustuse seisukohast tähendust. Hankija põhikiri ei pea isegi sisaldama viiteid avalike ülesannete täitmisele, oluline võib olla ka tegelikult täidetavad ülesanded (Euroopa Kohtu 12. detsembri 2002. a otsus kohtuasjas C-470/99: Universale-Bau AG, EKL 2002, lk I-11617. Seejuures on AS ER ka pärast jagunemist kehtestatud põhikiri ühemõtteline, mille kohaselt AS ER juhtimis-, haldusvõi järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad RHS § 10 lg 1 pdes 1-5 või teised punktis 6 nimetatud isikud. Põhikirja kohaselt on AS ER nõukogu liikmetest pooled määrab või valib Eesti Vabariigi kui ainuaktsionäri osalust valitsev minister ja ülejäänud pooled rahandusminister; 2) AS ER on hankija nii direktiivi 2004/17 kui ka direktiivi 2004/18 kohaselt, mida kinnitab AS ER põhikiri ja tema tegevus. Transpordi korraldamine ja võrgustiku haldamine ei ole võimalik ilma tugiteenuseta, mis on osa transporditeenusest direktiivi mõttes. Ka administratiivsed ülesanded transpordisektoris on osa transpordi mõistest (Euroopa Kohtu 11. juuli 1991. a otsus kohtuasjas C- 247/89: Euroopa Ühenduste Komisjon vs. Portugali Vabariik, EKL 1991, lk I-03659). Direktiivi lisa IV kohaselt on AS ER hankija. 100%-line tütarettevõtja on direktiivi mõistes samaväärne 100% riigi omandis oleva emaettevõtjaga; 3) AS ER kehtestab hinnakirja alusel tariifid raudteel. Raudteetransport on avalikes huvides, muutes maanteeliiklust ohutumaks ja olles keskkonnasõbralikum sõiduviis. EL õiguse eesmärgiks on tagada transporditeenuse sektoris tegutsevate ostjate riigihangete avatus konkurentsile. Formaalne takistus ei saa välistada sektori konkurentsile avamist ja hanke korraldamise kohustust. Hankelepinguid tuleb sõlmida objektiivsete kriteeriumide alusel, mis tagavad läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise. Konteinerplatvormide ostmine on vajalik selleks, et pakkuda raudteetranspordi teenust raudteevõrgul.

AS ER ostis vara avalikkusele transporditeenuse osutamiseks. Võrgustikuta ei saaks ta teenust osutada; 4) avalikes huvides ülesannete täitmine ei pea olema hankija ainus tegevus, avalikes huvides tehtud ülesanded võivad moodustada ka suhteliselt väikese osa hankija tegevusest (Euroopa Kohtu 15. jaanuari 1998. a otsus kohtuasjas C-44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria AG, EKL 1998, lk I-00073). Direktiivi 2007/66 kohaselt on otselepingud kõige tõsisemaks rikkumiseks; 5) AS ER on hankeid korraldanud ka pärast jagunemist; 6) AS ER omab eristaatust ja -õigusi Eesti raudtee suhtes. Alternatiivse raudteevõrgustiku rajamine ei ole mõeldav. AS ER ei saa vabaneda riigihangete korraldamise kohustusest enda vara võõrandamisega tütarettevõtjale, kui see soetab kaupa, mida tema tütarettevõtjal tuleks soetada riigihankega. Tütarettevõtjad AS EVR Infra ja AS EVR Cargo on mõlemad hankijad RHS § 10 mõttes. Asjaolu, et nad ei ole nimetatud direktiivi lisas, kuid langevad RHS § 10 lg 3 alla, ei ole AS ER hankijaks olemise küsimuses oluline. AS ER omab isiklikku kasutusõigust vähemalt ühele raudteeviaduktile; 7) Euroopa Kohtult tuleb taotleda eelotsust. 7. AS ER palub jätta määruskaebus rahuldamata, kuna: 1) AS ER ei ole hankija riigihangete seaduse tähenduses. Tegemist on eraõigusliku isikuga. Pärast jagunemist on võrgustiku teenuse osutamise tingimused Tehnilise Järelevalve Inspektsiooni poolt kinnitatud Raudteevõrgustiku teadaandes 2008/2009 liiklusgraafiku perioodiks vastustaja õigusjärglasele AS-le EVR Infra. Seda, et AS ER ei käita võrgustikku, kinnitavad tema 2008. a majandusaasta aruanne, notariaalne jagunemiskava ja Konkurentsiameti poolt erinevate tegevuslubade kehtetuks tunnistamine. Rongitransporditeenuses tegutsemiseks peab isik olema raudtee-ettevõtja raudteeseaduse (RdtS) § 2 tähenduses ja omama erinevaid tegevuslube, AS-l ER ei ole lubatud raudtee-ettevõtjana tegutseda. Kõnealuste tegevuslubade kolmandatele isikutele üleandmine on RdtS § 10 lg 7 kohaselt keelatud, RdtS § 10 lg 9 sätestab, et avalikku raudteed majandava või veoteenust osutava äriühingu jagunemisel tekkinud äriühing peab tegevuse jätkamiseks taotlema uue tegevusloa. AS-le EVR Infra on raudteeinfrastruktuuri majandamise luba ka 27. märtsil 2009 väljastatud ja AS-le EVR Cargo on samal ajal väljastatud luba veoteenuse osutamiseks. Kehtivate ohutustunnistuste puudumise tõttu ei ole AS-l ER lubatud raudtee-ettevõtjana tegutseda. Vara otsene valdus ja omand on vastustajalt läinud üle tütarühingutele. AS-l ER ei ole eriega ainuõigust RHS § 10 lg 3 p 1 tähenduses. Ta ei ole hankija RHS § 10 lg 1 p 6 mõttes, sest ei vasta sama paragrahvi lg-s 2 toodud tingimustele, põhikirja kohaselt on tema põhitegevus grupi valdustegevus. Ükski ülesanne ei ole AS-le ER pandud avalikest huvidest lähtuvalt; 2) viited direktiividele 2004/17 ja 2004/18 ei ole asjakohased, sest need on üle võetud siseriiklikku õigusesse. AS ER jagunemine viidi lõpule pärast kaebaja poolt viidatud direktiivi 2004/17 lisasse IV muudatuste tegemist ja direktiivi 2004/17 lisas IV toodud informatsioon ei võta arvesse vastustaja jagunemist. Asjaolu, et vastustaja ei ole direktiivi lisast kustutatud, ei ole piisav, et lugeda ta automaatselt hankijaks. Nimekiri on muutmata, sest seal puuduvad AS EVR Infra ja AS EVR Cargo,

kuigi tegemist on hankijatega RHS § 10 mõttes; 3) hanketeadete avaldamise aeg ei saa mõjutada vastustaja staatust. Kõik kaebaja loetletud riigihanked on alustatud enne AS ER jagunemise lõpuleviimist, erandiks on vaid üks, mille puhul teade avaldati päev pärast jagunemist. Tegemist oli jagunemiseelse tegevuse järjepidevusega, äriühingus ei liikunud informatsioon jagunemisprotsessi lõpetamise kohta piisavalt kiiresti. AS ER ei saa konteinerplatvorme oma tütarühingule üle anda ilma hanketa; 4) vagunite otsmiseks sõlmitud ostu-müügileping on tavapärane tsiviilõiguslik leping. Vastustaja ei ole haldusorgan haldusmenetluse seaduse (HMS) § 8 tähenduses ja tema tegevus ei ole vaadeldav haldusorgani tegevusena HMS § 2 lg 1 mõttes. Seega puudub halduskohtul HKMS § 3 kohaselt pädevus. Isegi kui AS ER oleks hankija, ei oleks halduskohus pädev vaidlust läbi vaatama, sest riigihankealastes vaidlustes on RHS § 117 lg 1 ja § 121 lg 1 kohaselt kohustuslikuks kohtueelseks organiks Riigihangete Ameti juures asuv vaidlustuskomisjon. KOLLEEGIUMI SEISUKOHT 8. Esmalt analüüsib kolleegium seda, kas AS ER oli konteinerplatvormide ostmisel hankija (I). Seejärel peatub kolleegium halduskohtu pädevusel (II). Viimaks lahendab kolleegium menetluslikud küsimused (III). I 9. Haldusja ringkonnakohus tagastasid kaebuse HKMS § 11 lg 4 alusel, kuna AS ER ei olnud konteinerplatvormide ostmisel hankija riigihangete seaduse ega ka direkiivide 2004/17 ja 2004/18 mõttes. Kaebaja on seisukohal, et AS ER oli konteinerplatvormide ostmisel hankija ja ta pidi viima läbi hankemenetluse. 10. Riigihangete seaduses sätestatud korda on kohustatud järgima ka eraõiguslik juriidiline isik, kes vastab RHS § 10 lg-s 2 sätestatud tunnustele (RHS § 10 lg 1 p 6). RHS § 10 lg 2 kohaselt on hankija RHS § 10 lg 1 p 6 tähenduses eraõiguslik juriidiline isik: 1) kes on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhivõi kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, kellel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu, ja 2) keda põhiliselt rahastavad või kelle juhtimis-, haldusvõi järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või kelle juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi RHS lg 1 p-des 1-5 või teised p-s 6 nimetatud isikud või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud. 11. Euroopa Kohus on märkinud üldiste huvide kohta, et oluline on see, et tegemist on vajadustega, mida riik või kohaliku omavalitsuse üksus on üldistest huvidest tulenevalt põhjustel otsustanud ise rahuldada või mille suhtes nad soovivad säilitada valitsevat mõju (Euroopa Kohtu 10. aprilli 2008. a otsus kohtuasjas C-393/06: Ing. Aigner, EKL 2008, lk I-02339, p 47 ja selles viidatud kohtupraktika). Mõiste "üldised huvid, millel ei ole tööstuslikku või ärilist iseloomu" hõlmab ka ülesandeid, mida võib täita eraettevõtja (Euroopa Kohtu 10. novembri 1998. a otsus kohtuasjas C-360/96: Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, EKL 1998, lk I-06821, p 40). Kui isik jätkab nende üldistest huvidest lähtuvate vajaduste täitmist, mida ta on kohustatud tegema, siis ei ole tähtsust tõsiasjal, et lisaks

üldistest huvidest tulenevale ülesandele tegeleb ta ka mingite muude kasumit taotlevate tegevustega (eespool nimetatud otsus Ing. Aigner, p 47). Oluline ei ole fakt, et üldiste huvidega seotud ülesande täitmine moodustab vaid suhteliselt väikese osa isiku tegevusest, eeldades, et ta jätkab nende ülesannete täitmist, mille täitmiseks ta on asutatud (eespool nimetatud otsus Mannesmann Anlagenbau Austria AG, p 25). Oluline pole see, et samasse kontserni kuuluv teine juriidiline isik tegeleb äritegevusega (eespool nimetatud otsus Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 58). 12. Nii riigiettevõte Eesti Raudtee kui ka aktsiaselts Eesti Raudtee asutati eelkõige raudteeinfrastruktuuri majandamiseks. Raudteeinfrastruktuuri majandamine kujutab endast üldisi huve teenivat eesmärki (vt käesoleva otsuse p 14). 13. Kaebuse esitamise hetkeks oli AS ER jagunenud. AS ER tänane üldstruktuur on järgmine: 1) AS EVR Infra, mis tegeleb raudteeinfrastruktuuri majandamisega; 2) AS EVR Cargo, mis tegeleb raudteeveo-ettevõtlusega. 14. Vaidlust ei ole selles, et AS EVR Infra poolt majandatav raudtee on avalik raudtee raudteeseaduse mõttes, mis on määratud avalikuks kasutamiseks ja millele tuleb tagada juurdepääs (RdtS § 1 lg 2, § 7 lg-d 1 ja 2). Raudteeinfrastruktuuri majandamisele kui üldisi huve teenivale eesmärgile viitavad ka Vabariigi Valitsuse seaduse § 63 lg 1 (transpordiinfrastruktuuri arendamine Majandusja Kommunikatsiooniministeeriumi valitsemisalas), hädaolukorra seaduse § 34 lg 2 (avaliku raudtee majandamine kui elutähtis teenus) ja nõukogu 29. juuli 1991. a direktiiv 91/440/EMÜ ühenduse raudteede arendamise kohta (üldine vastutus raudteeinfrastruktuuri arendamise eest peab jääma liikmesriikide kanda). Raudteeinfrastruktuuri näol on tegemist piiratud ressursiga, kuna selle dubleerimine ei pruugi olla võimalik või majanduslikult otstarbekas, kuid millele juurdepääsuta või mille olemasoluta ei ole võimalik kaubaturul raudteeveo-ettevõtjana tegutseda. Seetõttu on raudteeinfrastruktuuri majandamise peaeesmärgiks avalike huvide teenimine. 15. Põhikirja kohaselt taotleb AS ER kasumit. Kehtiv riigivaraseadus (RVS) § 10 lg 2 võimaldab riigi äriühingul avalike huvide teenimise kõrval ka kasumit teenida. Kasumi teenimine toimub osaliselt avalikes huvides riigile dividendide maksmise vormis. 16. Vastavalt RHS § 10 lg 2 p-le 2 peab eraõigusliku juriidilise isiku hankijaks lugemisel selle isiku juhtimis-, haldusvõi järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määrama või mille juhtimist muul viisil kontrollima koos või eraldi riik. Aktsionäride üldkoosolek on aktsiaseltsi kõrgeim juhtimisorgan (äriseadustik § 290 lg 2). Kuna AS ER kõik aktsiad kuuluvad Eesti riigile, siis kontrollib riik AS-i ER. Juba sellega on täidetud RHS § 10 lg 2 p-s 2 sätestatud eeldus. 17. Lisaks on RHS § 10 lg 3 kohaselt hankijaks ka isik, kes tegutseb transporditeenusega seotud valdkonnas (RHS § 86) ja talle on selles valdkonnas antud erivõi ainuõigus või kelle aktsiakapitalist rohkem kui poolt omavad või kelle aktsiate või osadega esindatud häältest rohkem kui poolt valitseb või kelle juhatuse või nõukogu liikmetest rohkem kui poole määrab otseselt või kaudselt riik. Vaidlus puudub ka selles, et AS ER oleks tulnud RHS § 10 lg 3 alusel kuni jagunemiseni pidada hankijaks RHS § 86 lg 1 mõttes.

18. Eeltoodud asjaoludest tulenevalt on kolleegium seisukohal, et ainuüksi isiku õiguslikust vormist lähtuv tõlgendus ei ole hankija määratlemiseks piisav. Lähtuda tuleb ka isiku tegelikust tegevusest. Vaidlus puudub selles, et AS ER vahetult ei majanda raudteeinfrastruktuuri ja tal puudub luba raudteetransporditeenuse pakkumiseks. Samas aga ostis konteinerplatvormid AS ER, mitte AS EVR Infra või AS EVR Cargo. Seega ostis AS ER konteinerplatvorme olukorras, kus ta ise nendega vahetult transporditeenust osutada ei saa. See ei välista AS ER hankijaks olemist, kui ta ostis konteinerplatvormid tütarettevõtetele avaliku transporditeenuse pakkumiseks RHS § 86 mõttes. 19. Nii halduskui ka ringkonnakohus asusid seisukohale, et asjaolu, et AS ER on direktiivi 2004/17 IV lisas märgitud ostjana, ei tee AS-st ER ostjat direktiivi 2004/17 mõttes. Euroopa Kohus käsitab direktiivi lisa rakendussättena, materiaalõiguslikuks aluseks on aga ikkagi ostja/hankija määratlus direktiivi konkreetse artikli kohaselt. Ühenduse kohtu tagada on asjaomase ühenduse õigusakti sisemine kooskõla, kontrollides, kas ühe konkreetse isiku kandmine viidatud nimekirja kujutab endast direktiivi artiklis määratletud materiaalõiguslike kriteeriumide nõuetekohast kohaldamist. Euroopa Kohtu niisugune sekkumine on vajalik õiguskindluse huvides, mis on üks ühenduse õiguse üldpõhimõtetest (Euroopa Kohtu 11. juuni 2009. a otsus kohtuasjas C-300/07: Hans & Christophorus Oymanns GbR, EKL 2009, p 45). Vaidlus puudub selles, et AS ER on määratletud direktiivi 2004/17 IV lisa kohaselt ostjana. Kolleegium on seisukohal, et pädevus hinnata seda, kas direktiivi rakendussäte vastab direktiivi materiaalõigusele, on Euroopa Kohtul. 20. Eeltoodud asjaolude pinnalt ei saa üheselt järeldada, et AS ER ei olnud konteinerplatvormide ostmisel hankija. Kuna tegemist on keeruka õigusliku küsimusega, tuleks kohtul eelistada kaebuse menetlusse võtmist ja keeruka õigusliku küsimuse täiendavat analüüsimist, kui muud halduskohtumenetluse seadustikus ettenähtud tingimused kaebuse menetlemiseks on täidetud. II 21. RHS § 117 lg 1 kohaselt võib hankemenetluses osalemisest huvitatud isik esitada vaidlustuse Rahandusministeeriumi juures asuvale vaidlustuskomisjonile. Vaidlustuse võib esitada RHS § 117 lgs 2 loetletud hanke alusdokumendi või otsuse või muu hankemenetluse käigus tehtud hankija otsuse peale. Kolleegium leiab, et 1. juulini 2010 kehtinud RHS § 117 lg 2 ei näinud huvitatud isikule ette võimalust esitada vaidlustuskomisjonile vaidlustust, kui isik ei alustanud hankemenetlust. Seega ei saanud huvitatud isik vaidlustada hankija tegevust, kui hankemenetlust ei alustatud. Selline võimalus loodi huvitatud isiku jaoks RHS § 117 lg-ga 21, mis jõustus 1. juulil 2010. 22. AS ER teatas kaebajale 15. oktoobril 2009, et kaebajaga lepingut ei sõlmita. Kaebus halduskohtule esitati 16. novembril 2009. Seega enne riigihangete seaduse vastava muudatuse tegemist ja olukorras, kus vaidlustamiskomisjonil puudus vaidlustuse läbivaatamiseks pädevus. Riigikohus on märkinud, et ka erivõi ainuõigust või loomulikku monopoli omava ettevõtja poolt läbiviidud riigihankemenetlusest tulenev vaidlus on avalik-õiguslik ning riigihankemenetluse toimingute õiguslik iseloom ei sõltu sellest, kas ostja on eraõiguslik või avalik-õiguslik juriidiline isik (Riigikohtu halduskolleegiumi 6. veebruari 2001. a määrus asjas nr 3-3-1-69-00, p 1). Kuna

seadusandja ei olnud kaebuse esitamise hetkeks sätestanud vaidluse lahendamiseks teistsugust menetluskorda, on käesoleval juhtumil riigihankest tulenev vaidlus HKMS § 3 lg 1 p 1 ja lg 2 alusel lahendatav halduskohtus. III 23. Eeltoodust tulenevalt rahuldab kolleegium määruskaebuse ja tühistab Tallinna Ringkonnakohtu 25. märtsi 2010. a määruse ja Tallinna Halduskohtu 7. detsembri 2009. a määruse asjas nr 3-09-2668. Kolleegium saadab asja Tallinna Halduskohtule menetlusse võtmise otsustamiseks. Kautsjon tuleb tagastada (HKMS § 90 lg 2). Tõnu Anton, Indrek Koolmeister, Jüri Põld