3-3-1-20-09 · Riigikohus

RIIGIKOHUS

HALDUSKOLLEEGIUM

KOHTUOTSUS

Eesti Vabariigi nimel

Kohtuasja number

3-3-1-20-09

Otsuse kuupäev

12. juuni 2009

Kohtukoosseis

Eesistuja Tõnu Anton, liikmed Indrek Koolmeister ja Harri

Salmann

Kohtuasi

AS Talter, AS K-Most, AS TREF, AS Teede REV-2 ja AS Aspi,

AS Eesti Ehitus vaidlustused Maanteeameti 29. augusti 2008. a

käskkirja nr 191 p 2 kehtetuks tunnistamiseks AS Merko Ehitus

ja Tallinna Teede AS kvalifitseerimisel riigihankes "E20 Tallinn-

Narva maantee Kukruse-Jõhvi teelõigu ehitus"

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Ringkonnakohtu 28. novembri 2008. a otsus haldusasjas

nr 3-08-1998

Menetluse alus Riigikohtus

AS Talter, AS K-Most, AS TREF, AS Teede REV-2

kassatsioonkaebus ja AS Aspi (praegu AS Nordecon Infra), AS

Eesti Ehitus (praegu AS Nordecon International)

kassatsioonkaebus

Asja läbivaatamine

11. juuni 2009

Kohtuistungil osalenud isikud

Menetlusosalisi ei ilmunud

RESOLUTSIOON

Rahuldada AS Talter, AS K-Most, AS TREF, AS Teede REV-2 kassatsioonkaebus ja AS Aspi

(praegu AS Nordecon Infra), AS Eesti Ehitus (praegu AS Nordecon International)

kassatsioonkaebus osaliselt.

Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 28. novembri 2008. a otsus haldusasjas nr 3-08-1998 ning

saata AS Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS kaebus lahendamiseks Tallinna Halduskohtule.

Tagastada kautsjonid.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Maanteeamet avaldas 30. aprillil 2008 riigihangete registris hanketeate nr 108402, millega

kuulutati välja riigihange " E20 Tallinn-Narva maantee Kukruse-Jõhvi teelõigu ehitus". Pakkumuste

esitamise tähtaeg oli 14. juuli 2008. Pakkumuste avamise protokolli kohaselt esitati kuus ühist

pakkumust, nende hulgas ka AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) ja Tallinna Teede AS

ühispakkumus.

2. Maanteeameti peadirektori 29. augusti 2008. a käskkirja nr 191 p-s 2 otsustati kvalifitseerida

ühiselt pakkumuse esitanud AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) ja Tallinna Teede AS.

3. Ühispakkujad AS Aspi ja AS Eesti Ehitus esitasid Riigihangete Ameti juures asuvale

vaidlustuskomisjonile (vaidlustuskomisjon) vaidlustuse, milles paluti tunnistada kehtetuks

Maanteeameti peadirektori 29. augusti 2008. a käskkirja nr 191 p 2. Vaidlustuses leiti, et hankija on

kvalifitseerinud isiku, kes ei ole pakkumust esitanud. AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) on

uus äriühing, kellel on uus äriregistri kood ja keda seob pakkumuse esitanud äriühinguga vaid sama

ärinimi. AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) kanti äriregistrisse 1. augustil 2008, seega pärast

pakkumuste esitamise tähtpäeva (14. juuli 2008) möödumist. Talle ei saa laieneda varasem

majandustegevus, tal puudus 1. augustile 2008 eelnev majandustegevus, seega puudub tal nõutav

käive ja ta ei saa täita kvalifitseerimise nõudeid. Tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 26 lg 2

kohaselt tekib eraõigusliku juriidilise isiku õigusvõime seadusega ettenähtud registrisse kandmisest.

Jagunemiskavast ei ilmne, et AS Merko Ehitus (registrikood 10068022, praegune AS Järvevana)

jagunemisel tekkinud AS-le Merko Ehitus (registrikood 11520257) oleks üle antud AS Merko Ehitus

(registrikood 10068022) kui pakkuja õiguslik positsioon käimasolevas riigihankemenetluses.

4. Ühispakkujad AS Talter, AS TREF, AS K-Most ja AS Teede REV-2 esitasid

vaidlustuskomisjonile vaidlustuse, milles palusid tunnistada kehtetuks Maanteeameti peadirektori

29. augusti 2008. a käskkirja nr 191 p 2. Vaidlustuses leiti, et AS Merko Ehitus (registrikood

10068022), praegune AS Järvevana) jagunemisel tekkinud AS Merko Ehitus (registrikood 11520257)

ei saa tema asutamise tõttu 1. augustil 2008 kasutada pakkumuse esitamisel varasema AS Merko

Ehitus (registrikood 10068022) aastatest 2005-2007 pärinevaid käibeandmeid, mistõttu nende

ühispakkujate varasem teehoiutööde netokäive ei vasta hankedokumentides nõutud tingimustele.

5. Vaidlustuskomisjoni 2. oktoobri 2008. a otsusega nr 110-08/105877 rahuldati AS Aspi ja AS

Eesti Ehitus vaidlustus ning tunnistati kehtetuks käskkirja p 2, millega kvalifitseeriti AS Merko

Ehitus ja Tallinna Teede AS. Vaidlustuskomisjon leidis, et jagunemisega Äriseadustiku (ÄS)

tähenduses ja vara üleminekuga ei muutu AS Merko Ehitus (registrikood 10068022, pärast

jagunemist ärinimi AS Järvevana) poolt hankemenetluses esitatud andmed ja dokumendid AS Merko

Ehitus (registrikood 11520257) poolt esitatuteks. Riigihangete seadus (RHS) ei näe ette võimalust

hankemenetluse kestel ühe isiku poolt ja tema kohta esitatud andmete ja/või dokumentide

asendamiseks/ümber vahetamiseks teise isiku kohta käivate dokumentidega. AS Merko Ehitus

(registrikood 10068022) esitatud andmete ja dokumentidega on võimalik kontrollida vaid AS Merko

Ehitus (uue nimega AS Järvevana) kvalifikatsiooni. Tulenevalt RHS § 12 lg-st 1, § 38 lg-test 1 ja 3,

§ 39 lg-st 1, § 40 lg-st 1 ja § 41 lg-st 1 on hankemenetluses pakkuja kohta esitatud andmed ja

dokumendid pakkumuse esitanud isikuga lahutamatult seotud, mistõttu hankemenetluses osalemise

õigus ei ole peale pakkumuste esitamise tähtpäeva üleantav.

6. Vaidlustuskomisjoni 2. oktoobri 2008. a otsusega nr 111-08/105877 rahuldati AS Talter, AS

TREF, AS K-Most ja AS Teede REV-2 vaidlustus ning tunnistati kehtetuks käskkirja p 2, millega

kvalifitseeriti AS Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS. Põhjendused olid järgmised:

1) ÄS § 446 lg 1 kohaselt läheb jagunemise kandmisega jaguneva ühingu asukoha äriregistrisse

jaguneva ühingu kogu vara, eraldumise korral eraldatud vara, vastavalt jagunemislepingus ettenähtud

jaotusele üle omandavatele ühingutele. Üldõigusjärgluse korral AS Merko Ehitus (registrikood

10068022) majandustegevuse jätkumine AS-s Merko Ehitus (registrikood 1150257) ei tähenda

jaguneva ühingu eelneva majandustegevuse (ja selle tulemusel tekkinud majandusnäitajatele

tuginemise õiguse) üleminekut omandavale ühingule. AS Merko Ehitus (registrikood 10068022)

majandusaasta aruannetes kajastatud majandustehingud on teostanud AS Merko Ehitus (registrikood

100680229 ja nendele andmetele tuginemine saab RHS § 40 lg 1 p-de 2 ja 3 tähenduses olla võimalik

vaid selle isiku poolt, kellel on õigus netokäivet kajastavaid majandusaasta aruandeid kasutada kui

enda omasid;

2) AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) majandusaasta aruanded ja seal kajastatud

majandustulem (sh netokäibed) on kasutatavad AS Järvevana poolt. Seega AS-l Merko Ehitus

(registrikood 11520257) ei ole aastatest 2005-2007 pärinevat netokäivet teede ja/või sildade ja/või

viaduktide ja/või tunnelite ehitus- ja/või remonditööde tegemise osas. Kaks eraldiseisvat juriidilist

isikut AS Järvevana ja AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) ei saa mõlemad tugineda oma

kvalifikatsiooni tingimustele vastavuse tõendamiseks ühtedele ja samadele andmetele ja

dokumentidele, mis tulenevad samadest tegevustest;

3) viited RHS § 40 lg-le 3, mis annavad pakkujale õiguse tõendada hankijale vastuvõetaval viisil oma

vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele konkreetse hankelepingu täitmise

raames lisaks oma näitajatele ka teise isiku vahendite alusel, on asjakohatud, sest see eeldaks, et

pakkujal on võimalik vajaduse korral selle isiku vastavaid vahendeid hankelepingu täitmiseks

kasutada. Käesolevas asjas ei ole AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) soovinud tugineda AS

Merko Ehitus (registrikood 10068022) näitajatele, vaid on soovinud astuda õigusjärglusele viidates

hankemenetlusse AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) asemel;

4) Riigihangete seaduses sätestatud põhimõtetega ei ole kooskõlas ühingu jagunemise kaudu

eraldumise teel oma staatuse kindlustamine pakkujana tuleviku hankemenetluses - omandavale

ühingule antakse üle vajalik vara, õigused ja kohustused, kolmanda isiku väitel ka tööde teostamise

kogemus, sh käive, ja jagunevasse ühingusse jäetakse asjaolud, mis võivad olla takistuseks

hankemenetluses osalemisel (nt RHS § 38 lg 1 p 1 pakkuja seadusliku esindaja karistatus

Riigihangete seaduses loetletud asjaoludel kriminaal- või väärteomenetluses).

7. Ühispakkujad AS Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS esitasid Tallinna Ringkonnakohtule

kaebuse, milles palusid vaidlustuskomisjoni otsused tühistada ja jätta vaidlustused rahuldamata.

Väited olid järgmised:

1) vaidlustuskomisjon rikkus menetlusnorme, kuna jättis nende esitatud vastuväited tähelepanuta;

2) vaidlustused oleks tulnud jätta läbi vaatamata, sest need ei olnud seotud vaidlustajate õiguste

kaitsega;

3) Merko Ehituse AS (registrikood 11520257) on Äriseadustiku kohaselt AS Merko Ehitus

(registrikood 10068022) üldõigusjärglane varakogumi suhtes, mis läks jagunemise käigus üle. Kuna

jagunemise tulemusena anti üle kogu AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) majandustegevuseks

kasutatud vara, sealhulgas õigused ja kohustused seoses täiendavate hankelepingutega ning

pooleliolevate hankemenetlustega, jätkab jagunemise tulemusena tekkinud AS Merko Ehitus

automaatselt ilma täiendavate toiminguteta enne jagunemist eksisteerinud äriühingu

majandustegevust. Vaidlustuskomisjon jättis tähelepanuta, et üldõigusjärgluse korral asendab

õigussuhetes õigusjärglane seaduse alusel automaatselt õiguseelnejat, see ei sõltu kolmandate isikute

nõusolekust;

4) endise AS Merko Ehitus käive koos Tallinna Teede AS käibega oli piisav riigihankel

kvalifitseerumiseks ja nende poolt esitatud dokumendid vastasid nõutud tingimustele. Kõik

õiguseelneja poolt kestvates menetlustes esitatud dokumendid tuleb lugeda alates jagunemiskande

tegemise hetkest üldõigusjärglase poolt esitatuks ja tema suhtes kehtivateks. Kuna kogu tehniline ja

kutsealane suutlikkus on seotud üksnes ettevõttega, mille kaudu juriidiline isik tegutseb, pole

kahtlust, et äriühing saab tugineda varasemale aruandlusele üksnes osas, milles see seostub

varakogumiga, mille suhtes ta on õigusjärglaseks.

8. Tallinna Ringkonnakohtu 28. novembri 2008. a otsusega haldusasjas nr 3-08-1998 tühistati

vaidlustuskomisjoni 2. oktoobri 2008. a otsused nr 110-08/105877 ja 111-08/105877 ning jäeti AS

Talter, AS TREF, AS K-Most, AS Teede REV-2 ja AS Aspi, AS Eesti Ehitus vaidlustused

rahuldamata. Vaidlustajatelt mõisteti välja AS Merko Ehitus kasuks menetluskulud: AS-lt Talter, AS-

lt TREF, AS-lt K-Most, AS-lt Teede REV-2 igaühelt 18 733,35 krooni ja AS-lt Aspi, AS-lt Eesti

Ehitus kummaltki 23 733,35 krooni. Põhjendused olid järgmised:

1) hankedokumentide p 8.1.4.9 kohaselt tuli kvalifitseerimiseks ära näidata muu hulgas pakkuja

varasem teehoiutööde netokäive ja p 8.1.4.10 kohaselt varasem tehtud teehoiutööde loetelu. Vaidlust

ei ole selle üle, et AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) ja Tallinna Teede AS ühispakkumus

oleks vastanud kvalifitseerimise nõuetele. Vaidlus on tekkinud sellest, et peale pakkumuse esitamist

ja avamist 14. juulil 2008 on viidud lõpule AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) jagunemine

selliselt, et viidatud registrikoodi all jätkab tegevust AS Järvevana ning AS Merko Ehitus

(registrikood 11520257) on jagunemise käigus asutatud äriühing. Vaidlustuskomisjon pidas

kvalifitseerimist ebaõigeks kahel põhjusel - formaliseeritud hankemenetluses sõnaselge regulatsiooni

puudumise tõttu pole võimalik õigusjärglase astumine pakkumuse esitanud isiku asemele; isiku

õigusjärglasel puudub õigus kvalifitseerimiseks viidata pakkumuse esitanud õiguseellase poolt

teostatud töödele ja käibele. Ringkonnakohus sellega ei nõustu;

2) hankemenetlus on formaliseeritud menetlus, mis tähendab seda, et menetluses lähtutakse põhiliselt

esitatud dokumentide vormilisest küljest ja ei anta sisulisi hinnanguid. Teatud juhtudel nõuab

Riigihangete seadus hankijalt ka tõendite hindamist, et anda esitatud asjaoludele sisuline hinnang.

Taoliseks juhtumiks on ka RHS § 39 jj alusel pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimine;

3) Riigihangete seaduses puuduvad sätted, mis reguleeriksid pakkuja asendamist pakkumismenetluse

kestel. TsÜS § 6 kohaselt võivad tsiviilõigused ja kohustused üle minna ühelt isikult teisele, kui need

ei ole seadusest tulenevalt isikuga lahutamatult seotud. Haldusmenetluse seadus (HMS) § 12 lg 1

sätestab, et haldusmenetluses kohaldatakse õigus- ja teovõimele Tsiviilseadustiku üldosa seaduse

sätteid. Seega avalikus õiguses aktsepteeritakse õigusjärglust, kui see pole seaduse kohaselt

välistatud. Õigusjärgluse täielik välistamine piiraks ebaproportsionaalselt ettevõtlusvabadust,

ettevõtetel on vajadus aeg-ajalt end organisatsiooniliselt ümber korraldada. Vaidlustajad peavad

oluliseks, et menetlusreeglid näeksid ette õigusjärglase menetlusse astumise. See, millised küsimused

peavad olema reguleeritud haldusmenetluses seadusega, tuleneb põhiseaduse seaduse reservatsiooni

põhimõttest;

4) Võlaõigusseaduse (VÕS) § 181 kohaselt ei kohaldata Võlaõigusseaduse 9. peatüki 4. jao sätteid

ettevõtte üleminekule juriidiliste isikute ühinemise, jagunemise või ümberkujundamise puhul.

Juriidilise isiku jagunemise korral lähtutakse õiguste ja kohustuste üleminekul Äriseadustiku

regulatsioonist. ÄS § 435 ja § 449 lg 4 kohaselt määratakse jagunemiskavas, millised kohustused üle

lähevad ja millised jäävad jagunevale äriühingule. Jagunemine võimaldab isikutel kõrvale kalduda

ettevõtte tehingulisele üleminekule omasest põhimõttest, et üleminevad kohustused määrab seadus.

Pooltel on võimalik anda jagunemise käigus omandavale äriühingule üle sisuliselt tegutsev ettevõte ja

jätta seejuures mõned ettevõttesse kuuluvad kohustused üle andmata. Seetõttu ei ole vaja

ringkonnakohtul pikemalt käsitleda seda, kas käive võib olla seotud konkreetse majandusüksusega ja

millised võimalused on ettevõtte omandanud isikul tugineda ettevõtte varasematele käibeandmetele;

5) ÄS § 446 lg 1 ja AS Merko Ehitus jagunemiskava p 4.1 kohaselt läks kogu äritegevus, sellega

seotud vara, õigused ja kohustused üle omandavale äriühingule ning jagunevasse äriühingusse jäid

üksnes viis kinnistut ja kriminaalasjaga seotud kohustused. Seega on TsÜS § 6 lg 1 kohaselt praegune

AS Merko Ehitus varasema samanimelise äriühingu õigusjärglaseks kogu varasema äritegevuse osas.

Hankija on õigesti aktsepteerinud praeguse AS Merko Ehitus võimekust näitavate andmetena

varasema samanimelise äriühingu käivet ja suutlikust hanke teostamiseks;

6) vaidlustajad väitsid, et jagunemisel tekkinud äriühingud ei saa sarnaselt varasema käibega väita, et

nad on olnud mingi enne jagunemist võõrandatud vara omanikud. Tegemist on ajaloolise faktiga,

mida ei saa loovutada. ÄS § 447 lg 1 näeb ette, et sõltumata sellest, kas uued tekkinud äriühingud

peavad end kunagise vara omanikeks või mitte, et enne jagunemise kandmist jaguneva äriühingu

asukoha äriregistrisse tekkinud jaguneva ühingu kohustuste eest vastutavad jagunemisel osalevad

ühingud solidaarselt. Kui seoses jagunevale äriühingule kuulunud varaga on selle omandanud isikul

mingeid nõudeid, tuleb omandaval äriühingul tunnistada, et see vara kuulus ka kunagi talle. Kui

seadus näeb ette, et õigusjärglane peab vastutama varem käivet andnud kohustuste eest, oleks

ebaõiglane öelda, et ta ei või tugineda õiguseellase käibe näitajatele. Käesoleval juhul peaks praegune

AS Merko Ehitus kandma varasematest kvalifitseerimiseks vajalikku käivet andnud ehitustöödest

tulenevad garantiikohustused. Kui kolmandate isikute ees vastutavad jagunev ja omandav äriühing

solidaarselt, siis omavahelistes suhetes on ÄS § 447 lg 1 2. lause kohaselt kohustatud isikuks see,

kellele määrati kohustused jagunemislepinguga. Tema kui õigusjärglase vastu esitatud nõuet ei saa

praegune AS Merko Ehitus tõrjuda väitega, et teda polnud veel kohustuse tekkimise ajal olemas;

7) kuigi käive ei ole subjektiivne õigus, ei välista see seda, et õigusjärglane ei saaks tugineda

õiguseellase käibele. Käive on juriidiline fakt, mis oli hankemenetluses osalemise õiguse tekkimise

eelduseks. TsÜS § 6 lg 1 kohaselt võib õigusjärglane tugineda samadele juriidilistele faktidele ja

nendega seotud õigustele kui õiguseellanegi, kui need ei ole lahutamatult seotud õiguseellase isikuga.

Seega on omandaval äriühingul kui õigusjärglasel õigus tugineda jaguneva äriühingu käibenäitajatele.

Käivet kui majandusnäitajat ei saagi õigusjärglasele üle anda ja seetõttu ei oma käibeandmetele

viitamise õigus mingit seost sellega, kelle käes on majandusaasta aruanded. Samuti ei sõltu õigus

viidata õiguseellase käibele sellest, et omandava äriühingu näol oli tegemist asutava äriühinguga.

Tulenevalt ÄS § 449 lg-st 2 kohaldatakse asutatavatele ühingutele omandavate ühingute kohta

sätestatut. Seega oli hankija otsus AS Merko Ehitus kvalifitseerimiseks seaduslik;

8) ebaõige on kaebajate väide, et vaidlustuskomisjon poleks tohtinud vaidlustusi sisuliselt läbi

vaadata, kuna need ei ole seotud vaidlustajate õiguste kaitsega. RHS § 117 lg 2 p 9 kohaselt võib

hankija kvalifitseerimise otsuse peale esitada vaidlustuse. Vaidlustustest ei nähtu, et vaidlustused

oleksid esitatud AS Merko Ehitus (registrikood 10068022) huvides või eesmärgiga kaasata ta

hankemenetlusse;

9) ebaõige on vaidlustajate ja hankija seisukoht, et käesoleval juhul omab kaalu ka AS Merko Ehitus

jagunemise põhjus - käimasolev kriminaalmenetlus, mis võib tulevikus saada takistuseks

riigihangetes osalemisel. Kuna RHS § 38 lg 1 p 1 ei näe ette alust riigihankemenetlusest

kõrvaldamiseks seoses kriminaalmenetlusega, siis ei oma jagunemise põhjus tähtsust. Kui jaguneva

äriühingu osalemine riigihankes oleks mõnel RHS § 38 lg-s 1 sätestatud alusel võimatu, tuleks

kaaluda, kas jaguneva äriühingu käibele tuginemine annab aluse ka omandava äriühingu

kõrvaldamiseks hankemenetlusest. Praegu selliseid aluseid ei esine;

10) AS Merko Ehitus palus välja mõista menetluskuludena esindajatetasu 82 400 krooni (ilma

käibemaksuta) ja riigilõivu 40 000 krooni. RHS § 129 lg 1 kohaselt kohaldatakse vaidlustuskomisjoni

otsuse peale ringkonnakohtule esitatud kaebuse läbivaatamisel Halduskohtumenetluse seadustikus

apellatsioonkaebuse kohta sätestatut RHS 7. peatükis sätestatud erisustega. Eelnevast tulenevalt saab

vaidlustuskomisjonile vaidlustuse esitanud isikut pidada ringkonnakohtu menetluses võrdseks

halduskohtusse kaebuse esitanud kaebajatega ning menetluskulude jaotamisel HKMS § 92 lg-st 1

juhindudes omab tähtsust küsimus, kas otsus tuleb vaidlustuse esitaja kasuks või mitte. HKMS § 92

lg 7 alusel kannavad nad ka vaidlustuskomisjonis kolmanda isikuna esinenud AS Merko Ehitus

kulud. Riigilõiv tuleb AS Merko Ehitus kasuks välja mõista AS-delt Aspi ja Eesti Ehitus

kummaltki 10 000 krooni ning AS-delt Talter, TREF, Teede REV-2, K-Most igaühelt 5000 krooni.

Esindajatasu tuleb AS Merko Ehitus kasuks välja mõista igalt vaidlustajalt 13 733,35 krooni.

MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED

9. AS Talter, AS TREF, AS K-Most ja AS Teede REV-2 kassatsioonkaebuses palutakse

ringkonnakohtu otsus tühistada ja teha uus otsus, millega tunnistada AS Merko Ehitus

kvalifitseerimine õigusvastaseks. Samuti muuta menetluskulude jaotust. Põhjendused on järgmised:

1) Maanteeameti peadirektori 29. oktoobri 2008. a käskkirjaga nr 246 tunnistati käesolev

hankemenetlus kehtetuks. See käskkiri vaidlustati AS Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS poolt

vaidlustuskomisjonis, kuid vaidlustuskomisjon jättis 1. detsembri 2008. a otsusega vaidlustuse

rahuldamata ning seda otsust ringkonnakohtusse ei kaevatud. Seega on käskkiri nr 246 jõus, hange on

tunnistatud kehtetuks ja kehtetud on ka kõik hankemenetluse raames tehtud otsustused. Seetõttu

puudub alus nõuda 29. augusti 2008. a käskkirja nr 191 tühistamist. HKMS § 24 lg 1 p 4 kohaselt

lõpetab halduskohus menetluse, kui haldusakt on kehtetuks tunnistatud, välja arvatud, kui kaebuse

esitajal on asja läbivaatamiseks põhjendatud huvi Kassaatoritel on põhjendatud huvi saamaks

seisukohta AS Merko Ehitus kvalifitseerimise õigsuse osas. Otsene huvi on selles, et tulenevalt

ringkonnakohtu otsusest peavad kassaatorid kandma menetluskulusid, kuid kuna kassaatorite arvates

on ringkonnakohtu otsus ebaõige, siis ei peaks nad kandma menetluskulusid ja varalist kahju.

Seisukoha saamine on vajalik ka tuleviku jaoks, et saada kindlalt teada, millistele alustele võib

edaspidi riigihangete pakkumuste esitamisel tugineda. Seetõttu paluvad kassaatorid menetleda

käesolevat asja tuvastamiskaebusena;

2) ringkonnakohus on materiaalõigusnormi vääralt tõlgendades ja protsessiõigusnorme rikkudes

leidnud, et õigusjärglane saab tugineda õiguseelneja käibele. Ringkonnakohus kohaldas vääralt TsÜS

§ 6 lg-t 1. Kohus ei võtnud seisukohta, kas käibe puhul on tegemist õiguste või kohustustega. Käibe

puhul ei ole tegemist õiguste ja kohustustega, tegemist on juriidilise faktiga. Jääb arusaamatuks,

kuidas jõudis ringkonnakohus järeldusele, et nimetatud sättest tuleneb, et õigusjärglane saab tugineda

sellisele juriidilisele faktile. Seadusest tulenev õigusjärglase vastutus ei tähenda automaatselt, et ta

saab ka kohustuse aluseks olevat ajaloolist fakti omistada endale. Ringkonnakohus ei ole pööranud

tähelepanu ka selle sätte teisele poolele, mille kohaselt saavad õigusjärglasele üle minna vaid õigused

ja kohustused, mis ei ole õiguseellasega lahutamatult seotud. Kui lugeda käivet õiguseks, siis peab

järeldama, et see on seotud lahutamatult isikuga. Ringkonnakohus oleks pidanud põhjendama, millest

tulenevalt ei saa käivet kui juriidilist fakti lugeda isikuga lahutamatult seotuks ja seda ka vaid

tuginemise, mitte ülemineku kontekstis. Kohus ei ole ka põhjendanud, millises ulatuses võib

õiguseelneja käibele tugineda, sest käesoleval juhul ei antud AS-le Merko Ehitus üle kogu

majandusüksust. Ringkonnakohtu otsusest tulenevalt saaksid edaspidi samal riigihankel osaleda nii

õiguseelneja kui õigusjärglane, kes tugineksid samadele käibeandmetele. See on vastuolus

Riigihangete seaduse mõttega, mille kohaselt on sama riigihanke raames ühtedele ja samadele

vahenditele tuginemine keelatud;

3) ringkonnakohus tegi menetluskulude jaotuse osas ebaõige otsuse. Ringkonnakohus leidis, et

kuivõrd kassaatorite poolt vaidlustuskomisjonile vaidlustuse esitamisest saab kassaatoreid pidada

ringkonnakohtu menetluses võrdseks halduskohtusse kaebuse esitanutega ning kuna kolmandate

isikute (AS Merko Ehitus, Tallinna Teede AS) kaebus rahuldati, siis kohustuvad kassaatorid koos

kolmandate isikutega (AS-ga Eesti Ehitus, AS-ga Aspi), kes olid samuti käsitatavad kaebuse

esitajatena, tasuma kolmandate isikute (AS Merko Ehitus, Tallinna Teede AS) ja vastustaja

(Maanteeamet) menetluskulud. Kassaatorid leiavad, et menetlust ringkonnakohtus ei saa pidada

jätkuks vaidlustuskomisjonis toimunud vaidlusele. Ringkonnakohtu 14. oktoobri 2008. a määruse p-

s 7 leiti, et vaidlustuskomisjoni otsuse puhul on tegemist haldusaktiga. Seega ei saa

vaidlustuskomisjoni otsust käsitleda esimese astme kohtu otsusena. Seaduse alusel ei ole võimalik

mõista kohtumenetluses välja kulusid, mis on kantud vaidlustuskomisjonis ja Riigikohus ning

ringkonnakohus ei saa asja tagasi saata arutamiseks vaidlustuskomisjonile. Vaidlustuskomisjoni

menetlus on kohtumenetlusest eraldiseisev, mistõttu samas asjas kohtus ja vaidlustuskomisjonis

osalevaid isikuid tuleb käsitleda nende menetlusosalistena, kellena nad on vastavasse menetlusse

astunud. Ringkonnakohus on vääralt leidnud, et kassaatoritele ebasoodsa lahendi tulemusel

kohustuvad kassaatorid hüvitama kolmandate isikute (AS Merko Ehitus, Tallinna Teede AS) ja

vastustajate (Maanteeamet) menetluskulud. Kassaatoreid sai ringkonnakohtu menetluses käsitleda

vaid kolmandate isikutena, kellelt HKMS § 92 lg 7 kohaselt ei ole võimalik teiste menetlusosaliste

kulusid välja nõuda. Kolmandate isikute (AS Merko Ehitus, Tallinna Teede AS) menetluskulud oleks

pidanud kandma vastustaja (Maanteeamet) ja kassaatorite menetluskulud oleksid pidanud jääma

nende endi kanda.

Kui Riigikohus leiab, et kassaatoritel puudub põhjendatud huvi asja lahendamiseks

tuvastamiskaebuse alusel, tuleks teha menetluskulude jaotuse osas uus lahend ja kõik kolmandate

isikute (AS Merko Ehitus, Tallinna Teede AS) ja kassaatorite menetluskulud peaks kandma vastustaja

(Maanteeamet), sest Maanteeamet tunnistas ringkonnakohtus kassaatorite väidete õigsust ja tegi

HKMS § 24 lg 1 p 4 kohase otsuse, millega vaidlustatud käskkiri nr 191 muutus kehtetuks.

Kui Riigikohus ei ole nõus asja sisulise arutamise jätkamisega, ei tohiks see kaasa tuua olukorda, kus

kassaatorid ja kolmandad isikud (AS Eesti Ehitus, AS Aspi) kannaksid menetluskulusid vaid seetõttu,

et ringkonnakohus tegi nende suhtes ebasoodsa otsuse. Seoses vastustaja (Maanteeameti) poolt hanke

tühistamisega saavutasid kassaatorid ja kolmandad isikud (AS Eesti Ehitus, AS Aspi) tulemuse, mida

nad taotlesid vaidlustuskomisjonilt ning vastustaja (Maanteeamet) võttis ringkonnakohtus omaks

kassaatorite seisukohad.

Alternatiiv eelnevale: kui Riigikohus peaks leidma, et kassaatoritel puudub põhjendatud huvi asja

lahendamiseks tuvastamiskaebuse alusel ja asja sisuline arutelu ei saa jätkuda ning vastustaja

(Maanteeamet) ei pea tasuma ringkonnakohtus kantud menetluskulusid, siis tuleks jaotada

menetluskulud kassaatorite ja kolmandate isikute (AS Eesti Ehitus, AS Aspi) vahel teisiti.

Kassaatorid peaksid kandma esindajatasudest poole ja kolmandad isikud (AS Eesti Ehitus, AS Aspi)

poole, st vastavalt sellele, kui suure osa kuludest moodustasid konkreetselt nendega seotud

kolmandate isikute (AS Merko Ehitus, Tallinna Teede AS) esindajakulud.

10. AS Aspi ja AS Eesti Ehitus kassatsioonkaebuses palutakse tühistada ringkonnakohtu otsus ja

jätta jõusse vaidlustuskomisjoni otsused ning jätta AS Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS

menetluskulud nende endi kanda. Kolmandate isikute AS Aspi ja AS Eesti Ehitus menetluskulud

mõista välja AS-lt Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS-lt. Põhjendused on järgmised:

1) ringkonnakohtu otsuses puuduvad asjakohased põhjendused selle kohta, miks järeldati, et pakkuja

asendamine õigusjärglasega on võimalik hankemenetluse igas staadiumis. Kohtu poolt viidatud HMS

§ 12 lg 1 ja TsÜS § 6 lg 1 ei anna selliseks järelduseks alust. HMS § 12 lg 1 räägib õigus- ja

teovõimest, mitte õigusjärglusest. Õigusjärglus ning õigus- ja teovõime on erinevad õigusinstituudid,

mis on reguleeritud TsÜS-i erinevates osades (1. ja 2. osas). Õigus- ja teovõime kohta käiva

regulatsiooni kohaldatavusest haldusmenetluses ei saa teha järeldust õigusjärgluse küsimustes

riigihankemenetluses. Ka TsÜS § 6 lg-st 1 ei saa teha järeldust, et õigusjärglase astumine pakkuja

asemele on võimalik igas riigihanke menetluse staadiumis. Ringkonnakohtu käsitlus õigusjärglusest

ei haaku Riigihangete seaduse sätete ja loogikaga. Ringkonnakohtu järeldus esialgse pakkuja

õigusjärglasega asendamise võimalikkusest pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist on

vastuolus Riigihangete seadusega. Isegi kui selline asendamine oleks Riigihangete seaduse kohaselt

lubatav, ei olnud see konkreetsetest asjaoludest tulenevalt ikkagi võimalik. Ringkonnakohus hindas

ebaõigesti tõendeid kui leidis, et uue AS Merko Ehitus kvalifitseerimine vana AS Merko Ehitus

asemel oli võimalik;

2) materiaalõigusel ei põhine ringkonnakohtu järeldus, mille kohaselt saab pakkuja õigusjärglane

tugineda esialgse pakkuja majandusnäitajatele (käive) ja majandustegevuse ajaloole (varem tehtud

ehitustööd ja täidetud lepingud). Ringkonnakohus kohaldas ebaõigesti Riigihangete seadust osas, mis

puudutab pakkuja õigusjärglase poolt esialgse pakkuja majandusnäitajatele tuginemise võimalikkust;

3) ringkonnakohus on kaebajate menetluskulud kolmandatelt isikutelt välja mõistes oluliselt rikkunud

kohtumenetluse normi.

11. AS Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS kirjalikus vastuses AS Talter, AS TREF, AS K-Most

ja AS Teede REV-2 kassatsioonkaebusele leitakse, et kassatsioonkaebus on sisult ainetu ja tuleks

jätta rahuldamata. Kassaatorid on käesolevas menetluses olnud läbivalt seisukohal, et AS Merko

Ehitus omab õigust tugineda jagunemiseelse AS Merko Ehitus teostatud tööde loetelule kui tema

kutsealast ja tehnilist suutlikkust iseloomustavatele andmetele. Ringkonnakohus jõudis tõendeid

hinnates õigele järeldusele, et restruktureerimine ei mõjutanud AS-le Merko Ehitus terviklikult

üleläinud majandusüksuse suutlikkust. Kassaatorid ei ole seda ka vaidlustanud. Jagunemisel ei läinud

kaduma majandusüksuses talletatud, aastatega kogunenud oskusteave, samuti kajastab varasem

raamatupidamisaruandlus käivet, mis tulenes tervikuna AS-le Merko Ehitus üleläinud

majandusüksuse tegevusest. Ringkonnakohus on lähtunud Euroopa Kohtu käsitlusest, et

kvalifikatsiooninõudeid ei tohi käsitleda formaalselt, vaid lähtuda tuleb kvalifitseerimistingimuste

sisulisest tähendusest. Kassatorid tõlgendavad kvalifikatsiooninõuete tähendust vääralt.

12. AS Aspi ja AS Eesti Ehitus kirjalikus vastuses AS Talter, AS TREF, AS K-Most ja AS Teede

REV-2 kassatsioonkaebusele teatatakse, et nõustutakse kassatsioonkaebuse selle osaga, mis puudutab

AS Merko Ehitus kvalifitseerimist. Ülejäänud osas ollakse aga oponeerival seisukohal.

13. AS Talter, AS TREF, AS K-Most ja AS Teede REV-2 kirjalikus vastuses AS Aspi ja AS Eesti

Ehitus kassatsioonkaebusele toetatakse kassaatorite seisukohti.

14. AS Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS kirjalikus vastuses AS Eesti Ehitus ja AS Aspi

kassatsioonkebusele leitakse, et ringkonnakohtu otsus on õige ja menetlusnorme ei ole rikutud.

Kassatsioonkaebus on sisult ainetu ja tuleks jätta rahuldamata. Õigusjärglase astumine

riigihankemenetlusse on võimalik. Kvalifitseerimisnõudeid tuleb tõlgendada eesmärgipäraselt.

Olukorras, kus jagunemisel määratakse katkematult tegutsev majandusüksus tervikuna

õigusjärglasele, on riigihankel õigusjärglasel õigus oma suutlikkuse (nii majandusliku kui kutsealase)

tõendamiseks viidata vastavat majandusüksust iseloomustavatele näitajatele. Varasemad näitajad, sh

käibenäitajad, on kohased iseloomustamaks AS Merko Ehitus suutlikkust tegutseda ettevõtlusega.

Väljaspool kahtlust on asjaolu, mis on ka tõendatud, et restruktureerimine ei mõjutanud AS-le Merko

Ehitus terviklikult üleläinud majandusüksuse suutlikkust. AS Merko Ehitus vastab riigihanke

kvalifitseerimistingimustele. Käesoleva vaidluse ajendiks on AS Merko Ehitus konkurentide soov

tõrjuda ta otsitud põhjustel riigihangetelt välja ja tekitada olukord, kus konkurents riigihangete

raames ei vastaks ehitusturul enam tegelikule konkurentsile. Käesolevaks hetkeks on välja kujunenud

ühtne halduspraktika, mis kinnitab AS Merko Ehitus seisukohtade õigsust - st võib tugineda

jagunemiseelset majandustegevust iseloomustavatele näitajatele. Näiteks samal riigihankel tegi

konkureeriva pakkumuse AS Teede REV-2, mis asutati samuti jagunemisel sarnaselt AS-ga Merko

Ehitus ja mis tugines samuti jagunemiseelsetele näitajatele. Tema kvalifitseerimist aga kassaatorid ei

vaidlustanud. Vaidlustuskomisjon on samuti oma praktikat muutnud ja tunnistab nii AS Merko Ehitus

kui AS Teede REV-2 õigust tugineda kvalifitseerimisel jagunemiseelset majandustegevust

iseloomustavatele näitajatele. Kõik hankijad tunnustavad seda, et AS Merko Ehitus majandusliku

suutlikkuse tõendamiseks on käesolevatel asjaoludel kohane tugineda jagunemiseelsetele näitajatele.

Ka kohtupraktika (Tallinna Halduskohus ja Tallinna Ringkonnakohus) toetab AS Merko Ehitus

seisukoha õigsust. Kassaatorite väide, et tegemist on õiguslikult segase olukorraga, ei vasta seega

tegelikkusele. Haldus- ja kohtupraktika on kooskõlas ka seda valdkonda reguleerivate Euroopa Liidu

õigusaktide (sh direktiiv 2004/18/EÜ) ja Euroopa Kohtu käsitlusega (nt Euroopa Kohtu 2. detsembri

1999. a otsus kohtuasjas C-176/98, p 9 (asjaolud), eelkõige p-d 25 ja 29). Kassaatorite seisukoht on

vastuolus nende endi seisukohaga antud küsimuses teiste pakkujate riigihankel kvalifitseerimise

õiguspärasusele hinnangu andmisel ja on seetõttu pahauskne.

15. Maanteeameti kirjalikus vastuses kõikidele kassatsioonkaebustele leitakse, et ringkonnakohtu

otsus tuleks tühistada osas, millega kohus tühistas vaidlustuskomisjoni otsused. Ringkonnakohus

kohaldas vääralt materiaalõiguse norme (TsÜS § 6 lg 1) ja rikkus HKMS § 25 lg-s 2 sätestatud

põhjendamiskohustust.

KOLLEEGIUMI SEISUKOHT

16. Halduskolleegium leiab, et käesolevas asjas on vajalik anda hinnang sellele, kas Tallinna

Ringkonnakohus oli pädev läbi vaatama antud riigihankevaidlust.

17. Käesolevas asjas esitasid ühispakkujad AS Aspi ja AS Eesti Ehitus ning ühispakkujad AS Talter,

AS TREFF, AS K-Most ja Teede REV-2 Maanteeameti peadirektori 29. augusti 2008. a käskkirja

nr 191 p 2 peale vaidlustuse vaidlustuskomisjonile. Kuna ühispakkujad AS Merko Ehitus ja Tallinna

Teede AS ei nõustunud vaidlustuskomisjoni 2. oktoobri 2008. a otsustega nr 110-08/105877 ja

nr 111-08/105877, siis esitasid nad kaebuse Tallinna Ringkonnakohtule. Kohtule kaebuse esitamisel

lähtuti RHS § 129 lg-st 1. Nimetatud säte oli ringkonnakohtule aluseks kaebuse menetlusse võtmisel.

18. RHS § 129 lg 1 sätestab: "Kaebus vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatakse hankija asukoha

järgsele ringkonnakohtule ning selle menetlemisele kohaldatakse halduskohtumenetluse seadustikus

apellatsioonkaebuse kohta sätestatut käesolevas peatükis sätestatud erisustega. Halduskohus ei ole

esimeses astmes pädev läbi vaatama kaebusi käesoleva seaduse § 117 lõigetes 2 ja 3 nimetatud

asjades." See säte välistab riigihanke asjades kaebuse esitamise halduskohtule.

19. Riigikohtu üldkogu hindas RHS § 129 lg 1 vastavust põhiseadusele ja 8. juuni 2009. a otsusega

asjas nr 3-4-1-7-08 tunnistas RHS § 129 lg 1 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks. Üldkogu

põhjendas otsust järgmiselt:

1) RHS § 129 lg 1 on vastuolus PS § 149 lg-ga 2, mille kohaselt ringkonnakohtud on teise astme

kohtud ning vaatavad apellatsiooni korras läbi esimese astme kohtu lahendeid. RHS § 129 lg 1

kohustab ringkonnakohut vaatama RHS § 117 lg-tes 2 ja 3 nimetatud asjades tõusetunud

riigihankevaidlusi läbi esimese astme kohtuna, kuid selline regulatsioon ei ole kooskõlas

ringkonnakohtu põhiseadusliku staatusega teise astme kohtuna. Lisaks kohustab see säte vaatama

apellatsiooni korras läbi vaidlustuskomisjoni otsuseid. Vaidlustuskomisjon ei ole PS § 149 lg-s 2

nimetatud esimese astme kohus, mille otsuseid ringkonnakohus põhiseaduse kohaselt apellatsiooni

korras läbi vaatab. Vaidlustuskomisjon on kohtuväliselt vaidlusi lahendav haldusorgan.

Vaidlustuskomisjon ei ole osa PS §-s 148 kirjeldatud kohtusüsteemist. Vaidlustuskomisjoni liikmeid

ei saa pidada kohtunikeks PS § 147 tähenduses ja liikmeid ei nimetata ametisse eluaegsetena.

Vaidlustuskomisjonis toimuv haldusmenetlus ei ole ka menetlusosalistele tagatud menetluslikelt

garantiidelt võrreldav kohtumenetlusega;

2) RHS § 129 lg 1 on vastuolus ka PS § 149 lg-ga 1, mis sätestab, et maa- ja linnakohtud ning

halduskohtud on esimese astme kohtud. RHS § 129 lg 1 välistab RHS § 117 lg-tes 2 ja 3 nimetatud

riigihankeasjades halduskohtusse pöördumise. Seetõttu algavad riigihankeid puudutavad kohtuasjad

teise astme kohtust. Halduskohtu välistamine riigihankevaidluste lahendamise menetlusest ei vasta

PS § 149 lg-s 1 väljendatud põhimõttele, mille kohaselt kõik kohtuasjad algavad esimese astme

kohtust;

3) esimese kohtuastme välistamine riigihankevaidluste lahendamisest on vastuolus ka PS § 146

esimese lausega koostoimes PS §-ga 4. PS §146 esimese lause kohaselt mõistab õigust ainult kohus.

PS §-s 4 on väljendatud võimude lahususe ja tasakaalustatuse põhimõte. Ühe kohtuastme välistamine

kindlate kohtuasjade lahendamiselt selliselt, et selle asemel asub neid vaidlusi lahendama

haldusorgan, tähendab sisuliselt kohtuvõimu pädevuse kitsendamist;

4) üldkogu otsus ei mõjuta hankija tegevuse vaidlustamist kohustuslikus kohtueelses menetluses

vaidlustuskomisjonis ega vaidlustuskomisjoni otsuse peale kohtusse pöördumise regulatsiooni, mis

on sätestatud RHS § 129 lg-tes 2, 3 ja 4;

5) RHS § 129 lg 1 vastuolu tõttu põhiseadusega ei olnud ringkonnakohtul pädevust vaadata läbi

vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust. Seetõttu ei olnud ka pädevust esitada seda kaebust

sisuliselt lahendades põhiseaduslikkuse järelevalve taotlust. Niisuguses olukorras ei saa üldkogu

ringkonnakohtu otsuses põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistatud ja kohaldamata jäetud sätete

osas põhiseaduslikkuse järelevalve taotlust läbi vaadata.

20. Kuna Riigikohtu üldkogu viidatud otsusest tulenevalt ei olnud Tallinna Ringkonnakohtul

pädevust läbi vaadata vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust, siis tuleb Tallinna

Ringkonnakohtu 28. novembri 2008. a otsus haldusasjas nr 3-08-1998 tühistada ning saata AS Merko

Ehitus ja Tallinna Teede AS kaebus lahendamiseks Tallinna Halduskohtule.

21. AS Talter, AS K-Most, AS TREF, AS Teede REV-2 kassatsioonkaebus ja AS Aspi (praegu AS

Nordecon Infra), AS Eesti Ehitus (praegu AS Nordecon International) kassatsioonkaebus tuleb

rahuldada osaliselt. Kautsjonid kuuluvad tagastamisele. Kuna AS Merko Ehitus ja Tallinna Teede AS

kaebus saadetakse lahendamiseks esimese astme kohtule, siis ei vaata halduskolleegium läbi

menetluskulude väljamõistmise taotlusi.

Tõnu Anton, Indrek Koolmeister, Harri Salmann