3-2-1-123-06 · Riigikohus

RIIGIKOHUS

TSIVIILKOLLEEGIUM

KOHTUOTSUS

Eesti Vabariigi nimel

Kohtuasja number

3-2-1-123-06

Otsuse kuupäev

Tartu, 6. detsember 2006. a

Kohtukoosseis

Eesistuja Villu Kõve, liikmed Lea Laarmaa ja Jaak Luik

Kohtuasi

R. R avaldus lapse tagastamiseks Norra Kuningriiki.

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Ringkonnakohtu 23. mai 2006. a otsus tsiviilasjas

nr 2-05-19839

Kaebuse esitaja ja kaebuse liik

R. R kassatsioonkaebus

Menetlusosalised ja nende

esindajad Riigikohtus

Avaldaja R. R, esindajad Eesti Vabariigi vandeadvokaat Cardo

Soosaar ja Norra Kuningriigi advokaat Morten Engesbak.

Asjast huvitatud isik T. L R (isikukood xxxxxxxxxxx), esindaja

vandeadvokaat Monika Mägi.

Eestkosteasutus Põhja-Tallinna Valitsuse sotsiaalhoolekande

osakond, esindaja Marit Pauk.

Asja läbivaatamise kuupäev

6. november 2006. a

Istungil osalenud isikud

Avaldaja R. R, esindajad vandeadvokaat Cardo Soosaar ja

advokaat Morten Engesbak, norra keele tõlk Øyvind Rangøy.

Asjast huvitatud isik T. L R, esindaja vandeadvokaat Monika

Mägi.

Istungit protokollis Ragne Rebane.

RESOLUTSIOON

1. Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 23. mai 2006. a otsus ja saata asi samale

ringkonnakohtule uueks läbivaatamiseks.

2. Kassatsioonkaebus rahuldada.

3. Tagastada Advokaadibüroo Bachmann & Partnerid OÜ-le R. R kassatsioonkaebuselt

4. juulil 2006. a tasutud kautsjon 400 (nelisada) krooni.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. R. R esitas 11. novembril 2005. a Norra Kuningriigi Justiitsministeeriumi kaudu avalduse, milles

palus Haagi 25. oktoobri 1980. a lapseröövi suhtes tsiviilõiguse kohaldamise rahvusvahelise

konventsiooni (edaspidi Haagi 1980. a konventsioon) alusel tagastada tema alaealine laps R. R oma

alalisse elukohta Norra Kuningriiki.

Avalduse kohaselt sõlmisid T. L ja R. R 29. detsembril 2001. a abielu. Abikaasadel sündis

xx. xxxxxxxxx xxxx. a Norra Kuningriigis poeg R. Vanemad elasid 1. maini 2005. a lapsega ühise

perena avaldaja elukohas. Laps ja ema tulid 1. mail 2005. a Eestisse ja pidid Norra Kuningriiki

naasma 20. mail 2005. a, kuid elavad siiani Eestis. Vanematel on lapse suhtes Norra õiguse järgi

ühine hooldusõigus.

2. Huvitatud isikuna menetlusse kaasatud lapse ema T. L R palus jätta avalduse rahuldamata. Ta ei

viinud last Norra Kuningriigist omavoliliselt ära. Eestisse sõit oli avaldajaga kooskõlastatud.

Avaldaja viis ise ema ja lapse lennujaama. Samuti tuli avaldaja hiljem mõneks päevaks Eestisse. Ema

ei naasnud lapsega 20. mail 2005. a Norra Kuningriiki seetõttu, et avaldaja ei pidanud

telefonivestluses lapse ema enam oma naiseks ja lubas ta Norra kodust tänavale tõsta. Avaldaja

külastas seejärel mitmel korral Eestit ja andis oma nõusoleku lapse Eestisse jäämiseks. Avalduse

tegelikuks eesmärgiks ei ole lapse tagasisaamine, vaid soov vabaneda lapsele elatise maksmisest.

Avaldus esitati pärast seda, kui vanemad rääkisid lapsele elatise maksmisest.

Lapse äraviimine ei olnud õigusvastane Haagi 1980. a konventsiooni art 12 mõttes. Emal oli lapse

hooldusõigus ja isa ei ole lapse suhtes hooldusõigust kunagi aktiivselt teostanud ning nõustus lapse

viibimisega Eestis. Need asjaolud välistavad avalduse rahuldamise Haagi 1980. a konventsiooni art

13 (1) a järgi. Lapse huvides ei oleks lapse eraldamine emast, kes on teda seni kasvatanud ja tema

eest hoolitsenud, ja üleandmine isale, kes ei ole lapsega ühtegi päeva omaette koos olnud ja kelle töö

ja sissetulek ei võimalda lapse eest hoolitseda. See põhjustaks lapsele pigem psüühilisi ja füüsilisi

kannatusi. Seega satuks laps Norra Kuningriiki tagastamisega ebakindlasse olukorda Haagi 1980. a

konventsiooni art 13 (1) b mõttes.

3. Menetlusse arvamuse andmiseks kaasatud lapse elukoha järgse eestkosteasutuse Põhja-Tallinna

Valitsuse esindaja arvates ei ole alust last tagastada. Lapsel on emaga väga hea emotsionaalne side,

laps on arenenud, sõbralik ja hea suhtleja ning käib Eestis lasteaias, kus tal on võimalus suhelda

eakaaslastega. Arvestades asjaolu, et lapse igapäevase kasvatamisega on seni tegelenud ema, ei ole

lapse huvides tema emast lahutamine. Nii väikese lapse emast lahutamine võib tekitada lapsele

psüühilise trauma. Eestis ema juures elades on lapsel olemas kõik tingimused kasvamiseks ja

eakohaseks arenemiseks. Kuna lapse esimeseks keeleks on eesti keel, satuks ta Norrasse elama

asumisel harjumatusse olukorda, sest lapse isa ei valda eesti keelt. See ei oleks lapse huvides. Lapse

vanuse tõttu ei ole võimalik küsida temalt arvamust selle kohta, kus ja kellega ta ise elada tahaks.

4. Tallinna Linnakohus jättis 27. detsembri 2005. a otsusega lapse tagastamise avalduse Haagi 1980. a

konventsiooni alusel rahuldamata.

Linnakohus tuvastas, et vanemad ei vaidle selle üle, et asja läbivaatamise ajal on neil poja suhtes

ühine hooldusõigus. Ema tuli koos pojaga Eestisse 1. mail 2005. a. Sõit oli planeeritud ja läbi

räägitud lapse isaga. Seejärel tekkisid vanematel arusaamatused, puudus soov abielusuhete

jätkamiseks ja lapse ema otsustas jääda Eestisse. Lapse isa kinnitas kohtuistungil, et on korduvalt last

Eestis külastanud. Ta on otsustanud abielu lahutada, kuid soovib, et laps elaks Norras.

Lapse huvides ei ole tema tagasisaatmine isa juurde ilma emata, lähtudes Haagi 1980. a

konventsiooni art-test 1, 3, 5, 12, 13 ja 20, samuti kogu konventsiooni läbivast ja selle preambulis

kirja pandud üldtunnustatud põhimõttest, et kõigis lapse hooldamisega seotud asjades on oluline

järgida lapse huve, sealhulgas kaitsta tema elu emotsionaalset külge ja mitte lubada asetada teda

olukorda, mis võib talle põhjustada psüühilisi kannatusi.

Lapse tagastamine tähendaks lapse eraldamist emast, sest lapse isa ei näe võimalust elada lapse

emaga koos ja on esitanud nõude abielu lahutamiseks.

Laps on vaid kaheaastane. Teda on vahetult hooldanud kogu senise elu ema. Ainult isaga elamise

kogemus tal puudub. Isa seletuse kohaselt on ta üksi koos R olnud üksnes ühe päeva. On üldiselt

teadaolev, mida kinnitas ka eestkosteasutuse esindaja, et sellises vanuses lapse arengu jaoks on

esmatähtis pidev suhtlemine emaga. Seega lapse eraldamine emast ja lapsele harjumuspärasest

keskkonnast tekitab talle vaieldamatult psüühilisi kannatusi, mis aga ei oleks lapse huvides.

Vältimaks lapse psüühilisi kannatusi, mis kaasneksid lapse emast eraldamisega, ei ole last võimalik

isa juurde tagasi saata.

ÜRO lapse õiguste konventsiooni kohaselt vajab laps oma füüsilise ja vaimse ebaküpsuse tõttu erilist

kaitset ja hoolt. Vastavalt inimõiguste ülddeklaratsiooni art 25 p-le 2 annavad emadus ja

väikelapseiga õiguse erilisele hooldusele ja abile.

5. Avaldaja esitas apellatsioonkaebuse, paludes linnakohtu otsuse tühistada ja teha uue otsuse,

millega avaldus rahuldada ja tagastada laps Norra Kuningriiki, samuti mõista lapse emalt avaldaja

kasuks välja kohtukulud esimese ja teise astme kohtus, lisades viivise otsuse teatavaks tegemisest

kuni makse sooritamiseni.

Apellatsioonkaebuse põhjenduste kohaselt hindas linnakohus vääralt tõendeid ja kohaldas valesti

Haagi 1980. a konventsiooni. Kohtuotsus ei ole seaduslik ega põhjendatud.

Apellandi hinnangul on Haagi konventsiooni kohaldamiseks vajalik välja selgitada, kas konkreetsel

juhtumil on tegemist lapse õigusvastase äraviimise või kinnihoidmisega konventsiooni art 3

tähenduses ning kui on, kas esinevad asjaolud, mis võimaldavad sellele vaatamata lapse tagastamisest

keelduda (konventsiooni art-d 12, 13 ja 20). Otsuses tuvastatud faktilistel asjaoludel tuli laps Haagi

konventsiooni art 12 alusel tagastada Norra Kuningriiki, sest lapse Eestis kinnihoidmine on

õigusvastane, kuna takistab vanemate ühise hooldusõiguse teostamist.

Lapse tagastamise taotluse lahendamisel tuleb lähtuda Haagi konventsiooni eesmärgist, milleks on

õigusvastaselt äraviidud lapse viivitamatu tagasitoomine tema hariliku viibimiskoha riiki, kus

lahendatakse lõplikult vaidlus lapse hooldusõiguse üle. Asja lahendamisel tuleb arvestada Haagi

1980. a konventsiooni rakendamise rahvusvahelist kohtupraktikat ja õigusteooriat.

Linnakohus tõlgendas ja kohaldas Haagi 1980. a konventsiooni artiklit 13 (1) b vääralt.

Rahvusvahelise kohtupraktika kohaselt nõuab selle sätte kohaldamine lapse tagastamist vaidlustavalt

isikult väga range tõendamiskohustuse täitmist. Nimetatud sätte kohaldamiseks tuleb kohtul tuvastada

selgete ja ülekaalukate tõendite põhjal, et lapse tagastamine toob talle kaasa psüühilisi kannatusi.

Selleks on vajalikud psühholoogide või teiste asja tundvate isikute põhjalikud aruanded. Linnakohus

tugines vaid eestkosteasutuse üldsõnalistele seisukohtadele ning luges üldiselt teadaolevaks, et lapse

eraldamine emast põhjustab talle psüühilisi kannatusi. Huvitatud isikult ei ole nõutud

tõendamiskohustuse täitmist. Samuti peab kohus Haagi 1980. a konventsiooni art 13 viimase lause

kohaselt arvestama selle sätte kohaldamisel lapse sotsiaalset tausta käsitlevat infot, mille on andnud

lapse hariliku viibimiskoha keskasutus või muu pädev asutus. Norra lastekaitseasutuse või muude

pädevate asutuste arvamust ei ole asjas küsitud.

Lapse Norra Kuningriiki tagastamiseks kohustamine ei tähenda tema eraldamist emast, sest ema peab

vastutustundliku vanemana järgnema lapsele Norrasse. Kohtul puudub alus kohustada ema Norrasse

sõitma, kuid kui ema loobub lapsega koos lapse hariliku viibimiskoha riiki tulemast, põhjustab ta ise

lapsele psüühilise trauma. Avaldaja on valmis andma oma maja lapse ema ja lapse käsutusse, kuni

Norra Kuningriigis lahendatakse vanemate hooldusõiguse küsimus.

Lapse Norra Kuningriiki tagastamisel ei ole tõsist riski, et lapsele põhjustatakse psüühilisi kannatusi,

kuna laps kolib tagasi harjumuspärasesse keskkonda isa juurde, kellega ta on kogu elu koos elanud.

Puuduvad tõendid selle kohta, et isa on lapsele halvem vanem kui ema. Sugude võrdsuse printsiibist

lähtuvalt ei saa seda ka eeldada.

Otsus lapse päritoluriiki tagastamise kohta on ajutine, mitte lõplik lahendus lapse jaoks.

6. Huvitatud isik vaidles apellatsioonkaebusele vastu. Avaldaja nõustus lapse kinnihoidmisega Haagi

1980. a konventsiooni art 13 (1) a tähenduses. Ühtlasi palus ta võtta tõendina vastu Norra Kuningriigi

Follo Maakohtu 9. jaanuari 2006. a otsus, millega lükati tagasi avaldaja hagi lapse elukoha ja

eestkoste määramiseks, kuna lapse alaline elukoht on Eestis ja asi ei kuulu Norra kohtu alluvusse.

Samuti palus huvitatud isik võtta kohtul vastu lasteaia "Pääsupesa" tõend.

Õige on apellatsioonkaebuse väide, et asjas ei ole küsitud Norra Kuningriigi lastekaitseasutuse või

muu pädeva asutuse arvamust, kuid tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 5 lg 3 järgi jääb

nimetatud asutuste arvamuse küsimise vajadus kohtu otsustada.

7. Eestkosteasutus palus jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata, sest lapse eraldamine emast võib

tekitada lapsele psüühilisi kannatusi.

Ringkonnakohtu lahend ja põhjendused

8. Tallinna Ringkonnakohus jättis 23. mai 2006. a otsusega apellatsioonkaebuse rahuldamata ja

linnakohtu otsuse muutmata.

Ringkonnakohtu otsuse põhjenduste kohaselt jättis linnakohus lapse tagastamise avalduse Haagi

1980. a konventsiooni art 13 (1) b alusel õigesti rahuldamata. Linnakohus leidis õigesti, et vaidlustes

lapse üle tuleb esikohale seada lapse huvid. Konventsioonile alla kirjutanud riigid on lapse

hooldamisega seotud asjades pidanud kõige tähtsamaks järgida lapse huve. Konventsiooni

eesmärgiks on kaitsta last tema õigusvastase äraviimise või kinnipidamise eest, kuid konventsiooni

preambul sisaldab lastekaitse aspektist olulist asjaolu ka tagajärje suhtes. Last tuleb kaitsta

õigusvastasest äraviimisest või kinnipidamisest tulenevate kahjulike tagajärgede eest. Tuvastatud ei

ole, et lapse asumine Eesti Vabariigis oleks talle mõjunud kahjulikult.

Mõlemal vanemal on ühine hooldusõigus, kuid tegemist on väikelapsega, mistõttu tegeleb ema

paratamatult tema kasvatamisega rohkem ning ema ja lapse psühholoogiline side on seetõttu ka

tugevam. Isa soov, et laps elaks Norra Kuningriigis, on mõistetav, kuid laps tuli Eestisse isa

teadmisel.

Kuigi linnakohtu otsuses puudub otsene viide õigusnormile, mille põhjal kohus jõudis järeldusele,

kas tegemist on lapse õigusvastase äraviimise või kinnipidamisega või mitte, on avaldaja tuginenud

konventsiooni art-le 3 b, väites, et ta ei saa ühist hooldusõigust teostada, kuna laps elab Eestis,

milleks ta ei ole nõusolekut andnud.

Linnakohus tuvastas, et laps elab koos emaga Eestis ja lapsele on siin tagatud turvaline elu ja

arengukeskkond. Eestkosteasutuse arvamuse kohaselt mõjuks lapse eraldamine emast lapsele

kahjulikult. Väikelapsele on oluline ema hoolitsus. Laps on pidevalt olnud koos emaga. Lapse

eraldamine emast, kes ei soovi abielu purunemise tõttu tagasi pöörduda Norrasse, võib lapsele

mõjuda traumeerivalt. Seega ka lapse õigusvastase äraviimise ja kinnihoidmise korral tuleks avaldus

jätta konventsiooni art 13 (1) b alusel rahuldamata.

Lisaks konventsiooni eesmärgile on ka teistes sätetes peetud vajalikuks arvestada kahjulike mõjude

olemasolu lapsele. Konventsiooni art 12 kohaselt tuleb lapse tagastamise puhul arvestada, kui kaua

laps on uues keskkonnas elanud ja kas ta on seal kohanenud. Laps elab Eestis 2005. aasta maist, s.o

üks aasta, ja talle on siin loodud kõik tingimused normaalseks arenguks.

Eesti Vabariigi lastekaitse seaduse § 1 kohaselt on selle seaduse ülesandeks sätestada lapse

rahvusvaheliselt tunnustatud õigused, vabadused ja kohustused ning nende kaitse Eesti Vabariigis.

Seega on Eesti Vabariigis tagatud laste huvid ka õiguslikult, lähtudes rahvusvahelisest õigusest.

Menetlusosaliste vahel on sisuliselt vaidlusküsimuseks lapse elukoha määramine, kuid see vaidlus

tuleb lahendada hagimenetluses.

MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED

9. Avaldaja esitas kassatsioonkaebuse, milles palus ringkonnakohtu otsuse tühistada ja teha uue

otsuse, millega avaldus rahuldada ning mõista huvitatud isikult avaldaja kasuks välja nii tema kui ka

Norra Kuningriigi kantud kohtukulud.

Ringkonnakohus tõlgendas vääralt konventsiooni preambulis sätestatut, lähtudes seejuures lapse huvi

individualistlikust käsitlusest. Konventsiooni osalisriigid lähtusid konventsiooni koostades laste

huvidest, mis väljendub ka konventsiooni preambuli ingliskeelses tekstis. Laste õigusvastane

äraviimine või kinnihoidmine nende vanemate poolt on kahjulik lastele üldiselt ning just see on

tegutsemisviis, mida osalisriigid soovivad takistada.

Konventsiooni kohaselt tuleb lapsed reeglina viivitamatult tagasi viia oma harilikku viibimiskohta.

Seda ei tule teha vaid väga erandlikel juhtudel (konventsiooni art 12 (2), art 13 (1) a ja b ning art 20),

kui on tõendatud vastavad asjaolud.

Ringkonnakohus ei lähtunud konventsiooni tõlgendamisel selle originaaltekstist ega arvestanud

konventsioonile antud selgitusi ega senist rahvusvahelist kohtupraktikat, kuigi Viini 1969. a

rahvusvaheliste lepingute õiguse konventsiooni art-te 31!33 kohaselt tuli seda teha.

Tegemist on lapse õigusvastase äraviimise ja kinnipidamisega konventsiooni art 3 mõttes.

Kinnipidaja ei ole tõendanud, et lapse tagasitoomine võib põhjustada lapsele füüsilisi või psüühilisi

kannatusi või muul viisil asetada lapse ebakindlasse olukorda, nagu näeb ette Haagi 1980. a

konventsiooni art 13 (1) b.

Lapse tagasiviimisel võib ema lapsega kaasa minna ja avaldaja on algusest peale pakkunud lapse

emale võimalust elada Norras kuni hooldusõiguse küsimuse lõpliku otsustamiseni. Kui ema lapsele ei

järgne, käitub ta ise lapse huvide vastaselt.

10. Huvitatud isik palus jätta kassatsioonkaebuse rahuldamata ja ringkonnakohtu otsuse muutmata,

sest ringkonnakohus kohaldas Haagi 1980. a konventsiooni õigesti ega ole vaidluse lahendamisel

rikkunud menetlusõiguse norme. Konventsiooni eesmärk ei ole mitte lapse kohene tagasiviimine,

vaid lapse kaitse kahjulike tagajärgede eest. Kui lapse tagasiviimine kahjustab last, on see otseses

vastuolus konventsiooni eesmärkidega. Avaldaja andis nõusoleku lapse Eestis viibimiseks, mis

välistab avalduse rahuldamise konventsiooni art 13 (1) a alusel.

11. Eestkosteasutus kassatsioonkaebusele tähtaegselt ei vastanud.

12. Kohtuistungil jäid menetlusosalised kirjalikult esitatud seisukohtade juurde.

KOLLEEGIUMI SEISUKOHT

13. Kolleegium leiab, et ringkonnakohtu otsus tuleb materiaalõiguse normi väära tõlgendamise ja

menetlusõiguse normi olulise rikkumise tõttu TsMS § 692 lg 1 p-de 1 ja 2 alusel tühistada. Asi tuleb

saata samale ringkonnakohtule uueks läbivaatamiseks.

14. Menetlusosalised ei vaidle selle üle, kellele kuulub või peaks tulevikus kuuluma nende ühise

alaealise lapse hooldusõigus. Seetõttu on vale ringkonnakohtu järeldus, et menetlusosalised vaidlevad

sisuliselt lapse elukoha määramise üle. Menetlusosalised lähtuvad sellest, et tulenevalt Norra õigusest

on neil nende ühise lapse suhtes hetkel ühine hooldusõigus. Vaieldakse selle üle, kas poolte ühine

laps tuleb Haagi 1980. a konventsiooni alusel tagastada Norra Kuningriiki või mitte. Lapse

hooldusõiguse, sh lapse elukoha määramise saab lapse tagastamise avalduse esitamise korral

otsustada pärast seda, kui on lahendatud lapse viivitamata tagastamise küsimus. Lapse tagastamisest

võib sõltuda see, millise riigi kohus on pädev lapse hooldusõiguse küsimust otsustama.

15. Haagi 1980. a konventsiooni preambuli kohaselt on konventsioonile allakirjutanud riigid kindlalt

veendumusel, et laste hoolduse asjades on lapse huvid ülima tähtsusega. Konventsioon on ellu

kutsutud selleks, et kaitsta rahvusvaheliselt last tema õigusvastasest äraviimisest või kinnipidamisest

tulenevate kahjulike tagajärgede eest ja kehtestada menetlus, tagamaks lapse viivitamatu

tagasitoomine tema harilikku viibimiskoha riiki, samuti selleks, et tagada lapsega suhtlemise õiguse

kaitse.

Haagi 1980. a konventsiooni art 1 a kohaselt on konventsiooni eesmärgiks tagada konventsiooni

osalisriiki õigusvastaselt viidud või seal kinnihoitavate laste viivitamatu tagasitoomine.

Konventsiooni art 12 (1) täpsustab, et kui laps on õigusvastaselt ära viidud või kinnipeetud ja kui

kohtu- või haldusmenetluse alguseks osalisriigis, kus laps asub, on lapse õigusvastasest äraviimisest

või kinnipidamisest möödunud vähem kui üks aasta, annab asjaomane asutus korralduse laps

viivitamatult tagasi saata.

16. Eeltoodust tulenevalt saab lapse Haagi 1980. a konventsiooni alusel tema harilikku viibimiskoha

riiki tagastada vaid juhul, kui laps on teise riiki ära viidud või teda peetakse teises riigis kinni

õigusvastaselt. Haagi 1980. a konventsiooni art 3 sätestab, millistel juhtudel on lapse äraviimine või

kinnipidamine õigusvastane. Haagi 1980. a konventsiooni art 3 kohaselt on lapse äraviimine või

kinnihoidmine õigusvastane, kui sellega rikutakse isikule, institutsioonile või muule organile ühiselt

või üksi antud hooldusõigusi selle riigi seaduste alusel, kus oli lapse alaline elukoht enne äraviimist

või kinnipidamist, ja äraviimise või kinnipidamise ajal neid õigusi tegelikult kasutati kas ühiselt või

üksikult või oleks kasutatud, kui ei oleks toimunud äraviimist või kinnipidamist.

Seega tuleb Haagi 1980. a konventsiooni alusel lapse tagastamise otsustamisel tuvastada esmalt, kas

tegemist on lapse õigusvastase äraviimise või kinnipidamisega konventsiooni mõttes. Linna- ega

ringkonnakohtu otsusest ei nähtu, et kohtud oleksid asjas esitatud asjaolude alusel tuvastanud lapse

õigusvastase äraviimise või kinnipidamise. Ringkonnakohus nõustus avaldaja apellatsioonkaebuse

väitega, et linnakohtu otsuses puudub otsene viide õigusnormile, mille põhjal linnakohus kaalus lapse

õigusvastase äraviimise või kinnipidamise asjaolusid. Lisades otsuse põhjendustesse viite Haagi

konventsiooni art-le 3, ei tuvastanud ringkonnakohus ka ise lapse õigusvastast äraviimist ega

kinnipidamist. Ringkonnakohus möönis vaid, et avaldaja tugines konventsiooni art-le 3 b, kui väitis,

et ei saa ühist hooldusõigust teostada, ja märkis, et ka lapse õigusvastase äraviimise ja kinnihoidmise

korral ei saaks lapse tagastamise avaldust rahuldada, tuginedes Haagi 1980. a konventsiooni art-le 13

(1) b. Sellisena ei ole ringkonnakohtu otsus seaduslik ega põhjendatud.

Lapse äraviimine või kinnipidamine on õigusvastane vaid siis, kui on täidetud Haagi 1980. a

konventsiooni art-s 3 sätestatud mõlemad eeldused (a ja b), mitte ainult üks neist, nagu leidis

ekslikult ringkonnakohus. Juhul kui lapse äraviimine või kinnihoidmine ei ole õigusvastane Haagi

1980. a konventsiooni mõttes, ei saa lapse tagastamise avaldust nimetatud konventsiooni alusel

rahuldada, sest tegemist on konventsiooni kohaldamise alast väljaspool asuva juhtumiga. Kui lapse

äraviimine või kinnihoidmine on õigusvastane selle konventsiooni mõttes, siis tuleb lapse tagastamise

avaldus konventsiooni art-te 1 a ja 12 (1) alusel rahuldada, v.a kui esinevad konventsioonis sätestatud

lapse tagastamist välistavad asjaolud.

17. Iseenesest on õige alama astme kohtute seisukoht, et Haagi 1980. a konventsiooni kohaldamisel

tuleb arvestada konventsiooni preambulis sätestatud lapse huvi ülimuslikkuse põhimõttega ja sellega,

et konventsiooni eesmärk on kaitsta last tema õigusvastase äraviimise või kinnihoidmise kahjulike

tagajärgede eest. Samas ei saa ainuüksi konventsiooni preambulis sätestatu olla aluseks lapse

tagastamisest keeldumisele. Lapse tagastamisest keeldumise alused on ammendavalt sätestatud

konventsiooni art-tes 12 (2), 13 ja 20.

Konventsiooni mõtte kohaselt on eelduslikult lapse huvides lapse viivitamatu tagastamine lapse

harjumuspärasesse elukeskkonda. Lapse tagastamine tagab ka vanemate huvide kaitse, sest säilib

vanemate õigus pöörduda lapse hooldusõiguse küsimuse lahendamiseks lapse esialgse elukoha

järgsesse kohtusse ning takistab ühel vanemal saada lapse õigusvastase äraviimisega teises riigis

eeliseid lapse hooldusõiguse määramisel. Samuti on lapse tagastamise otsustusel üldpreventiivne

toime, mis peab tagama selle, et vanemad ei vii last õigusvastaselt ühest riigist teise. Sellest

tulenevalt saab jätta lapse tagasi toomata vaid erandlikel asjaoludel.

18. Ringkonnakohus asus seisukohale, et avaldus tuleb jätta rahuldamata Haagi 1980. a

konventsiooni art 13 (1) b alusel. Viidatud sätte kohaselt ei ole taotluse saanud riigi kohtu- või

haldusasutus kohustatud last tagasi saatma, kui lapse tagasisaatmisele vastu vaidlev isik, institutsioon

või muu organ tõendab, et on olemas suur oht, et lapse tagasisaatmine võib talle põhjustada füüsilisi

või psüühilisi kannatusi või panna lapse muul moel talumatusse olukorda.

Kolleegium märgib, et konventsiooni eesmärgist tulenevalt tuleb õigusvastaselt teise osalisriiki

viidud või seal kinnihoitav laps reeglina tuua viivitamata tagasi. Konventsiooni art 13 (1) b alusel

saab jätta õigusvastaselt äraviidud või kinnihoitud lapse tagastamata vaid erandlikel juhtudel, s.o kui

lapse tagastamine kahjustaks äärmiselt tõsiselt lapse heaolu. Seejuures peab tegemist olema erakordse

ohuga lapse heaolule, mis on piisavalt konkreetne ja tõenäoline. Konventsiooni art 13 (1) b ja ka

teiste lapse tagastamisest keeldumise aluste avara tõlgendamise korral oleks kahjustatud

konventsiooni eesmärgi saavutamine.

Eeltoodust tulenevalt ei pea kolleegium võimalikuks jätta last Haagi 1980. a konventsiooni art 13 (1)

b alusel tagastamata üksnes seetõttu, et väikelapsele on oluline ema hoolitsus ja et laps on seni olnud

pidevalt koos emaga ning tal puudub isaga üksi elamise kogemus. Kuna menetlusosalised ei vaidle

mitte lapse elukoha, vaid lapse Haagi 1980. a konventsiooni alusel tagastamise üle, ei tule selles

menetluses käsitleda küsimusi sellest, kumba vanemat tuleks lapse kasvatamisel eelistada. Lahendada

tuleb ainult lapse viivitamatu tagastamise küsimus. Seejuures ei tule nimetatud konventsiooni alusel

last tagastada mitte teisele vanemale, vaid laps tuleb reeglina tagasi viia tema hariliku viibimiskoha

riiki. Lapsele tema vanemast eraldamise tõttu tekkida võivaid kahjulikke tagajärgi saab enamikul

juhtudel vältida sel viisil, et laps tuleb tagasi koos vanemaga, kellest eraldamine võiks kujutada tõsist

ohtu lapse heaolule.

Samuti juhib kolleegium tähelepanu sellele, et viidatud sättes nimetatud oht lapse heaolule peab

olema tõendatud.

19. Muu hulgas juhib kolleegium tähelepanu sellele, et lapse tagastamise avaldus vaadatakse kohtus

läbi hagita menetluses. Nii 1. jaanuaril 2006. a jõustunud kui ka enne seda kehtinud

tsiviilkohtumenetluse seadustiku järgi peab kohus olema hagita menetluses ise aktiivne.

Linnakohtu menetluse ajal kehtinud TsMS § 249 lg 1 järgi pidi kohus vaatama hagita asja läbi

hagimenetluse sätete kohaselt, arvestades hagita menetluse kohta sätestatud erisusi. Muu hulgas nägi

sama paragrahvi 3. lõige ette kohtu kohustuse kontrollida, kas avaldus vastab seadusele ja on

tõendatud, ka siis, kui avaldusele vastuväiteid ei esitatud. Vajadusel pidi kohus nõudma avaldajalt

tõendite esitamist või koguma neid omal algatusel avaldaja kulul. Samuti oli kohtul TsMS § 249 lg 2

teise lause järgi kohustus kaasata menetlusse kõik asjast huvitatud isikud ka juhul, kui avaldaja ei ole

nende kaasamist taotlenud.

Seega oli linnakohtul ka juhul, kui menetlusosalised ise vastavaid väiteid ei esitanud ega tõendanud,

kohustus tuvastada, kas tegemist oli lapse õigusvastase äraviimise või kinnihoidmisega ning kas lapse

võib jätta konventsioonis sätestatud alustel tagastamata. Ringkonnakohus nimetatud menetlusõiguse

normi rikkumisele tähelepanu ei pööranud ega arvestanud ka ise otsust tehes 1. jaanuaril 2006. a

jõustunud TsMS § 477 lg-tega 4 ja 5, mis näevad samuti ette kohtu aktiivsuse hagita menetluses.

TsMS § 477 lg 4 järgi ei ole kohus seotud menetlusosaliste esitatud taotluste ega asjaoludega ega

menetlusosaliste hinnanguga asjaoludele, kui seadusest ei tulene teisiti.

Kuna kohus peab lapse huvide tagamiseks olema hagita menetluses aktiivne, peab kohus ka vastavate

vastuväidete puudumisel kontrollima lapse tagastamisest keeldumise aluste olemasolu ning vajadusel

koguma nende asjaolude tõendamiseks tõendeid. Ringkonnakohus jättis aga tähelepanuta huvitatud

isiku väited selle kohta, et avaldaja on nõustunud lapse kinnihoidmisega art 13 (1) a mõttes, mis

välistab avalduse rahuldamise (tl 35, II kd). Sellise vastuväite esitamisel peab kohus juhtima

huvitatud isiku tähelepanu asjaolule, et vastuväide tuleb konventsiooni art 13 järgi ka tõendada.

20. Kaaludes lapse tagastamata jätmist Haagi konventsiooni art 13 alusel, ei saa jätta tähelepanuta ka

seda, et art 13 (3) kohaselt peab kohus arvestama lapse hariliku viibimiskoha keskasutuse või muu

pädeva astutuse antud teavet lapse sotsiaalse tausta kohta. Seega on lapse huvide paremaks kaitseks

vajalik välja selgitada, milline on selle riigi, kust laps õigusvastaselt ära viidi, lastekaitseks pädeva

asutuse arvamus lapse tagastamata jätmise kohta.

21. Kuna Riigikohus TsMS § 688 lg 5 järgi tõendeid ei uuri ja asjaolusid ei tuvasta, ei saa kolleegium

asja ise lõplikult lahendada. Arvestades Haagi 1980. a konventsiooni eesmärke ja art-s 2 sätestatud

põhimõtet, et lapse tagastamiseks tuleb viivitamatult võtta tarvitusele abinõud, ei pea kolleegium

otstarbekaks TsMS § 691 p 4 ja § 692 lg 5 alusel saata asja uueks läbivaatamiseks esimese astme

kohtule, vaid peab võimalikuks asja lahendamiseks vajalike asjaolude tuvastamist ringkonnakohtus.

Asja uuel läbivaatamisel peab ringkonnakohus selgitama, kas praegusel juhul oli tegemist lapse

õigusvastase äraviimise või kinnihoidmisega Haagi 1980. a konventsiooni art 3 mõttes. Kui tegemist

on õigusvastase äraviimise või kinnihoidmisega, peab kohus selgitama, kas lapse tagastamise

otsustamisel on kohtul õigus jätta laps tagastamata konventsiooni art 13 (1) b või ka muul

konventsioonis sätestatud alusel (eelkõige art 13 (1) a), arvestades käesolevas otsuses eespool antud

tõlgendust.

Villu Kõve, Lea Laarmaa, Jaak Luik