3-16-750/30 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Ringkonnakohus

Kohtukoosseis

Oliver Kask (eesistuja), Margo Klaar ja Ruth Plaks

Otsuse tegemise aeg ja koht

21. juuli 2016, Tallinn

Haldusasja number

3-16-750

Haldusasi

OÜ Novabeta kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni

06.04.2016 otsuse nr 71-16/- tühistamise nõudes ning

uue otsuse tegemise nõudes; hankes tehtud pakkuja

parimaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise

nõudes ja hankelepingu olemasolu korral selle tühisuse

tuvastamise nõudes

Menetlusosalised ja nende

esindajad

Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ Novabeta, volitatud

esindajad v.adv Alar Urm ja adv Kärt Saar

Vastustaja – TS Laevad OÜ, volitatud esindajad v.adv

Carri Ginter, adv Veiko Vaske ja adv Kadri Härginen

Kolmas isik – Arensburg OÜ

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Halduskohtu 26. mai 2016. a otsus

Menetluse alus ringkonnakohtus

OÜ Novabeta apellatsioonkaebus

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta TS Laevad OÜ taotlus kaebuse ja apellatsioonkaebuse läbi vaatamata

jätmiseks rahuldamata.

2. Keelata kaebajal ja tema esindajal tutvuda TS Laevad OÜ ja OÜ Arensburg vahel

sõlmitud toitlustusteenuse lepingu p-dega 5 ja 9.12.

3. Jätta OÜ Novabeta apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 26.

mai 2016. a otsus haldusasjas nr 3-16-750 muutmata.

4. Mõista OÜ-lt Novabeta TS Laevad OÜ kasuks välja menetluskulu summas 2000

eurot. Muus osas jätta menetlusosaliste apellatsioonimenetluse kulud nende endi kanda.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse hiljemalt 1. augustil 2016 (HKMS

§ 278 lg 1).

Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).

Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal

Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata

menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab

menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta

menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

3-16-750

2(12)

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. OÜ Novabeta esitas 05.04.2016 riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse TS

Laevad OÜ korraldatavas hankes toitlusteenuse tellimiseks 01.10.2016 mandri ja Hiiumaa-

Saaremaa vahel opereerimist alustavatele parvlaevadele.

2. Riigihangete vaidlustuskomisjon jättis 06.04.2016 otsusega nr 71-16/- vaidlustuse

läbi vaatamata riigihangete seaduse (RHS) § 122 lg 3 p 6 alusel. Vaidlustuskomisjon asus

seisukohale, et TS Laevad OÜ ei ole hankija RHS mõttes ning vaidlustajal ei ole seetõttu

vaidlustuse esitamise õigust. Rahandusministeerium oli 14.11.2014 kirjas nr 12.2-1/13685-1

seisukohal, et TS Laevad OÜ ei ole riigihangete seaduse tähenduses hankija, sest ta ei ole

eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhi- või

kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

Selle seisukoha õigsust kinnitasid Tallinna Halduskohus 15.12.2014 otsuses ja Tallinna

Ringkonnakohus 29.01.2015 otsuses haldusasjas nr 3-14-52754.

3. OÜ Novabeta esitas 15.04.2016 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles taotles

riigihangete vaidlustuskomisjoni 06.04.2016 otsuse tühistamist ja asja vaidlustuskomisjonile

uueks arutamiseks saatmist, täpsustatud kaebuses uue otsuse tegemist.

Ebaõige on TS Laevad OÜ seisukoht, et ta ei ole hankija. TS Laevad OÜ on AS Tallinna

Sadam tütarettevõte. TS Laevad OÜ osa 100% omanik on AS Tallinna Sadam, mille aktsiad

omakorda kuuluvad 100% ulatuses Eesti Vabariigile. TS Laevad OÜ juhtimist kontrollib AS

Tallinna Sadam kaudu Eesti Vabariik, mis on RHS § 10 lg 1 p-s 1 nimetatud isik. Seega on

täidetud RHS § 10 lg 2 p-s 2 sätestatud eeldus. Samuti täidab TS Laevad OÜ põhi- või

kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu

või on asutatud selle eesmärgiga. Tallinna Sadam AS veebilehe andmetel on TS Laevad OÜ

AS Tallinna Sadam kontserni kuuluv ettevõte, mis alustab 01.10.2016 Virtsu-Kuivastu ja

Rohuküla-Heltermaa parvlaevaliinidel opereerimist nelja uue laevaga. Parvlaevaliinidel

opereerimine on ülesanne avalikes huvides. Riigi ülesanne on tagada, et suursaarte elanikel

oleks toimiv praamiühendus mandriga. Riik teostab seda avalikku ülesannet riigiettevõtte AS

Tallinna Sadam kaudu, kes on selle ülesande täitmiseks asutanud tütarettevõtte TS Laevad

OÜ. Määrav pole küsimus, kas TS Laevad OÜ juba hetkel täidab ülesannet avalikes huvides,

s.t opereerib parvlaevu. Määrav on, et kuna TS Laevad OÜ on asutatud eesmärgiga osutada

avalikku teenust ja samuti soovib osta teenust, mis on vajalik avaliku teenuse osutamiseks,

siis on RHS § 10 lg 2 p-s 1 sätestatud kriteerium – ülesande täitmine avalikes huvides –

täidetud. Kohaldatav on Euroopa Kohtu 10.04.2008 otsus kohtuasjas C-393/06: Ing. Aigner,

EKL 2008, lk I-02339, p 47 ja selles viidatud kohtupraktika. Tulenevalt Euroopa Kohtu

10.11.1998 otsusest kohtuasjas C-360/96: Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, EKL

1998, lk I-06821, p 40 hõlmab mõiste „üldised huvid, millel ei ole tööstuslikku või ärilist

iseloomu“ ka ülesandeid, mida võib täita eraettevõtja.

Samuti ei oma TS Laevad OÜ hankijana määratlemisel tähtsust, kas TS Laevad OÜ tegeleb

lisaks avalikest huvidest tulenevale ülesandele ka mingi muu kasumit taotleva tegevusega.

Euroopa Kohtu lahendist C-393/06: Ing. Aigner, p-st 47 tuleneb, et kui isik jätkab nende

üldistest huvidest lähtuvate vajaduste täitmist, mida ta on kohustatud tegema, siis ei ole

tähtsust tõsiasjal, et lisaks üldistest huvidest tulenevale ülesandele tegeleb ta ka mingite

muude kasumit taotlevate tegevustega. Ebaõige on TS Laevad OÜ väide, et ettevõte tegutseb

üksnes majanduslikel eesmärkidel ning on asutatud üksnes eesmärgiga teenida kasumit.

Kuivõrd täidetud on RHS § 10 lg 2 p-des 1 ja 2 sätestatud eeldused, on TS Laevad OÜ

hankijaks RHS mõttes ning piirmäärasid ületavate tehingute puhul kohustatud korraldama

riigihanke. Seda on TS Laevad OÜ ka sisuliselt teinud, avaldades hankedokumendi ja viies

läbi konkursi. TS Laevad OÜ peab täitma ka teisi RHS-s sätestatud kohustusi, mh andma

3-16-750

3(12)

pakkujale informatsiooni ning teavitama pakkujaid hankes tehtud otsustest. Riigihangete

vaidlustuskomisjoni poolt viidatud Rahandusministeeriumi kirjas nr 12.2-1/13685-1 ei ole

riigihangete seadust kohaldatud õigesti ja kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga. Tulenevalt

seadusest, seaduse aluseks olevast direktiivist 2004/18/EÜ ja Euroopa Kohtu praktikast on

hankijaks eraõiguslik juriidiline isik, kelle puhul on täidetud kaks kumulatiivset tingimust

tulenevalt RHS § 10 lg 2 p-dest 1 ja 2.

Vaidluse all on küsimus, kas p-s 1 sätestatud tingimus on täidetud. Rahandusministeerium on

materiaalõigust ebaõigesti kohaldanud, lisades seadusele tingimuse, mida seal sätestatud ei

ole. Lisaks kahele tingimusele on Rahandusministeerium kontrollinud veel kolmanda

tingimuse täitmist, kas TS Laevad OÜ tegevusel puudub äriline iseloom. Juhul, kui on

tuvastatud, et isik täidab ülesannet avalikes huvides, siis puudubki ülesandel eelduslikult

tööstuslik või äriline iseloom. Antud juhul on tegemist ülesandega, mille puhul ei oleks vabal

turul teenuse osutamine tagatud. Riik on varasemalt doteerinud parvlaevade opereerimist

mandri ja Eesti suursaarte vahel, et teenuse pakkumine oleks tagatud ja see oleks reisijatele

soodsama hinnaga. Alates 2016. a oktoobrist on riik otsustanud teenust pakkuda ise,

riigiettevõtte AS Tallinna Sadam tütarettevõtte TS Laevad OÜ kaudu.

TS Laevad OÜ ei ole ettevõte, mis on asutatud riigi poolt peamise eesmärgiga teenida riigile

tulu, nt täita riigieelarvet, vaid on asutatud eesmärgiga täita ülesannet avalikes huvides –

opereerida parvlaevaliine mandri ja Eesti suursaarte vahel. Olukord, kus riigile kuuluv

äriühing tegutseb üksnes ärilistel eesmärkidel (riigiettevõte, mille ainus või peamine eesmärk

on teenida riigile dividende), on Eestis pigem haruldane. TS Laevad OÜ ei ole selline

äriühing. Vastupidine seaduse tõlgendus oleks ebaõige, kuna sellisel juhul ei kvalifitseeruks

ükski isik RHS § 10 lg 2 p-de 1–2 alusel hankijaks. Juhul, kui äriühing pakub mingeid

teenuseid või kaupu, siis ta konkureeribki turul. Rahandusministeeriumi poolt antud tõlgendus

on meelevaldne ja eirab täielikult Euroopa Kohtu praktikas mõistele antud tähendust.

Äriühinguna tegutsemine ei tähenda, et RHS § 10 lg-s 2 sätestatud tingimus „ülesandel

puudub äriline või tööstuslik eesmärk“ ei oleks täidetud.

Tulenevalt Euroopa Kohtu praktikast (C-393/06 p-d 41–46) on tegemist ülesande täitmisega,

millel puudub äriline või tööstuslik iseloom direktiivi 2004/18/EÜ ja RHS § 10 lg 2 p 1

mõttes. Ka Riigi Kinnisvara Aktsiaselts, Eesti Energia Kaevandused AS, Sihtasutus Tallinna

Kultuurikatel, AS Eesti Teed jne konkureerivad teiste enda valdkonnas tegutsejatega.

Sellegipoolest on kõigi puhul tegemist hankijatega RHS § 10 lg 2 p-de 1–2 mõttes. Asjaolu, et

TS Laevad OÜ on konkureerinud OÜ-ga Väinamere Liinid MKM väljakuulutamiseta

läbirääkimistega hankemenetluses, ei muuda asjaolu, et TS Laevad OÜ on hankija RHS § 10

lg 1 p-de 1–2 alusel. Isik ei saa vabaneda RHS-s sätestatud kohustustest üksnes seetõttu, et on

osalenud hankes. Hankes osalemine on iga isiku õigus.

Kaebaja leiab, et tema pakkumus oli madalaima hinnaga ning vastas täielikult

toitlustusteenuse kontseptsioonile, mida on hankedokumendis nõutud. Juhul, kui hankija oleks

viinud läbi õiguspärase hankemenetluse, oleks hankeleping eelduslikult sõlmitud kaebajaga.

Seega on kaebajal õigustatud huvi hankija õigusvastaste otsuste kehtetuks tunnistamise

suhtes.

Hankedokumendi

kohaselt

arvestati

pakkujate

hindamisel

pakkumuse

hinda

ja

toitlustusteenuse kontseptsiooni. Hankija otsusest, millega hankija teatas, et kaebaja

pakkumus ei osutunud edukaks, ei selgu, millise pakkuja pakkumus osutus edukaks; milline

oli edukaks tunnistatud pakkumuse hind; pakkumuse edukaks tunnistamise põhjused, miks ja

millises

osas

ei

olnud

kaebaja

kontseptsioon

toitlustusteenuse

pakkumiseks

hankedokumendile vastav või oli teise pakkuja kontseptsioon paremini vastav; kuidas on

kahte kriteeriumit eduka pakkumuse väljavalimisel kaalutud. Hankija otsusest ei nähtunud

3-16-750

4(12)

informatsioon, mille avaldamine pakkujale on RHS alusel kohustuslik. Hankija 31.03.2016

kirjas toodud seisukoht on ebaõige. TS Laevad OÜ on hankija RHS § 10 lg 1 p 6 alusel.

Vaidlustatava teenuse hanke eeldatav maksumus ületab aastas riigihanke piirmäära 40 000

eurot, mistõttu on TS Laevad OÜ kohustatud läbi viima hankemenetluse ja andma pakkujale

informatsiooni RHS-s sätestatud korras. Tulenevalt RHS-st peab hankija esitama pakkujale

põhjendused otsuste kohta, mis teda puudutavad, eelkõige otsuse põhjendused, miks kaebaja

pakkumus ei osutunud edukaks.

Kaebaja huvi on sõlmida ise hankeleping või vähemalt saada õige informatsioon selle kohta,

mis põhjusel ei osutunud tema pakkumus edukaks.

Kuivõrd hankija ei ole nõuetekohast hankemenetlust korraldanud ning saatnud kaebajale

informatsiooni, mille esitamine on RHS alusel kohustuslik, on hankija rikkunud kaebaja

õigusi. OÜ Arensburg pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õigusvastane ka seetõttu, et

otsust ei ole tehtud teatavaks teistele hankes osalenud pakkujatele. Juhul, kui hankija on

sõlminud hankelepingu enne kohustusliku ooteaja möödumist, on hankeleping tulenevalt RHS

§ 69 lg-st 1 tühine ning kaebaja palub kohtul tuvastada hankelepingu tühisus.

4. TS Laevad OÜ palus jätta kaebuse rahuldamata.

Vaidluse all on küsimus, kas vastustaja on asutatud eesmärgiga täita või täidab põhi- või

kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

Antud kriteeriumi tuleb nii seaduse, kaebaja poolt viidatud Euroopa Kohtu praktika kui

riigihangete vaidlustuskomisjoni otsuses tsiteeritud Rahandusministeeriumi seisukoha ja

sellele tuginenud hilisemate kohtuotsuste järgi hinnata lähtuvalt kahest tunnusest: RHS § 10

lg 2 p 1 sisustamisel tuleb esmalt tuvastada avalikes huvides ülesande täitmine ja seejärel

hinnata, kas vastav tegevus omab ärilist iseloomu või mitte. Mõlemale komponendile tuleb

anda sisuline hinnang ja kaebaja lihtsustatud väited, nagu saaks avalikes huvides täidetava

ülesande puhul alati eeldada ärilise iseloomu puudumist või äriline iseloom välistaks avaliku

huvi, on meelevaldsed. Ka Euroopa Kohus on kohtuasjas C-360/96 kinnitanud, et kui Euroopa

Liidu seadusandja oleks olnud seisukohal, et avalik huvi välistab tööstusliku või ärilise

iseloomu, siis oleks seadusandja ka seda direktiivides sätestanud.

Hankija mõiste sisustamine viidatud kahe tunnuse kaudu tuleneb Euroopa Liidu

riigihankeõiguse eesmärgist tagada vaba konkurents olukordades, kus tellijal puudub äriline

vajadus käituda majanduslikust soodsusest lähtuvalt. Euroopa Kohus on selgitanud, et

kaupade ja teenuste vaba liikumise eesmärgi saavutamiseks tuleb vältida olukordi, kus

avalikes huvides ülesannet täitval isikul võib tekkida kiusatus lähtuda asjade, teenuste või

ehitustööde hankimisel muudest kui üksnes majanduslikust loogikast lähtuvatest kaalutlustest.

Sealjuures laiema tunnuse, avaliku huvi näol on tegemist määratlemata õigusmõistega, mis

hõlmab muu hulgas sisuliselt kõiki avalikkusele pakutavaid tooteid ja teenuseid.

Avalikes huvides ülesande täitmist ei ole RHS põhjal alust tuvastada olukorras, kus faktiliselt

veel ülesande täitmist ei toimu. Vastustaja ei ole alustanud reisijateveoteenuse osutamist ja

seega ei täida ta ka ülesannet avalikes huvides. Alates 01.10.2016 on tal lepinguline kohustus

asuda osutama teenust avalikes huvides, kuid see asjaolu ei ole aluseks lugeda vastustajat täna

avaliku teenuse osutajaks ning puudub vajadus hinnata tulevase teenuse osutamise ärilist

iseloomu. Samas sõltumata eeltoodust on vastustaja seisukohal, et tema lepinguline kohustus

osutada veoteenust ei kujuta endast RHS § 10 lg 2 p 1 mõttes ülesande täitmist avalikes

huvides, millel puuduks äriline iseloom.

Nii Rahandusministeeriumi 14.11.2014 seisukohas kui Euroopa Kohtu otsustes lähtutakse

ärilise iseloomu hindamisel samast printsiibist: ärilise iseloomu olemasolu või puudumine

tuleb tuvastada mitte isiku tegevuses tervikuna või mõnes muus tema tegevusalas, vaid

konkreetse avalikes huvides täidetava ülesande täitmisel. Milliste kriteeriumide alusel seda

3-16-750

5(12)

tuleb teha, on Euroopa Kohus selgitanud mitmetes lahendites, tuues välja põhilised

kriteeriumid, mida tuleb hinnata koosmõjus.

Käesoleval juhul tegutseb vastustaja konkurentsiolukorras ja on omandanud tähtajalise õiguse

avaliku teenuse osutamiseks, kuna pakkus konkurendist majanduslikult soodsamat teenust.

Kaebaja väide, et isik ei saa vabaneda RHS-s sätestatud kohustustest üksnes seetõttu, et on

osalenud hankes, on täiesti asjakohatu, sest pelgalt riigihankes osalemise faktile ei olegi

vastustaja ega riigihangete vaidlustuskomisjon tuginenud. Turusektoris toimib konkurents,

kuna teenuseosutaja valiti järgmiseks perioodiks läbipaistva konkursi tulemusel konkurendist

majanduslikult soodsama pakkumuse alusel. Ühegi ettevõtja võimalusi turule siseneda ei

piiratud.

Kaebaja läbiv väide, et riik „otsustas teenust pakkuda ise“ ja „teostab avalikku ülesannet

riigiettevõtte kaudu“ on faktiliselt vale. Riik ei teosta avalikku ülesannet oma tütarettevõtja

kaudu, vaid tagab avaliku teenuse toimivust perioodiliste konkursside kaudu, sõlmides

veolepingu ettevõtjate poolt võrdsetel alustel esitatud pakkumuste võrdlemisel majanduslikult

soodsamaks osutunud pakkumuse põhjal. Asjaolu, et vastustaja on kaudselt riigi kontrolli all,

ei taganud vastustajale kuidagi võimalust teenust osutada.

Ühistranspordisektoris tegutsemisel ongi iseloomulik, et konkurents konkreetsete liinide või

piirkondade teenindamiseks toimib läbi riigihangete perioodiliselt. Seda ei ole võimalik

tõlgendada monopoolse seisundina ja konkurentsi puudumisena, mis võimaldaks loobuda

majanduslikest kaalutlustest. Vedajal on eluline vajadus tegutseda majanduslikult efektiivselt

ja hoida oma kulubaas võimalikult madalal, et olla ka järgmises riigihankes konkurentidest

majanduslikult soodsam ja seeläbi turul püsida.

Seda, kas riigihange parvlaevateenuse tellimiseks viidi läbi õiguspäraselt, on kohtud

kontrollinud mitmes instantsis. Riigikohus on välja toonud, et pakkumuste maksumuste

nüüdisväärtuste vahe oli ca 10 %. See tõendab asjaolu, et veoteenusele on olemas konkurents

ning ühelegi teenusepakkujale ei ole tagatud kindlust, et järgmise perioodi veoleping

sõlmitakse just temaga.

Ei saa olla kahtlust, et tulenevalt valdkonna eripärast perioodiliselt toimiv konkurents on

käsitletav sisulise konkurentsiolukorrana ja vastustaja tegutseb reisijateveo valdkonnas

konkurentsitingimustel, kuhu igal pakkujal on võimalik siseneda igakordse konkursi kaudu.

Kui ettevõte kannab enda tegevusega seonduvat majanduslikku riski, siis loetakse Euroopa

Kohtu praktikas, et ettevõtte avalikust huvist kantud eesmärgid on ärilise või tööstusliku

iseloomuga. Äriline iseloom puudub, kui riik omanikuna kompenseerib mingi mehhanismi

kaudu ettevõtte tegevusega seotud kahjumit ja halbade majandustulemuste korral ei ole

pankrotistumine tõenäoline.

Vastustaja finantseerib oma tegevust ise läbi teenuste osutamise ning kannab täies mahus oma

tegevusega seotud riske. Sellele viitab kasvõi põhikirjas sätestatud reservkapital, mille suurus

on 10% osakapitali suurusest. Lisaks ei nähtu põhikirjast, et AS Tallinna Sadam oleks

vastustaja ainuosanikuna võtnud üle vastustaja majandustegevusega kaasnevaid võimalikke

riske või kohustuse tagada vastustaja võlausaldajate huve olukorras, kus vastustaja selleks ise

võimeline ei ole. Samuti ei ole vastustaja tegevuse kindlustamiseks seatud riigi poolt mingit

kompensatsioonimehhanismi ja vastustaja tegevusega seotud riskide riigi kanda võtmine oleks

õiguslikult välistatud. Vastustaja on eraõiguslik äriühing, mille eesmärk on teenida kasumit.

Lepingurikkumiste korral on ette nähtud arvestatavad leppetrahvid, mille tellija võib

vastustajale määrata. Juhul, kui vastustaja ei suudaks teenust pakkuda kasumlikult, järgneks

sellele maksejõuetus. Riigikohtu otsusest 3-3-1-50-15 nähtub ühemõtteliselt riigiabi andmise

keeld vastustajale, seda nii riigi kui ka emaettevõtja poolt. Niisiis ei ole riigil isegi võimalik

võtta ära vastustaja äririski.

3-16-750

6(12)

Eesmärk teenida kasumit on samuti üheks kriteeriumiks, mille põhjal Euroopa Kohus on

hinnanud, kas täidetava ülesande puhul esineb äriline iseloom. Oluline on sealjuures, kas

ettevõtte tegevus, mis on seotud avalikes huvides teenuse osutamisega, on suunatud kasumi

teenimisele või mitte. Ehkki kasumi teenimine iseenesest ei ole alus väita, et tegevus on

peamiselt ärilise iseloomuga, on Euroopa Kohus selle järelduse kohtuasjas nr C-18/01 teinud

eeldusel, et kõnealune ettevõte pidi seaduse alusel lähtuma eelkõige avalikust huvist, mitte

kasumi teenimise eesmärgist. Kui isiku tegevus tervikuna ja sealhulgas avalikes huvides

ülesande täitmine täidab kasumi teenimise eesmärki, siis toetab kohtupraktika, sh kaebaja

viidatud otsus C-393/06, seisukohta, et avalikes huvides teostataval tegevusel on äriline

iseloom.

Vastustaja põhikirjast ei tulene, et tema tegevus põhitegevusalal ehk parvlaevade

opereerimisel saaks toimuda muust kui kasumi teenimise eesmärgist lähtudes.

Puudub alus väita, nagu täidaks vastustaja ülesannet avalikes huvides, millel puudub äriline

iseloom. Vastustaja on kasumit taotlev ettevõtja, kes hakkab avalikku teenust osutama

konkursi tulemusel turutingimustel sõlmitud lepingu alusel, vastutab oma tegevusega seotud

majanduslike riskide eest ega saa sellest tulenevalt lähtuda oma tegevuses muudest kui

majanduslikest kaalutlustest. Puudub õiguslik alus lugeda vastustajat RHS mõttes hankijaks.

Vastustaja korraldab võlaõigusseaduse (VÕS) § 1009 lg 1 mõttes konkurssi lepingupartneri

leidmiseks. Riigihangete vaidlustuskomisjon ei saa vaadata läbi vaidlustusi, mille esemeks ei

ole hankija tegevus hankemenetluses, vaid hankemenetluse korraldamata jätmisel. Sellisel

juhul saaks vaidlustuse esemeks olla üksnes hankeleping. Olukorras, kus vastustaja ei ole

teenusepakkujaga lepingut sõlminud, ei ole võimalik esitada vaidlustust olematu lepingu

peale.

Samamoodi

ei

anna

seadus

kaebajale

alust

esitada

kohtule

abstraktset

kohustamiskaebust nõudega riigihanke korraldamiseks. Kaebaja õigusi ei saa rikkuda

vastustaja tegevus, mis ei kujuta endast hankemenetluse toimingut ega otsust.

Kaebaja kui konkursil osaleja võimalikud õiguskaitsemeetmed on piiritletud VÕS § 1012 lg-

ga 2 ja vaidlus ei kuulu halduskohtu pädevusse. Kutse konkursil osalemiseks saatis vastustaja

kaebajale 09.02.2016. Kutses olid kirjeldatud konkursi läbiviimise tingimused, sh eduka

pakkuja väljavalimise alused ja kutsest ei olnud võimalik tuletada kaebaja väidet, nagu oleks

tegemist riigihankega. Kutse põhjal ei saanud kaebajal tekkida ekslikku arusaama, et

konkurss, mis ei vasta hankemenetluse põhitunnustele, oleks korraldatud RHS-st lähtuvalt.

Kui kaebaja leidis, et konkursi kutse näol on tegemist hanke alusdokumendiga RHS § 117

mõttes ja vastustaja on rikkunud RHS norme, kuna ei ole avaldanud hanketeadet või on jätnud

mingid hankedokumentidele kehtestatud nõuded täitmata, oleks kaebajal olnud võimalik

esitada konkursi kutse kui hanke alusdokumendi peale riigihangete vaidlustuskomisjonile

vaidlustus. Vaidlustus peab RHS § 121 lg 1 kohaselt olema laekunud 10 päeva jooksul

õiguste rikkumisest teadasaamisest, s.t 10 päeva jooksul sellise konkursi kutse saamisest,

mille põhjal on ilmne, et vastustaja RHS reegleid ei järgi – hiljemalt 19.02.2016.

Kui kaebajal tekkis küsimus konkursi õigusliku aluse kohta, oleks ta saanud kasutada ka

konkursil osalejatele pakutud võimalust esitada vastustajale küsimusi konkursi korralduse ja

tingimuste kohta. Ühtegi sellekohast küsimust kaebaja ei esitanud. Pakkumuse edukaks

tunnistamist ei ole alust RHS-le tuginedes vaidlustada olukorras, kus puudub hankemenetlus

ja kaebaja ei ole hankemenetluse mittekorraldamist vaidlustanud.

5. Arensburg OÜ ei esitanud kohtule oma seisukohta.

6. Tallinna

Halduskohtu

26.05.2016

otsusega

jäeti

kaebus

riigihangete

vaidlustuskomisjoni 06.04.2016 otsuse nr 71-16/- tühistamise nõudes rahuldamata; kaebus

hankes tehtud pakkuja parimaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise nõudes jäeti läbi

3-16-750

7(12)

vaatamata. Samuti mõistis halduskohus OÜ-lt Novabeta välja TS Laevad OÜ kasuks

menetluskulu 2415 eurot. Muus osas jäid menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.

TS Laevad OÜ puhul on täidetud (RHS) § 10 lg 2 p-s 2 sätestatud eeldus. Kohus nõustub

riigihangete vaidlustuskomisjoniga selles, et RHS § 10 lg-s 2 sätestatud tingimused on

kumulatiivsed ja peavad esinema üheaegselt. Seega tuleb analüüsida, kas TS Laevad OÜ

vastab RHS § 10 lg 2 p-s 1 toodud tingimustele. TS Laevad OÜ tegevusalaks on äriregistris

märgitud sõitjate vedu merel ja rannavetes. Kui jätta kõrvale asjaolu, et TS Laevad OÜ

põhineb riigi kapitalil, toimib ta muus osas nagu iga teine äriühing, kes peab suutma end ära

majandada, kes ei ole kaitstud pankroti eest ja kelle eesmärk on kasumlik äritegevus. Kaebaja

eksib väites, et riik on alates 01.10.2016 otsustanud hakata parvlaevateenust ise pakkuma.

Parvlaevateenuse osutamine iseenesest on avalikest huvidest lähtuv tegevus.

TS Laevad OÜ ei ole riigi poolt doteeritav (nagu ekslikult väidab kaebaja), vaid parvlaevaliin

on riigi poolt doteeritav. Riigi kapitalil põhinevate ettevõtete poolt osutatava strateegiliselt

olulise teenuse hinna võimalikult madalal hoidmine on avalik huvi, sellise ettevõtte poolt

kasumi teenimine ei ole aga avalik huvi (ehkki see on kitsamas mõttes riigi huvi). Kui isik on

võitnud hanke, siis sellisel juhul on tal küll ainuõigus kindlaksmääratud perioodil vastavat

teenust osutada, kuid seda ei saa pidada monopoolseks seisundiks, kuna ta ei saa muuta

teenuse osutamise tingimusi erinevaks sellest, mida ta on hankes pakkunud. Isikud võivad

osutada avalikke teenuseid, kuid kui nad teevad seda vaba konkurentsi tingimustes, lähtuvad

nad ärilistest kaalutlustest, mitte avalikest huvidest. Teenust, mille osutamiseks korraldatakse

hange, osutatakse vaba konkurentsi tingimustes. Hanke korras osutataval teenusel on äriline

eesmärk.

Osutatav parvlaevateenus iseenesest on avalikes huvides (objektiivselt), ent konkreetse

pakkuja jaoks on sellel äriline iseloom. Avalik ressurss, mis kulutatakse parvlaevaliini peale,

ei sõltu sellest, kellelt ja mis tingimustel hanke võitja omakorda teenust ostab. Riigi

majanduskoormust see ei suurenda, kui võitja ostab ka kallimalt toitlustusteenust. Mida

odavamalt ta suudab teenust osutada, seda suurem on tema enda kasum. Hetkel on toitlustuse

tellijaks 100% riigi osalusega äriühing, kuid samahästi oleks võinud olla selleks erakapitalil

põhinev hanke võitnud äriühing, nt Väinamere Liinid OÜ. Puudub igasugune põhjus, miks

riik peaks olema huvitatud sellest, mis tingimustel Väinamehe Liinid OÜ oma hüpoteetilise

võidetud hanke raames toitlustusteenust sisse ostab.

OÜ Novabeta sai 09.02.2016 teada, et TS Laevad OÜ ei korraldanud hanget, kuna sel

kuupäeval saadeti talle kutse osaleda konkursil. Seega oli riigihangete vaidlustuskomisjonil

lisaks RHS § 122 lg 3 p-le 6 veel täiendav alus vaidlustuse läbi vaatamata jätmiseks –

vaidlustus oli esitatud RHS § 121 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes ja esines RHS § 122 lg 3

p-s 1 sätestatud vaidlustuse läbi vaatamata jätmise alus.

Kuna TS Laevad OÜ ei ole hankija, ei ole kaebaja nõue hankes tehtud pakkuja parimaks

tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks halduskohtu pädevuses. Vastustaja väitel oli

tegemist VÕS § 1009 alusel välja kuulutatud konkursiga. Soovi korral saab kaebaja

vaidlustada seda konkurssi hagiga tsiviilkohtumenetluses. Kuna vastustaja kinnitusel lepingut

osaühinguga Arensburg veel sõlmitud ei ole, siis selle lepingu tühisuse tuvastamise nõuet

käesolevas asjas faktiliselt lahendada ei saa.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

7. OÜ Novabeta palub apellatsioonkaebuses tühistada Tallinna Halduskohtu 26.05.2016

otsus ja uue otsusega kaebus rahuldada. Juhul, kui TS Laevad OÜ on sõlminud

hankemenetluse tulemusena hankelepingu, palub kaebaja tuvastada hankelepingu tühisus.

3-16-750

8(12)

Kui kohtu tõlgendus RHS § 10 lg 2 p 2 osas oleks õige, ei saaks määratleda RHS § 10 lg 2

alusel hankijana mitte ühtegi Eestis tegutsevat äriühingut. Kõik äriühingud, ka 100% riigile

kuuluvad, peavad suutma enda ära majandada ega ole kaitstud pankroti eest. Iga äriühingu

eesmärk on teenida tulu. See on sama moodi ka riigile kuuluvate äriühingute puhul.

RHS § 10 lg 2 p 1 terminit „ülesanne avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist

iseloomu“ ei saa tõlgendada nii kitsalt, nagu kohus ja vastustaja on seda teinud. Tööstusliku

või ärilise iseloomu puudumine ei tähenda, et selle konkreetse tegevusega ei oleks võimalik

teenida kasumit või kasumit ei teenita, saades teenuse osutamiseks dotatsiooni. Sellise

tõlgenduse korral oleks RHS § 10 lg 2 sisutühi – äriühingul ei oleks võimalik ühtegi ülesannet

pikema aja jooksul täita, kui see ei tooks kaasa kasumit. Seadusandja on RHS § 10 lg 2 p-des

1–2 pidanud silmas just selliseid isikuid nagu TS Laevad OÜ, kes on riigi poolt kaudselt

asutatud ja põhinevad kaudselt (emaettevõtja AS Tallinna Sadam kaudu) riigi kapitalil ning

kes osutavad ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

Praamivedu on riigi kontrolli all mitte põhjusel, et see oleks erakordselt kasumlik ja hea

äritulu teenimise valdkond, vaid põhjusel, et riik peab tagama, et kõikidel Eesti elanikel oleks

võimalik mõistliku hinnaga mandri ja saarte vahel liikuda. Parvlaevaühenduse korraldamine

ei ole ülesanne, millel on äriline iseloom. See, kuidas teenuse korraldamist tehniliselt

teostatakse – kas riik on teenuseosutaja leidnud hankega või mitte – ei muuda teenuse sisu.

Selle eraldiseisva juriidilise isiku jaoks, kes lõppkokkuvõttes teenust osutab, on ainuvõimalik,

et teenuse osutamine on kasumlik. Parvlaevateenuse osutamisel puudub riigi kui asutaja jaoks

äriline eesmärk asutada äriühing, kellele ühelt poolt maksta teenuse osutamise eest dotatsiooni

ja teiselt poolt võtta äriühingust välja kasumit.

Väinamere Liinid OÜ osad ei kuulu otseselt ega kaudselt riigile (RHS § 10 lg 2 p 2 sätestatud

eeldus). Seega ei oleks Väinamere Liinid OÜ hankekohustuslane siis, kui ta oleks võitnud

hanke ja osutaks teenust TS Laevad OÜ asemel. Kohus jätab tähelepanuta, et kuivõrd TS

Laevad OÜ osad kuuluvad riigile (RHS § 10 lg 2 p 2), siis riik peaks olema huvitatud sellest,

mis tingimustel TS Laevad OÜ toitlustusteenust sisse ostab. Sel põhjusel on seadusandja ka

isikud nagu TS Laevad OÜ määratlenud hankijatena RHS § 10 lg 2 alusel.

Parvlaevaühenduse korraldamine mandri ja suursaarte vahel on just selline ülesanne, mida

seadusandja on RHS § 10 lg 2 p-s 1 silmas pidanud – ülesanne avalikes huvides, millel

puudub äriline või tööstuslik iseloom. Seadusandja on samuti silmas pidanud, et juhul, kui

sellist ülesannet täidab riigi kontrolli all olev äriühing, peab selline isik juhinduma asjade ja

teenuste ostmisel riigihangete seadusest ehk on hankijaks RHS § 10 lg 2 mõttes. Kohtu

tõlgendust aluseks võttes ei peaks hankeid korraldama ka AS Riigi Kinnisvara, AS Eesti Loto

ega ükski teine riigi äriühing, kes ei ole võrgustikusektori hankijaks. Muu hulgas ei peaks

edaspidi hankeid korraldama Aktsiaselts Eesti Teed, kelle põhitegevuseks on hooldada ja

ehitada riigimaanteid suures osas Eestist ning kes on alates asutamisest aastal 2012

korraldanud asjade ja teenuste ostmiseks 368 hankemenetlust.

Õige ei ole ka kohtu väide, et apellant pidi juba 09.02.2016 teada saama, et TS Laevad OÜ ei

korraldanud hanget. TS Laevad OÜ saatis apellandile 09.02.2016 hankedokumendi, mille

pealkiri oli „pakkumuse kutse“ ning milles oli läbivalt kasutatud hanke terminoloogiat.

Asjaolu, et TS Laevad OÜ enda hinnangul ei korraldanud hanget (ega nt lihthanget), selgus

alles 31.03.2016, kui TS Laevad OÜ saatis kirjaliku vastuse, milles märkis, et ei saa vastata

apellandi RHS alusel esitatud küsimustele, sest TS Laevad OÜ ei vii läbi riigihanget, sest pole

selleks kohustatud. Seega ei ole õige kohtu järeldus, nagu oleks vaidlustus esitatud tähtaega

rikkudes. Apellant sai oma õiguste rikkumisest teada 31.03.2016, mistõttu ei ole 04.04.2016

vaidlustus esitatud tähtaega rikkudes. Samuti on vaidlustajal hankemenetluses õigus

vaidlustada hankija otsuseid, mis tema õigusi rikuvad. Hankija tegi 28.03.2016 otsuse,

3-16-750

9(12)

millega ei tunnistanud apellandi pakkumust edukaks. Seega oli apellandil õigus see otsus 10

päeva jooksul vaidlustada.

Euroopa Kohus on rõhutanud (C-360/96: Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 40; C-

393/06: Aigner, p-d 41–44 jne), et ei oma tähtsust, milline on isiku juriidiline vorm – kas

äriühing või mittetulundusühing – ka aktsiaselts võib täita ülesannet avalikes huvides, millel

puudub äriline või tööstuslik iseloom ning olla sellest tulenevalt hankijaks RHS § 10 lg 2

mõttes. Euroopa Kohtu praktika kohaselt (C-18/01: Korhonen jt, p-d 48, 49 ja neis viidatud

kohtupraktika) tuleb ärilise iseloomu puudumine kindlaks teha, tuvastades konkreetsed

faktilised asjaolud, mitte lähtuda üksnes isiku juriidilisest vormist.

Kasumi teenimine ei ole peamine põhjus, miks TS Laevad OÜ asutati. TS Laevad OÜ asutati

selleks, et ta täidaks riigi jaoks olulist ülesannet – et parvlaevaühendus mandri ja suursaarte

vahel oleks tagatud. Seisukoht, et TS Laevad OÜ tegutseb üksnes eesmärgiga teenida

kasumit, ei ole tõene. Isegi, kui kasumi teenimine oleks üks riigi võimalikest huvidest TS

Laevad OÜ asutamisel (mis on välistatud, sest piletihinna madalal hoidmiseks maksab riik

teenuse osutamisele peale), ei ole see peamine eesmärk.

Üldiste avalike huvide kohta on asjakohane ja kohaldatav Euroopa Kohtu 10.04.2008 otsus

kohtuasjas C-393/06: Ing. Aigner, p 47 ja selles viidatud kohtupraktika ning Euroopa Kohtu

10.11.1998 otsus kohtuasjas C-360/96: Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 40. Antud

juhul on riik otsustanud üldistest huvidest tulenevalt tagada praamiliikluse toimimise mandri

ja Eesti suursaarte vahel ning andnud selle kohustuse AS-le Tallinna Sadam, kes korraldab

seda ülesannet tütarettevõtja TS Laevad OÜ kaudu. TS Laevad OÜ ei osuta parvlaevateenust

vaba konkurentsi tingimustes üksnes eesmärgiga saada kasumit. Samuti ei oma TS Laevad

OÜ hankijana määratlemisel tähtsust, kas TS Laevad OÜ tegeleb lisaks avalikest huvidest

tulenevale ülesandele ka mingi muu kasumit taotleva tegevusega. Euroopa Kohtu praktika

kohaselt ei ole oluline ka see, et samasse kontserni kuuluv teine juriidiline isik tegeleb

äritegevusega (eespool nimetatud otsus Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 58). Antud

juhul on TS Laevad OÜ põhitegevuse sisuks ülesande osutamine avalikes huvides.

Parvlaevade opereerimine on ülesanne avalikes huvides – kui seda ülesannet ei täidaks TS

Laevad OÜ, oleks riigi kohustus selle ülesande täitmine muul viisil korraldada. Ebaõige on

TS Laevad OÜ väide, et ettevõte tegutseb üksnes majanduslikel eesmärkidel ning on asutatud

üksnes eesmärgiga teenida kasumit.

8. TS Laevad OÜ palub vastuses jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna

Halduskohtu otsus muutmata.

Vastustaja ei ole RHS mõistes hankija ega ole korraldanud lepingu sõlmimiseks mis tahes

vormis riigihanget. Vastustaja korraldas parvlaevadel toitlustusteenuse pakkuja valimiseks

konkursi VÕS § 1009 lg 1 tähenduses. Seetõttu ei kuulu vaidlus vastustaja toimingute üle

halduskohtu pädevusse.

Tallinna Halduskohus on õigesti kohaldanud RHS § 10 lg-t 2. Kohtu tõlgendus on kooskõlas

nii sätte sõnastuse, eesmärgi kui ka asjakohase kohtupraktikaga. Käesolevas asjas on

põhiküsimus see, kas vastustaja on asutatud eesmärgiga täita või täidab põhi- või

kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu

(RHS § 10 lg 2 p 1). Seda tuleb hinnata lähtuvalt kahest tunnusest: ülesande täitmine avalikes

huvides ja selle alamtunnus tööstuslik või äriline iseloom. Tallinna Halduskohus leidis

õigesti, et need viidatud tunnused tuleb igal analüüsitaval juhul iseseisvalt tuvastada, s.t RHS

§ 10 lg 2 p 1 sisustamisel tuleb esmalt tuvastada avalikes huvides ülesande täitmine ja seejärel

hinnata, kas vastav tegevus/ülesanne omab ärilist iseloomu või mitte. Eelneva valguses on

ekslik apellandi väide, et riigihangete seaduse § 10 lg 2 p-de 1–2 regulatsiooni kohaselt

peaksid riigi kontrolli all olevad äriühingud olema reeglina hankekohustuslased. Kui Euroopa

3-16-750

10(12)

Liidu seadusandja oleks soovinud, et riigi kontrolli all olevad äriühingud oleksid reeglina

hankekohustuslased, ei oleks seadusandja lisanud täiendava kriteeriumina tööstusliku või

ärilise iseloomu puudumist.

Apellandi poolt viidatud Euroopa Kohtu praktika on kahtlemata asjakohane, kuid selle pinnalt

tehtud järeldused on ekslikud ning kohtuotsustega vastuolus. Apellant on õigesti viidanud

Euroopa Kohtu praktikale, mille kohaselt ei oma tähtsust, milline on isiku juriidiline vorm,

vaid ka äriühing võib täita ülesannet avalikes huvides, millel puudub äriline või tööstuslik

iseloom. Lisaks väidab apellant, et Tallinna Halduskohtu tõlgenduse kohaselt ei saaks

määratleda RHS § 10 lg 2 alusel hankijana mitte ühtegi Eestis tegutsevat äriühingut, sest iga

äriühingu eesmärk on teenida tulu, mistõttu on regulatsioon sisutühi ning vastuolus Euroopa

kohtu praktikaga. See väide on ebaõige. Esiteks, RHS § 10 lg 2 puudutab kõiki eraõiguslikke

isikuid, mitte üksnes äriühinguid, mistõttu ei saa kohtu tõlgendus muuta kuidagi RHS § 10 lg-

t 2 sisutühjaks. Teiseks, apellant jätab apellatsioonkaebuses eksliku mulje, et kohus on võtnud

arvesse üksnes seda, milline on isiku juriidiline vorm. Tallinna Halduskohus analüüsis

põhjalikult vastustaja poolt osutatava teenuse ärilise või tööstusliku iseloomu olemasolu,

sealhulgas lähtuvalt Euroopa Kohtu praktikas sätestatud kriteeriumidest.

Tallinna Halduskohus on õigesti tuvastanud, et teenust, mille osutamiseks korraldatakse

hange, osutatakse vaba konkurentsi tingimustes, mistõttu on sellel teenusel äriline eesmärk.

Käesoleval juhul tegutseb vastustaja konkurentsiolukorras ja on omandanud tähtajalise õiguse

avaliku teenuse osutamiseks, kuna pakkus konkurendist majanduslikult soodsamat teenust.

Ühistranspordisektoris tegutsemisel ongi iseloomulik, et konkurents konkreetsete liinide või

piirkondade teenindamiseks toimib läbi riigihangete perioodiliselt. Seda ei ole võimalik

tõlgendada monopoolse seisundina ja konkurentsi puudumisena, mis võimaldaks loobuda

majanduslikest kaalutlustest.

Ekslik ja tõendamata on apellandi esitatud väide, et riik on otsustanud üldistest huvidest

tulenevalt tagada praamiliikluse toimimise mandri ja Eesti suursaarte vahel ning andnud selle

kohustuse AS-le Tallinna Sadam, kes korraldab seda ülesannet tütarettevõtja TS Laevad OÜ

kaudu. Riik ei teosta avalikku ülesannet oma tütarettevõtja kaudu, vaid tagab avaliku teenuse

toimivust perioodiliste konkursside kaudu, sõlmides veolepingu ettevõtjate poolt võrdsetel

alustel esitatud pakkumuste võrdlemisel majanduslikult soodsamaks osutunud pakkumuse

põhjal. Asjaolu, et vastustaja on kaudselt riigi kontrolli all ja riik on sõlminud vastustajaga

hankelepingu, ei tähenda, et riik teostab avalikku ülesannet riigiettevõtte kaudu.

Tallinna Halduskohus on leidnud õigesti, et vastustaja põhikirjast ei tulene, et tema tegevus

põhitegevusalal ehk parvlaevade opereerimisel saaks toimuda muust kui kasumi teenimise

eesmärgist lähtudes. Apellandi väited, et kasumi teenimine ei ole peamine põhjus, miks

vastustaja asutati, on paljasõnalised ning tõendamata. Vastustajat asutades ei saadud kindel

olla selles, et vastustajal avaneb võimalus parvlaevateenuse osutamiseks mandri ja Eesti

suursaarte vahel. Vastustajal ei olnud monopoli ega konkurentsieeliseid. Eelnevat tõendab ka

asjaolu, et esimeses Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi korraldatud reisijateveo

hankes (avatud hankemenetluses) vastustaja ei osalenud. Vastustaja kutsuti hankemenetluses

osalema alles siis, kui esimene hankemenetlus kukkus läbi. Eksitav on ka apellandi väide, et

parvlaevateenuse osutamine ei ole kasumlik ja seetõttu ei saa see olla ärilise iseloomuga.

Asjaolu, et riik näeb ette selles valdkonnas dotatsiooni maksmise, ei välista kasumi teenimist

ning teenuse ärilist iseloomu. Asjakohatu on apellandi viide Euroopa Kohtu otsusele asjas nr

C-393/06, milles Euroopa Kohus tuvastas, et Fernwärme Wien puhul on tegemist hankijaga,

sest kuigi tema tegevusega võib kaasneda kasum, ei ole see organisatsiooni peamine eesmärk.

Apellant jättis selle lahendi puhul tähelepanuta asjaolu, et selles kaasuses oli selge, et

Fernwärme Wien asutati konkreetse eesmärgiga varustada Viini linna territooriumil

3-16-750

11(12)

elamispindu, avalikke asutusi, kontoreid ja ettevõtjaid küttega ning Fernwärme Wien oli

monopoolses seisundis.

Oluline on lisaks silmas pidada seda, et RHS § 10 lg 2 puudutab kõiki eraõiguslikke isikuid,

mitte üksnes äriühinguid, mille puhul on võimalik, et see eraõiguslik isik (nt

mittetulundusühing, sihtasutus) ei kanna ise oma tegevusega seotud riski. Vastustaja

finantseerib oma tegevust ise läbi teenuste osutamise ning kannab täies mahus oma

tegevusega seotud riske. Samuti ei ole vastustaja tegevuse kindlustamiseks seatud riigi poolt

mingit kompensatsioonimehhanismi ja vastustaja tegevusega seotud riskide riigi kanda

võtmine oleks õiguslikult välistatud. Vastustaja on eraõiguslik äriühing, mille eesmärk on

teenida kasumit.

Tallinna Halduskohus leidis õigesti, et apellant pidi juba 09.02.2016 teada saama, et

vastustaja ei korraldanud hanget, kuna sel päeval saadeti apellandile kutse osaleda konkursil.

Ekslik on apellandi väide, et vastustaja saatis apellandile dokumendi, mille pealkiri oli

„pakkumuse kutse“ ning milles oli läbivalt kasutatud hanke terminoloogiat. Apellandile

saadetud dokumendi pealkiri oli “Kutse toitlustusteenuse pakkumise konkursile“ ning selles

oli selgelt viidatud, et kutsutakse osalema konkursil. Kutse põhjal ei saanud apellandil tekkida

ekslikku arusaama, et konkurss, mis ei vasta hankemenetluse põhitunnustele, oleks

korraldatud RHS-st lähtuvalt.

9. Arensburg OÜ oma seisukohta kohtule ei esitanud.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

10. Ringkonnakohus nõudis tõendina asja juurde vastustaja ja kolmanda isiku vahel

sõlmitud toitlustusteenuse lepingu. Nimetatud leping sisaldab poolte ärisaladust ning

vastustaja taotles sellele dokumendile kaebaja juurdepääsu osalist piiramist. Kaebaja

juurdepääsu soovitakse piirata lepingu p-de 5 ja 9.12 osas. Menetlusökonoomia põhimõttest

tulenevalt lahendab ringkonnakohus selle seni lahendamata taotluse kohtuotsusega. HKMS §

88 lg 2 kohaselt võib menetlusosalise õigust tutvuda toimikuga ja saada selles olevate

dokumentidest ärakirju piirata HKMS § 79 lg 1 alustel. Menetlusosalisele ei anta luba tutvuda

toimikuga üksnes siis, kui huvi saladuse hoidmiseks on kaalukam menetlusosalise õigusest

toimikuga tutvuda. HKMS § 79 lg 1 p 5 võimaldab menetlusosalise eemaldada

menetlustoimingult muu hulgas ärisaladuse kaitseks. Taotlus on põhjendatud, sest vaidluse all

on küsimus, kas selline leping tulnuks sõlmida hankemenetluse tulemusel. Leping omab

tähtsust üksnes niivõrd, kuivõrd kaebuse rahuldamise korral tuleb tuvastada ka selle lepingu

tühisus. Asja lahendamisel ei oma seetõttu tähtsust vaadeldavates punktides kokkulepitu, mis

seondub vastustajale makstava tasuga ja laevameeskonna toitlustamise kuluga. Lepingu sisu

nähtub ülejäänud lepingu punktidest.

11. Apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu

otsuse põhjendustega osas, mis puudutab RHS § 10 lg 2 tõlgendamist ja sellest tulenevalt

osaliselt kaebuse rahuldamata jätmist ning osaliselt läbi vaatamata jätmist ega pea vajalikuks

neid põhjendusi korrata.

12. Apellant on ebaõigesti mõistnud Euroopa Kohtu asjaomast praktikat. Sellest nähtub, et

avalikes huvides toimuva tegevuse ärilise eesmärgi olemasolu või puudumise tuvastamiseks

tuleb hinnata ettevõtte tegevuse erinevaid elemente. Euroopa Kohus on võtnud arvesse seda,

kas ettevõte tegutseb turutingimustes, kannab tegutsemisega seotud riski ja teenib kasumit.

Vastustaja tegevus toimub, nagu halduskohus õigesti selgitas, konkurentsitingimustes, sest ta

pakub parvlaevaühendust mandri-Eesti ja suuremate saarte vahel hankelepingu alusel. Selline

hange toimus avatuna kõigile turuosalistele ning vastustaja ei omanud sellise lepingu

sõlmimisel teiste pakkujate ees eelisseisundit. Asjaolu, et praamiliini käitajale makstakse

3-16-750

12(12)

dotatsiooni, ei oma vastustaja tegevuse iseloomu hindamisel tähtsust. Tõepoolest, kasumi

teenimise korral oleks tagajärjeks see, et samasuguses suuruses dotatsiooni maksmise korral

oleks tulusama tegevuse korral võimalik osa summast dividendina riigieelarvesse tagasi

saada, ent vastustaja tegevuse iseloomu see ei muuda. Samasugust dotatsiooni on võimalik

maksta avalikes huvides tegutsemise eest ka mistahes teisele isikule, kes praamiliiklust

korraldaks, nagu ka senine praktika on näidanud.

13. Hankelepingust ega mujalt ei tulene seda, et riik võtaks üle vastustaja kohustused

võlausaldajate ees kahjumi kandmise korral. Sellisel juhul oleks tegemist keelatud riigiabiga.

Vastustaja on ärimudeli elluviimiseks seetõttu ise huvitatud äriliselt soodsamast tehingust

toitlustusteenuse osutamiseks. Riigihangete süsteemi eesmärk on ära hoida olukorda, kus hankija

võiks temal endal huvi puudumise tõttu sõlmida leping majanduslikult kõige soodsamalt asuda

konkurentsi omatahtsi moonutama. Praegusel juhul sellise olukorraga tegemist ei ole, sest

vastustaja peab parvlaevateenust pakkuma turutingimustel kujunenud hinnaga ja selle teenuse

osutamisel riigiga sõlmitud lepingu alusel lähtuma üksnes ärilisest eesmärgist.

14. RHS § 10 lg 2 ei ole sellise tõlgenduse korral sisutühi, sest, nagu eespool selgitatud,

tuleb ka äriühingute puhul hinnata mitmeid kriteeriume nende koosmõjus. Praeguse asja

lahendamisel ei oma seetõttu tähtsust, et paljud riigi äriühingud kvalifitseeruvad hankijateks.

Näiteks riigile vajalike hoonete rentimisel ei tegutse Riigi Kinnisvara AS, kellele kaebaja kui

hankijale viitab, konkurentsiolukorras, sest rendisuhe ei teki hankemenetluse tulemusel, kus

teistel ettevõtjatel oleks Riigi Kinnisvara AS-ga samasugune võimalus lepingupartneriks

saada.

15. Vastustaja taotlus kaebuse ja apellatsioonkaebuse tervikuna läbi vaatamata jätmiseks

tuleb jätta rahuldamata. Vaidlus selle üle, kas isik pidi eraõigusliku lepingu sõlmima

hankijana, on avalik-õiguslik ka juhul, kui vastus sellele küsimusele on eitav.

16. Apellatsioonimenetluse kestel sõlmiti leping vastustaja ja kolmanda isiku vahel, mille

tühisuse tuvastamist kaebaja taotleb. Kuna tegemist ei ole hankelepinguga ning lepingut ei ole

sõlmitud ühegi haldusakti alusel, ei ole kohtu pädevuses sellise lepingu tühisust tuvastada

(HKMS § 37 lg 4; RHS § 126 lg 12) ning see nõue tuleb jätta läbi vaatamata (HKMS § 200 lg

5).

17. Ringkonnakohus

ei

pea vajalikuks

vaidlustuskomisjoni otsuse õiguspärasuse

hindamiseks välja selgitada, kas vaidlustuse oleks saanud jätta läbi vaatamata ka seetõttu, et

see ei olnud tähtaegne. Riigihangete vaidlustuskomisjon sellele alusele ei tuginenud ning

kaebuse lahendamist see küsimus ei mõjuta.

18. Apellant taotles ringkonnakohtus menetluskulude väljamõistmist summas 902,72 eurot

ja halduskohtus 3073 eurot. Vastustaja taotles halduskohtus menetluskulude väljamõistmist

summas 6076,92 eurot ja apellatsioonimenetluses 3066 eurot. Halduskohus mõistis kaebajalt

vastustaja kasuks välja menetluskulud summas 2415 eurot ja jättis muus osas menetluskulud

poolte endi kanda. Apellandi apellatsioonimenetluse kulud tuleb jätta tema enda kanda

(HKMS § 108 lg 1). Vaidlus ei ole erakordselt keerukas ning apellatsioonimenetluses ei ole

vaidlusküsimuste ring laienenud. Seetõttu ei ole põhjust apellandilt vastustaja kasuks

menetluskulude väljamõistmine tervikuna, vaid 2000 euro ulatuses. Selles osas on vastustaja

menetluskulud põhjendatud ja vajalikud.

/allkirjastatud digitaalselt/

Oliver Kask

/allkirjastatud digitaalselt/

Margo Klaar

/allkirjastatud digitaalselt/

Ruth Plaks