3-14-50814/36 · Tartu Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tartu Ringkonnakohus Kohtukoosseis Maili Lokk, Tiina Pappel ja Tanel Saar Otsuse tegemise aeg ja koht 9. märts 2016, Tartu Haldusasja number 3-14-50814 Haldusasi Tartu Ülikooli kaebus SA Archimedes 13. veebruari 2014 otsuse nr 26.1-3/22-59 osaliseks tühistamiseks Vaidlustatud kohtulahend Tartu Halduskohtu 22. mai 2015 otsus Menetluse alus ringkonnakohtus Tartu Ülikooli apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus Menetlusosalised Kaebaja Tartu Ülikool, esindaja v.adv Kristina Laarmaa Vastustaja SA Archimedes, esindaja v.adv Britta Oltjer RESOLUTSIOON 1. Jätta Tartu Ülikooli apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 22. mai 2015 otsus muutmata. 2. Jätta poolte menetluskulud apellatsioonimenetluses nende endi kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest. Kassatsioonkaebuse esitamise viimane päev on 11. aprill 2016. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 7. juuli 2008 otsusega nr 26.1-3/22 SA Archimedes rahuldas Tartu Ülikooli toetustaotluse ning määras projektile „Siirdeuuringud neuroimmunoloogiliste haiguste paremaks diagnostikaks ja raviks“ struktuuritoetuse maksimaalselt 77 705 000 krooni (4 966 254,65 eurot), toetuse maksimaalse ulatusega 95%. Projekti abikõlbulik kogumaksumuseks määrati vastavalt 5 227 653,29 eurot. 2. 13. veebruari 2014 SA Archimedes otsusega nr 26.1-3/22-59 nõuti toetuse saajalt tagasi toetus 41 931,88 euro ulatuses ning vähendati projekti "Siirdeuuringud neuroimmunoloogiliste haiguste paremaks diagnostikaks ja raviks" eelarvet Kemikaalide ja tarvikute kulude osas 43 890,32 euro võrra ning personalikulude osas 248,64 euro.

Vastavalt vähendati projekti abikõlbulikku kogumaksumust 44 138,96 euro võrra, s.o 5 183 514,33 euroni ja toetuse maksimaalset summat 4 924 322,77 euroni. 3. 6. märtsil 2014 esitas Tartu Ülikool vaide SA Archimedes 13. veebruari 2014 otsuse peale. Haridus- ja Teadusministeeriumi 16. aprilli 2014 otsusega jäeti vaie rahuldamata. 4. 15. mail 2014 esitas Tartu Ülikool Tartu Halduskohtule kaebuse SA Archimedes 13. veebruari 2014 otsuse nr 26.1-3/22-59 osaliseks tühistamiseks, s.o kemikaalide ja tarvikute kulude 43 890,32 euro võrra vähendamise ning projekti abikõlblikkuse kogumaksumuse 44 138,96 euro võrra ja maksimaalselt antava toetuse 41 931,88 euro võrra vähendamise ning Tartu Ülikooli 41 931,88 euro toetuse tagasimaksmise kohustuse osas. HALDUSKOHTU PÕHJENDUSED 5. Tartu Halduskohtu 22. mai 2015 otsusega jäeti Tartu Ülikooli kaebus rahuldamata. 6. Kohus nõustus SA Archimedes struktuuritoetuste rakendusüksuse 13. veebruari 2014 otsuse nr 26.1-3/22-59 (tl 44-47) ja Haridus- ja Teadusministeeriumi 16. aprilli 2014 vaideotsuse nr 174 (tl 99-102) põhjendustega ning SA Archimedes 6. juuni 2014 vastuses kaebusele esitatud põhjendustega (tl 124-129) ning jättis põhjendused otsuses kordamata halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 165 lg 2 alusel. 7. Vastuseks kaebusele märkis kohus, et vaidlustatud otsuses on selgelt välja toodud, et arvestades riigihangete regulatsiooni eesmärki, üldpõhimõtteid, riigihangete seaduses (RHS) kehtestatud riigihanke osadeks jaotamise reegleid ning teadus- ja arendustegevuse spetsiifikat, pidanuks projekti raames teatud ostude sooritamisel toetuse saaja summeerima samaliigilised, funktsionaalselt koostoimivad ja sama eesmärgi saavutamiseks vajalikud kaubad ning järgima asjade ostmisel RHS §-s 3 sätestatud üldisi riigihanke korraldamise põhimõtteid. Asjaolu, et vastustaja ei ole kaebaja asemel asunud hindama, milliste kaupade maksumused oleks kaebaja pidanud summeerima, ei anna alust otsuse tühistamiseks. Kaebaja sooritatud ostude ja tarnijate nimistu alusel ning soetuste mahtu ja sagedust arvestades on vastustaja põhjusega järeldanud, et avatud hankemenetluse raames või rohkem kui ühelt ettevõttelt pakkumise võtmisel oleks võinud asjade hind tulla teistsugune. Otsuses on tuvastatud kaebaja rikkumine, mis seisnes hankemenetluste korraldamata jätmises, turul oleva konkurentsi kasutamata jätmises, projekti vahendite läbipaistmatus kasutamises ja võimalike pakkujate ebavõrdses kohtlemises. Sedavõrd mahukate soetuste puhul on ilmne, et kemikaalide ja tarvikute kogumi siseselt on teatud kaubagrupid kvalifitseeritavad funktsionaalselt koostoimivateks ja sama eesmärgi saavutamiseks vajalikeks kaupadeks RHS § 23 lg 1 mõistes. Kaebaja väide soetuste vajaduse ja mahu prognoosimise keerukusest ning lepingute erinevatel aegadel sõlmimisest on otsitud, kuna sel juhul on võimalik lähtuda kaebaja varasemast kogemusest ja RHS § 21 lg-st 2 ning kasutada RHS-st ettenähtud raamlepingu regulatsiooni, jättes tegelikult tehtavad soetuste mahud lahtiseks. Ka ainuüksi asjaolu, et vajalikku toodet valmistab maailmas vaid üks ettevõte, ei anna alust jätta RHS-s tulenevad nõuded järgimata, sest lisaks tootjatele osalevad kaupade pakkumisel ka toodete edasimüüjad. Olukorras, mil turul olevate pakkujate arv on piiratud või konkurents puudub, on võimalik kasutada RHS-s sätestatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust. 8. Vaidlusaluses otsuses kohaldatud normid ei eelda, et vastustaja peaks tõendama kahju tekkimist, kuna kahju loetakse tekkinuks hangete läbiviimist ja struktuuritoetuste andmist reguleerivate EL- i eeskirjade eiramise faktiga. Kahju suurus on jäetud hindamata, kuna konkurentsi kasutamata jätmise majanduslikku mõju toetuse saaja poolt 2

avalikest rahalistest vahenditest kantud kuludele ei ole rakendusüksusel võimalik hinnata. Ühtlasi oleks kahju hindamine ebamõistlikult aja- ja ressursimahukas, arvestades soetuste mahtu (perioodil 7. juulist 2008 kuni 30. aprillini 2012 kulu 877 806,39 eurot ning enam kui 2300 kuludokumenti) ning valdkonna spetsiifikat. 9. Alusetu on väide ärakuulamisõiguse näilisusest. Kaebajale on antud võimalus esitada tõendeid ja vastuväiteid nii auditi menetluses, haldus-, vaide- kui ka kohtumenetluses. 10. Perioodi 2007–2013 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 26 lg-st 1 ja Vabariigi Valitsuse 22. detsembri 2006 määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“ (määrus nr 278) § 10 lg-st 1 tulenevalt puudub rakendusüksusel õigus jätta toetuse tagasinõudmise otsus tegemata, kui on tuvastatud, et toetust on kasutatud mitteabikõlblike kulude hüvitamiseks. Kuna toetuse saaja ei ole kemikaalide ja laboritarvikute soetamise kulusid teinud kooskõlas RHS-s sätestatuga, siis ei ole kulu olnud abikõlblik STS § 2 p 2 mõistes. Otsusest nähtub, et vastustaja on kaalumisel arvestanud, et toetuse saaja on projekti elluviimisel teinud suures mahus soetusi, mille osas puudub tõendusmaterjal riigihangete korraldamise üldpõhimõtete järgimise kohta, turul valitseva konkurentsi kasutamata jätmise majanduslikku mõju ei ole võimalik hinnata ning samas oleks korrektse menetluse läbiviimisel võinud asjade hind tulla teistsugune ning edukaks oleks võinud osutuda mõni teine pakkuja. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED RINGKONNAKOHTUS 11. Tartu Ülikool esitas apellatsioonkaebuse, milles palub halduskohtu otsuse tühistada ning teha uus otsus, millega Tartu Ülikooli kaebus rahuldada. 12. Apellatsioonkaebuse

kohaselt

viisid

PricewaterhouseCoopers

ja Rahandusministeerium läbi projektiauditi, mis hõlmas ajavahemikul 1. detsembrist 2010 kuni 30. novembrini 2011 Tartu Ülikooli tehtud kulusid. Auditi tulemused fikseeriti 7. novembril 2013 koostatud lõpparuandes nr ERF-119/2012, seejuures jäeti apellandi asjakohased selgitused tähelepanuta. Nii vaidemenetluses kui ka halduskohtumenetluses on apellant osutanud, et vaidlustatud otsuse tegemisel ei ole tuvastatud, milles konkreetselt seisneb apellandi RHS rikkumine. Käesolevas asjas vaidlustatud otsuse tegemisel on vastustaja lähtunud väärast eeldusest, et kemikaalid ja laboritarvikud on ühtne kaubagrupp. Apellant on juba auditi ajal kui ka hiljem kohtumenetluses esitanud põhjendused, miks näiteks „antikehad“ ja „PCR reaktiivid“ ei ole käsitatavad ühtse kaubagrupina. Seda seisukohta ei ole sisuliselt vaidlustatud otsuses analüüsitud ning see on jäetud hindamata ka halduskohtu otsuses. Halduskohus on jätnud üldse hindamata, kas auditi lõpparuandes ja vaidlustatud otsuses on kaubagrupid määratletud korrektselt. Selleks, et hankemenetluse või lihthanke korraldamata jätmine oleks apellandile etteheidetav, peab olema tuvastatud, et samalaadsete, funktsionaalselt koostoimivate asjade hankimisel on ületatud siseriiklikku riigihangete piirmäära või lihthanke piirmäära. Pelgalt asjaolu, et apellant on kontrollitud perioodil soetanud kaupu kokku 877 806,39 euro väärtuses, ei tingi järeldust, et seejuures on rikutud hankemenetluse või lihthanke korraldamise kohustust. Apellant on endiselt seisukohal, et soetuse eeldatava maksumuse määratlemisel saab hankija lähtuda üksnes sel ajal ettenähtavast soetusvajadusest. 13. Toetuse tagasinõudmisel on konkreetse rikkumise osas tõendamis- ja põhjendamiskohustus otsuse tegijal, s.o vastustajal. Otsuse tegemiseks ei saa olla piisav vastustaja kahtlus, et võib-olla pole apellant kõiki RHS nõudeid järginud. Halduskohus on siinjuures ebaõigesti leidnud, et kuna riigihangete korraldamise kohustus lasub apellandil, siis on ka toetuse tagasinõudmise korral tõendamis- ja põhjendamiskohustus 3

apellandil. Ka määruse nr 278 § 111 lg-st 1 tuleneb, et vastustaja võib loobuda üksnes kahju tekkimise ja ulatuse tuvastamisest. Õigust loobuda rikkumise tuvastamisest kehtiv õigus ette ei näe. Apellant osutab siinjuures veel, et tal puudub tegelik võimalus tõendada konkurentsi puudumist juhul, kui soetusele eelnevalt on leitud ainult üks toodet pakkuv ettevõte. Lisaks vastupidiselt halduskohtu otsusele, ei ole vaidlustatud otsuses tuvastatud hankemenetluse korraldamata jätmine. Ka etteheide RHS §-s 3 sätestatud põhimõtete rikkumise kohta eeldab konkreetset analüüsi selle kohta, milles rikkumine seisneb, pidades silmas seaduses sätestatud põhimõtteid nende koostoimes. 14. Vaidlustatud otsuse tegemisel oleks vastustaja pidanud rakendama kaalutlusõigust nii toetuse tagasinõudmise otsustamise kui ka tagasinõude ulatuse määratlemisel. Ebaõige on vastustaja ja halduskohtu seisukoht nagu tuleneks määruse nr 278 § 10 lg-st 1 vastustajale imperatiivne kohustus toetus tagasi nõuda. Nii STS § 26 lg-s 2 ja lg-s 21 kui ka määruse nr 278 § 10 lg-s 2 on kasutatud mõistet „võib“ ning määruse nr 278 § 11 lg 1 näeb otsesõnu ette kaalutlusõiguse toetuse tagasinõudmisel. Vastustaja on toetuse osalise tagasinõudmise otsustamisel jätnud kaalutlusõiguse rakendamata, mis iseenesest on sedavõrd oluline puudus, et tingib haldusakti tühistamise. Halduskohus on kaalutlusõiguse puudumise põhjendamisel vääralt tuginenud Nõukogu määruse nr 1083/2006 art 98 lg-le 2 ja Nõukogu määruse nr 2988/95 art 4 lg-le 1. Nimetatud sätted näevad ette toetuse tagasinõudmise Euroopa Liidu õiguses sätestatud kohustuste rikkumisel. Seega võiks jaatada normide rakendamist üksnes rahvusvahelist piirmäära ületavate hangete korraldamise reeglite rikkumisel. Seda ei ole aga apellandile vaidlustatud otsuses ette heidetud. 15. Apellandile ei olnud haldusmenetluses tagatud tegelik võimalus olla ärakuulatud. Auditi lõpparuandes, vaidlustatud otsuses ega vaideotsuses ei ole apellandi seisukohtadele vastatud. Seega on ärakuulamisõiguse tagamine olnud näiline. 16. SA Archimedes vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Vastustaja on seisukohal, et halduskohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning et apellatsioonkaebuses esitatud väited ei anna alust otsuse tühistamiseks. 17. Halduskohus on kasutanud HKMS § 165 lg-s 2 nimetatud õigust ja see ei muuda esimese astme otsuse õiguspärasust ega raskenda otsuse jälgitavust. Kui kohtumenetluses ei esitata uusi argumente või kaebaja väiteid ja põhjendusi on piisava põhjalikkusega haldusmenetluses analüüsitud, siis ei ole kohtul otsuses samade asjaolude kordamise kohustust. Tartu Ülikool sai esitada vastuväited auditi menetluses, seejärel haldus- ja vaidemenetluses. Juba vaideotsuses on põhjalikult analüüsitud apellandi väiteid ning need ümber lükatud. Vaide lahendaja on selgitanud, et keskseks küsimuseks on see, kas vaidlustaja on järginud RHS-i üldiseid nõudeid. Teadvalt ebaõige ja kohut eksitav on apellatsioonkaebuse väide, et tagasinõude otsuses ei ole kuskil tuvastatud rikkumisena hankemenetluste korraldamata jätmist. 18. Otsuses rõhutas kohus, et kaebajal oli kohustus järgida RHS § 3 nõudeid ja jättes hankemenetlused läbi viimata, pidi kaebaja olema valmis suutma tõendada oma tegevuse põhjendatust. On meelevaldne eelnevast järeldada, et halduskohtu hinnangul ei pea rakendusüksus tuvastama rikkumist. Erinevalt apellandi väidetust on kohus leidnud, et tagasinõude otsuses on rakendusüksus tuvastanud apellandi rikkumise RHS nõuete järgimisel ja apellant ei ole täitnud oma tõendamiskoormist. Toetuse tagasinõude otsusel on 7 lisa, millest nähtuvad soetused tarnijate ja kemikaalide või tarvikute kaupa. Ka halduskohus on viidanud, et perioodil 7. juuli 2008 kuni 30. aprill 2012 oli 4

Tartu Ülikooli kemikaalide ja tarvikute soetuse kulu kokku 877 806,39 eurot ning esitatud on enam kui 2300 kuludokumenti (vt kaevatava otsuse p 23, lk 9). Järelikult on vaidlustatud haldusaktis tuvastatud tagasinõude otsuse andmise faktiline alus ehk riigihangete korraldamata jätmine konkreetsete soetuste lõikes. Alates oktoobrist 2013 on jõustunud Tartu Ülikooli hankekorra muudatused, milles nähakse ette teadus- ja arendustegevuseks vajalike asjade soetamiseks kord. Nimetatud korra kohaselt on teatav perioodiliselt tehtavate samaliigiliste asjade soetuste grupeerimine võimalik. Sellega on tõendatud, et kui Tartu Ülikool oleks soovinud ka varasemalt kohaldada RHS-i nõudeid, siis oleks see olnud võimalik ning puudusid objektiivsed takistused riigihangete korraldamiseks. 19. Halduskohus on õigesti järeldanud, et vastustajal puudub kaalutlusõigus jätta toetuse tagasinõude otsus tegemata. Tagasinõude õigusliku alusena on otsuses STS § 26 lg 1 ning määruse nr 278 § 10 lg 1, § 11 lg-d 1 ja 2 ning § 111 lg-d 1 ja 9. Kõik viidatud sätted kogumis kasutavad imperatiivset sõnastust. Seetõttu puudub rakendusüksusel õigus jätta toetus tagasi nõudmata olukorras, kus toetuse saaja on kasutanud toetust mitteabikõlbulike kulude jaoks. 20. Euroopa Liidu Kohus on otsuses nr C-465/10 märkinud, et liidu eelarvest rahastatavaid ettevõtmisi tuleb korraldada kooskõlas riigihankedirektiividega. Kohaldades kohtuotsuses nr C465/10 antud juhiseid, muutuvad sisutühjaks apellatsioonkaebuse põhjendused kaalutlusõiguse teostamata jätmisest, kuivõrd rakendusüksusel ei ole kaalutlusõigust toetuse tagasinõudmata jätmiseks. Vastustaja on tuginenud mh ka Euroopa Liidu juhisele, mille kohaselt rikkumisega seotud toetuse osa tuleb kas täielikult või osaliselt tagasi nõuda. Viidatud juhise punkti 2 kohaselt kohalduvad Euroopa Liidu asutamislepingu eeskirjad ja põhimõtted ka riigihangete suhtes, mis ei kuulu hankemenetlust käsitlevate direktiivide kohaldamisalasse. 21. Teadvalt ebaõige on apellandi väide, et vastustaja on taganud Tartu Ülikoolile üksnes näiliku ärakuulamisõiguse. On ümberlükkamatu fakt, et Tartu Ülikoolile anti enne auditi lõpparuande valmimist, enne vaidlustatud otsuse tegemist ja ka kohtumenetluse raames korduvalt võimalus oma seisukohti ning nende kinnituseks ka tõendeid esitada. Apellandi seisukohti on analüüsitud nii auditis kui ka vaidlustatud otsuses. Asjaolu, et apellant ei nõustu audiitorite ja vastustaja selgituste ning põhjendustega ei anna alust väitmaks, et ärakuulamisõigus on olnud näiline. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED 22. Ringkonnakohus on seisukohal, et apellatsioonkaebuse väited ei anna alust halduskohtu otsuse tühistamiseks. Halduskohus on õigesti kohaldanud nii materiaalõiguse – kui ka kohtumenetluse norme. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuses toodud põhjendustega (otsuse p-d 5-7) ega pea vajalikuks neid korrata. Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele märgib ringkonnakohus järgmist. 23. Perioodi 2007–2013 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 2 p 9 kohaselt on toetuse saaja füüsiline või juriidiline isik, riigi- või kohaliku omavalitsuse asutus, kelle taotlus toetuse saamiseks on rahuldatud. Sama paragrahvi teine lõige sätestab, et abikõlblik kulu on kulu, mis on põhjendatud, mõistlik ja projekti elluviimiseks vajalik, mis on tehtud kooskõlas õigusaktides või toetuse taotluse rahuldamise otsuses sätestatud nõuetega ning mida ei ole varem Euroopa Liidu, välisabi või Eesti riigi poolt nende vahendite kaasrahastamiseks sihtotstarbeliselt eraldatud vahenditest hüvitatud. Vastavalt STS § 21 lg-le 1 peab toetuse saaja toetust kasutama sihtotstarbeliselt. Kõik toetusest hüvitatavad kulud peavad olema projektiga otseselt seotud ja abikõlblikud. 5

Seega oli Tartu Ülikoolil projektile „Siirdeuuringud neuroimmunoloogiliste haiguste paremaks diagnostikaks ja raviks“ määratud struktuuritoetuse saajana kohustus järgida abikõlblikkuse nõuet kõigi projekti raames tehtud kulude osas, s.t kulud tervikuna pidid olema tehtud õigusaktides sätestatud nõudeid järgides. 24. Apellatsiooniastmes on vaidlus jätkuvalt selles, kas SA Archimedes on toetuse tagasinõudmise otsuse tegemisel tuvastanud Tartu Ülikooli rikkumise kulude tegemisel, kas apellant on eksinud kaupade kaubagruppidesse jaotamisel ning sellest tulenevalt jätnud täitmata riigihangete seaduse (RHS) nõuded tehes toetuse arvel mitteabikõlblikke kulusid (I), samuti, kas vastustaja oli rikkumise korral kohustatud toetuse osaliselt tagasi nõudma või oli toetuse tagasinõudmine kaalutlusotsus (II) ning, kas apellandile oli tagatud tegelik võimalus olla ärakuulatud (III), viimaks lahendab ringkonnakohus apellatsioonkaebuse ja jagab menetluskulud (IV). I 25. Vaidlustatud otsuses on leitud, et projekti raames kemikaalide ja tarvikute ostmisel pidanuks Tartu Ülikool summeerima samaliigilised, funktsionaalselt koostoimivad ja sama eesmärgi saavutamiseks vajalikud kaubad ja järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldisi põhimõtteid. 26. Asjas ei ole vaidlust selles, et ajavahemikul 7. juulist 2008 kuni 30. aprillini 2012 vaidlusaluse projekti kaudu finantseeritud kemikaalide ja tarvikute ostmiseks 877 806,39 euro väärtuses (sertifitseerimisperioodil 1. detsembrist 2011 kuni 30. novembrini 2012 508 953,79 euro väärtuses) Tartu Ülikool ei korraldanud riigihankeid ega viinud läbi lihthankemenetlusi. 7. novembril 2013 koostatud projektiauditi lõpparuande nr ERF-119/2012 üheks peamiseks järelduseks on, et puudub kindlus, et Tartu Ülikool on projekti raames kemikaalide ja tarvikute ostmisel järginud riigihangete seaduses sätestatud nõudeid. Lõpparuande lisas 4 (tl 31-32) on audiitorid andnud hinnangu nii Tartu Ülikooli, kui ka SA Archimedes võimalikku hankenõuete rikkumist puudutavatele seisukohtadele ja väidetele. Tartu Ülikooli esitatud andmetele tuginedes tuvastasid audiitorid, et apellant on projekti raames ostnud kemikaale ja tarvikuid RHS § 15 lg 1 p-s 2 ja lg-s 3 sätestatud hanke ja lihthanke piirmäära ületavas ulatuses nii kaubagruppide kui ka tarnijate lõikes. Auditi alustamise ajal puudus apellandil võimalikke hankeobjekte grupeeriv ülevaade projekti kululiigi „kemikaalide ja tarvikute kulu“ raames teostatud ja planeeritavate ostude osas. 27. Auditi läbiviimise ajal ning hiljem haldus- ja halduskohtumenetluses on Tartu Ülikool asunud seisukohale, et audiitorid on põhjendamatult tuginenud kaubagruppidele Komisjoni määruses nr 213/2008 sätestatud CPV koodide järgi võimalike hankeobjektide määratlemisel, kuna tegelikkuses ei ole samasse kaubagruppi kuuluvad tooted ühetaolised, sama eesmärgi saavutamiseks kasutatavad ega soetatud samal ajal sõlmitud lepingute alusel. 28. Ringkonnakohus nõustub siinjuures vastustaja ja audiitoritega selles, et hoolsuskohustus ja sellest tulenevalt ka vastutus võimalike hankeobjektide grupeerimisel lasus apellandil endal. STS § 2 lg 1 p-s 2 sätestatud kohustust riigihangete seaduses sätestatud nõuete järgimise osas rõhutavad STS § 22 p-d 11 ja 111, nähes ette kohustuse tagada, et ka toetuse saaja partner täidab hankekohustusi ning, et toetuse saaja järgiks RHS 5. peatükis sätestatud menetluskorda võrgustikega seotud hangete korral. STS ega muud õigusaktid ei näe ette erisusi toetuse taotlejale ega leebemat režiimi hankemenetluste korraldamisel. Seetõttu oli ka Tartu Ülikool kohustatud järgima RHS nõudeid nii vaidlusaluse toetuse kasutamisel, kui oma tegevuses tervikuna. Muu hulgas pidi Tartu Ülikool hankijana otsustama, millised kemikaalid ja tarvikud on 6

funktsionaalselt koos toimivad või sama eesmärgi saavutamiseks vajalikud asjad ning selle alusel selgitama vajaduse hankemenetluse või lihthanke läbiviimiseks. 29. Toetuse üksnes abikõlblike kulude katteks kasutamise nõude kontrollimise võimaldamiseks vastavalt STS § 22 p-dele 8 kuni 10 pidi kaebaja oma tegevust toetuse kasutamisel dokumenteerima. Ringkonnakohtu hinnangul hõlmab tegevuse dokumenteerimise nõue ka kohustuse selgelt määratleda asjade hankelepingu eeldatava maksumuse määramise alused ning sisemine korraldus nõuetekohase hanke korraldamise otsustamiseks ja läbiviimiseks. Olukorras, kus apellant ei ole projektiauditi ajal ega hiljem väitnud, et kemikaalide ja laboritarvikute ostmisel oli Tartu Ülikoolis selge kord, mis tagas ka asjade soetamise õiguspärase viisi valimise, on audiitorid ja vastustaja hankenõuete täitmise hindamisel põhjendatult lähtunud ostetud asjade SPV koodidest, arvestades ka soetuste mahtu tarbijate lõikes. Kuna nii CPV kaubagruppide, kui ka tarnijate lõikes oli apellant toetuse arvel soetanud kaupu RHS § 15 lg 1 p- s 2 ja lg-s 3 nimetatud piirmäärasid ületavas mahus, siis lõi see põhjendatud kahtluse, et Tartu Ülikool vähemalt osaliselt ei ole järginud hankekohustust toetuse arvel asjade ostmisel. Apellandi üldistatud väited selle kohta, miks audiitorite kasutatud kaubagruppide jaotus ei ole kohaldatav hankelepingu eeldatava maksumuse määratlemisel, ei ole piisav tekkinud kahtluse ümberlükkamiseks. 30. Ringkonnakohus leiab, et käesoleva vaidluse asjaoludel lasus hankenõuete järgimise väite tõendamiskoormus Tartu Ülikoolil. Auditi käigus tuvastatud andmed kaupade soetamise kohta, ühes hankenõuete järgimise ja dokumenteerimise süsteemi puudumisega, pidades silmas soetuste arvu ja rahalist mahtu, muudavad nii audiitorite kui vastustaja jaoks sisuliselt võimatuks tagantjärele tegeliku hinnangu andmise apellandi tegevuse õiguspärasusele. Samas tuleb auditi andmetele tuginedes pidada eluliselt usutavaks, et hankemenetluse või lihthanke korraldamine oli RHS regulatsioonist tulenevalt nõutav. Ringkonnakohus osutab siinjuures sellele, et audit hõlmab üksnes vaidlusaluse toetuse arvel asjade ostmist. Samas tuleneb RHS § 10 lg 1 p-st 3, et hankenõuete täitmise hindamiseks tuleb hankijana arvestada Tartu Ülikooli tegevust tervikuna, võttes nende olemasolul arvesse ka muude vahendite arvel sarnaste asjade soetamist. Seega ei saa välistada, et hankenõude täitmiseks pidi apellant silmas pidama ka auditis kajastamata soetusi. 31. Vaidlustatud otsuses on toetuse osalise tagasinõude õigusliku alusena märgitud STS § 26 lg 1. Otsuse õiguslikust alusest ja apellandile etteheidetavast rikkumisest saab järeldada, et vastustaja on pidanud vastava kohustuse olemasolul hankemenetlust või lihthanget korraldamata kemikaalide ja tarvikute ostmist asjaoluks, mis tingib kulude mitteabikõlblikkuse. Ringkonnakohus leiab, et vastustaja selline seisukoht on põhjendatud. STS § 2 p 2 kohaselt on abikõlblikud üksnes kooskõlas õigusaktides sätestatud nõuetega tehtud kulud. Toetuse saaja on hankekohustuse täitmata jätmise kaudu teinud toetuse arvel kulutusi, mille osas menetlusnõuete täitmata jätmise tõttu ei ole tagatud rahaliste vahendite säästlik kasutamine, pakkujate võrdne kohtlemine ja konkurents ning rahaliste vahendite kasutamise läbipaistvus ja kontrollitavus. Seega oleks nende soetuste, mille tegemisel ei ole järgitud hankekohustust, kulude hüvitamine toetuse arvel vastuolus avaliku vahendite kasutamise põhimõtetega. Seetõttu tuleb hankekohustuse rikkumist pidada sedavõrd oluliseks kõrvalekaldeks kulude õigusaktides ettenähtud nõuetega kooskõlas tegemise nõudest, et see tingib kulude mitteabikõlblikkuse. 32. STS sätestab toetuse saaja otsese kohustuse tagada kulude abikõlblikkus ja seda kinnitavate asjaolude dokumenteerimine (STS § 21 lg 1 ls 2 ja § 22 lg 2 p 4). Ringkonnakohtu hinnangul on seega toetuse saajal kõrgendatud hoolsuskohustus toetuse õiguspärasel kasutamisel ja oma tegevuse dokumenteerimisel. Liikmesriigil lasub 7

Nõukogu määruse nr 1083/2006, millega nähakse ette üldsätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi ja Ühtekuuluvusfondi kohta ning tunnistatakse kehtetuks määrus (EÜ) nr 1260/1999, art 98 lg 1 järgi esmane vastutus eeskirjade eiramise uurimise ning nõutavate finantskorrektsioonide tegemise eest. Liikmesriigi kohustuste täitmiseks on olukorras, kus toetuse kasutamise asjaoludest tulenevalt on põhjendatud kahtlus, et vähemalt osa kuludest ei ole abikõlblikud ning toetuse saajal puudub sisemine korraldus ja tõendid kulude abikõlblikkuse üheseks tuvastamiseks, põhjendatud lugeda toetuse tagasinõudmise alus STS § 26 lg 1 kohaselt tuvastatuks juhul, kui toetuse saaja ei tõenda rikkumise puudumist. 33. Seejuures leiab ringkonnakohus, et rikkumise puudumise tõendamiseks ei ole käesolevas asjas piisav üldistavate väidete esitamine, isegi, kui neist ilmneb, et auditi lõpparuandes esitatud kaupade jaotus kaubagruppidesse ei ole täpne või hanke eeldatava maksumuse määratlemine tarnijate kaupa ei ole põhjendatud. Tartu Ülikooli väited, mis seavad kahtluse alla auditi ja seega ka toetuse tagasinõudmise otsuse faktilise aluse ei väära siiski auditi lõppjäreldust sellest, et esineb põhjendatud kahtlus selles, et apellant ei ole täitnud hankekohustust. Selle kahtluse kõrvaldamiseks pidanuks Tartu Ülikool esitama juba auditi koostamise ajal selgitused ja põhjendused konkreetsete kulude tegemise asjaolude kohta, näidates ära nii hanke eeldatava maksumuse määramise kriteeriumid kulu tegemise ajal kui ka apellandi tegevused hankekohustuse selgitamiseks. Apellant sellekohased andmeid ei esitanud. Seega ei läinud tõendamiskoormus rikkumise aluse osas vastustajale üle. Seetõttu ei olnud SA-l Archimedes toetuse tagasinõudmise otsuse tegemisel kohustust ümber lükata kaebaja vastuväiteid soetuste kaubagruppidesse jaotamise, soetatavate kaupade liigi ja koguse ettenägematuse või konkurentsi puudumise kohta kemikaalide ja tarvikute turul. Vastavalt ei ole vastustaja ega halduskohus rikkunud kohustust põhjendada apellandi väidetega mittenõustumist. II 34. Vastavalt STS § 26 lg-le 1 kui ilmneb, et toetust on kasutatud mitteabikõlblike kulude hüvitamiseks, teeb rakendusüksus või Euroopa territoriaalse koostöö puhul makseasutus otsuse nõuda toetuse saajalt toetus osaliselt või täielikult tagasi. Toetuse tagasinõudmise on SA Archimedes otsustanud toodud sätte, mitte STS § 26 lg-s 2 nimetatud alustel. Vastustaja on põhjendatult lugenud STS § 26 lg-tes 1 ja 2 loetletud toetuse tagasinõudmise alused erinevateks oma mahult ja toimelt. On ilmne, et mitteabikõlblikud kulud ei hõlma STS § 26 lg-s 2 nimetatud tagasinõudmise aluseid, mistõttu ei ole õige käsitada sama paragrahvi esimest lõiget deklaratiivsena ning tagasinõudmise aluseid tulenevaks üksnes lõikest kaks. Samuti on erinev STS § 26 lg-tes 1 ja 2 nimetatud toetuse tagasinõudmise aluste toime, kuna mitteabikõlblike kulude hüvitamiseks kasutatud toetus tuleb tagasi nõuda, samas kui lõikes kaks nimetatud juhtudel tuleb tagasinõudmisel arvestada ka muude asjaoludega. Ringkonnakohtu seisukohta kinnitab STS § 26 lg 6 alusel Vabariigi Valitsuse 22. detsembri 2006 määrusega nr 278 vastu võetud „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“ (määrus nr 278) § 10 lg 5, mis sätestab, et kui STS raames on ilmnenud sama seaduse § 26 lg-tes 1 või 2 nimetatud asjaolud, siis vastavalt viidatud lõigetele otsustaja nõuab või võib nõuda toetuse saajalt toetuse osaliselt või täielikult tagasi. 35. Õigus jätta mitteabikõlblike kulude hüvitamiseks makstud toetus tagasi nõudmata ei tulene ka määruse nr 278 § 11 lg-st 1. Viidatud norm sätestab eelkõige menetlustähtajad tagasinõude otsuse tegemiseks ning koostoimes STS § 26 lg 1 ja määruse nr 278 § 10 lg-ga 5 tuleb seda tõlgendada selliselt, et sõltuvalt tagasinõude alusest tuleb kaalutlusõigust kasutada kas üksnes vajadusel tagasinõude ulatuse 8

määratlemisel (STS § 26 lg 1) või nii tagasinõude otsustamise kui ka vajadusel tagasinõude ulatuse määratlemisel. 36. Kuna hankekohustuse täitmise hindamine auditi käigus ei olnud mõistlike jõupingutustega tuvastatav, siis tuleb ühtlasi jaatada Määruse nr 278 § 111 lg 1 järgi toetuse protsendina tagasinõudmise aluse esinemist, s.t Tartu Ülikooli rikkumine tuleb lugeda tuvastatuks, kuid selle tulemusena tekkinud kahju hindamine oleks ebamõistlikult aja- või ressursimahukas. Seega tuleb toetuse tagasinõudmise ulatuse määratlemisel lähtuda määruse nr 278 § 111 lg-st 9, mis näeb ette toetuse tagasinõudmise 5% ulatuses, lubades põhjendatud juhtudel suurendada tagasinõuet 10%le või 25%-le sõltuvalt rikkumise raskusest. Käesoleval juhul ei ole vastustaja pidanud põhjendatuks tagasinõude ulatust suurendada. 37. Seega ei ole vastustaja tagasinõude otsustamisel eksinud HMS § 4 lg-s 2 sätestatud kaalumisreeglite vastu ega jätnud õigusvastaselt diskretsiooniõigust kasutamata. 38. Ringkonnakohtu hinnangul ei oleks alust pidada toetuse tagasinõudmist Tartu Ülikoolilt õigusvastaseks ka juhul, kui jaatada vastustaja kaalutlusõigust. Mitteabikõlblike kulutuste hüvitamine toetuse arvel on sedavõrd oluline kõrvalekaldumine toetuse kasutamise tingimustest, et olukorras, kus mitteabikõlblike kulude kandmine on tingitud apellandi enda tegevusest olnuks vastustaja kaalutlusruum sedavõrd ahenenud, et puudunuks võimalus õiguspäraselt otsustada toetus tervikuna tagasi nõudmata jätta. Seetõttu ei ole vaidluse lahendamisel määrava tähendusega küsimused sellest, kas menetlusosaliste viidatud Euroopa Kohtu lahendist asjas nr C-465/10 tulenevalt tuleb asjakohaseid Euroopa Liidu õigusakte tõlgendada selliselt, et siseriiklikul pädeval asutusel on imperatiivne kohustus mitteabikõlblike kulutuste ulatuses toetus tagasi nõuda sõltumata siseriiklikus õiguses sätestatud diskretsioonist. III 39. Apellandi hinnangul on SA Archimedes toetuse tagasinõudmise otsuse tegemisel rikkunud menetlusreegleid jättes Tartu Ülikooli seisukohtadega sisuliselt arvestamata. Rikkumine on sedavõrd oluline, et võis põhjustada asja ebaõige lahendamise ning on seega iseseisvalt aluseks vaidlustatud otsuse tühistamisele. Ringkonnakohus apellandi seisukohaga ei nõustu. 40. Tartu Ülikool on lisaks auditi ajal antud selgitustele esitanud vastuväited 3. detsembril 2012 juba auditi lõpparuande koostamise projektile (tl 34-43) ning veelkordselt 31. jaanuaril 2014 enne toetuse tagasinõudmise otsuse tegemist (tl 135-137). Seega ei ole kahtlust, et apellant oli teadlik nii haldusmenetlusest kui ka sellest, et vastustaja kavandab toetuse osalise tagasinõude otsuse tegemist. Asjaolust, et vastustaja pidas põhjendatuks toetuse tagasi nõuda apellandi vastuväidetele vaatamata, ei saa teha järeldust, et Tartu Ülikoolile ei olnud tagatud tegelikku võimalust olla ärakuulatud. Ka olukorras, kus haldusaktis ei ole vastatud isiku mõnele väitele, on tegemist pigem puudusega haldusakti põhjendamisel, kui menetlusliku minetusega isiku ärakuulamisel. Ringkonnakohus on eelnevalt selgitanud, et tõendamiskoormuse jaotumise tõttu ei olnud Tartu Ülikooli väidete põhjalikum hindamine vaidlustatud otsuse tegemisel nõutav. Kuigi vastustaja oleks saanud tõendamiskoormusse puutuvat täiendavalt selgitada, ei tingi selgitamata jätmine järeldust apellandi väidete ignoreerimisest ja vastavalt ärakuulamise näilikkusest. 9

Seetõttu on halduskohus põhjendatult leidnud, et SA Archimedes ei ole toetuse tagasinõudmisel rikkunud Tartu Ülikooli õigust olla ärakuulatud. IV 41. Eeltoodu alusel on ringkonnakohus seisukohal, et halduskohtu otsus asjas on põhjendatud ja puudub alus selle tühistamiseks. Tartu Ülikooli apellatsioonkaebus jääb rahuldamata. 42. Vastavalt HKMS § 108 lg-le 1 kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb halduskohtumenetluses kantud haldusvälise õigusabi teenuse kulud haldusorgani kasuks tema vastaspoolelt välja mõista juhul, kui kohtuasi on haldusorgani igapäevase põhitegevuse raamidest väljuv. Sarnaselt halduskohtule on ringkonnakohus seisukohal, et käesoleval juhul ei esine selliseid erandlikke asjaolusid, mis annaksid aluse SA Archimedes kasuks õigusabikulude väljamõistmiseks, kuna vastustaja on struktuuritoetuste rakendusasutus, kelle ülesannete hulka kuulub struktuuritoetuste andmise korraldamine ja tagasinõuete esitamine. Seetõttu jäävad apellatsioonimenetluses kantud menetluskulud poolte endi kanda.

Maili Lokk Tiina Pappel Tanel Saar allkirjastatud digitaalselt allkirjastatud digitaalselt allkirjastatud digitaalselt 10