3-15-2704/15 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Reelika Lind

Otsuse tegemise aeg ja koht

27. november 2015. a, Tallinn

Haldusasja number

3-15-2704

Haldusasi

AS

Saaremaa

Laevakompanii

kaebus

riigihangete

vaidlustuskomisjoni 19.10.2015 otsuse nr 209-15/167094

osaliseks tühistamiseks ning Lääne maavanema 16.09.2015

korralduse

nr

1-1/15-147

tühistamiseks

või

Lääne

Maavalitsuse kohustamiseks viima lihtsustatud korras

läbiviidava riigihanke „Operaatori leidmine Sviby-Rohuküla-

Sviby

reisiparvlaevaliinile“

(viitenumber

167094)

hankedokumendid õigusaktidega kooskõlla

Vaidlustatud lahend

Riigihangete vaidlustuskomisjoni 19.10.2015 otsus nr 209-

15/167094

Menetlusosalised

Kaebaja (vaidlustaja) – AS Saaremaa Laevakompanii,

volitatud esindaja advokaat Kristo Kallas

Vastustaja (hankija) – Lääne Maavalitsus, volitatud esindaja

Roger Uusmaa

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta AS Saaremaa Laevakompanii kaebus rahuldamata.

2. Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 07.12.2015

(HKMS § 278 lg 1).

Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).

Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida,

vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182

lg 1 p 9). Ringkonnakohus võib apellatsioonkaebuse hankeasjas läbi vaadata lihtmenetluses

(HKMS § 279 lg 1).

3-15-2704

2(9)

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Lääne Maavalitsus (vastustaja, hankija) alustas Lääne maavanema 16.09.2015

korralduse nr 1-1/15-147 alusel lihtsustatud korras tellitava teenuse riigihanke „Operaatori

leidmine Sviby-Rohuküla-Sviby reisiparvlaevaliinile“ (viitenumber 167094) menetlust.

Nimetatud korraldusega kinnitati hankedokumendid (HD) „Pakkumuse esitamise ettepanek ja

hinnapäring“.

2. AS Saaremaa Laevakompanii (kaebaja) esitas riigihangete vaidlustuskomisjonile

(VAKO) vaidlustuse, milles taotles vastustaja kohustamist viima riigihanke alusdokumendid

õigusaktidega kooskõlla, samuti vaidlustas riigihanke läbiviimist lihtsustatud korras tellitava

teenusena. Muu hulgas leidis kaebaja, et antud juhul puudus alus riigihanke läbiviimiseks

lihtsustatud korras, sest tegemist oli teenuse kontsessiooniga. Samuti jäeti õigusvastaselt

kehtestamata eduka pakkumuse väljaselgitamise ja hankelepingu sõlmimise vahele jääv

ooteaeg.

3. VAKO jättis 19.10.2015 otsusega nr 209-15/167094 vaidlustuse HD p-de 5.3.2 ja 5.3.3.1

ning HD lisa 7 „Reisiparvlaeva Ormsö kasutusse andmise tingimused“ p 2.7 osas läbi vaatamata

(p 1); rahuldas vaidlustuse osaliselt ja kohustas vastustajat viima HD p 6.2 ja 6.3 ning HD lisa 4

„Sviby-Rohuküla-Sviby reisiparvlaevaliini avaliku teenindamise leping“ p 53 vastavusse

õigusaktides ettenähtud nõuetega (p 2); mõistis vastustajalt kaebaja kasuks välja 640 eurot

tasutud riigilõivust (p 3). VAKO otsuse põhjendused on kaebusega vaidlustatud osas järgmised:

3.1. Vaidlus on selles, kas tellitava teenuse puhul on tegemist teenuse tellimisega või teenuse

kontsessiooniga. Kui tegemist on teenusega, siis on menetluse liik valitud õigesti, kui aga

teenuste kontsessiooniga, siis oleks vastustaja pidanud läbi viima kas avatud või

väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse.

3.2. Vastustaja tellitav teenus on nimetatud Euroopa Komisjoni 28.11.2007 määruse

nr 2013/2008 VII lisas CPV koodi 63726600-0 (laeva opereerimisteenus) all. Seega on täidetud

üks eeldus lihtsustatud korras tellitava teenuse menetluse läbiviimiseks.

3.3. Teenuse eristamiseks teenuse kontsessioonist on vaja kindlaks teha, kas sõlmitava

hankelepingu alusel: vedaja saab otsustada, kuidas teenust osutada; teenuse osutamisega seotud

riskid on vedaja kanda; maksab vedajale tasu teenuse saaja või hankija.

3.3.1. Käesoleval juhul puudub vedajal hankelepingu täitmisel õigus ja vabadus määrata

liiniveo tingimusi ning lähtuda tuleb HD-s sätestatud nõuetest. Tegemist ei ole teenuse

osutamise õiguse üleandmisega.

3.3.2. Teenuse hankelepingu alusel maksab hankija teenuse osutajale tasu, teenuse

kontsessiooni puhul aga seisneb tasu teenuste osutamise eest vaid õiguses realiseerida seda

teenust või sellises õiguses koos hankija tasuga. Antud juhul on hankelepingu esemeks

reisijate-, sõidukite ja nendega veetava kauba veo korraldamine ja teostamine Sviby-Rohuküla-

Sviby reisiparvlaevaliinil ning sõidupiletite müük. Selleks annab hankija vedajale

reisiparvlaeva Ormsö, mida võib kasutada ainult hankelepingu täitmiseks. Kõik muud veod

peavad olema hankijaga kooskõlastatud. Vedajale makstakse reisitasu, periooditasu, kütuse- ja

kaldavoolutasu ning lisaks jääb vedajale piletitulu. Seega hüvitatakse vedajale kõik liiniveoga

seotud kulutused. Oluline on ka see, et hankelepingu p-s 30 nähakse ette võimalus alates 2017. a

I kvartalist kord aastas reisitasu ja periooditasu suurust korrigeerida ning HD p 3.8 järgi

kaetakse operaatorteenuse kulud riigieelarvest. Piletitulu jäämine vedajale ei tähenda praegusel

juhul teenuste kontsessiooni. Prognoositava piletituluga saab pakkuja oma pakkumuses

arvestada. Kaebaja ei ole välja toonud ühtegi põhjust, mis annaks aluse eeldada, et reisijate ja

3-15-2704

3(9)

veoste arv võiks võrreldes viimaste aastatega hankelepingu täitmise perioodil olulisel muutuda

(väheneda). Pakkuja enda riskiks on see, kui ta arvestab pakkumuses ebamõistlikult suure

piletituluga ja tekitab olukorra, kus liiniveo kulud jäävad seetõttu katmata.

3.3.3. Teenuste kontsessioon eeldab, et kontsessionäär võtab enda kanda teenuse osutamisega

seonduvad riskid, milleks võivad olla konkurents, teenuse nõudluse vähenemine, teenuste eest

tasuma kohustatud isikute maksejõuetus ja see, kui tulud ei kata ära kulusid. Riskidest võiks

kõne alla tulla nõudluse vähenemine ja sellest tulenevad võimalikud raskused liiniveo kulude

katmisel. Samas ei leidnud vaidlustusmenetluses tõendamist ja hanke alusdokumentidest ei

tulene, et hankija poolt tellitava teenuse osutamisega seonduvad riskid lähevad üle vedajale.

Pakkuja riskiks on ka see, kui ta jätab madalaima maksumusega pakkumuse esitamise eesmärgil

osad kulud ja/või reaalse piletitulu oma pakkumuses arvestamata. See ei muuda aga teenust

kontsessiooniks.

3.4. RHS ei näe lihtsustatud korras tellitava teenuse tellimisel hankijale kohustust RHS § 69

lg-s 1 ettenähtud 14-päevast ega ka muud ooteaega rakendada. Kui seaduseandja on otsustanud,

et selles menetluses ei ole ooteaeg kohustuslik, siis ei saa hankija otsustus ooteaega HD-s mitte

sätestada olla vastuolus RHS § 3 p-ga 2. Nii on leitud ka Tallinna Halduskohtu ja Tallinna

Ringkonnakohtu otsustes haldusasjas nr 3-14-50168. Kui vastustaja sõlmib hankelepingu

selliselt, et kaebaja ei jõua enne hankelepingu sõlmimist vastustaja otsuseid vaidlustada, siis on

tal RHS § 117 lg 3 alusel õigus nõuda kahju hüvitamist või hankelepingu tühisuse tuvastamist.

4. Kaebaja

esitas

Tallinna

Halduskohtule

kaebuse

VAKO

19.10.2015

otsuse

nr 209-15/167094 osaliseks tühistamiseks ning Lääne maavanema 16.09.2015 korralduse

nr 1-1/15/147 tühistamiseks või vastustaja kohustamiseks viima HD õigusaktidega kooskõlla

ooteaega puudutavas osas. Põhjendused:

4.1. Vastustaja valitud hankemenetluse liik on õigusvastane. Vastustaja oleks pidanud

korraldama kas avatud või väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse.

4.1.1. CPV määruse VII lisas loetletud teenuste puhul saab korraldada lihtsustatud korras

tellitava teenuse hanke juhul, kui tegemist on tavapärase teenuse osutamise ja tellimisega, mille

puhul ei kandu tasuvuse risk üle teenuse osutajale. Pelgalt klassifikaatori (CPV koodi)

paiknemine CPV määruse VII lisa loetelus ei muuda olematuks teenuste kontsessiooni

määratlust, sh riski ülekandumist teenuse osutajale. HD p-st 3.6 ja hankelepingu p-st 24

tulenevalt jääb vedaja kanda risk, kui piletitulu ei kata prognoositud tulu. HD p-st 3.6 nähtuvalt

ei ole tulu teenimise võimalus kuigi paindlik ega vedaja riske maandav. Teenuse kuludes ja

tuludes on selliseid muutujaid, mida vedajad ei saa täielikult ette teada, mistõttu jääb vedajale

risk, et pakutud teenuse hinnaga ei pruugi ta välja tulla. Seega on tegemist teenuse

kontsessiooniga. Arvestada tuleb ka asjaoluga, et hankelepingu eeldatav maksumus ületab

riigihanke piirmäära.

4.1.2. Kaebaja nõustub VAKO-ga selles, millistel alustel eristada teenust teenuste

kontsessioonist. Samas on VAKO andnud hankelepingu esemele ja teenuse määratlemisele vale

sisu. Teenuste kontsessioon ei eelda täielikku vabadust teenuse osutamise tingimuste

kujundamisel. Kui hankija annab õiguse teatud teenuse osutamiseks konkreetses elutähtsas

valdkonnas, on ka elementaarne, et hankija määrab teenuse osutamiseks nõuded ja tingimused,

mida tuleb selle teenuse osutamise puhul minimaalselt täita. Nii on ka antud juhul tingimustes

määratletud kohustused osutada teenust teatud kvaliteediga ja mahus. Samas selgub tegelik

teenuse maht hankelepingu täitmisel ja vedaja tulu sõltub ka sellest, milline on osutatava

teenuse maht. Samas on ka vedajale HD järgi jäetud võimalus kujundada teenuse osutamise

tingimusi. Näiteks on võimalik kujundada piletihinda (ehkki määratletud maksimumhinna

piires). Võimalik on teostada ka graafikuväliseid reise (juhuvedu), teenides selle arvelt lisatulu,

3-15-2704

4(9)

kusjuures selliste reiside teostamisele ei laiene HD nõuded muus osas kui selles, et juhuvedu

peab olema kooskõlastatud hankijaga. Kooskõlastamise vajadus ei välista teenuse

kvalifitseerimist kontsessiooniks ega tähenda seda, et vedajal puudub vabadus teenuse

osutamist oma suva järgi kujundada. Hankija poolt on ette nähtud miinimummaht (nn

sõidugraafik), mida vedaja peab täitma. Muus osas on vedaja oma tegevuses vaba.

4.1.3. Oluline on tuvastada, kuidas toimub lepingu rahastamine ja kelle kanda jäävad teenuse

osutamisega seotud riskid. Kuna lepingu rahastamise allikaks on mh sõidupiletite müügist

saadud tulu, siis on kaebaja hinnangul kontsessiooni tuvastamise esimene aspekt täidetud.

Hankija poolt piletihindade kehtestamine ei tohiks olla kontsessiooni olemust välistavaks

asjaoluks põhjusel, et hankija käitumine ei ole tingitud soovist katta hankelepingu kulud

riigieelarvest, vaid üldistest huvidest kehtestada avalikkusele vastuvõetavad piletihindade

määrad.

4.1.4. Kontsessioonilepingu olemusele viitab ka asjaolu, et parvlaeva teenuse osutamise riskid,

sh projekti õnnestumise riski, kannab suuremas osas vedaja, mitte hankija. Enne lepingu

täitmise alustamist peab vedaja tegema olulisi kulutusi parvlaeva veoteenuse osutamiseks

(tagama hankes esitatud nõuetele vastava meeskonna ja tehniliste vahendite olemasolu jms).

Võttes arvesse HD p 3.7, jääb vedajale alati risk, et eelarves ei nähta piisavalt palju vahendeid

tulevase aasta ühistransporditoetuse maksmiseks. Lisaks eelnevale ei välista vedaja riski talle

jääv piletitulu. Kaebaja ei nõustu VAKO käsitlusega, mille kohaselt võib vedaja pakkumuse

tegemisel igal juhul arvestada senise statistikaga ja sellest lähtuva tulevase mahu ja piletitulu

prognoosiga ning et seetõttu ei saa sellega kaasneda mingit riski vedajale. Tegemist on

prognoosiga, mitte tagatud mahuga.

4.2. Ooteaja kehtestamata jätmine on vastuolus võrdse kohtlemise, läbipaistvuse ja konkurentsi

tagamise põhimõttega. Uus RHS eelnõu näeb ette, et sotsiaal- ja eriteenuste menetluse puhul

kuulub ooteaja regulatsioon igal juhul kohaldamisele (RHS eelnõu § 123 lg 9 ja 119 lg 1). Kahju

hüvitamise taotluse esitamise võimalus ei õigusta hankijat rikkuma riigihangete korraldamise

aluspõhimõtteid. Samuti ei taga selline võimalus õiglase kohtumõistmise ja tõhusa õiguskaitse

põhimõtteid. Regulatsioon, mis välistab võimaluse lihtsustatud korras tellitavate teenuste

tellimise korral vaidlustuse esitamiseks, on põhiseadusevastane. Eesti Vabariigi põhiseadusega

tagatud kohtusse pöördumise õigus ei ole tagatud olukorras, kus kaebeõigus (mingis ulatuses)

on küll formaalselt olemas, kuid sellega ei tagata tõhusat võimalust oma õiguste kaitseks ja

sellise kaebuse alusel kaebaja huvides tehtava otsuse mõjud on mh ka avalikkust enam

koormavad. Lisaks kaebaja õiguste kaitsele tuleb arvestada ka avalike huvidega ning RHS § 3

p-s 1 ette nähtud avalike vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega.

5. Vastustaja palus jätta kaebus rahuldamata. Põhjendused:

5.1. Menetluse läbiviimine lihtsustatud korras tellitava teenuse riigihankena on õiguspärane.

Vaidlusaluse teenuse tellimisel puuduvad kontsessiooni tunnused.

5.1.1. Hankelepingu näol on tegemist halduslepinguga, millega pannakse lepingupoolele

kohustus osutada veoteenust. Hankeleping ei võimalda teenust osutada vedaja enda tingimustel,

vaid teenuse osutamine toimub hankija poolt kindlaks määratud tingimuste alusel, vedajal

puudub õigus ja vabadus määrata liiniveo teostamise tingimusi. Eeltoodud põhimõte on läbivalt

sätestatud ka HD-s. Vedaja õigused tulenevad hankelepingu p-st 36, mille eesmärgiks on tagada

sõitjate ohutus ja majanduslikult otstarbekas liinivedu. Vedajale on maksimaalsed piletihinnad

eelnevalt ette nähtud. Pelgalt võimalus piletihinda langetada ei ole oma olemuselt tõeline turul

ettenägematute olukordade riski ülekandumine vedajale. Ka juhuveo teostamisel on vedajale

ette nähtud konkreetsed tingimused, millistel alustel juhuveo teostamine on võimalik. Lisaks

hankelepingus toodule, peab vedaja arvestama ka HD lisa 7 „Reisiparvlaeva Ormsö kasutusse

3-15-2704

5(9)

andmise tingimused“ sätestatuga. Lisa 7 p 2 alapunkti 1.2 (muudetud vastustaja 24.09.2015

korraldusega) antakse vara vedajale kasutamiseks üksnes Sviby-Rohuküla liinil ning Lisa 7 p-

st 3.1.1 tuleneb vedaja kohustus kasutada vara mh eesmärgipäraselt ja sihtotstarbeliselt.

5.1.2. Kuigi vaidlustatud HD kohaselt kuulub piletitulu vedajale, ei anna see alust väita, et

majanduslik risk teenuse osutamisel kuulub suures osas või täielikult vedajale. HD alusel

maksab hankija vedajale teenuse osutamisega kaasnevate reisi- ja kütusekulu katteks tasu, mille

osakaal kulude katmisel on oluliselt suurem kui vedaja prognoositud piletitulu. Enamik teenuse

osutamise kuludest kaetakse otse hankija poolt ja otsene risk vedajal puudub. Hankelepingu

p 20 (muudetud vastustaja 24.09.2015 korraldusega) alusel koosneb operaatorteenuse tasu

reisitasust, kütusetasust, kaldavoolutasust ning periooditasust. Ühtlasi on hankelepinguga (p-d

30 ja 36.5) kehtestatud kompensatsioonimehhanism nendeks välisteks riskifaktoriteks, mille

esinemist ei osatud hankelepingu sõlmimisel ette näha. Seega piletitulu jäämine vedajale ei

tähenda antud juhul teenuste kontsessiooni. Samuti on nimetatud liin Vormsi elanike ainus viis

saare ja mandri vahel liikumiseks, mistõttu ei eksisteeri võimalust, et reisijad ei sooviks

veoteenust kasutada ja seeläbi eksisteeriks risk oluliselt madalamale piletitulule. Rohuküla-

Sviby vahelise liiniveo reisijate arv aastate lõikes on näidanud kasvutrendi. Nõuetele vastava

meeskonna ja tehniliste vahendite olemasolu on eelduseks, et pakkuja saaks riigihankes

osaleda. Hankija kohustus on sõlmida hankelepingu usaldusväärse vedajaga ja eeltoodud

tingimuste tagamisteks tehtud kulutusi ei saa pidada riski üle kandumiseks vedajale.

Tõsiseltvõetavaks ei saa pidada kaebaja põhjendust selle kohta, et vedajale jääb alati risk, et

eelarves ei nähta piisavalt palju vahendeid tulevase aasta ühistransporditoetuse maksmiseks.

Isegi juhul, kui teoreetiliselt saaks eeltoodud riski pidada võimalikuks, lasub see risk tellijal.

Vedaja riskid maandab täiendavalt HD p 3.4 ja hankelepingu p 3.14, mis võimaldab reiside

arvu kogu lepinguperioodil muuta vaid 20%.

5.2. RHS-st ei tulene hankija kohustust RHS § 19 alusel hankemenetlust läbi viies järgida RHS

§ 69 lg 1 sätestatud kohustusliku ooteaja regulatsiooni. Kehtiva RHS seletuskirjas märgitakse

lihtsustatud korras tellitavate teenuste kohta, et nende teenuste tellimiseks on riigihanke

protseduur kas reeglina ebaefektiivne või liialt koormav, arvestades nende teenuste olemust ja

vajadust sõlmida leping konkreetse usaldusväärse pakkujaga. Seetõttu ei ole hankijatele pandud

kohustust korraldada teatud teenuste tellimiseks hankemenetlust ja järgida kõiki

protseduurireegleid. Vastustaja järgib riigihangete üldpõhimõtteid. Lisaks on vastustaja HD-s

sätestanud, et teavitab osalejaid oma otsustest ja on seda kinnitanud ka VAKO menetluses.

Vastustaja 23.01.2012 korraldus nr 1-1/9 „Riigihangete läbiviimise korra Lääne Maavalitsuses

kinnitamine ja riigihangete eest vastutavate isikute määramine“ reguleerib mh lihtsustatud

korras tellitavaid teenuseid. Seega on paljasõnaline väide, et vastustaja on välistanud pakkujate

teavitamise hankes tehtud otsustest. Ooteaja puudumine vaidlusaluses menetluses ei ole

põhiseadusega vastuolus.

KOHTU PÕHJENDUSED

6. Kaebaja on vaidlustanud VAKO otsuse vaid hankemenetluse liiki ning eduka pakkumuse

valimise ja hankelepingu sõlmimise vahele jäävat ooteaega puudutavas osas. Muus osas ei ole

kaebaja VAKO otsust vaidlustanud, mistõttu ei kontrolli kohus VAKO otsuse õiguspärasust

muus osas.

Valitud hankemenetluse liik

7. Kaebaja hinnangul on vastustaja valinud vale hankemenetluse liigi. Kaebaja hinnangul on

tegemist kontsessiooni andmisega (RHS § 6 lg 2), mille korral tulnuks hankemenetlus viia läbi

3-15-2704

6(9)

avatud hankemenetlusena või väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlusena (RHS

§ 17 lg 2).

8. RHS § 6 lg 2 järgi toimub teenuste kontsessiooni andmine RHS tähenduses

hankelepinguga, mille esemeks on CPV määruse VI ja VII lisas nimetatud teenuste tellimine ja

mille kohaselt tasu teenuse osutamise eest seisneb kontsessionäärile antud õiguses osutada seda

teenust ja saada selle teenuse kasutajatelt tasu teenuse osutamise eest või selles õiguses koos

hankija rahalise maksega.

RHS § 17 lg 2 järgi kohaldab RHS § 10 lg-s 1 nimetatud hankija teenuste kontsessiooni

andmisel

2. peatükis

sätestatud

avatud

hankemenetluse

või

väljakuulutamisega

läbirääkimistega hankemenetluse korda, kui teenuse kontsessiooni alusel osutatavate teenuste

eeldatav kogumaksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda. Kui teenuse

kontsessiooni alusel osutatavate teenuste eeldatav kogumaksumus on väiksem riigihanke

piirmäärast, lähtub § 10 lg-s 1 nimetatud hankija teenuste kontsessiooni andmisel §-st 182.

RHS § 19 lg 1 järgi ei ole hankija kohustatud korraldama RHS-s sätestatud korras

hankemenetlust teenuste hankelepingu sõlmimisel, mille eeldatavast maksumusest rohkem kui

50% moodustavad CPV määruse VII lisas nimetatud teenused.

9. Lääne maavanema 16.09.2015 korralduse nr 1-1/15/147 p-st 3.1.2 nähtub, et hanke

klassifikatsioon (CPV) on 63726600-0 (laeva opereerimisteenused) (vt ka HD p 2.5), seega on

tegemist teenusega, mis kuulub Euroopa Komisjoni 28.11.2007 määruse nr 213/2008 (millega

muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2195/2002 ühtse riigihangete

klassifikaatori (CPV) kohta ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 2004/17/EÜ ja

2004/18/EÜ riigihankemenetluste kohta seoses CPV läbivaatamisega) VII lisas nimetatud

teenuste hulka (täpsemalt transpordi abi- ja lisateenused).

10. Riigikohtu halduskolleegium on 05.11.2012 otsuses haldusasjas nr 3-3-1-39-12 (p 21)

selgitanud teenuste riigihankelepingu ja teenuste kontsessiooni erinevust järgmiselt: „Euroopa

Kohus on märkinud direktiivi 2004/17 artikli 1 lg 2 p-dest a ja d tuleneva teenuste riigihanke

ja sama artikli lg-st 3 tuleneva teenuste kontsessiooni kohta, et teenuste riigihankelepingu ja

teenuste kontsessiooni erinevus seisneb teenuste osutamise eest saadavas tasus. Teenuste

riigihankelepingu puhul maksab hankija tasu otse teenuseosutajale. Teenuste kontsessiooni

puhul seisneb tasu teenuste osutamise eest kas ainult õiguses realiseerida seda teenust või

sellises õiguses koos tasuga (Euroopa Kohtu 10. septembri 2009. a otsus kohtuasjas C‑206/08,

p 51, ja direktiivi 2004/17 art 1 lg 3 punkt b). Teenuste kontsessiooni tuvastamiseks on vaja

veel, et hankija on kontsessionäärile täielikult või vähemalt suures osas üle kandnud riski, mis

tal teenust osutades tekib (Euroopa Kohtu 10. märtsi 2011. a otsus kohtuasjas C‑274/09, p-d

26, 29). Teenuste osutamisega seotud riski tuleb mõista kui turul esinevate ettenägematuste

riski, eelkõige näiteks risk, mis tuleneb teiste ettevõtjate tekitatud konkurentsist, sellest, et

teenuste pakkumine ja nõudlus ei ole tasakaalus, osutatud teenuste eest tasuma kohustatud

isikute maksejõuetusest; risk, et sissetulekud ei kata teenuse osutamise kulusid, või teenuse

osutamata jätmise korral tekkinud kahju eest vastutamisega seotud risk (Euroopa Kohtu

10. novembri 2011. a otsus kohtuasjas C‑348/10, p 48 ja seal viidatud kohtupraktika). Teenuse

halva korraldamise või ettevõtja valimisel tehtud hindamisveaga seotud riskid ei oma tähtsust

lepingu liigitamisel riigihankelepinguks või teenuste kontsessioonilepinguks, sest sellised riskid

on vältimatud mõlema lepingu puhul (Euroopa Kohtu 10. novembri 2011. a otsus kohtuasjas

C-348/10, p 49 ja seal viidatud kohtupraktika). Siiski, kui teenuseosutaja tasu tuleb vaid

kolmandatelt isikutelt, piisab kontsessioonisuhte määratlemiseks, kui hankija poolt üle antud

risk on väga väike (Euroopa Kohtu 10. märtsi 2011. a otsus kohtuasjas C‑274/09, p 33).

Näiteks on Euroopa Kohus pakkujale riski ülemineku küsimuse lahendamisel tuginenud

3-15-2704

7(9)

konkreetsetele lepinguklauslitele ja arvestanud siseriiklikku õigust (vt Euroopa Kohtu

10. novembri 2011. a otsus kohtuasjas C‑348/10, p‑d 50–55).“

11. Kohus nõustub VAKO otsuses tooduga, et teenuse eristamiseks teenuste kontsessioonist

on vaja kindlaks teha, kas sõlmitava hankelepingu alusel:

− vedaja saab otsustada, kuidas teenust osutada, st majanduslik vabadus teenuse

osutamisel (vt Euroopa Kohtu 11.06.2009 otsus asjas nr C-300/07, p-d 71 ja 73);

− teenuse osutamisega seotud riskid on vedaja kanda (vt Euroopa Kohtu 10.03.2011 otsus

asjas nr C-274/09, p-d 26, 29, 33);

− maksab vedajale tasu teenuse saaja või hankija (RHS § 6 lg 2).

12. Kohtu hinnangul puudub praeguse hanke võitnud vedajal majanduslik vabadus määrata

teenuse osutamise tingimusi. Vedajal tuleb avaliku liiniveo korraldamisel lähtuda HD-s ja

hankelepingus sätestatud tingimustest (HD p-d 3.1, 3.5, 9.1, 9.4; hankelepingu p-d 15, 18, 23,

28, 29, 33-36), sh vastustaja ette nähtud põhireiside arvust ja kinnitatud sõiduplaanist (HD p-d

3.4, 3.7; hankelepingu p-d 9, 10, 12, 14, 38.4), samuti vastustaja kehtestatud sõidupileti

piirhindadest (HD p 3.6; hankelepingu p 10). Seega ei osuta vedaja parvlaevateenust otseselt

seotult sõitjate nõudlusega, vaid vastavalt vastustaja esitatud tellimusele (hankelepingu p-d 12,

14). Vastustajal on õigus kontrollida vedaja poolt veo korraldamist (hankelepingu p-d 25, 26,

38). Vedajal on küll õigus teostada ka juhuvedusid, kuid üksnes kooskõlastatult vastustajaga

(HD p 3.3; hankelepingu p 17) ning hankelepingu täitmist ohustamata. Seejuures nähakse

juhuvedude osas ette piirangud tulu saamisele (HD p 3.11; hankelepingu p 17).

13. Kuigi sõitjad maksavad piletite eest ja piletitulu jääb vedajale (hankelepingu p 24), ei ole

vastustaja poolt vedajale makstavaid muid tasusid arvestades piletihinnal teenuse osutamise

kulude hulgas kuigi suurt kaalu. Hankelepingu p-st 20 nähtuvalt maksab vastustaja vedajale

ühistransporditoetusena operaatorteenuse tasu, mis koosneb:

-

reisitasust – arvestatakse eraldi iga teostatud reisi eest. See võimaldab vedajal katta

teostatud reiside arvust sõltuvad avaliku liiniveo muutuvkulud. Arvestatakse vedajaga

kokkulepitud sõiduplaanijärgsete tegelikult teostatud reiside puhul;

-

kütusekulust – arvestatakse kuupõhiselt. See võimaldab vedajal katta teostatud reiside

arvust sõltuva kütusekulu. Arvestatakse vastavalt vedaja poolt esitatud tegelikule

kütusekulule, mille tõendamiseks esitab vedaja kuludokumendid;

-

kaldavoolutasust – arvestatakse kuupõhiselt. See võimaldab vedajal katta teostatud

reiside arvust sõltumatu kaldavoolukulu. Arvestatakse vastavalt vedaja poolt esitatud

tegelikule voolutarbimisele, mille tõendamiseks esitab vedaja kuludokumendid;

-

periooditasust – see ei sõltu teostatavate reiside arvust. Võimaldab vedajal katta kõik

muud kulud, mis on vajalikud nõuetele vastava avaliku liiniveo teostamiseks ning mida

vedaja ei kata reisitasu ega kütuse- ja kaldavoolutasu arvelt.

Hankelepingu p 29 järgi võib vedaja kasutada talle makstud operaatorteenuse tasu üksnes

järgmiste liiniveoga seotud kulude katmiseks: tööjõukulu (sh laevapersonal, kaldapersonal),

sadamatasud (sh kaitasu, reisijatasu), sadamateenused, kütus ja määrdeained, remont,

kindlustus, administreerimiskulud, muud kulud, mis on operaatoriteenuse osutamiseks

vajalikud. Hankelepingu p-d 30 ja 31 võimaldavad reisitasu, periooditasu ja operaatorteenuse

tasu vajadusel korrigeerida.

3-15-2704

8(9)

Seega kaetakse avaliku liiniveo opereerimisega seotud kulud suuremas osas vastustaja

makstava ühistransporditoetuse arvelt. Piletitulu saab omada määravat tähendust vaid tulu

teenimise seisukohalt.

14. Euroopa Kohus on 10.03.2011 otsuses asjas nr C-274/09 (p 33) märkinud, et kui

teenuseosutaja tasu tuleb vaid kolmandatelt isikutelt, siis järeldamaks, et tegu on teenuste

kontsessiooniga, piisab ka sellest, et hankija üle antud äririsk on „väga väike”.

Eeltoodust järeldub, et kui tasu teenuse osutamise eest ei tule vaid sõitjatelt, vaid ka vastustajalt,

siis eeldab teenuse kontsessioon hankijalt suurema riski üleminekut vedajale. Mida suurem on

vastustaja makstav toetus ja mida enam see katab vedaja kulusid, seda suurema riski üleminekut

peab kaebaja põhistama lugemaks vaidlusalust teenust kontsessiooniks.

15. Kaebaja on viidanud riskile, mis kaasneb piletitulu eksliku prognoosiga.

Hankelepingu p 24 järgi laekub piletitulu vedajale. Kui vedaja saab laevapiletite müügist ja

muudest tuludest rohkem tulu, kui tema pakkumuses esitatud kulude-tulude eelarves oli

planeeritud, siis prognoositud tulu ületav tuluosa on vedaja täiendav tulu. Kui tegelik tulu on

prognoositust väiksem, siis on see vedaja majanduslik risk, millega seoses tellijal täiendavaid

kohustusi ei teki, ja vedajal ei ole õigust nõuda lepingus kokku lepitud reisitasu maksumuse

suurendamist. Operaatorteenuse osutamise kulude katmisel arvestab vedaja piletimüügist

saadava tuluga.

16. Kuna kohus leidis eelnevalt, et vedaja avaliku liiniveo opereerimisega seotud kulud

kaetakse suuremas osas vastustaja makstava toetuse arvelt ning piletitulu saab omada määravat

tähendust vaid tulu teenimise seisukohalt, siis ei saa eksliku piletitulu prognoosiga kaasnev risk

olla kuigi suur (tavapärase ettevõtlusega tegelevate ettevõtjate tuluprognoosiga võrreldes) ega

anna alust lugeda vaidlusalust teenust kontsessiooniks. Seejuures on vedajal võimalik

pakkumuses toodud tasusid teatava aja möödudes korrigeerida. Tõepoolest sõltub vedajale

makstav toetus mh ka riigieelarves ettenähtud vahenditest (hankelepingu p 12). Samas tellib

vastustaja kaebajalt põhireise vastavalt eelarvelistele vahenditele, seega ei kanna vedaja

suuremaid kulusid kui nende eest makstav toetus. Hankelepingu p 14 järgi on vastustajal õigus

muuta põhireiside koguarvu kuni 20%, mis tagab vedajale teatava kindlustunde ja

ettenähtavuse. Üksnes eelarveliste vahendite ebapiisavusele tuginedes ei ole vastustajal

võimalik hankelepinguga võetud kohustusi rikkuda. Vajadusel saab vedaja oma lepingulisi

õigusi kaitsta kohtus. Vedaja ei kanna teiste ettevõtjatega võrreldes samaväärset majanduslikku

riski ettevõtluse õnnestumisse. Kuna vastustaja katab vedaja kulud, siis ei saa vedaja jääda

avaliku liiniveo korraldamisel kahjumisse. Parvlaevaliiklus on jääteede kõrval ainus

ühendustee Vormsi saare ja mandri vahel, seega ei ole ette näha, et nõudlus parvlaevaliikluse

ja seega vedaja osutatava teenuse järele võiks hankelepingu kehtimise ajal (5 aastat) kaduda.

Selle aja jooksul ei ehitata tõenäoliselt mingit silda saare ja mandri vahele. Lennuühendus saare

ja mandri vahel ei saa saare väiksust ja elanikke arvu arvestades olla kasumlik ega sama soodne

kui parvlaevaühendus. Liiniveo korraldamine avaliku võimu poolt hoiab ära konkurentsi

tekkimise. Kaebaja on ainus liiniveo korraldaja Vormsi saare ja mandri vahel. Ka jääteed ei

püsi Eesti kliimas pikaajaliselt. Pole põhjust arvata, et kõik Vormsi saare elanikud võiksid ühel

hetkel jääda maksejõuetuks ja loobuda selletõttu veoteenuste kasutamisest. Kuid ka sellisel

juhul tuleb tagada vähemalt kaubavedu. Kaebaja ei ole viidanud, milliseid ettenägematuid riske

võiks vedaja kanda, mis annaks alust lugeda vaidlusalust teenust kontsessiooniks. Nii HD

p 12.4 kui ka hankelepingu p 59 annavad lepinguosalistele õiguse leppida kokku lepingu

muutmises, kui pärast lepingu sõlmimist muutuvad tingimused, mida ei osatud ette näha.

17. Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et vaidlusalusel juhul ei ole tegemist teenuste

kontsessiooniga ning vastustaja võis RHS § 19 lg 1 alusel viia hankemenetluse läbi lihtsustatud

3-15-2704

9(9)

korras. Riigihanke piirmäära võimalik ületamine ei oma antud juhul tähtsust, sest RHS § 19

lg-st 2 nähtuvalt arvestatakse riigihanke piirmääraga vaid juhul, kui CPV määruse VII lisas

nimetatud teenuste kõrval on hankelepingu esemeks ka muud asjad. Antud juhul see nii ei ole.

18. Seejuures ei ole kaebaja põhjendanud, kuidas väidetavalt ebaõigesti valitud

hankemenetluse liik tema õigusi rikub. Kaebaja ei ole väitnud, et tal oleks selle tõttu raske või

võimatu võrdselt teiste pakkujatega menetluses osaleda ja oma pakkumust esitada. Arvestades

parvlaevateenust osutavate ettevõtjate limiteeritud arvu ning Vormsi saare ja mandri vahelise

parvlaevaliini korraldamise vähest atraktiivsust Euroopa Liidu majandushuvi tasandil, ei saa

avaliku

hankemenetluse

või

väljakuulutamisega

läbirääkimistega

hankemenetluse

korraldamata jätmine kahjustada ka võimalike pakkujate huve.

Ooteaeg

19. Kaebaja leiab, et ka juhul, kui vastustaja võis viia hankemenetluse läbi lihtsustatud korras,

pidi ta võrdse kohtlemise ja kaebeõiguse tagamiseks nägema ette ooteaja eduka pakkumuse

väljavalimise ja hankelepingu sõlmimise vahele.

20. Tallinna Halduskohus on 28.03.2014 otsuses haldusasjas nr 3-14-50168 ja Tallinna

Ringkonnakohus on 12.06.2014 otsuses samas haldusasjas leidnud, et lihtsustatud korras

teenuste tellimisel ei ole RHS §-s 69 sätestatud ooteaja kohaldamine kohustuslik ja selle

kohaldamata jätmine ei ole põhiseadusevastane ega vastuolus Euroopa Liidu õigusega. Edukaks

mitteosutunud pakkujale on ettenähtud muud õiguskaitsevahendid – hankelepingu tühisuse

tuvastamise nõue ja kahju hüvitamise nõue. Ooteaja kohaldamata jätmine ei kahjusta hanke

läbipaistvust ega kontrollitavust, sest pakkujatel on hankelepingu sõlmimisele vaatamata õigus

saada teada hankija otsustest ja nende õigusvastasuse korral taotleda sõlmitud hankelepingu

tühisuse tuvastamist. Lepingu tühisuse tuvastamise korral on edukaks mitteosutunud pakkujal

endiselt võimalik saavutada oma eesmärk – sõlmida hankijaga leping.

21. Kohtul puudub antud juhul põhjus neis lahendistes toodud seisukohtadest kõrvale kalduda.

22. Vastustaja saab menetlust läbi viia ja haldusakte anda vaid kehtiva, mitte tulevikus

vastuvõetava seaduse alusel (haldusmenetluse seaduse § 5 lg 5, § 54). Kohus saab kontrollida

vastustaja tegevuse õiguspärasust vaid haldusmenetluse läbiviimise ajal kehtinud seaduse alusel

(halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 158 lg 2). Seega ei ole kaebaja viited uue

riigihangete seaduse eelnõule asjakohased. Pealegi ei ole uue riigihangete seaduse eelnõud veel

Riigikogule edastatud, seega võib see veel oluliselt muutuda. Samuti võib see muutuda

Riigikogu menetluse käigus. Seetõttu ei saa veel olla tõsikindlat veendumust, milliseks uus

seadus täpselt kujuneb.

Otsus ja menetluskulud

23. Eeltoodud põhjustel leiab kohus, et VAKO otsus ja vastustaja korraldus on õiguspärased

ning kaebus tuleb jätta terves ulatuses rahuldamata.

24. Kuna kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks ning vastustaja ei ole esitanud tema

menetluskulusid ja nende kandmist tõendavaid dokumente, jätab kohus menetlusosaliste

menetluskulud nende endi kanda (HKMS § 108 lg 1 ja § 109 lg 1).

/allkirjastatud digitaalselt/

Reelika Lind

Kohtunik