3-15-2435/30 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

3-15-2435

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Lea Kuuse

Otsuse tegemise aeg ja koht

28.oktoober 2015. a Tallinn

Haldusasja number

3-15-2435

Haldusasi

AS-i Irbistero kaebus riigihankes nr 165037 „PPA Künoloogiateenistuse rajatiste ja ruumide ehitamine“ Riigi Kinnisvara AS-i 21.08.2015 otsuse nr 151/15 tühistamiseks osas, millega lükati AS-i Irbistero pakkumus tagasi ja Riigi Kinnisvara AS-i 01.09.2015 otsuse nr 156/15 tühistamiseks osas, millega tunnistati edukaks Ehitus5ECO OÜ pakkumus.

Menetlusosalised

Kaebaja - AS Irbistero , volitatud esindaja Enno Oidermaa Vastustaja – Riigi Kinnisvara AS Kolmas isik- Ehitus5ECO OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Taivo Ruus

Asja läbivaatamine

Kirjalikus menetluses

RESOLUTSIOON

Edasikaebamise kord

1. Jätta kaebus täielikult rahuldamata.

2. Mõista AS-lt Irbistero Ehitus5 ECo kasuks välja viimase poolt kantud menetluskulu summas 1620 eurot . Ülejäänud osas jätta kolmanda isiku taotlus

menetluskulu väljamõistmiseks rahuldamata. 3.Jätta 29.09.2015 määrusega kuni 28.10.2015 (k.a.) rahuldatud esialgse õiguskaitse taotlus alates 29.10.2015 rahuldamata.

Kohtuotsuse peale on õigus esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates (HkMS § lg 1). Apellatsioonkaebuse esitamise viimane päev kooskõlas HKMS § 67 lg-ga 4 on 9.november 2015.Kui apellatsioonkaebuses ei taotleta asja lahendamist kohtuistungil, võidakse see lahendada kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata jätmisele on õigus esitada määruskaebus otse Tallinna Ringkonnakohtule kolme tööpäeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavakstegemisest arvates. I ASJAOLUD

1. Riigi Kinnisvara AS (hankija) avaldas 03.07.2015 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „PPA Künoloogiateenistuse rajatiste ja ruumide ehitamine“ ( viitenumber 165037) hanketeate. Pakkumused tuli esitada hiljemalt 28.07.2015 kell 16.00. Pakkumuste avamise tähtpäevaks esitasid pakkumused kolm pakkujat. Riigi Kinnisvara AS-i divisjoni direktori 21.08.2015 otsusega nr 151/15 kvalifitseeriti kõik pakkujad, vastavaks tunnistati Ehitus5ECO OÜ ja AS-i Remet pakkumused, AS-i Irbistero pakkumus lükati tagasi ning edukaks tunnistati AS-i Remet pakkumus.

Pakkujatele tehti Otsus teatavaks riigihangete registri kaudu 24.08.2015.a. Riigi Kinnisvara AS-i divisjoni direktori 01.09.2015 otsusega nr 156/15 tühistati AS-i Remet pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, kõrvaldati AS Remet hankemenetlusest ja tunnistati edukaks Ehitus5ECO OÜ pakkumus. Pakujatele tehti otsus teatavaks 01.09.2015.a. 02.09.2015 esitas AS Irbistero Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles ta taotles hankija 21.08.2015 otsuse nr 151/15 kehtetuks tunnistamist osas, millega lükati AS-i Irbistero pakkumus tagasi ja hankija 01.09.2015 otsuse nr 156/15 kehtetuks tunnistamist osas, millega tunnistati edukaks Ehitus5ECO OÜ pakkumus.

VAKO jättis 17.09.2015 otsusega vaidlustuses 197-15/165037 AS-i Irbistero vaidlustuse rahuldamata. 2.AS Irbistero esitas 25.09.2015 Tallinna Halduskohtule kaebuse riigihankes „PPA Künoloogiateenistuse rajatiste ja ruumide ehitamine“ ( viitenumber 165037) tehtud hankija (Riigi Kinnisvara AS-i) 21.08.2015 otsuse nr 151/15 tühistamiseks osas, millega lükati tagasi Irbistero AS-i pakkumus ja 01.09.2015 otsuse nr 156/15 tühistamiseks osas, millega tunnistati edukaks Ehitus5ECO OÜ pakkumus. Koos kaebusega on esitatud esialgse õiguskaitse taotlus hankemenetluse peatamiseks kuni asjas tehtava kohtuotsuse jõustumiseni.

Kohus võttis 28.09.2015 määrusega kaebuse menetlusse, tunnistas vastustajaks Maanteeameti ja nõudis vastustajaks tunnistatud Riigi Kinnisvara AS-lt kaebuse kohta kirjaliku seletuse esitamist, samuti selgitas kolmanda isiku õigust kaebuse kohta oma seisukoha esitamiseks ning nõudis Riigihangete vaidlustuskomisjonilt välja vaidlustusmenetluse toimiku.Taotluse esialgse õiguskaitse kohaldamiseks jättis kohus käiguta aja andis tähtaja puuduse kõrvaldamiseks. 3.29.09.2015 määrusega rahuldas kohus AS Irbistero esialgse õiguskaitse taotluse vastavalt HKMS § 249 ja § 252 lg-le 4 põhjendusi esitamata, arvestades tavapärast praktikat sarnastes kohtuasjades, keelates Riigi Kinnisvara AS-l riigihankes 165037 „PPA Künoloogiateenistuse rajatiste ja ruumide ehitamine“ hankelepingu sõlmimine kuni 28.10.2015 (k.a.).

Kui menetlusosalised ei vaidlusta esialgse õiguskaitse kohaldamist, rakendub esialgne õiguskaitse kuni HKMS § 249 lg-s 4 sätestatud tähtpäevani.

4. Tallinna Ringkonnakohus jättis 06.10.2015 määrusega Riigi Kinnisvara AS-i ja Ehitus5ECO OÜ määruskaebused rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 29.09.2015 määruse muutmata.

5.12.10.2015 määrusega jättis halduskohus kolmanda isiku taotluse esialgse õiguskaitse tühistamiseks rahuldamata, asja läbivaatamiseks kirjalikus menetluses, samuti määras tähtaja, mille jooksul on võimalik esitada täiendavaid menetlusdokumente, samuti tegi teatavaks otsuse avalikult teatavakstegemise aja. II KAEBUSE MOTIIVID

6.03.08.2015 avati pakkumused, millest nähtuvalt esitas kõige madalama hinnaga pakkumuse AS Irbistero. Hankija nõudis täiendavaid andmeid ehitustööde ja kummikatte sertifikaadi kohta ning 21.08.2015 kvalifitseeriti kõik pakkujad, AS Irbistero pakkumus lükati aga tagasi.Kaebaja pakkumus lükati tagasi seetõttu, et koerte harjutusväljaku kummimatt pidi tehnilise kirjelduse kohaselt olema vähemalt 2,0 cm paksusega, kuid pakkujalt Soomes asuvalt tehaselt Kummiapu OY ekslikult saadetud vales tehnilises spetsifikatsioonis oli toodud kummimattide paksuseks 0,3 cm. Kaebaja saatis vastustajale teise sertifikaadi 18.08.2015.a. Kaebajat ei teavitatud ebaõigetest mõõdetest sertifikaadis, viga oleks kohe parandatud. AS Irbistero sai sellest ja pakkumuse tagasilükkamisest teada alles riigihangete registri kaudu 24.08.2015 ja teatas siis hankijale kohe e-kirjaga eksitusest , selle põhjustest ja ühtlasi kinnitas, et pakkuja on arvestanud õigete tehniliste andmetega. Hankija sellele ei reageerinud ja seega sisuliselt diskretsiooni ei teostanud, tehes kaalutlusvea. Kaebaja leiab, et hankija oli ilmselt huvitatud, et edukaks pakkujaks tunnistataks keegi teine pakkuja kui AS Irbistero. 01.09.2015 otsusega nr 156/15 tühistati AS-i Remet pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, kõrvaldati AS Remet hankemenetlusest ja tunnistati edukaks Ehitus5ECO OÜ pakkumus. Otsusest ei selgu AS Remet hankemenetlusest kõrvaldamise konkreetne põhjus. Ebaselgus on hankija käitumises ka selles, et ta on Ehitus5ECO OÜ pakkumuse edukaks tunnistamist põhjendanud kui maksumuselt madalaimat pakkumust , samas oli nimetatud pakkumus kaebaja pakkumusest 52993,45 euro võrra kallim. kaebaja saatis enne edukaks tunnistamise otsustusi hankijale viimase nõudmisel täiendavalt kummimati sertifikaadi, kõik tehnilised ja tootja andmed, kid see jäi vastuseta ja otsus pakkumuse edukaks tunnistamise kohta tehti teise pakkuja kasuks.

7.Nii vastustaja kui VAKO seisukohad on sarnased, mistõttu kaebaja käsitleb neid koos. Hankija 21.08.2015 otsus kaebaja pakkumuse tagasilükkamise kohta ei ole põhjendatud ja seaduslik. Vastustaja põhjendab tagasilükkamist sellega, et pakkumuses on arvestatud kummimattide tehniliste andmetega 3 mm paksusega, kuigi mattide paksus peaks olema 2,0 cm. Kaebaja on korduvalt selgitanud vastustajale ja VAKO-le, et Soome tehase tõttu esitati vastustajale vale sertifikaat, kuid viga parandati. Vastustaja tõlgendab eksimust kui kaebaja süüd ja tahtlust hankida alamõõduline kummimatt. Tegemist on vastustaja subjektiivse ja paljasõnalise väitega, mida saab ümber lükata kaebaja e-mailiga vastustajale 24.08.2015, milles ta kinnitab, et hinnapakkumises on arvestatud tellija poolt nõutud kummimattide õigete tehniliste andmetega ( s.o. et nad vastavad kirjeldatud tehnlistele nõuetele) ja et puudub alus arvata, et kaebaja pakkumuse summaga toime ei tule. Vastustajale peaks olema arusaadav, et 0,3 cm kummimatti on võimatu nõuetekohaselt harjutusväljakule panna ja vastustajal on olemas ka omanikujärelevalve ning objekti üleandmiselvastuvõtmisel kontrollitakse kõik üle. Vastustaja ei tunne mingit muret selle üle, et on tunnistanud Ehitus5ECO OÜ kõrgema hinnaga pakkumuse edukaks pakkumuseks. VAKO leiab nagu vastustajagi, et kaebaja on tekkinud olukorras ise süüdi ning märgib veel, et Soome partneri vigade eest ja nn dokumendi sodimise eest vastustab kaebaja.

Seoses Soomest saadud dokumentatsiooniga juhib kaebaja tähelepanu järgmistele asjaoludele.

-kõik dokumendid on saadud Soome-Rootsi ettevõttelt, kaebaja mingeid parandusi dokumentides ei teinud.

- Soome-Rootsi ettevõtte spetsialistid viisid mõnedele sertifikaatidele ja tehnilistele kirjeldustele sisse teatud täpsustusi ja märkusi, mis ei muutnud hanke jaoks olulisi andmeid ( nt kummimattide mõõtmeid ei ole üle kirjutatud).Vastustaja ja VAKO ei ole märkinud, kas nende poolt „sodimiseks „ nimetatu muutis dokumendi kehtetuks. Ülaltoodud asjaolusid hinnates ei saa teha järeldust, et kaebajal oli kavas hankijat eksitada.

8. Kaebaja märgib, et Riigikohus on asunud seiskohale, mille kohaselt on hankijal võimalik eraldiseisva nõudega ka hanketeates nõutud dokumendi või andmete esitamist tagantjärele. Samuti on Riigikohus leidnud, et hankija peanb andma pakkujale võimaluse puuduste kõrvaldamiseks siis, kui dokumendid on esitamata, ebapiisavad või ebaselged või kui on ilmne, et pakkuja on teinud inimliku vea (lahend kohtuasjas nr 3-3-1-44-13). Hankija ei ole nimetanud kaalukat põhjust, miks ta ei pea pakkujale sellist võimalust andma, kui olukord oli madalama pakkumise esitanud pakkuja poolt reaalselt lahendatav. Hankija ja VAKO ei ole osundatud kohtulahendis toodud Riigikohtu seisukohtadele tähelepanu pööranud.

9.Hanke läbiviimisel on ostja seotud õiguse üldpõhimõtetega ja hea halduse põhimõttega. Ostja peab järgima kaalutlusreegleid.Ostja peab hankemenetluse kujundamisel teostama oma sellekohast diskretsioonivolitust õiguspäraselt.Ostja tegevus hankemenetluses ei tohi olla meelevaldne ( Riigikohtu kohtuasi 3-3-1-5-06). Hea haldus tähendab ka põhjendatud vajadustega arvestamist, õiguse üldpõhimõte on käituda heas usus. Heas usus käitumine oleks hankija poolt olnud see, kui ta oleks juhtinud pakkuja tähelepanu puudustele dokumendis, pakkuja oleks vea parandanud ja esitanud õige dokumendi. Hankija ei kuulanud isikut ära ,milline kohustus on tuletatav vahetult põhiseaduse § 10. Jäik ja paindumatu käitumine ei ole hea haldus.

10. Hankija ja VAKO on tõlgendanud RHS § 47 lg 2 oma huvides selliselt, justkui oleks tegemist imperatiivse sättega, mis ei võimalda teistsugust diskretsiooni kui pakkumuse tagasilükkamist puuduste olemasolul pakkumuses, kui tegelikult osundatud säte seda võimaldab. Hankija hinnangul on ta otsuse tegemisel ja sätte rakendamisel piisavalt rakendanud diskretsiooni ja viitab otsuse nr 151/15 lisaks olevale protokollile, mida pakkuja ei ole saanud. Kohtupraktika kohaselt ei piisa pakkumuses valeandmete esitamise faktist, ka juhul, kui see toimus teadlikult, RHS § 47 lg 2 alusel pakkumuse tagasilükkamiseks. Kui valeandmete sisaldumine pakkumuses ei takista pakkumuse hankija näidatud tingimustele vastavuse kontrollimist ja pakkumuse hindamist, ei ole pakkumuse tagasilükkamine põhjendatud.

11. Ka vaidlustusmenetluses kehtib uurimispõhimõte (Riigikohtu lahend 3-3-1-24-13), mis tähendab ka vajadust juhtida menetlusosaliste täheepanu tõendamisvajadusele. Menetlus VAKO-s oli kirjalik, sisulist dokumendianalüüsi ei toimunud, seletusi ei nõutud.

12.Hankija rakendatud meede –pakkumuse tagasilükkamine, ei ole proportsionaalne seatud eesmärgi suhtes. Pakkuja läbis kvalifikatsiooni, pakkumine tunnistati vastavaks, eksituse tõttu esitati ebaõige dokument ning selle esitas pakkuja äripartneri Kummiapu OY sekretär, kes eksis tehnilistes dokumentides. On mõistetav, et pakkujal polnud võimalik 3 päeva jooksul spetsifikatsiooni välja vahetada. Pakkuja ei saanud sinna parata, et välistarnija esitas vale sertifikaadi.

13.Seletuses VAKO-le toob hankija esile põhjused, miks kaebaja pakkumus tagasi lükatiesitatud nõuetega mittearvestamine ja selle varjamise katse. Hankija seisukoht on ebaõige ning see tõi kaasa hankija poolt kaebaja kui soodsama pakkumuse teinud pakkuja pakkumuse tagasilükkamise. Kaebaja märgib, et hankija on teinud ka teisi vigu, viidates AS Remet pakkumuse kohta tehtud otsustustele. Kaebaja avaldab, et hankija jämedate vigade taustal on kaebajal tekkinud kahtlus, et hankija on hooletusest eksinud pakkumuse eduaks tunnistamisel.

14. Kaebaja pakkumuse tagasilükkamisega rikuti äriühingu võimalust hankelepingu sõlmimiseks.Hankija ei käitunud RHS 47 kohaldamisel kooskõlas õiguse üldpõhimõtete ja kohturaktikast tulenevate nõuetega, mille tulemuseks oli kaalutlusviga, väär hinnang toimunule ja pakkuja õiguste rikkumine. Hankija jättis edukaks pakkumuseks tunnistamata esitatud majanduslikult soodsaima pakkumuse.

III VASTUSTAJA VASTUVÄITED

15.Vastustaja vaidleb vaidlustaja esitatud kaebusele vastu, peab kaebust põhjendamatuks ja palub jätta kaebuse rahuldamata.

16. AS-i Irbistero pakkumus lükati hankija 21.08.2015 otsusega nr 151/15 tagasi kui hanke tingimustele mittevastav pakkumus.

17. VAKO on pidanud kohaseks hankija 11.08.2015 nõuet vaidlustajale tõendada pakkumuses esitatud kummimattide sobivust ja vastavust hankija nõuetele sertifikaatide ja tehniliste andmetega . Samuti kordab VAKO otsuse p 10 mitmete eelnevate lahenditega väljendatud seisukohta, et RHS § 47 lg 1 kohustab hankijat kontrollima pakkumuse vastavust sisuliselt ja hankija ei pea piiruma pakkuja paljasõnalise kinnitusega pakkumuse vastavuse kohta. Lisaks on VAKO märkinud, et vaidlustaja kohustus on kontrollida, milliseid andmeid ja dokumente ta hankijale edastab ja kas need andmed ja dokumendid tõendavad lõpptulemusel asjaolusid, mille tõendamiseks on need hankijale esitatud. Vaidlust ei ole, et kaebaja esitas hankemenetluse käigus dokumendid, milles sisaldus oluline mittevastavuse hankedokumentides esitatud nõuetele.

18. Vastustaja leiab, et pakkuja ülesanne on tagada esitatavate dokumentide õigsus, seejuures vastutab pakkuja ka tema koostööpartneritelt /alltöövõtjatelt pärineva info õigsuse eest, olenemata sellest, kas need on Eestist või välismaalt. Hankijale ei tulene RHS-st, sh §-st 47 kohustust pöörduda pakkuja poole korduvate päringutega, eeskätt siis, kui tegemist on mittevastavusega esitatud dokumentides. Kui hankijal oleks selline kohustus, siis tuleks seda teha senikaua, kuni kõik dokumendid on olemas või tõendavad hanke tingimustele vastavust.Selline tegevus aga seaks kahtluse alla pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise. Hankemenetluses osalemine eeldab pakkuja poolt kutsetegevusega kaasnevat professionaalsust, mis muuhulgas peaks sisaldama ka esitatavate dokumentide õiguse ja asjakohasuse tagamist.

19. Hankija selgitas juba vaidlustusmenetluse käigus, et ta leidis, et kaebaja pakkumus on hankelepingu eeldatavast maksmusest pisut liiga palju ( 16 %) madalam. Kuigi tegemist ei ole otseselt põhjendamatult madala maksmusega pakkumusega, mille jaoks näeb seadus ette eraldi protseduuri, asus hankija kontrolli mõttes uurima, kas kaebaja on arvestanud kõige vajalikuga.Hankija küsis muu hulgas, milliste koerte harjutusväljaku kummimattidega on pakkuja arvestanud. Saades vastuseks mittenõuetekohase paksusega mattide sertifikaadid, järeldas hankija sellest tulenevalt hankeotsuse tegemisel, et kaebaja ei ole arvestanud nõuetekohaste mattidega ja tegigi selle pinnalt otsuse. Vastustaja leiab, et olukorras, kus nõuetekohaste mattide kasutus tõendatud ei ole, ei pea hankija enam otsust ümber tegema. Otsuse teadasaamise järgselt pöördus kaebaja hankija poole, kuid ei esitanud seejuures „õigete“ kummimattide sertifikaate. Seega ei olnud hankijal piisavat alust ega põhjendust teha uut, kaebaja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust. Eeltoodust ulenevalt ei nõustu vastustaja kaebaja seisukohaga, et hankija tegutsmine ei ole olnud hea haldus ja on vastuolus hea usu põhimõtte ja diskretsiooniotsuse tegemisega kaasnevate kohustustega.

20. Kui hankija tuvastab, et pakkumus ei vasta hanke tingimustele, järgneb sellele RHS § 47 kohane hindamine , kas tegemist on olulise sisulise või ebaolulise formaalse kõrvalekaldega. Nähtuvalt pakkumuse tagasilükkamise otsuse aluseks olevast 18.08.2015 protokollist, on hankeotsuse tegemisel diskretsioonikaalutlus tehtud ja hankija on hinnanud mittevastavuse sisuliseks. Kuna vastustaja jõudis seisukohale, et tegemist on sisulise kõrvalekaldumisega hankedokumentides kajastatud tingimustest, ei saa sellele järgneda muud otsust kui pakkumuse tagasilükkamine. Vastustaja on järginud otsuse tegemisel seadusest tulenevaid kohustusi ja otsuse õiguspärasust on kinnitanud ka VAKO.

IV KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT

21. Kolmas isk peab kaebust perspektiivituks. Vaidluse all on kaebaja pakkumuse sisuline vastavus, mida kaebaja on püüdnud peale pakkumuse esitamist muuta. Euroopa Kohtu seisukohtadest tuleneb, et pakkumuse muutmine peale pakkumuse esitamist lubatud ei ole.

22. Kaebuse ilmne perspektiivitus nähtub VAKO menetluse dokumentidest, samuti VAKO otsusest. Vastuses vaidlustusele on hankija selgitanud, et ta kontrollis hankemenetluses esitatud pakkumusi ja esitas kaebajale korduvalt küsimusi tema pakkumuse kohta, esitatud põhjenduste kohaselt tegi hankija seda,sest leidis, et AS Irbistero ei pruukinud olla arvestanud kõige vajalikuga, eelkõige hangitavate minimaalselt 2 cm paksuste kummimattidega. Adekvaatset vastust saamata esitas hankija täiendava küsimuse, paludes esitada kummimati sertifikaadi ja tehnilised ning tootja andmed. Vastuseks esitas kaebaja kummimattide sertifikaadi, millest ilmnes, et mati paksus oli nõutud 2 cm asemel 1,3-3,0mm, info mati pakususe kohta oli dokumendis. Hankija järeldas õigesti, et pakkuja sodis sertifikaadi ilmse eesmärgiga varjata kummimati mittevastavust hanke tingimustele ning selle asjaolu tõttu tunnistas hankija kaebaja pakkumuse mittevastavaks.

Hankija on mittevastavust põhjendanud otsuse nr 151/15 lisaks oleva protokolli p.-s 4. Seega nähtub asja materjalidest, sh kaebaja enese estatud dokumentidest, et ta plaanis realiseerida hanke nõutust ligikaudu 10 korda õhemate kummimattidega, mis on oluline mittevastavus hanke tingimustele.

Kaebaja väited eksitusest ei ole tõsiseltvõetavad, sest erinevalt pakkumise koostamisest tuleb hankemenetluses esitatud küsimustele vastamisel arvestada vaid konkreetsete küsimuste ja asjaoludega. Eksimus ei saa olla kuigi tõenäoline ja sellise eksimuse esinemisel vastutab selle eest eksliku selgituse esitanud pakkuja. Eluliselt usutavam on, et kaebaja arvestas pakkumuse esitamisel kuni 0,3 cm kummimattidega, milline asjaolu nähtub tema pakkumuse maksmusest ja hankija nõudel esitatud konkreetsest sertifikaadist.

Pakkuja esitatud sertifikaadiga tutvudes on selge, et kaebus on ilmselt perspektiivitu ja tuleb jätta rahuldamata. Kaebaja pakkumus hankedokumentides nõutule ei vastanud ja mittevastavust ei ole vaidlustusega kohtumenetluses võimalik kõrvaldada. VAKO on seda asjaolu käsitlenud põhjalikult oma 17.09.2015 otsuses ( p.12).

23. Kaebaja väiteid selgituste küsimise kohta käsitledes on VAKO õigesti viidanud Euroopa kohtu praktikale ning on otsuse p.15.1 märkinud,et RHS-st ei tulene hankijale kohustust enne ebatäpse või tingimustele mittevastava pakkumuse tagasilükkamist pakkuja käest selgituste küsimiseks, samuti ei saa teha sellist järeldust Euroopa Kohtu otsusest asjas C-599/10, ka AS-i Irbistero poolt viidatud Riigikohtu lahend asjas 3-3-1-24-13 tugineb samale Euroopa Kohtu otsusele. Viidatud kohtupraktika on määrava tähtsusega, sellest tuleneb, et pakkumuse mittevastavuse vaidluses ei ole pakkujal võimalik tugineda sellele, et tegelikult soovis ta esitada mingisuguse muu pakkumuse kui see, mille ta tegelikult esitas. Samuti ei ole pakkujal võimalik muuta küsimusele esitatud vastuse sisu.

24.Kolmas isik viitab ka Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas C-336/12, milles kohus märkis, et võrdse kohtlemise põhimõttega ja läbipaistvuse kohustusega on vastuolus see, kui hankemenetluses toimuvad mis tahes läbirääkimised hankija ja mõne pakkuja vahel.Taotluses esitatud andmete täpsustamisel ja parandamisel puudutab see andmeid, mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg. Käesolevas vaidluses ei ole tegemist pakkumuse esitamisest varasema dokumnediga nagu majandusaasta aruanne. Hankes nõutud kummimati paksusega sai pakkuja alles pakkumuse koostamisel arvestada, mistõttu tal ei olnud seda arvestust ega vastavat dokumenti enne pakkumuse esitamist olemas. Kaebaja ei saa Euroopa Kohtu praktika kohaselt oma pakkumust tagantjärele lõputult täpsustada ega täiendada.

25.Viimaks märgib kolmas isik, et esialgse õiguskaitse jätkuv kohaldamine ei ole avalikes huvides , sest hankemenetluse venimine võib suure tõenäosusega tuua kaasa hankemenetluse tühistamise ning sama hanke korraldamise järgmisel aastal, mis omakorda toob kaasa suure tõenäosusega kogu ehituse kallinemise.

V KOHTU PÕHJENDUSED

26. Kohus, nõustudes VAKO 17.09.2015 otsuse vaidlustuses nr 197-15/165037 põhjendustega, ei pea kooskõlas HKMS § 165 lg-ga 2 vajalikuks nende põhjenduste siinkohal kordamist. Täiendavalt esitab kohus järgmised põhjendused.

27.Menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust selles, et hankija 14.07.2015 selgituse kohaselt hankedokumentide tehnilise kirjelduse kohta pidi harjutusväljaku lehtkummi mati minimaalne paksus olema 2 cm. Pakkumused avati 03.08.2015 ning 05.08.2015 esitas hankija AS-le Irbistero täiendavad küsimused, selgitamaks , kas pakkuja on arvestanud kõige vajalikuga. AS Irbistero kinnitas vastuses, et ta on kõigi loetletud tööde maksumusega oma hinnapakkumuses arvestanud.Hankija nõudis 11.08.2015 pakkumuses esitatud kummimattide sobivuse ja hankija nõuetele vastavuse tõendamist kummimati sertifikaadi, tehniliste ja tootja andmetega. Kuigi kaebuse esitaja on hankijale kinnitanud nõuetekohase paksusega kummimattide pakkumist, ei tulene eeltoodust , et hankija peaks piirduma üksnes kinnitustega pakkumuse vastavuse kohta. AS Irbistero esitas 14.08.2015 pakkumuses arvestatud kummimattide tehnilise spetsifikatsiooni, milles on kummimati paksuseks märgitud 1,3-03 mm.

Vaidlus on tekkinud selle üle, kas hankija oleks pidanud juhtima pakkuja tähelepanu puudustele esitatud dokumendis, nõudma selgitusi ja võimaldama ebaõigete andmete parandamist või on hankija õiguspäraselt lükanud pakkumuse kui sisuliselt mittevastava tagasi selgitusi küsimata.

28. Kuivõrd kaebuses on korduvalt rõhutatud asjaolu, et AS Irbistero pakkumus oli madalaima maksumusega, siis juhib kohus tähelepanu, et riigihankemenetluse etapilisusest tulenevalt ei saa eduka pakkumuse väljaselgitamisel osaleda pakkumus, mis on hankija poolt tagasi lükatud ( RHS § 47 lg 9, § 50 lg 1 ). RHS § 50 lg 1 sätestab, et hankija hindab vastavaks tunnistatud pakkumusi. Seetõttu ei ole ka põhjendatud kaebuse väited, mille kohaselt on hankija tunnistanud edukaks pakkumiseks pakkumuse, mis ei olnud madalaima hinnaga, samuti kaebuse seisukohad, millest nähtuvalt leiab kaebaja, justkui annaks pakkumuse madalaim maksmus pakkujale puuduste kõrvaldamiseks eeliseid ( näit.kaebuse p.-s 2 ) .

29.RHS § 47 lg 1 kohustab hankijat kontrollima esitatud pakkumuste vastavust hanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning tegema otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. RHS § 47 lg 2 ls 1 kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui see ei vasta hanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Sama paragrahvi ls 2 sätestab, et hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid nimetatud tingimustest. Seega on RHS § 47 lg 2 sisult imperatiivne säte osas, mis puudutab sisulise mittevastavuse esinemist pakkumuses, sisuliste puuduste korral on hankijal kohustus pakkumus tagasi lükata.

Kas RHS § 47 lg 2 nimetatud kõrvalekallet pidada sisuliseks või mitte, lahendab hankija Riigikohus on leidnud, et , et kõrvalekalde sisulisuse või mittesisulisuse hindamisel tuleb arvestada ka pakkuja õigusega korrigeerida erandjuhul pakkumusega seonduvaid andmeid.Ennekõike on selline õigus pakkujal siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead, et selle muudatusega ei kaasnaks uue pakkumuse esitamist ( 3-3-1-44-13 p.21.4). Seega on Riigikohus leidnud, et pakkumuse mittesisulise puudusega on tegemist juhul, kui pakkumuses esinevad vead ja puudujäägid on pakkujalt pakkumuse kohta õiguspäraste selgituste küsimise kaudu parandatavad. RHS § 56 lg 3 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt või taotlejalt RHS § 39 lg 4 nimetatud selgitusi, andmeid või dokumente ja pakkujalt pakkumuses esitatud teabe põhjendatud selgitamist, piiritlemist või täpsustamist. Käesoleval juhul oli AS-lt Irbistero küsitud pakkumuse kohta täpsustavaid andmeid , sealjuures hankija antud tähtaeg oli kooskõlas RHS § 56 lg-ga 3 (pakkuja või taotleja on kohustatud esitama nimetatu kolme tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates). Pakkuja 14.08.2015 esitatud andmetest kummimattide kohta ( kummimati profiili paksus 1,3 mm ja 3,0 mm) nähtub, et tegemist on kõrvalekaldega hanke alusdokumentides esitatud tingimustest, mille kohaselt oli nõue 2cm paksusega kummimattidele.

30.Kohus nõustub VAKO-ga, et hankija on põhjendatult asunud seisukohale pakkumuse sisulisest kõrvalekaldest hanketingimusest. Kuivõrd pakkuja oli 14.08.2015 esitanud kummimattide tehnilise spetsifikatsiooni pakkumuses arvestatud kummimattide kohta, siis puudus hankijal alus tingimustele mittevastava pakkumuse kohta selgituste või täpsustuste küsimiseks.Selgituse küsimine ei oleks saanud muuta esitatud tehnilise spetsifikatsiooni andmeid. Esitatud andmed iseenesest ei vajanud enam selgitamist või täpsustamist. Riigikohus on asunud seisukohale, et erandjuhul on võimalik korrigeerida ka pakkumusega seonduvaid andmeid, eelkõige siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead, nii et selle muudatusega ei kaasneks tegelikult uue pakkumuse esitamist. Käesoleval juhul sellise olukorraga tegemist ei olnud. Eeltoodust tulenevalt on põhjendamatud kaebuse viited kohtupraktikale, mille kohaselt pakkumuses valeandmete esitamise faktist ei piisa pakkumuse tagasilükkamiseks RHS § 47 lg 2 alusel ning et kui valeandmete sisaldumine pakkumuses ei takista pakkumuse hankija seatud tingimustele vastavuse kontrollimist ja pakkumuse hindamist, ei ole pakkumuse tagasilükkamine põhjendatud. Kaebuse esitaja pakkumus lükati tagasi RHS §

47 lg 2 alusel harjutusväljaku kummimattide paksuse mittevastavuse tõttu .

31.Riigi Kinnisvara AS-i divisjoni direktori 21.08.2015 otsuse nr 151/15 p.-ga 3 lükati kaebaja pakkumus tagasi, kuna see ei vasta hankedokumentides esitatud tingimustele, sealjuures on tehtud viide RHS § 47 lg-le 2 ja on tehtud ka viide otsuse lisaks oleva protokolli p.-le 4.1. Osundatud protokolli punktis 4.1 on esmalt ära toodud hankija poolt hankemenetluse käigus kirjeldatud tehnilised nõuded harjutusväljaku kummimattidele (13.07.2015 selgitused). Kirjelduse kohaselt peab kummimatt olema vähemalt 2,0 cm paks, ilmastiku kindel, UV kindel ja ei tohi eritada kantserogeenseid ühendeid ja lõhna.Tagasihoidlik muster või sile. Seejärel on protokollis märgitud, et pakkuja poolt esitati 14.08.2015.a. pakkumuses arvestatud kummimattide tehniline spetsifikatsioon, mille kohaselt on pakkuja arvestanud 3 mm( ehk 0,3

cm) paksuste kummimattide paigaldamisega.Tegemist on spetsifikatsioonis ette nähtud tingimustest oluliselt õhemate mattidega. Ülaltoodud asjaoludest lähtuvalt on hankija asunud seisukohale“ Kirjeldatud mittevastavus on sisuline kõrvalekaldumine hankedokumentides kirjeldatud tingimustest.Lähtudes eeltoodust ning tuginedes riigihangete seaduse § 47 lg 1 ja lg 2 tuleb pakkumus tunnistada mittevastavaks ning lükata tagasi. Tagasi lükatud pakkumus ei osale edasises hankemenetluses ja seda ei hinnata.“ Käesoleval juhul on hankija tuvastanud pakkumuses kõrvalekalde kummimattide paksusele seatud nõudest , vaidlustatud otsuses on seda puudust, nagu ka seatud nõuet kirjeldatud ning hankija on ka tuvastatud mittevastavusele andnud hinnangu, asudes seisukohale , et tegemist on sisulise kõrvalekaldega. Kaebuse väitel ei ole kaebaja saanud hankija 21.08.2015 otsuse nr 151/15 lisaks olevat protokolli pakkujate kõrvaldamise aluste, kvalifikatsiooni ja pakkumuste vastavuse kontrollimise ning pakkumuse edukaks tunnistamise kohta . Nähtuvalt VAKO toimikus olevatest dokumentidest, on hankija 24.08.2015 teavitanud kaebajat hankija 21.08.2015 otsusest nr 151/15, milles on esitatud ka otsuse lisaks oleva protokolli p.i 4.1 sisu ( kaebaja vaidlustuse lisa 1, esitatud ka kohtutoimikus tl 57). Eeltoodust lähtuvalt on hankija otsus piisavalt motiveeritud

ning otsuse õiguspärasuse sisuline kontrollimine ei ole motiveerimispuuduste tõttu olnud takistatud VAKO-s ja ei ole ka kohtus. Kuivõrd hankija on andnud hinnangu, et mittevastavus pakkumuses on sisuline, sest tegemist on spetsifikatsioonis ette nähtud tingimustest oluliselt õhemate mattidega,on ka otsuses toodud põhjendus, miks hankija otsustas pakkumuse tagasi lükata. Sisuliste puuduste korral on hankijal kohustus pakkumus tagasi lükata ning sisuliste puuduste korral pakkumuse tagasilükkamine on ka proportsionaalne. RHS § 47 lg 2 sisalduva diskretsiooni eesmärgiks on mittesisulised kõrvalekalded.

32.Riigihangete vaidluste lahendamine ei ole haldusmenetlus haldusmenetluse seaduse tähenduses ( HMS § 2 lg 2), samuti ei näe riigihangete seadus ette isiku ärakuulamist enne tema suhtes negatiivse otsuse langetamist. Samas kohus rõhutab, et eeltoodu ei tähenda, nagu puuduksid menetlused, milles isikul oleks võimalus oma õigusi kaitsta.

33.Vaidlustusmenetluse ese ja ulatus on RHS vaidlustusmenetlust käsitlevate 7.peatüki sätetega piiritletud riigihangete seaduse rikkumist puudutavate küsimustega ja riigihangete seaduse alusel tehtud või tegemata jäetud hankija otsustega (RHS § 117 lg-d 1-2.2, § 126 lg 1 p 5). Riigikohus on 12.12.2011 lahendis kohtuasjas 3-3-1-52-11 (p17) asunud seisukohale, et riigihangete seaduse tekstist tuleneb vaidlustuskomisjonile üksnes pädevus hinnata riigihangete seaduse järgimist hankija poolt. VAKO kontrollib hankija otsuste vastavust RHS-le ning kohtu ülesandeks on kontrollida, kas VAKO seisukohad, käesoleval juhul hankija 21.08.2015 otsuse nr 151/15 p 3 õiguspärasuse kohta on õiged. Nii nagu VAKO-l , ei ole ka halduskohtul pädevust teha hankija asemel sisulist otsust , tuvastades kaebaja poolt täiendavalt esitatud dokumentide alusel tagantjärele kaebaja pakkumuse vastavuse hanke alusdokumentides seatud tingimustele .

34.Nõue Riigi Kinnisvara AS-i 01.09.2015 otsuse nr 156/15 osaliseks tühistamiseks ( s.o.osas, millega tunnistati edukaks Ehitus5ECO OÜ pakkumus) rajaneb asjaoludele, millega kaebaja põhjendab Riigi Kinnisvara AS-i 21.08.2015 otsuse nr 151/15 p.-le 3 esitatud tühistamisnõuet. Kuivõrd kaebuse väited ei anna alust Riigi Kinnisvara AS-i 21.08.2015 otsuse nr 151/15 p.-i 3 tühistamiseks , ei kuulu rahuldamisele ka nõue Riigi Kinnisvara AS-i 01.09.2015 otsuse nr 156/15 osaliseks tühistamiseks , samuti on ülalmärgitust tulenevalt täitmata eeldused kohustamisnõude rahuldamiseks.

35. HKMS § 162 lg 1 tulenevalt lahendab kohus otsuse resolutsiooniga ka menetlusosaliste veel lahendamata taotlused. 12.10.2015 kohtumääruse põhjendava osa p.-s 8 kohus selgitas:“ Koos kohtuotsuse tegemisega otsustab kohus, kas jätkata esialgse õiguskaitse kohaldamist ka edaspidi või see tühistada – selleks ajaks on selgunud kohtu seisukoht kaebuse sisulise põhjendatuse osas, mis võimaldab kaebuse perspektiivikust täpsemalt hinnata ka esialgse õiguskaitse raames. Kohus rõhutab, et keskmine mõistlik hankija arvestab hankemenetluse läbiviimisel ka võimaliku vaidlustamisega. Juhul, kui kohus peaks kohtuotsuse tegemisel tõepoolest asuma seisukohale, et kaebus on ilmselgelt perspektiivitu, on võimalik esialgse õiguskaitse abinõu tühistada.“. Esialgse õiguskaitse kohaldamise pikendamiseks kohtu arvates HKMS § 249 lg-st 1 tulenevalt alust ei ole, sest kaebuse rahuldamata jätmise põhjendustest tulenevalt peab kohus käesolevas asjas esitatud kaebust perspektiivituks .Kaebaja pakkumus hankedokumentides nõutule ei vastanud ja mittevastavust ei ole vaidlustusega kohtumenetluses võimalik kõrvaldada.

VI MENETLUSKULUD

36.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Sama paragrahvi lg 8 sätestab, et kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi kui poolele. HKMS § 109 lg 1 kohaselt esitatakse menetluskulude väljamõistmiseks kohtule enne kohtuvaidlusi kohtukulude nimekiri ja kuludokumendid. Kuludokumendid, mis seonduvad osalemisega kohtuistungil, kus lõpetati asja arutamine, samuti selliste kulude nimekiri esitatakse kohtule hiljemalt kolme tööpäeva jooksul pärast istungi lõppu. HKMS § 109 lg 6 näeb ette, et kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud.

37.Kolmas isik taotleb kaebuse esitajalt kolmanda isiku kantud menetluskuluna , mis seisneb õigusabikulus, väljamõistmist kokku summas 2220 eurot ( 1850,0 eurot +käibemaks 370,0 eurot ). Kulude kandmise tõenduseks on esitatud advokaadibüroo Triniti arve nr 1510014, lisatud aruanne ja arve tasumise kohta maksekorraldus nr 388.

Kaebaja vaidleb kolmanda isiku menetluskulu taotlusele vastu ja leiab, et need ei ole täielikult vajalikud ja põhjendatud. Kaebaja märgib, et kuigi kolmanda isiku menetluskulud on ligikaudu sama suured kui kaebaja menetluskulud, siis kaebaja hinnangul on kaebaja kantud kulud ja õigusteenused mahukamad, koostatud õigusdokumendid keerukamad kui kolmanda isiku dokumendid. Palju aega on kulutatud erinevatele kaudsetele tehnilistele tegevustele, tutvumised, nõupidamised jne. Põhiline kolmanda isiku koostatud õigusdokument on vaid määruskaebus, millele kulunud aeg 6 tundi ja 40 minutit on ilmselgelt ülepaisutatud. Kaebaja hinnangul puudub kolmanda isiku õigusdokumentides põhjalik analüüs, viited ja järeldused on põhjendamata või väärad.

38.Kohus , pidades silmas, et kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud , leiab: esitatud arve nr 1510014 spetsifikatsioonist lähtuvalt, et kuivõrd arvelt ei nähtu eraldi arvestust asja materjalidega tutvumise ja määruskaebuse koostamise kohta (kokkuvõttes on see 6 tundi ja

40 minutit), määruskaebus on jäänud rahuldamata ning küsitavusi tekitab kaebaja poolt esiletoodud 20.10.2015 ja 21.10.2015 tegevuste mahu erinevus, siis on õige lähtuda mitte rohkem kui menetluskulust 9 tunni õigusabi eest, s.o. 1620 eurot. (1350eurot+ käibemaks 270 eurot) .

/allkirjastatud digitaalselt/ Lea Kuuse