3-15-1587/23 · Tartu Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tartu Ringkonnakohus Kohtukoosseis Maili Lokk, Agu Timmi, Einar Vene Otsuse tegemise aeg ja koht 4. september 2015, Tartu Haldusasja number 3-15-1587 Haldusasi AS Eesti AGA kaebus SA Tartu Ülikooli Kliinikum 12. mai 2015. a otsuse nr 1.3-1/165 osaliseks tühistamiseks ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 8. juuni 2015. a otsuse nr 106-15/159790 tühistamiseks Vaidlustatud kohtulahend Tartu Halduskohtu 31. juuli 2015. a otsus Menetluse alus ringkonnakohtus AS Eesti AGA apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus Menetlusosalised Kaebaja AS Eesti AGA Vastustaja SA Tartu Ülikooli Kliinikum Kolmas isik AS Elme Messer Gaas RESOLUTSIOON 1. Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 31. juuli 2015. a otsus muutmata. 2. Jätta AS Eesti AGA menetluskulud apellatsioonimenetluses tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest. Kassatsioonkaebuse esitamise viimane päev on seega 14. september 2015. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. SA Tartu Ülikooli Kliinikum avaldas 29. jaanuaril 2015 riigihangete registris hanketeate riigihanke läbiviimiseks. Riigihanke eesmärk erinevate gaaside ostmine. Muuhulgas sooviti osta meditsiinilist hapnikku 2,5 liitrises pakendis ja meditsiinilist naerugaasi 12x27 liitrises pakendis. SA Tartu Ülikooli Kliinikum 12. mai 2015. a otsusega tunnistati vastavaks ja edukaks AS Elme Messer Gaas pakkumine.

2. Pärast edutut menetlust riigihangete vaidlustuskomisjonis esitas AS Eesti AGA kaebuse halduskohtule, milles palus tühistada SA Tartu Ülikooli Kliinikum 12. mai 2015. a otsus osas, millega tunnistati AS Elme Messer Gaas pakkumus vastavaks ja edukaks ning samuti tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni otsus, millega tema vaie oli rahuldamata jäetud. Kaebuse kohaselt peab ravimiseaduse (RavS) § 63 lg 1 järgi omama ravimi müüja ravimi kohta kehtivat müügiluba. Kuna hankija nimetas hanketeates ravimite nimetused, mida soovib hankida, muutus RavS § 63 lg-st 1 5ulenev nõue, et olemas peab olema kehtiv müügiluba, hankedokumendi lahutamatuks tingimuseks. Pakkumuse esitamise ajal 20. märtsil 2015 puudus AS-l Elme Messer Gaas müügiluba meditsiinilise hapniku ja – naerugaasi müügiks hanketeates nimetatud pakendites. 3. Tartu Halduskohtu 31. juuli 2015. a otsusega jäeti kaebus rahuldamata. Kohtu põhjendused ja seisukohad olid järgmised. 3.1. Hanketeates ega hankedokumentides ei sisaldu nõuet, mille kohaselt peab pakkujal pakkumuse esitamise ajal olema hankes nimetatud meditsiiniliste gaaside müügiluba RavS § 63 lg 1 tähenduses. Ka kaebaja ei viita sellistele sätetele hankedokumentides. 3.2. Kohus ei nõustunud seisukohaga, et müügiloa olemasolu nõue tuleneb seadusest. RaVS § 63 lg 1 sätestab, et Eestis kehtiv müügiluba on nõutav ravimi turustamiseks. Turustamise all mõistetakse RavS § 3 lg 2 järgi ravimite hulgimüüki, jaemüüki või muul viisil tasu eest või tasuta üleandmist. Pakkumuse esitamine ravimi müügilepingu sõlmimiseks tulevikus ei ole käsitatav ravimi turustamisena ja selleks ei ole vaja ravimi müügiluba. 3.3. Samuti sätestab riigihangete seaduse (RHS) § 41 lg 3, et kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutav ning kui pakkujal või taotlejal vastav tegevusluba või registreering puudub, jäetakse pakkuja või taotleja kvalifitseerimata. Sellest tuleneb, et erinevalt kaebaja väidetust tuleb ka seaduses sätestatud nõuded hanketingimustes üle korrata. Lisaks tuleneb sellest sättest, et need nõuded on seotud pakkuja kvalifitseerimise, mitte pakkumuse vastavuse hindamisega. 3.4. Hanke võitnud isikul olid olemas nii hapniku kui naerugaasi müügiload muudes pakendites. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED RINGKONNAKOHTUS 4. AS Eesti AGA esitas apellatsioonkaebuse, milles palub halduskohtu otsus tühistada ja kaebus rahuldada järgmistel põhjendustel. 4.1. Turustamine ei eelda siduvat kokkulepet müüja ja ostja vahel, vaid eelkõige müüjapoolset tegevust ostja leidmiseks. RavS § 3 lg 2 sõnastusest ei tulene, et ravimite turustamiseks saaks lugeda müüja tegevust alates müügilepingu sõlmimisest. RaVS §-st 63 tuleneva müügiloakohustuse eesmärk on tagada turustatavate ravimite ohutus ja toimivus ning kontrollimata ravimite turule sattumise vältimine. 4.2. Kohtu väljendatud seisukoht välistab võimaluse pakkumuse vastavust sisuliselt kontrollida. 4.3. Halduskohtu tõlgendus ei taga pakkumuste vastavuse kontrolli eesmärki – sisulist konkurssi ainult selliste pakkumuste vahel, mille alusel on tagatud ja kontrollitav võimalus hankeleping sõlmida ja täita. 4.4. Pakkumuste vastavuse kontrolli käigus (RHS § 47) peab hankijal olema võimalik üheselt tuvastada, milline pakkumus võimaldab nõuetelevastava lepingu sõlmimist ja täitmist. Kui pakkumus kontrollitava ajahetke, st pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga hanketingimustele vastava lepingu sõlmimist ja täitmist ei võimalda, ei saa sellist pakkumust vastavaks tunnistada. 4.5. Põhjendatud ja Riigikohtu praktikaga (RKHKo 3-3-1-65-11, p 26) kooskõlas ei ole järeldus, et pakkumustele vastavuse kontroll RHS § 47 järgi hõlmab ainult neid seadusest tulenevaid nõudeid, mis on hankedokumentides üle korratud. Pakkumuste kontrolli eesmärgist tulenevalt ei 2

saa kontrollimisel piirduda kitsalt hanke alusdokumentide sõnastusega, vaid hankija peab kontrollima, kas pakkumus on tegelik, st kas seda saaks lepingu sõlmimise korral täita. 4.6. Pakkumus on pakkujatele siduv alates pakkumuste esitamise tähtpäevast ja siduvaks muutunud pakkumuse muutmine ega täiendamine ei ole lubatud. Seega peab pakkumuse nõuetelevastavus olema tagatud pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga. See, et pakkuja on kvalifitseeritud ja omab seaduses nõutud isiklikke tegevuslube, loob küll eelduse, et hanketingimuste täitmine, sh müügilubade muretsemine on teostatav, kuid ei võimalda hankijal objektiivselt tuvastada, et pakkumus tegelikult nõuetele vastab. 4.7. Asjasse ei puutu see, et hanke võitnud isikul olid olemas samade gaaside teistsuguste pakendite müügiload. Müügiloa väljastamine, sh müügiloa laiendamine on Ravimiameti kaalutlusotsus, mille täitmist pakkujal ei ole võimalik garanteerida. 5. SA Tartu Ülikooli Kliinikum vastuses apellatsioonkaebusesse palutakse apellatsioonkaebus rahuldamata jätta järgmistel põhjendustel. 5.1. RHS § 47 lg 1 ja 2 sätestavad üheselt mõistetavalt, et kontrollitakse pakkumuste vastavust hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimustele. Hanketeates ega hankedokumentides müügiloa olemasolu nõuet ei sisaldunud. Vastustajal ei olnud ühtki alust pakkumuse tagasilükkamiseks, sest see vastas hanketeates ja hankedokumentides esitatud nõuetele. 5.2. Pakkumuse esitamine ei ole ravimi turustamine RavS § 63 lg 1 mõttes. Selles sättes on turustamise mõiste defineeritud ning see ei hõlma riigihankemenetluses pakkumuse esitamist. 5.3. Müügiloa hankimine pärast pakkumuse esitamist ei tähenda pakkumuse hilisemat täiendamist. 5.4. Müügiloa omamise kohustus alles lepingu sõlmimise hetkeks ei tähenda ravimiseaduse ja riigihangete seaduse eesmärkidega vastuolus olevat tulemust. 5.5. Kaebaja vaidlustab sisuliselt hanketingimusi, kuigi selle vaidlustamise võimalused on möödunud. 5.6. Väide, et vaid hanke alusdokumentide alusel kehtestatud nõuete alusel pakkumuste vastavuse kontrollimine ei taga pakkumuste kontrolli eesmärki, on vastuolus riigihangete seadusega. Riigihankemenetluses peab hankija rangelt kinni pidama enda poolt kehtestatud tingimustest, tagamaks menetluse läbipaistvust ja kontrollitavust. Kehtivast õigusest ei tulene, et pakkumuse vastavuse kontrollimisel tuleks tuua juurde täiendavaid tingimusi. 5.7. Kaebaja takistab käimasoleva vaidlusega hankelepingu sõlmimist, kuna vastustaja on sunnitud pikendama olemasolevat lepingut kaebajaga ja tasuma talle teenuse eest kordades kõrgemat hinda kui vaidlusaluses hankemenetluses on pakkunud kolmas isik. 6. Kolmas isik Elme Messer Gaas AS palub kirjalikus vastuses apellatsioonkaebus rahuldamata jätta. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED 7. Apellatsioonkaebuse rahuldamiseks ei ole alust. 8. Kaebaja põhiliseks seisukohaks on, et ravimite ostmisele suunatud riigihankes peab pakkumuse esitamise hetkel olema pakkujal ka müügiluba hanke esemeks oleva ravimi müümiseks. Sarnaselt halduskohtuga ja vastustajaga ringkonnakohus selle seisukohaga ei nõustu. 9. Asja menetluses korduvalt viidatud RavS § 63 lg-st 1 ja § 3 lg-st 2 tuleneb, et ravimi turustamiseks on vajalik müügiluba, ning turustamine omakorda tähendab ravimite müüki või muul viisil tasu eest või tasuta üleandmist. See definitsioon on piisavalt selge ja üheselt 3

mõistetav ning välistab selle, et turustamise all saaks mõista ka riigihankemenetluses pakkumuse esitamist. Apellatsioonkaebuses esitatud konstruktsioon, justkui tähendaks turustamine ka pakkumuse esitamist riigihankemenetluses, läheb selle regulatsiooniga vastuollu ning sellest ei saa lähtuda. Sellisel regulatsioonil, mis ei nõua ravimi müügiloa olemasolu riigihankemenetluses pakkumise tegemise ajal, on ringkonnakohtu arvates ka mõistlik eesmärk. See nõue seaks paremasse olukorda sellised isikud, kellel on vastava ravimi müügiluba juba olemas (kuna nemad ei peaks müügiluba taotlema) ning võiks piirata pakkujate omavahelist konkurentsi. Teisalt koormaks see ebamõistlikult neid pakkumisest huvitatud isikuid, kellel müügiluba pole, kuna neil tuleks ressurssi kulutada müügiloa taotlemise peale, kuid samas ei pruugi nad pakkumist võita ning müügiloa taotlemine oleks asjatu. 10. Nõustuda ei saa ka kaebaja põhjendustega, miks kaebaja esitatud lähenemine vajalik oleks. See ei ole vajalik ravimi müügiloa instituudi põhilise eesmärgi - rahvatervise kaitse - saavutamiseks, sest müügiluba tuleb riigihanke võitnud isikul hankida müügilepingu sõlmimise ajaks ning ravimite turustamise hetkel peab isikul müügiluba olemas olema. 11. See ei muuda ka pakkumisi kontrollimatuks, sest pakkumisi tulebki kontrollida vaid vastavalt hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimustele (RHS § 47 lg 1). Samal põhjusel ei kahjusta see ka kuidagi pakkujatevahelist konkurentsi, kuna kontrollimiskriteeriumid on paika pandud hanketeates ja –dokumentides ning neid kohaldatakse kõigi pakkujate suhtes võrdselt. 12. Pakkumuste vastavuse kontrolli käigus peab tõepoolest olema hankijal võimalik tuvastada, milline pakkumus võimaldab lepingu sõlmimist või täitmist. Kuid sellest ei saa teha järeldust, et pakkumuse esitamise hetkel peavad olema täidetud kõik tingimused ja esinema kõik asjaolud, mis võimaldaksid hankelepingut selsamal hetkel täita. Pakkumise esitamine ja selle täitmine toimuvad erinevatel hetkedel ja vastavalt ei saa nõuda, et isik oleks juba pakkumise hetkel täielikult valmis tulevikus sõlmitavat lepingut täitma. Analoogiliselt võib osundada, et kõiki asjaolusid, mis võivad omada tähtsust lepingu täitmisel tulevikus, ei ole võimalik erinevates riigihankemenetlustes pakkumiste hindamise staadiumis kuidagi võimalik arvesse võtta. Nii ei ole võimalik nt ehitustöödeks parimat pakkumist kontrollides võimalik hinnata seda, kas pakkujal õnnestub lepingu täitmise ajal tulevikus sõlmida kõik vajalikud alltöövõtulepingud ja muud eraõiguslikud lepingud, rentida või omandada kõik vajalikud masinad jne. Paratamatult on riigihankemenetluses vajalik teha teatud määral prognoosotsustus ning eeldada, et hankelepingu täitmiseks vajalikud tegevused õnnestub pakkujal ellu viia. Sellistest tavapärastest tegevustest, mis tuleb pakkujal enne hankelepingu sõlmimist või hankelepingu täitmise käigus teha, ei ole põhjust eristada ravimi müügiloa taotlemist. Üksnes asjaolu, et ravimi müügiloa väljastamine on Ravimiameti kaalutlusotsus, selleks põhjust ei anna. 13. Kuna pole põhjust kahelda, et kolmas isik saanuks lepingu sõlmimise ajaks vaidlusaluste gaaside müügiloa vajalikes pakendites, siis pole alust kahelda, et tema esitatud pakkumus oli tegelik, st lepingu sõlmimise korral täidetav. Ringkonnakohus viitab siin uuesti halduskohtu poolt väljatoodule, et kolmandal isikul olid vaidlusaluste gaaside müügiks muudes pakendites müügiload olemas. 14. Müügiloa hankimine pärast pakkumuse esitamist ei tähenda pakkumuse muutmist ega täiendamist. Nagu korduvalt märgitud, vastas pakkumus hanketeates ja –dokumentides märgitud nõuetele algusest peale ning nende nõuete osas mingit muudatust müügiloa saamine ei tähendaks. 4

15. Eeltoodust tulenevalt jääb apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu otsus muutmata. Kaebaja menetluskulu apellatsioonimenetluses (riigilõiv 1280 eurot, tl 90) jääb HKMS § 108 lg 1 alusel kaebaja enda kanda. Maili Lokk Agu Timmi Einar Vene allkirjastatud digitaalselt allkirjastatud digitaalselt allkirjastatud digitaalselt 5