3-15-1683/9 · Tartu Halduskohus Tartu kohtumaja

TARTU HALDUSKOHUS Tartu kohtumaja K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohtuasja number 3-15-1683 Otsuse kuupäev

14. august 2015 Kohtunik Eda Muts Kohtuasi OÜ Ekovir kaebus Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Korraldatud jäätmevedu Tartus“ (viitenumber 153433) Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 22.06.2015. a otsuse nr 117-15/153433 tühistamiseks. Asja läbivaatamise kuupäev Kirjalik menetlus Menetlusosalised

Resolutsioon Kolmas isik – OÜ Ekovir, esindaja vandeadvokaat Tiia Nurm Kaebaja / vaidlustaja – Ragn-Sells AS Hankija – Tartu linn Kaasatud haldusorgan – Riigihangete vaidlustuskomisjon

1. Rahuldada OÜ Ekovir kaebus.

2. Tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.juuni 2015 otsus nr 117-15/153433.

3. Mõista Ragn-Sells as-lt OÜ Ekovir kasuks välja menetluskulud 3647 eurot. Edasikaebamise kord Menetlusosalistel on õigus esitada kohtuotsuse peale apellatsioon vahetult Tartu Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest ehk hiljemalt 24. augustil 2015 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust.

Asjaolud ja menetluse käik

1. Tartu Linnavalitsus (hankija) avaldas 01.07.2014 riigihangete registris hanketeate riigihanke „Korraldatud jäätmevedu Tartus“ (viitenumber 153433) läbiviimiseks. Hange on jaotatud kaheks osaks, millest esimene puudutab Tartu linna I veopiirkonda (esimene osa) ja teine Tartu linna III veopiirkonda (teine osa).

2. Hankija tunnistas 09.02.2015. a käskkirja nr 36 punktiga 1 hanke esimeses osas vastavaks Ragn-Sells AS-i, Eesti Keskkonnateenused AS-i ja OÜ Ekovir pakkumused.

3. Hankija tunnistas 19.05.2015. a korralduse nr 532 punktiga 1 hanke esimeses osas edukaks Ekovir OÜ pakkumuse ja otsustas sõlmida pärast riigihangete seaduse (RHS) § 69 lg 1 kohase tähtaja möödumist kontsessioonilepingu Ekovir OÜ-ga.

4. Ragn-Sells AS esitas 01.06.2015 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles palus tunnistada kehtetuks hankija 19.05.2015. a korralduse nr 532 p 1, millega tunnistati edukaks OÜ Ekovir pakkumus.

5. VAKO 22.06.2015. a otsusega nr 117-15/153433 rahuldati vaidlustus ja tunnistati kehtetuks hankija otsus OÜ Ekovir pakkumuse edukaks tunnistamiseks riigihanke osas 1 ning mõisteti hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv. VAKO leidis, et OÜ EKOVIR pakkumuse maksumus ei olnud piisav hanke objektiks olevate tööde teostamiseks hanke esimeses osas ning et hankija on teinud OÜ Ekovir pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel kaalutlusvea.

6. OÜ Ekovir esitas 02.07.2015 Tartu Halduskohtule kaebuse Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.06.2015. a otsuse nr 117-15/153433 tühistamiseks ja uue otsuse tegemiseks, millega jätta Ragn-Sells AS vaidlustus rahuldamata.

7. Koos kaebusega esitas Ekovir OÜ esialgse õiguskaitse taotluse, taotledes keelata Tartu linnal hankemenetluse jätkamine hanke esimeses osas kuni antud haldusasjas kohtulahendi jõustumiseni. Halduskohus rahuldas 3.07.2015 määrusega esialgse õiguskaitse taotluse. Esialgse õiguskaitse kohaldamise määrusele menetlusosalised määruskaebust ei esitanud.

Menetlusosaliste seisukohad

8. Kolmas isik OÜ Ekovir taotleb VAKO 22.06.2015 otsuse nr 117-15/153433 tühistamist ning uue otsuse tegemist, millega jätta Ragn-Sells AS vaidlustus rahuldamata. Kaebuse esitaja ei nõustu VAKO 22.06.2015. a otsusega ning leiab, et otsus ei ole seaduslik ning põhjendatud. VAKO on oluliselt ületanud oma pädevust ning on asunud hindama ja analüüsima kaebuse esitaja pakkumust sisuliselt. Pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on hankija kaalutlusotsus, mille osas on VAKO ja kohtu kontroll piiratud. Samuti on väär VAKO järeldus, mille kohaselt ei ole kaebuse esitaja pakkumuse maksumus piisav hanke objektiks olevate tööde teostamiseks osas 1 ning et hankija on kaebuse esitaja pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel teinud kaalutlusvea. Kaebaja on hankemenetluses esitanud hankijale selgitused oma pakkumuse maksumuse kujunemise kohta ning hankijal ei jäänud kahtlust kaebuse esitaja pakkumuse maksumuse osas. Seda kinnitab hankija 19.05.2015. a korraldus nr 532. VAKO on ebaõigesti rahuldanud kolmanda isiku poolt esitatud vaidlustuse ja tunnistanud hankija otsuse vaidlustusmenetluses kehtetuks.

8.1. Pakkumuse hindamise ja pakkumuse edukaks tunnistamise menetlusele eelneb pakkumuse vastavaks tunnistamise menetlus. RHS § 48 sätestatu on kohaldatav pakkumuse vastavaks tunnistamise menetluses ning ei ole enam kohaldatav pakkumuste hindamise menetluses. Pakkumuse hindamise ja edukaks tunnistamise menetluses ei teosta hankija enam kontrolli selle üle, kas pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal.

Nimetatud kontroll on teostatud varasemas menetlusetapis ja vormistatud pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusega. Puudub iseenesest vaidlus selles, et kaebuse esitaja pakkumus oli madalam kui hankija poolt arvutatud riigihanke eeldatav maksumus. Nimetatud asjaolu ilmnemisel oli rakendatav RHS § 48 regulatsioon. Hankija toimis käesoleval juhul RHS § 48 lg 1 ja 3 sätestatud viisil, st kui hankija leidis, et kaebuse esitaja pakkumuse maksumus on madalam kui hankelepingu eeldatav maksumus, nõudis hankija kaebuse esitajalt kahel korral selgitusi. Peale selgituste saamist veendus hankija, et kaebuse esitaja pakkumus ei ole põhjendamatult madal ning kaebuse esitaja on suuteline osutama teenust pakkumuses näidatud hinnaga. Seega ei ole hankija jätnud RHS § 48 lõiget 3 kohaldamata, vaid on normi kohaldanud. Hankija jõudis RHS § 48 lg-s 3 sätestatud menetluse tulemusena järeldusele, et kaebuse esitaja pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. VAKO seisukoht, mille kohaselt on hankija olnud tegevusetu, kuna jättis RHS § 48 lg 3 kohaldamata, ei ole õige. Kui hankija on õiguspäraselt viinud läbi RHS §-s 48 sätestatud menetluse ja tuvastanud, et pakkumus ei ole põhjendamatult madal, puudub kohtul ja VAKO-l õigus asuda hankija asemel analüüsima pakkumuse maksumust ja ümber hindama hankija kaalutlusi. Seega on hankija 19.05.2015. a korralduse nr 532 p 1, millega tunnistati kaebuse esitaja pakkumus edukaks, õiguspärane. Korralduse vastu võtmisele eelnevas menetluses tuvastas hankija, et kaebuse esitaja poolt esitatud pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumus.

8.2. Kaebuse esitaja ei nõustu hankija järeldusega, mille kohaselt jääb kaebuse esitaja pakkumusest arvutuslikult ca 9000 eurot aastas puudu. Hankija leidis menetluses, et kaebuse esitaja poolt esitatud pakkumus ei ole põhjendamatult madal. Hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud tabelist ilmneb, et hankija hinnangul jääks kaebuse esitaja pakkumusest arvutuslikult ca 9000 eurot aastas puudu, et teostada hanke objektiks olevad tööd. Selline summa moodustab aastas pakkujale tööde eest laekuvatest summadest 2,2%. Samas leidis hankija, et tema poolt esitatud tabelis muude kulude aktsepteeritava miinimumina arvestatud summa 19 107,60 eurot ei pruugi olla õige ning et tegelikult on võimalik muude kulude arvel katta kulutusi, mida kaebuse esitaja on pakkumuse tegemisel alahinnanud.

Samuti leidis hankija, et ta võib olla eksinud vanapaberi realiseerimisest laekuva tulu arvutamisel. Hankija möönab, et on vanapaberi eest laekuvate summade arvutamisel olnud liigselt konservatiivne. VAKO ei ole otsuse tegemisel pööranud tähelepanu asjaolule, et RHS § 48 lg 3 kohaselt ei ole hankijal kohustust lükata pakkumust tagasi ka juhul, kui ta leiab, et pakkumuse maksumus on madal. Tegemist on hankija kaalutlusotsusega. Seega oleks VAKO pidanud otsuses tuvastama, et hankijal puudus õiguslik võimalus teistsuguse otsuse tegemiseks.

Selliste eelduste olemasolu VAKO ei tuvastanud. Kui ka lähtuda konservatiivselt üksnes hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud tabelis toodud arvestustest ja hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud kaalutlustest, on ilmselge, et kaebuse esitaja pakkumus ei ole ka hankija konservatiivsete arvutuste (millega kaebuse esitaja tegelikkuses ei nõustu, põhjendused on toodud kaebuse punktis 4) kohaselt põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Tabelist ilmneb, et n-ö väidetava puudujäägi katmiseks piisab sellest, et hankija on teinud kulude/tulude määramisel ebaolulise vea.

Tabeli arvutused ja hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud põhjendused kinnitavad veenvalt, et hankija on kaalunud asjas tähtsust omavaid asjaolusid ja ei ole teinud kaalutlusvigu. VAKO ei ole otsuse tegemisel pööranud tähelepanu asjaolule, et RHS § 48 lg 3 kohaselt ei ole hankijal kohustust lükata pakkumust tagasi ka juhul, kui ta leiab, et pakkumuse maksumus on madal. Tegemist on hankija kaalutlusotsusega. Seega oleks VAKO pidanud hankija otsuse tühistamiseks tuvastama, et hankijal puudus õiguslik võimalus teistsuguse otsuse tegemiseks.

Selliste eelduste olemasolu VAKO ei tuvastanud.

9. Hankija nõustub OÜ Ekovir seisukohaga, et 9.02.2015 käskkirja õiguspärasus ei ole käesoleva vaidluse esemeks, käskkiri on kehtiv, loob õiguslikke tagajärgi ning on täitmiseks kohustuslik. Pakkumuste vastavaks tunnistamise käskkirja nr 36 kehtivust ei mõjuta pakkuja edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamine. Vaidlusaluses hankes kontrollis hankija pakkumuse maksumust ja vastavust hankedokumentides toodud tingimustele enne pakkumuse vastavaks tunnistamist.

9.1. OÜ Ekovir esitatud selgituste põhjal jõudis hankija järeldusele, et pakkumuse maksumus tervikuna siiski võimaldab teostada hanke objektiks olevad tööd. Hankija hinnangul võis VAKO jaoks olla eksitav hankija vastuses VAKO-le esitatud kulude arvestuste tabel, kus hankija on absoluutselt vajaliku miinimumina tabelisse kandnud OÜ Ekovir poolt nimetatud muude kulutuste summa 19197,60 eurot. Korrektsem oleks olnud tabelisse kanda summa, kus muudeks kuludeks arvestatud summast lahutatakse maha nn puhverraha. Hankija selgitas vastavat asjaolu VAKO istungil. Seega ei ole tegemist kaalutlusveaga, vaid eksimusega VAKO-le vastuse kirjutamisel. Vastavad kaalutlused tegi hankija enne vastavaks tunnistamise otsuse tegemist. Hankija jõudis siis seisukohale, et pakkumuse siseselt kulude ümberjagamisel (nn puhverraha kasutamisel tööjõukulude ja käitluskulude puudujäägi katmiseks) ning vanapaberi müügist laekuvate tulude natuke suuremana arvestamisel on võimalik riigihanke objektiks olevate tööde teostamine OÜ Ekovir pakkumuses esitatud hindadega.

9.2 VAKO leidis 22.06.2015 otsuse p-s 13, et hankija ei ole võtnud mingit seisukohta Ekovir OÜ poolt näidatud tulude tegelikkusele vastavuse osas. VAKO möönab: „Olukorras, kus need ületavad kolmekordselt Hankija eeldatud tulu ei ole selle automaatne aktsepteerimine Hankija poolt mõistetav“. Hankija ei nõustu VAKO seisukohaga. VAKO ei arvestanud vaidlustusmenetluses Hankija poolt esitatud seisukohti, et juba natuke kõrgema vanapaberi kokkuostuhinna korral (mida pakkujale kui hulgimüüjale suure tõenäosusega kohaldatakse) saab nn puudujääk kaetud. Asjaolu, et Ekovir OÜ hindas endal vanapaberi müügist laekuvaid tulusid ligi kolm korda kõrgemaks kui hankija, ei oma sisulist tähendust ja ei väärinud eraldi käsitlemist hankija poolt (sh kajastamist protokollides ja protokollide lisades). Kui eeldada, et pakkuja muude kulude hulka arvestatud puhverraha ei kasuta, esineks pakkujal hankija arvestuste kohaselt tulude puudujääk 9292 eurot ning pakkuja peaks teenima vanapaberi müügist kokku vähemalt 24 140 eurot. 24 140 euro suurune müügitulu ületab küll hankija arvestusi, aga mitte kolmekordselt ja hankija hindas sellise tulu teenimise võimalikuks. OÜ Ekovir ise on eeldanud vanapaberi müügituludeks 38 210 eurot aastas. Hange korraldati mitmeaastase hankena. Vanapaberi kokkuostuhinnad kõiguvad aastate jooksul. Hankija asus kaalutluste järel seisukohale, et vanapaberi müügist mõnevõrra kõrgem laekumine võrreldes hankija konservatiivsete arvestustega on reaalne ja võib katta pakkuja pakkumuse puudujäävat summat.

9.3. Kui vaidlustuskomisjoni jaoks ei ole vaidlustuse suhtes esitatud vastus piisavalt ammendav ning puuduv informatsioon on õige otsuse tegemise jaoks oluline, siis ei saa vaidlustuskomisjon, niivõrd kuivõrd see ei sea ohtu vaidlustuse läbivaatamise tähtaegu ja muid olulisi eesmärke, selle info puudumisega lihtsalt leppida ja teha otsust puuduliku vastuse andnud menetlusosalise kahjuks. Vajadusel tuleb juhtida teise menetlusosalise tähelepanu sellele, mille kohta tuleb vastuses selgitusi anda või siis korraldada asjas uus istung RHS § 125 lg 5 alusel. VAKO oleks pidanud uurimispõhimõtte kohaselt selgitama välja hankija poolt vaidlustuskomisjonile esitatud tabeli sisu (kuigi istungil hankija seda ka selgitas). Samuti ei analüüsinud VAKO põhjalikumalt hankija poolt esitatud seisukohti vanapaberi jae– ja hulgikokkuostuhindade erinevuse kohta, millega hankija põhjendas pakkuja tulude puudujäägi katmise võimalust.

9.4. Proportsionaalsuse põhimõttest lähtuvalt ei ole asjakohane marginaalse summa puhtteoreetilise puudujäägi korral teha otsust pakkumuse põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks tunnistamise kohta. Pakkuja suhtes tehti positiivne haldusotsus. Negatiivse haldusotsuse tegemise korral tuleb seda igakülgselt põhjendada. Vanapaberi tõenäolise hinnakõikumise ja erinevate müüjate suhtes kohaldatavate kokkuostuhindade tõttu ei ole võimalik esitada veenvaid põhjendusi selle kohta, et Ekovir OÜ pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega pakkumus võimaliku mõnetuhande euro suuruse tulude puudujäägi tõttu ca 400 000 euro suuruse aastakäibe juures. Ülalesitatule tuginedes leiab Tartu linnavalitsus, et Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.06.2015. a otsus nr 117-15/153433, millega rahuldati Ragn-Sells AS kaebus, tuleb tühistada. Tartu linnavalitsus taotleb menetluskulude Ragn-Sells ASi kanda jätmist.

10. Kaebaja/vaidlustaja Ragn-Sells AS leiab, et Kolmanda isiku kaebus on täies ulatuses põhjendamata ning tuleb jätta rahuldamata. VAKO otsus on kooskõlas materiaalõigusega ning VAKO ei ole ületanud enda pädevust.

10.1. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine RHS § 47 alusel ei tähenda, et pakkumus ei ole põhjendamatult madal RHS § 48 mõttes. Pakkumuste vastavuse kontroll RHS §

47 lg 1 alusel ei hõlma pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli ja pakkumus võib RHS § 47 lg 1 mõttes vastata hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimustele ka siis, kui pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Kaebaja saab vaidlustada Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamata jätmist RHS § 48 g 3 alusel edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu, kuivõrd selleks ajaks on kaebajale teada, et Hankija ei kavatse pakkumust tagasi lükata. Analoogselt tuleb sel põhjusel vaidlustada edukaks tunnistamise otsuse kaudu pakkuja kõrvaldamata jätmist.

10.2. VAKO ei ole enda pädevust ületanud. Kolmas isik on valesti aru saanud VAKO otsusest. VAKO ei ole hinnanud otsuse otstarbekust, vaid Hankija poolt kaalutlusreeglitest kinnipidamist. VAKO kontrollis, kas hankija sai temale teadaolevate asjaolude valguses teha vaidlustatud otsuse. Kaalutlusotsuse kohtulik kontroll ei ole hankija eest kaalutlemine nagu Kolmas isik on enda kaebuses põhjendanud. Kuna VAKO ei ole teinud Kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkamise otsust, siis ei ole VAKO enda pädevust ületanud.

11. VAKO arvates sisaldab RHS § 48 lg 3 iseseisvat pakkumuse tagasilükkamise alust, st pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal ka juhul, kui pakkumus vastab RHS §

47 lg 1 või 2 kohaselt hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimustele ning hankija on teinud otsuse pakkumus RHS § 47 alusel vastavaks tunnistada. Arvestades asjaolu, et RHS § 48 ei kohusta hankijat pärast maksumuse põhjendatuse kontrolli teostamist tegema otsust pakkumuse vastavaks tunnistamise (tagasi lükkamata jätmise kohta), siis on vaidlustuskomisjon seisukohal, et hankija tegevus RHS § 48 lg 3 kohaldamisel peab olema piiratud ulatuses vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et hankija ei lükka tagasi pakkumust, mille maksumus on vaidlustaja arvates põhjendamatult madal, ja soovib sõlmida hankelepingu (vt ka Euroopa Üldkohtu 11.05.2010 otsuse p 71 kohtuasjas T-121/08).

Vaidlustuskomisjon leiab, et ta ei ole oma pädevust ületanud ega asunud vaidustusmenetluses ümber hindama hankija kaalutlusi.

Kuivõrd kohtupraktika (nt Tartu Halduskohtu 22.02.2011 lahend asjas 3-10-2260; Tartu Halduskohtu 02.05.2013 lahend asjas 3-13-646) aktsepteerib, et vaidlustusmenetluses peab olema võimalik vaidlustada kolmandate isikute suhtes tehtud hankija otsuseid muuhulgas ka selle tõttu, et pakkumust ei ole tagasi lükatud põhjendamatult madala maksumuse tõttu, on ilmne, et vaidlustuskomisjon peab vastava vaidlustuse saamisel ka mingil viisil teostama kontrolli otsuse põhjendatuse üle. Vaidlustuskomisjon möönab, et kontroll hankija asjakohase (kaalutlus) otsuse üle saab olla üksnes piiratud. Kuna RHS § 48 ei nõua pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli teostamise dokumenteerimist (otsuse tegemist) juhul, kui hankija RHS §-i 48 alusel küll teostab kontrolli, kuid otsustab kontrollitud pakkumust mitte tagasi lükata, nagu on toimunud vaieldavas hankemenetluses, saab vaidlustuskomisjon teostada oma kontrollikohustust hankija otsuse õiguspärasuse üle üksnes lähtudes nendest hankija põhjendustest, mis esitatakse vaidlustusmenetluses. Seda ongi VAKO otsuses tehtud . VAKO otsuses ei ole vaidlustuskomisjon asunud Hankija asemel kontrollima OÜ Ekovir pakkumuse maksumuse põhjendatust, nagu väidab OÜ Ekovir, vaid vastupidi, on sellest hoidunud, kontrollides üksnes Tartu Linnavalitsuse põhjendusi kaalutlusõiguse teostamise kohta. Seda eelkõige Tartu Linnavalitsuse 04.06.2015 vastuses vaidlustusele esitatud tabeli alusel, millest Tartu Linnavalitsus väitis end olevat juhindunud OÜ Ekovir pakkumuse tagasi lükkamata jätmisel. Vaidlustuskomisjon leidis, et tabelis avaldatud andmetest lähtudes ei saanud Hankija jõuda järeldusele, et OÜ Ekovir pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega s.o tegemist on Hankija kaalutlusveaga.

12. OÜ Ekovir (kolmas isik) jääb täiendavas vastuses (tlk.67-69) oma seisukohtade juurde, märkides, et hankija seisukoht toetab tema käsitlust, mille kohaselt on hankija nimetatud osas vaidustusmenetluses esitatud tabeli koostamisel eksinud, mis ei tähenda eksimust RHS § 48 kohaldamisel hankemenetluses. Samuti on hankija tunnistanud oma eksimust vanapaberi realiseerimisest laekuvate tulude prognoosimisel. Õige ei ole vaidlustaja seisukoht, et VAKO on hinnanud ainult kaalutlusreeglitest kinnipidamist. Otsuse sisust nähtub üheselt, et VAKO on samastanud end hankijaga ning on asunud otsuses hindama pakkumuse maksumust ja selle kulukomponente sisuliselt. Otsuses ei heida VAKO hankijale faktiliselt ette asjaolude kaalumata jätmist vaid leiab, et hankija poolt tuvastatud asjaolude põhjal oleks hankija pidanud tegema teistsuguse otsuse.

13. Vaidlustaja Rang-Sells AS märgib täiendavas seisukohas (tlk.80-81), et VAKO ei ole rikkunud enda uurimisja selgitamispõhimõtet. VAKO uuris istungil hankija poolt esitatud tõendeid ning küsis selle kohta hankijalt eraldi küsimusi. Samuti märgib kolmas isik, et hankija enda arvutatud eeldatav tulu (ca 14 000 eurot) vanapaberi müügist on oluliselt liialdatud,

Kohtu põhjendused ja otsus

14. OÜ Ekovir on kohtus vaidlustanud VAKO otsuse, millega tunnistati kehtetuks hankija otsus tema pakkumuse edukaks tunnistamise osas Tartu Linnavalitsuse poolt läbiviidud riigihankes „Korraldatud jäätmevedu Tartus“ Tartu linna I veopiirkonnas. VAKO on Ragn- Sells AS vaidlustuse rahuldanud ja hankija otsuse tunnistanud kehtetuks seetõttu, et edukaks tunnistatud OÜ Ekovir pakkumuse maksumus ei olnud piisav hanke objektiks olevate tööde teostamiseks, ehk et OÜ Ekovir pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ning et hankija on seejuures teinud OÜ Ekovir pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel kaalutlusvea.

OÜ Ekovir taotleb VAKO otsuse tühistamist eelkõige kahel põhjusel: 1) pärast pakkumuse vastavaks tunnistamist hankija poolt ei olnud VAKO-l võimalik pakkumuse edukaks tunnistamise järel hinnata uuesti pakkumuse vastavaks tunnistamist ega seda, kas pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal (I); 2) VAKO ületas pädevust, asudes hankija asemel hindama ja analüüsima OÜ Ekovir pakkumust sisuliselt (II). Lõpuks käsitleb kohus menetluskulude väljamõistmist.

II

15. 14.01.2015 kvalifitseeris hankija kolme pakkuja, sealhulgas OÜ Ekovir ja Ragn-Sells AS pakkumused ning 09.02.2015 käskkirjaga tunnistas nende pakkumused vastavaks. 19.05.2015 tunnistas hankija edukaks OÜ Ekovir pakkumuse. Õige on kaebaja väide, et hankija käskkiri, millega tunnistati pakkumused vastavaks, kehtivad ja neid vaidlustatud ei ole. Pakkumuste vastavuse kontrollimist hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimustele ning pakkumuste tagasilükkamist reguleerib RHS § 47. RHS § 47 lg 9 sätestab, et pakkuja, kelle pakkumus on tagasi lükatud, ei osale hankemenetluses. Nagu märgitud, ühtki pakkumust RHS § 47 alusel tagasi ei lükatud. Lisaks RHS § -le 47 reguleerib pakkumuse tagasilükkamist ka RHS § 48, mis käsitleb eraldi põhjendamatult madala maksumusega pakkumust. RHS § 48 kohaselt kontrollib hankija pakkumuse vastavust hankelepingu eeldatava maksumusele vastavust ning kui hankija leiab, et pakkuja maksumus on põhjendamatult madal või kui pakkuja ei ole hankijale nõutud selgitusi esitanud, võib hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi lükata. Antud juhul hankija on kontrollinud OÜ Ekovir pakkumust eraldi ning nõudnud kahel korral vastavaid selgitus, kuid ei ole ka seejärel OÜ Ekovir pakkumust tagasi lükanud.

16. OÜ Ekovir on seisukohal, et ei hankijal ega VAKO-l ei ole õigust pakkumuse hindamise ja pakkumuse edukaks tunnistamise menetluses (RHS § 50) enam kontrollida asjaolusid, mis tuli hinnata pakkumuse vastavuse kontrollimisel. Kohus ei nõustu kolmanda isiku (OÜ Ekovir) seisukohaga. Kohus nõustub VAKO seisukohaga, et RHS § 48 lg 3 sisaldab iseseisvat pakkumuse tagasilükkamise alust, st pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal ka juhul, kui pakkumus vastab RHS § 47 lg 1 või

2 kohaselt hanketeates või hankedokumentides esitatud tingimustele ning hankija on teinud otsuse pakkumuse RHS § 47 alusel vastavaks tunnistamiseks.

17. RHS § 48 lg 3 kohaselt on hankijal, kui ta leiab kontrollimise tulemusena, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, õigus pakkumus põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi lükata. Seega annab antud säte iseseisva aluse pakkumuse tagasilükkamiseks ja seda eraldi põhjendatud otsuse alusel. Juhul kui hankija viib läbi täiendava kontrollimise, kuid ei loe pakkumuse maksumust põhjendmatult madalaks, ei pea RHS § 48 kohaselt kirjalikku otsust tegema. Samas peaks aga hankemenetluses osalevatel pakkujatel olema võimalus vaidlustada ka hankija otsustust pakkumuse maksumuse hindamise järel. RHS regulatsiooni puhul saab seda teha alles pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. Vastasel juhul ei olekski pakkujatel võimalik vaidlustada pakkumust, mis nende arvates on põhjendamatult madal.

Et hankijal on RHS § 48 alusel õigus iseseisva alusena kontrollida pakkumuse maksumust ja pakkumus tagasi lükata peale pakkumuse vastavaks tunnistamist RHS § 47 alusel, on mõistnud ka hankija ise. Nimelt on hankija 06.05.2015 esitanud OÜ-le Ekovir täiendavad küsimused pakkumuse maksumuse kohta, kuigi hankija oli 09.02.2015 käskkirjaga nr 36 OÜ Ekovir pakkumuse vastavaks tunnistanud. Varasemalt oli hankija pakkumuse maksmuse põhjendatuse kohta esitanud OÜ-le Ekovir küsimused 11.09.2014 ja 26.09.2014.a Täiendavad küsimused on olnud seotud varasemate hankija järelpäringutega, kuna hankijal on olnud kahtlus, et OÜ Ekovir pakkumused võisid olla põhjendamatult madala maksumusega pakkumused. Kohus nõustub VAKO seisukohaga, et hankija lõplikku otsustust OÜ Ekovir pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta oligi teistel pakkujatel võimalik vaidlustada ainult hankija 19.05.2015 otsuse, millega OÜ Ekovir pakkumus tunnistati edukaks, vaidlustamise kaudu. Kokkuvõttes: RHS § 48 lg 3 sisaldab iseseisvalt pakkumuse tagasilükkamise alust, st pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal ka juhul kui pakkumus vastab RHS § 47 lg

1 või lg 2 kohaselt hanketeates ja hankedokumentides toodud tingimustele ning hankija tegevus RHS § 48 lg 3 kohaldamisel on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu.

18. OÜ Ekovir leiab, et VAKO on oluliselt ületanud oma pädevust ning asunud hindama ja analüüsima tema pakkumust sisuliselt, milleks VAKO-l puudub õigus. VAKO on oma 22.06.2015 otsuses asunud seisukohale, et hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud tabelis toodud andmed ei anna alust põhjendatud järelduseks, et OÜ Ekovir pakkumuse maksumus oleks piisav hanke objektiks olevate tööde teostamiseks hanke osas I, ning lähtudes tabelist, on hankija teinud OÜ Ekovir pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel kaalutlusvea (otsuse p 11).

19. Kohus nõustub VAKO otsuses välja tooduga, et vaidlustatav on hankija tegevusetus RHS § 48 lg 3 kohaldamata jätmisel ehk selles, kui hankija ei kontrolli pakkumuse maksumust. Samas ei saa lugeda hankija tegevusetuseks olukorda, kui hankija on kontrollinud pakkumuse maksumust ja hinnanud, kas pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal. Kohus on seisukohal, et antud juhul ei saa hankijale ette heita tegevusetust RHS § 48 nõuete järgimisel. Nagu märgitud, on hankija kolmel korral vastavalt RHS § 48 lg 1 nõuetele küsinud kolmandalt isikult kirjalikult selgitusi pakkumuse maksumuse kohta. Et hankija ei lükanud OÜ Ekovir pakkumust tagasi pakkumuse maksumusest tulenevalt, ei saa lugeda, et hankija on olnud tegevusetu. Kuna, nagu juba varem märgitud, ei nõua RHS § 48 pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli teostamine kirjalikku vormistamist ega kirjaliku otsuse tegemist, saab VAKO teostada oma kontrollikohustust hankija otsuse õiguspärasuse üle nende andmete ja põhjenduste alusel, mis esitatakse vaidlustusmenetluses.

20. Kohus ei nõustu VAKO seisukohaga, et hankija on OÜ Ekovir pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel teinud kaalutlusvea ning esitatud andmete alusel oleks hankija pidanud tegema teistsuguse otsuse. VAKO otsuses on välja toodud, et vaidemenetluses hankija poolt esitatud tabeli järgi jäi OÜ Ekovir pakkumuse puhul hanke objektiks olevate tööde teostamiseks puudujäävaks summaks 9292,47 eurot. Ka vaidlustuskomisjoni istungil väitis hankija, et arvestuslikult puudu jääv summa on umbes 9000 eurot, samas nägi hankija, et neid puuduolevaid summasid on võimalik katta OÜ Ekovir muude kulutuste arvelt ja vanapaberi realiseerimise arvelt. Vaidlustuskomisjon analüüsis esitatud andmeid ning ei nõustunud hankija järeldusega, et olukorras, kus muud kulud on täies ulatuses arvestatud tööde teostamiseks minimaalselt vajaliku summa hulka, on võimalik käsitleda neid summasid samaaegselt tulude puudujäägi katmiseks. Vanapaberi realiseerimisest saada tulu osas leidis VAKO, et hankija ei ole võtnud mingit seisukohta kolmanda isiku poolt näidatud tulude tegelikkusele vastavuse osas, seda olukorras, kus need ületavad kolmekordselt hankija eeldatud tulu.

21. Kuna seadus ei sätesta tingimusi põhjendamatult madala maksumuse kahtlusega pakkumuse tuvastamiseks, on RHS § 48 lg 1 sätestatud kontrolli läbiviimine hankija kaalutlusotsus. Mida laiaulatuslikum on kaalutlusruum, seda väiksem on nii vaidlustusmenetluses teostatav kontroll kui kohtulik kontroll. Kolmas isik on põhjendatult välja toonud, et kaalutlusveaks on asjas tähtsust omavate asjaolude välja selgitamata jätmine ja nende kaalumata jätmine. Kohus nõustub kolmanda isikuga seisukohaga ka selles, et antud juhul on hankija asjaolusid, mis on VAKO otsuses välja toodud, hankemenetluses hinnanud. Seda on kinnitanud ka hankija. Hankija hinnangul viis VAKO eksitusse nende poolt vaidlustusmenetluses esitatud tabel, mille andmete ebatäpsuste osas andis hankija vaidlustuskomisjoni istungil kui ka kirjalikult täpsustavad selgitused. Hankija kinnitusel ei olnud nende poolt hankemenetluses tegemist mitte kaalutlusvea vaid eksimusega VAKO-le vastuse kirjutamisel. Hankija on selgitanud, et nad kaalutlesid asjaolusid, ning jõudsid seisukohale, et pakkumuse siseselt kulude ümberjagamisel ning vanapaberi müügist laekuvate tulude natuke suuremana arvestamisel on võimalik riigihanke objektiks olevate tööde teostamine OÜ Ekovir pakkumuses esitatud hindadega. Hankija on tunnistanud ka, et eksinud vanapaberi realiseerimisest laekuvate tulude prognoosimisel. Seega ei saa järeldada, et hankija ei ole neid asjaolusid, mis on olnud aluseks VAKO otsuses hankija otsuse kehtetuks tunnistamiseks, hinnanud ja analüüsinud. Hankija on hinnanud, kas pakkumusel lasub mittekohase täitmise risk ja leidnud, et pakkujaga on võimalik lepingut sõlmida ja pakkuja on võimeline lepingut ettenähtud määral täitma.

22. Hankija ei ole näinud OÜ Ekovir andmete ja selgituste alusel tulude puudujäägi katmise allikana mitte ühte tululiiki vaid kahte. Nähtub ka, et puudujääv summa (9292 eurot) moodustab väikese osas kogu hanke maksumusest. RHS § 48 lg 3 kohaselt ka põhjendamatult madala maksumusega pakkumise korral on hankijal õigus pakkumus tagasi lükata, kuid ta ei pea seda tegema. Seega on hankijal kaalutlusruum ka olukorras, kus hankija nägi, et pakkuja on teatud kulutusi alahinnanud. Põhjendatud on kolmanda isiku seisukoht, et VAKO ei ole tuvastanud, et hankijal puudus igal juhul võimalus teistsuguse otsuse tegemiseks. Vastupidi, VAKO on otsuses möönnud, et kolmanda isiku poolt vastuses näidatud aastane kasum vanapaberist võimaldab katta hankija poolt tabelis välja toodud tulude puudujäägi (otsuse p 13). Samuti on komisjon märkinud, et vaidlustuskomisjoni arvates ei saa OÜ Ekovir 13.05.2015 vastusest teha järeldust, nagu on teinud hankija, et neid on võimalik täies ulatuses kasutada tulude puudujäägi katmiseks. Hankija on samu asjaolusid hinnanud, ja asunud seisukohale, et tegemist ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega. Seega on hankijal olnud, asjaolusid hinnates, ka võimalik vastu võtta otsus, et pakkumus ei olnud põhjendamatult madala hinnaga. Kohus leiab, et hankija on kaalutlusreeglitest kinni pidanud ja Tartu Linnavalitsuse (hankija) otsuse, millega tunnistati edukaks OÜ Ekovir pakkumus, kehtetuks tunnistamine ei olnud õiguspärane.

Lähtuvalt eelnevast kohus rahuldab OÜ Ekovir kaebuse ja tühistab Riigihangete vaidluskomisjoni 22.06.2015 otsus, millega tunnistati kehtetuks Tartu Linnavalitsuse 19.05.2015 korralduse nr 532 p1.

III

23. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (HKMS § 108 lg 8). Seega kuuluvad OÜ Ekovir poolt kantud menetluskulud summas 3647 eurot (riigilõiv kaebuselt ja esialgse õiguskaitse taotluselt 1295 eurot ja õigusabikulud 2352 eurot) Ragn-Sells AS-lt, kelle kahjuks kohtuotsus tehti, väljamõistmisele. Teiste menetlusosaliste menetluskulud jäävad nende endi kanda.

/allkirjastatud digitaalselt/ Eda Muts kohtunik