3-15-1587/13 · Tartu Halduskohus Tartu kohtumaja

T A R T U H A L D U S K O H U S T a r t u k o h t u m a j a

KOHTUOTSUS E E S T I V A B A R I I G I N I M E L

Kohtuasja number 3-15-1587 Otsuse kuupäev

31. juuli 2015.a Kohtunik Roby Koik Kohtuasi Aktsiaseltsi Eesti AGA kaebus sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum 12.05.2015.a otsuse nr 1.3-1/165 osalise tühistamise ja Riigihangete Vaidlustuskomisjoni 08.06.2015.a otsuse nr 106-15/159790 tühistamise nõudes Asja läbivaatamise vorm Kirjalik menetlus Menetlusosalised Kaebaja aktsiaselts Eesti AGA, esindajad advokaadid Veiko Vaske ja Kadri Härginen Vastustaja (hankija) sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum, esindaja vandeadvokaat Karina Lõhmus-Ein Kolmas isik aktsiaselts Elme Messer Gaas, esindaja Andrei Bulgakov Resolutsioon

1. Jätta kaebus rahuldamata.

2. Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.

3. Kohtuotsuse jõustumisel tühistada esialgse õiguskaitse korras kehtestatud keeld hankelepingu sõlmimiseks aktsiaseltsiga Elme Messer Gaas. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tartu Ringkonnakohtule kümne päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, s.o hiljemalt 10.08.2015.a (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust. Apellatsioonkaebus võidakse lahendada kirjalikus menetluses, kui kaebuses ei taotleta selle lahendamist istungil.

Asjaolud ja menetluse käik

1. Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum avaldas 29.01.2015.a riigihangete registris hanketeate riigihanke „Meditsiiniliste gaaside ostmine“, viitenumber 159790, läbiviimiseks (hanketeade ja muud otsuses nimetatud hanke dokumendid on kättesaadavad Riigihangete Registri kodulehel riigihanked.riik.ee). Hankedokumendi lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ tabelis 1 on kajastatud ostetavad gaasid - meditsiiniline hapnik O2 neljas erinevas pakendis, meditsiiniline naerugaas N2O kolmes erinevas pakendis ja muud gaasid. Nende hulgas on meditsiiniline hapnik O2 2,5-liitrises pakendis ja meditsiiniline naerugaas N2O 12x27 liitrit paketis (edaspidi koos nimetatud vaidlusalused pakendid).

Hankija jättis esmalt kolmanda isiku kvalifitseerimata põhjusel, et kolmandal isikul puudus O2 ja N2O müügi luba vaidlusalustes pakendites. Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) tunnistas 27.04.2015.a otsusega (tl 12-15) kolmanda isiku kvalifitseerimata jätmise kehtetuks. VAKO leidis, et eristada tuleb ravimiseaduse (RavS) § 38 ette nähtud tegevusluba ravimite müügiks ja RavS §

63 ette nähtud ravimi müügiluba. Hanketingimustes on hankija esitanud nõude tegevusloale, kuid ei ole esitanud nõudeid müügilubadele. Nõutav tegevusluba oli kolmandal isikul olemas.

Uue otsusega kvalifitseeris hankija lisaks kaebajale ka kolmanda isiku. Kohtute infosüsteemi andmetel ei ole VAKO 27.04.2015.a otsust või selle tulemusena tehtud kolmanda isiku kvalifitseerimise otsust vaidlustatud.

2. Hankija 12.05.2015.a otsusega (tl 62-64) tunnistas hankija vastavaks ja edukaks aktsiaseltsi Elme Messer Gaas pakkumuse.

3. Aktsiaselts Eesti AGA esitas 25.05.2015.a VAKO-le vaidlustuse, milles ta palus tunnistada kehtetuks konkursikomisjoni 12.05.2015.a otsuse tunnistada aktsiaseltsi Elme Messer Gaas pakkumus vastavaks ning juhatuse 12.05.2015.a otsuse nr 1.3-1/165 tunnistada aktsiaseltsi Elme Messer Gaas pakkumus edukaks. Vaidlustus tugines taas sellele, et kolmandal isikul puudusid pakkumuse esitamise ajal vaidlusaluste pakendite müügiload.

VAKO jättis 08.06.2015.a otsusega nr 106-15/159790 (tl 6-9) vaidlustuse rahuldamata. Pakkumuse saab tagasi lükata ainult siis, kui see ei vasta hanke alusdokumentides esitatud nõuetele või tingimustele. Hanke alusdokumentides puudub nõue, et pakkujatel pidi olema hankijale müüdavate gaaside müügiluba ja et müügiloale peavad olema kantud vastavas suuruses pakendid. Sellest tulenevalt ei pidanud hankija kolmanda isiku pakkumuse vastavust kontrollides tuvastama seda, kas pakkujal on olemas pakutavate gaaside müügiluba ja kas vaidlusalused pakendid on müügiloale kantud. Vaidlustuskomisjon jäi 27.04.2015.a otsuses esitatud seisukoha juurde, et tulenevalt hankelepingu projekti punktist 8.5. peab pakkuja tagama pakutavatel ravimitel müügilubade olemasolu hiljemalt hankelepingu sõlmimiseks.

Kaebus ja menetlusosaliste seisukohad

4. Aktsiaselts Eesti AGA esitas 18.06.2015.a Tartu Halduskohtule kaebuse (tl 1-4), milles ta palus

- tühistada sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum 12.05.2015 otsus nr 1.3-1/165 osas, millega tunnistati aktsiaseltsi Elme Messer Gaas pakkumus vastavaks ja edukaks;

- tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 08.06.2015 otsus nr 106-15/159790.

RavS § 63 lg 1 alusel peab ravimi müüja omama ravimi kohta kehtivat müügiluba. Olukorras, kus hankija nimetas hanketeates ravimite nimetused, mida soovib hankida, muutus RavS § 63 lg 1 tulenev nõue kehtivate müügilubade olemasoluks hankedokumendi lahutamatuks tingimuseks. Pakkumuse esitamise ajal ehk 20.03.2015.a puudus kolmandal isikul vaidlusaluste pakendite müügiluba. Need ravimid kanti müügilubadele alles 27.03.2015.a.

Müügiloa omamise nõuet ei ole küll hankedokumentides välja toodud, kuid see nõue tuleneb seadusest ja hankija oleks pidanud kontrollima selle täidetust omal algatusel. RavS keelab ravimi müügi, kui ravimil müügiluba puudub. Müügiloa olemasolu on pakkumuse esemeks oleva ravimi kui asja oluline tunnus.

Eeltoodud põhjustel oleks hankija pidanud jätma kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamata. Seetõttu on ebaõige ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus.

Kaebaja etteheited vaidlustatud VAKO otsusele kattuvad eeltooduga.

5. Vastustaja sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum palus oma seisukohas (tl 51-53) jätta kaebuse rahuldamata.

Hanketeates ega hankedokumentides ei ole nõutud, et pakkujatel peab pakkumuse esitamise ajal olema pakutavate ravimite kehtiv müügiluba. Kolmanda isiku pakkumus ei ole vastuolus ühegi hanketeate või -dokumendi tingimusega, seega puudub alus selle tagasilükkamiseks. Hankijal puudub õigus hinnata esitatud pakkumuste vastavust tingimusele, mida ei ole sätestatud hanketeates või -dokumendis.

Kolmanda isiku pakkumus ei ole seadusest tulenevate nõuetega vastuolus. Pakkumuse esitamine ei ole veel ravimite turustamine RavS § 63 lg 1 tähenduses. Pakkumuses näitavad pakkujad, millistel tingimustel nad hankelepingu sõlmimise korral ravimeid hankijale müüma hakkavad. Kui pakkuja pakkumuse esitamise ajal pakutava ravimi müügiga ei tegele, siis ei pea tal sel hetkel vastava ravimi müügiluba olema. Kuna hankelepingu projektis on ette nähtud, et ravimi müügiluba peab olema kogu hankelepingu kehtivuse ajal, siis peab edukaks tunnistatud pakkuja hankima vajalikud müügiload hankelepingu sõlmimise ajaks. Riigihangete puhul ei ole tavapäratu, et ostetava teenuse osutamiseks või kauba müümiseks imperatiivselt vajalikud load tuleb pakkujal, kelle pakkumus tunnistatakse edukaks, hankida hankelepingu sõlmimise ajaks. Oleks pakkujaid ebamõistlikult koormav, kui nad peaksid hankima tegevus-, müügivm seadusest tuleneva loa, mida neil oleks vaja üksnes siis, kui nende pakkumus osutub edukaks ja hankeleping sõlmitakse nendega.

Kaebaja on hakanud vaidlustama hanketingimusi. Sisuliselt on kaebaja seisukohal, et vastustaja oleks pidanud hanketingimustes ette nägema, et pakkujatel peab olema pakkumuste esitamise aja seisuga ravimite müügiluba. Kaebajal oli võimalus hanketingimused vaidlustada. Kaebaja ei teinud seda ega saa seda enam teha.

6. Kolmas isik aktsiaselts Elme Messer Gaas palus oma seisukohas (tl 46) jätta kaebuse rahuldamata.

Kolmas isik omab kõiki hankelepingu täitmiseks vajalikke lubasid, sh hapniku müügiluba nr 330900, mis on viimati uuendatud 03.06.2011.a ja dilämmastikoksiidi müügiluba nr 330800, mis on viimati uuendatud 30.06.2011.a. Mõlemad müügiload on tähtajatud.

Kaebaja väidetele andis VAKO hinnangu oma 27.04.2015.a otsuses vaidlustuses nr. 75-15/159790, kaebaja ei ole seda vaidlustanud.

Kolmanda isiku arvates takistab kaebaja teadlikult ja pahatahtlikult hankelepingu sõlmimist, et saavutada olemasoleva majanduslikult ebasoodsa lepingu pikendamine kaebajaga.

Kohtu seisukoht

7. Kohus leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata.

Riigihangete seaduse (RHS) § 43 lg 2 kohaselt peab pakkumus vastama hanketeates, hankedokumentides ja juhul, kui hankija teeb eraldi pakkumuse esitamise ettepaneku, selles ettepanekus sätestatud tingimustele. RHS § 47 lg 1 ja 2 kohaselt kontrollib hankija pakkumuste vastavust hanketeates ja hankedokumentides ning juhul, kui hankija teeb eraldi pakkumuse esitamise ettepaneku, selles ettepanekus esitatud tingimustele ja teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta hanketeates või hankedokumentides või juhul, kui hankija teeb eraldi pakkumuse esitamise ettepaneku, selles ettepanekus esitatud tingimustele.

Kohus nõustub vastustaja ja VAKO seisukohaga, et hanketeates ega hankedokumentides ei sisaldu nõuet, mille kohaselt pakkujal peab pakkumuse esitamise ajal olema hankes nimetatud meditsiiniliste gaaside müügiluba RavS § 63 lg 1 tähenduses. Sellekohastele sätetele hanketeates või hankedokumentides ei tugine ka kaebaja.

8. Kaebaja väidab, et müügiloa olemasolu nõue pakkumuse esitamise ajal tuleneb seadusest ning on osa hanke tingimustest olenemata sellest, et hanke dokumentides sellekohast nõuet ei sisaldu. Kohus sellega ei nõustu.

9. Esiteks sätestab RavS § 63 lg 1, et Eestis kehtiv müügiluba on nõutav ravimi turustamiseks. Turustamise all mõistetakse RavS § 3 lg 2 kohaselt ravimite hulgimüüki, jaemüüki või muul viisil tasu eest või tasuta üleandmist. Seega ei ole pakkumuse esitamine ravimi müügilepingu sõlmimiseks tulevikus käsitletav ravimi turustamisena ja selleks ei ole vaja ravimi müügiluba.

Kohus nõustub vastustajaga, et olukord, kus hankelepingu täitmiseks vajalikud toimingud tehakse alles pärast seda, kui pakkumus on tunnistatud edukaks, on iseloomulik nii riigihankele kui müügitehingule üldiselt. Nii ei ole näiteks ka teenuste osutamisele (ühistransport, prügivedu jms) suunatud hangete puhul pakkujatel pakkumuse esitamise ajal teenuse osutamiseks vajalikku tehnikat, sõidukite Eestis kasutamist lubavaid registreeringuid jne.

10. Teiseks sätestab RHS § 41 lg 3, et kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad ning kui pakkujal või taotlejal puudub vastav tegevusluba või registreering või ta ei kuulu vastavasse organisatsiooni tema asukohariigi õigusaktide kohaselt, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata.

Sellest tuleneb, et erinevalt kaebaja väidetest tuleb ka seaduses sätestatud nõuded hanke tingimustes üle korrata. Lisaks tuleneb eeltoodud sättest, et seadus seob vastavuse õigusaktidest tulenevate nõuetega pakkuja kvalifitseerimise, mitte pakkumuse vastavuse hindamisega. Kohtupraktika kohaselt tuleb hankemenetluses eristada hankes osalevale isikule esitatud tingimusi (neid kontrollitakse pakkujate kvalifitseerimisel) ja hankelepingu esemele esitatud tingimusi (neid kontrollitakse pakkumuse vastavuse hindamisel).

Praeguses hankes on hankija kehtestanud nõude, et pakkujal peab olema tegevusluba ravimite müügiks (RavS § 38 lg 1). See koos muude hankedokumendi punktis 1.3. pakkuja kvalifikatsioonile esitatud nõuetega (sh tegevuskogemuse ja käibe nõuded) loob eeldused selleks, et hanke tingimuste täitmine, sh müügilubade õigeaegne muretsemine pakkuja poolt on reaalselt teostatav. Kolmas isik on hankija poolt kvalifitseeritud ja vaidlus pakkujate kvalifitseerimise üle on lõppenud.

11. Kaebaja väitel võib vastustaja ja VAKO käsitluse aktsepteerimisel tekkida olukord, kus hankija saab osta ravimeid, millel Eestis müügiluba ei olegi. Selline väide on meelevaldne. Kohus kordab, et ravimi turustamiseks peab isikul RavS § 63 lg 1 kohaselt olema Eestis kehtiv müügiluba olenemata sellest, kas hanke tingimustes on selline nõue kehtestatud või mitte, kuid eeltoodud nõue kehtib ravimite turustamise, mitte pakkumuse esitamise korral. Lisaks on kaebaja väited käesoleva vaidluse kontekstis kohatud. Ostetavate meditsiiniliste gaaside näol ei ole tegemist ravimitega, mis tuuakse Eestis turule esmakordselt ning mille toime ja ohutus võivad seetõttu olla kahtluse all. Seda näitab asjaolu, et kolmandal isikul olid olemas nii hapniku (O2) kui dilämmastikoksiidi (N2O) müügiload muudes pakendites ning eeldatavalt olid kaebajal olemas kõigi gaaside müügiload kõigis hankija soovitud pakendites.

Kuna pakkuja ei pidanud omama hankes nimetatud gaaside müügilube pakkumuse esitamise ajal, siis ei ole käesolevas asjas tähtsust sellel, kas ja millal sai kolmas isik vaidlusaluste pakendite müügi õiguse. Kohus ei käsitle menetlusosaliste sellekohaseid väiteid.

Kokkuvõttes on vastustaja õigesti tunnistanud kolmanda isiku pakkumuse vastavaks.

12. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist vaidlustab kaebaja üksnes põhjusel, et seda ei oleks tohtinud tunnistada vastavaks. Muid asjaolusid, millega põhjendada kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasust, ei ole kaebaja välja toonud. Kuna kohtu hinnangul on vastustaja otsus kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta õiguspärane, siis puudub alus kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamiseks.

13. Kuna vastustaja otsused kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta on õiguspärased, siis puudub alus vaidlustatud VAKO otsuse tühistamiseks.

Menetluskulud

14. Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 sätestab, et menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule kohtu poolt määratud tähtaja jooksul menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kuludokumentide ja menetluskulude nimekirja esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta.

01.07.2015.a kohtumäärusega määras kohus menetluskulude väljamõistmise taotluste esitamiseks tähtaja kuni 15.07.2015.a. Ainsana esitas sellekohase taotluse kaebaja, kelle kahjuks tehakse otsus. Seetõttu kohus menetluskulusid välja ei mõista ja menetluskulud jäävad menetlusosaliste endi kanda.

Esialgse õiguskaitse tühistamine

15. HKMS § 253 lg 3 kohaselt, kohus tühistab esialgse õiguskaitse kohtuotsusega, kui kaebus jääb rahuldamata, ja määrusega, kui kaebus või vaie tagastatakse või jäetakse läbi vaatamata või kui asjas menetlus lõpetatakse. Kohus tühistab esialgse õiguskaitse ka siis, kui esialgse õiguskaitse kohaldamise on otsustanud teine kohus, kui seadusega ei ole sätestatud teisiti.

Tartu Ringkonnakohtu 26.06.2015. a määrusega (tl 39-41) rahuldati aktsiaseltsi Eesti AGA määruskaebus ja tühistati Tartu Halduskohtu 19.06.2015. a määruse p 5. Ringkonnakohus tegi tühistatud osas määruse, millega rahuldati aktsiaseltsi Eesti AGA esialgse õiguskaitse taotlus ja keelati sihtasutusel Tartu Ülikooli Kliinikum hankelepingu sõlmimine aktsiaseltsiga Elme Messer Gaas riigihankes „Meditsiiniliste gaaside ostmine“ (viitenumber 159790) kuni käesolevas asjas menetlust lõpetava lahendi jõustumiseni. HKMS §-de 253 lg 3 ja 280 lg 3 alusel tuleb esialgne õiguskaitse kohtuotsuse jõustumisel tühistada.

/allkirjastatud digitaalselt/

Roby Koik Kohtunik