3-15-1597/14 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1

K O H T U O T S U S Eesti Vabariigi nimel Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Kristjan Siigur Otsuse tegemise aeg ja koht

28. juuli 2015, Tallinn Haldusasja number 3-15-1597 Haldusasi OÜ Väinamere Liinid kaebus vaidlustusasjas nr 98-15/- tehtud Riigihangete vaidlustuskomisjoni 9. juuni 2015 otsuse ja Lääne Maavalitsuse 30. aprilli 2015 korralduse nr 1-1/15/70 tühistamise nõuetes.

Asja läbivaatamise viis

Kohtuistungil 22. juulil 2015

Menetlusosalised

Kaebaja: OÜ Väinamere Liinid Esindaja: adv. Kristel Valk Vastustaja: Lääne Maavalitsus Esindaja: Roger Uusmaa Kolmas isik: AS Kihnu Veeteed RESOLUTSIOON

1. Jätta OÜ Väinamere Liinid kaebus rahuldamata.

2. Jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.

Edasikaebamise kord Menetlusosalistel on õigus kohtuotsuse peale esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt

7. augustil 2015.

ASJAOLUD JA VAIDLUSTUSKOMISJONI OTSUS

1. Lääne Maavalitsus viib läbi lihtsustatud korras tellitavate teenuste riigihanget „Operaatori leidmine Sviby-Rohuküla-Sviby reisparvlaevaliinile“. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) 9. jaanuari 2015 otsusega rahuldati AS Kihnu Veeteed vaidlustus ja tühistati Lääne maavanema 28. novembri 2014 korraldus nr 1-1/2014/174 osas, millega eelnimetatud riigihankemenetluses tunnistati vastavaks ja edukaks OÜ Väinamere Liinid pakkumus. Haldusasjas nr 3-15-127 tehtud otsustega jätsid Tallinna Halduskohus ja Tallinna Ringkonnakohus VAKO eelnimetatud otsuse muutmata.

2

2. Lääne maavanem andis 30. aprillil 2015 korralduse nr 1-1/15/70, millega tunnistas kõnealuse hankemenetluse kehtetuks, põhjendades seda esiteks sellega, et hankemenetluses ei ole enam võimalik saavutada eesmärki alustada veoteenust 1. mail 2015; teiseks sellega, et objektiivselt polnud ei pakkujatel ega hankijal võimalik hankedokumentides esitatud tingimuste alusel hinnata laeva kütusekulu, mis aga kujutas endast vedaja jaoks kõige olulisemat kulukomponenti ning kolmandaks sellega, et seoses laeva valmimisega võib mõnevõrra täpsustamist vajada laeva tehniline kirjeldus.

3. OÜ Väinamere Liinid esitas VAKO-le vaidlustuse Lääne maavanema 30. aprilli 2015 korralduse nr 1-1/15/70 peale. VAKO 9. juuni 2015 otsusega vaidlustusasjas nr 98-15/- jäeti vaidlustus rahuldamata. VAKO leidis otsuses, et hankija võis antud juhul asuda seisukohale, et tal ei ole võimalik objektiivselt kontrollida pakkumuste vastavust hankedokumentides esitatud tingimustele ning see annab aluse hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks. KAEBAJA NÕUE JA PÕHJENDUSED

4. OÜ Väinamere Liinid esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles taotleb VAKO 9. juuni 2015 otsuse ning Lääne maavanema 30. aprilli 2015 korralduse nr 1-1/15/70 tühistamist. Kaebaja leiab, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks puudus mistahes vajadus, samas on hankija jätnud tähelepanuta selle, et hankemenetluses osalejad on kandnud kulusid ning ka selle, et uue hankemenetluse korraldamisel saavad teised võimalikud pakkujad oma pakkumuse tegemisel lähtuda vaidlusaluse hankemenetluse käigus kaebaja majandustegevuse kohta teada saadud infost. Kaebaja on seisukohal, et hankija oleks saanud hankemenetluse käigus saadud lisainformatsioonile tuginedes kõrvaldada puudused, millele kohtud haldusasjas 3-15-127 tehtud otsustes viitasid, ilma et oleks olnud vaja hankemenetlust kehtetuks tunnistada.

5. Kaebaja selgitab, et mõlemal vaidlusaluses hankemenetluses osalenud pakkujal oli võimalik laeva kütusekulu prognoosimisel kasutada vajadusel spetsialistide abi, ent kütusekulu prognoos ja selle alusel pakkumuse koostamine oli pakkuja risk, mille ta pakkumust tehes võttis. Ka toob kaebaja välja, et ka hankija oleks võinud kütusekulu hindamisel ära oodata käigukatsetused ning nende põhjal järeldada, kas pakkumused on põhjendamatult madala maksumusega või mitte.

6. Kaebaja ei nõustu seisukohaga, et pakkumuste vastavuse kontroll ei saa toimuda käigukatsetuste protokollist lähtudes ning selgitab, et kõigil pakkujatel oli võimalus pakkumuse esitamisel laeva kütusekulu prognoosida ning selleks ei olnud vaja käigukatsetuste protokolli näha. Kaebaja rõhutab, et kumbki pakkuja ei pidanud vajalikuks hankedokumentide vaidlustamist seoses asjaoluga, et pakkumus tuleb teha prognoosi alusel. VASTUSTAJA SEISUKOHT

7. Lääne Maavalitsus vaidleb kaebusele vastu. Esiteks on vastustaja jätkuvalt seisukohal, et käesoleva hankega jätkates ei olnud enam võimalik järgida hanke ajakava, mis juba iseseisvalt õigustas hankemenetluse kehtetuks tunnistamist. Vastustaja toob välja, et pakkumuste esitamise ettepaneku (edaspidi PEE) punktist 3.10 tuli üheselt, et eesmärk oli veoteenuse osutamise alustamine hiljemalt 1. maist 2015 ning leiab, et lepingu sõlmimine olnuks võimalik ka enne laeva valmimist. Samuti jääb vastustaja seisukohale, et seoses laeva valmimisega on vajalik muuta hankedokumente, sest tegelik laev erineb PEE-s märgitust mahutavuse ja kandevõime osas.

3

8. Vastustaja jääb seisukohale, et olemasolevate hankedokumentide alusel on võimatu objektiivselt ja läbipaistvalt hankijal lasuvat kontrollikohustust täita. Vastustaja möönab, et käigukatsetuste protokoll tõenäoliselt annaks aluse ja võimaluse kütusekulu hindamiseks, kuid nimetatud käigukatsetuste tulemusi ei ole võimalik arvestada pooleliolevas hankemenetluses, kuna käigukatsetuste tulemusi ei saanud pakkujad oma pakkumuse koostamisel aluseks võtta ja hankija on poolelioleva hanke jätkamisel seotud kehtivates hankedokumentides toodud tingimustega. Samas toob vastustaja välja, et vaidlusaluse korralduse andmise ajal ei olnud ka tal andmeid käigukatsetuste tulemuste kohta ning polnud ka teada, millal laeva tellija need vastustajale edastab. Vastustaja selgitab, et sa käigukatsetuste protokolli alles 4. mail 2015. KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED 9. Vaadanud läbi menetlusosaliste seisukohad ning toimikus ning sellele lisatud vaidlustuskomisjoni toimikus olevad dokumendid, leian, et OÜ Väinamere Liinid kaebus ei ole põhjendatud ja tuleb rahuldamata jätta. Vaidlusaluse riigihankemenetluse varasemat kulgu ning hankijale käesolevas asjas vaidluse all oleva otsuse tegemise ajaks teada olevaid asjaolusid arvestades oli hankemenetluse kehtetuks tunnistamine lõppkokkuvõttes põhjendatud ja õiguspärane.

10. RHS § 29 lg 3 punktist 6 tulenevalt võib hankija omal algatusel hankemenetluse kehtetuks tunnistada põhjendatud vajadusel. Sellise põhjendatud vajadusega on tegemist siis, kui menetluse käigus hankijale ilmnenud või selgeks saanud asjaolude põhjal võib eeldada, et hankemenetluse jätkamise korral ei ole hanke väljakuulutamise tegelikku eesmärki võimalik saavutada. Hankemenetluse eesmärgi saavutamise võimaluste hindamisel ja hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel on hankijal seejuures võrdlemisi avar kaalutlusruum. See, et hankemenetluse eesmärki ei ole võimalik saavutada, ei pea olema kindel, küll aga vähemalt sama võimalik kui see, et eesmärk juba alustatud menetluse jätkamisel siiski saavutatakse. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamine ei tohi olla meelevaldne ehk erinevate võimalike alternatiivsete valikuvariantide korral ei tohi hankemenetluse kehtetuks tunnistamine olla teistest variantidest ilmselgelt halvem.

11. Nõustun VAKO otsuses võetud seisukohaga, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks on põhjendatud vajadus, kui hankija on veendunud, et ei ole suuteline esitatud pakkumusi objektiivselt ja läbipaistvalt hindama. Käesoleval juhul oli hankija vaidlusaluse otsuse tegemise ajal olukorras, kus nii VAKO kui haldusja ringkonnakohtu otsustes oli üheselt leitud, et hankija varasemad pingutused OÜ Väinamere Liinid pakkumuse hanketingimustele vastavuse hindamisel ei olnud piisavad ning kogutud teave ei lubanud teha tõsikindlat järeldust, et OÜ Väinamere Liinid pakkumus ei olnud põhjendamatult madala maksumusega. Kuna VAKO otsusega tühistati hankija 28. novembri 2014 korraldus nr 1-1/2014/174 OÜ Väinamere Liinid pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta, oleks hankija hankemenetluse jätkamise korral pidanud uuesti asuma OÜ Väinamere Liinid pakkumuse vastavust hindama asuma. Vaidlust ei ole selles, et hankelepingu esemeks oleva teenuse osutamise kuludest moodustab väga olulise osa kütusekulu. Vaidlust pole ka selles, laeva "Ormsö" tegelik kütusekulu ei olnud pakkumuste esitamise ajal teada ei hankijale ega pakkujatele, mistõttu said viimased pakkumuste esitamisel tugineda enda kogemuste ja teadmiste põhjal tehtud prognoosidele. Kaebajal on õigus selles, et hanketingimustes sellistele prognoosotsustele tuginevate pakkumuste esitamise nõudmine ei ole iseenesest välistatud. Samuti on kaebaja õigesti viidanud sellele, et ükski pakkujatest vastavaid hanketingimusi ei

4 vaidlustanud. See ei tähenda aga seda, et antud juhul ei esinenud põhjendatud vajadust hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks. See põhjendatud vajadus ei tekkinud mitte hanketingimustest iseenesest, vaid hankemenetluse käigus ilmnenud asjaoludest, millega hankija ilmselgelt hanketingimuste koostamisel ei arvestanud. Selliseks asjaoluks on ühelt poolt see, et laeva kütusekulu prognoosimine osutus sedavõrd keeruliseks, teiselt poolt aga see, et vaidlusaluse korralduse andmise ajal võis eeldada, et laeva tegelik kütusekulu selgub peatselt ning selles olukorras ei olnud enam põhjust jätkata hankemenetlust prognooside põhjal tehtud kuluarvestusi sisaldavate pakkumuste alusel.

12. Haldusasjas nr 3-15-127 tehtud otsustes ja sellele eelnenud VAKO otsuses asuti põhimõtteliselt seisukohale, et hankija ei tuvastanud piisavat hulka selliseid asjaolusid, mille pinnalt saaks väita, et OÜ Väinamere Liinid pakkumuses esitatud kütusekulu prognoos oli adekvaatne. Selles olukorras pidi hankija võtma seisukoha, kas ta suudab talle kättesaadava teabe põhjal tegelikult objektiivselt kaebaja pakkumuses esitatud kütusekulu hinnata või mitte. Hankija väitel ei olnud vaidlusaluse otsuse tegemise ajal, st. 30. aprillil 2015 talle teada laeva "Ormsö" käigukatsetuste tulemused. Kaebaja ei ole väitnud ega tõendanud vastupidist. Kuigi katsetuste protokoll on allkirjastatud samuti 30. aprillil 2015, ei viibinud selle juures hankija esindajat ning seega on usutav, et vastavad kinnitatud andmed edastati vastustajale alles 4. mail 2015. Seega, sõltumata sellest, kas nende tulemuste pinnalt oleks kunagi tulevikus saanud kaebaja pakkumuse vastavust hinnata või mitte, on ilmne, et neist tulemustest ei saanud vastustaja lähtuda 30. aprillil 2015. Vaidlusaluse korralduse õiguspärasust saab aga hinnata selle andmise aja seisuga (HkMS § 158 lg 2 teine lause). Seetõttu on käesoleva vaidluse seisukohast ainetu arutelu selle üle, milliseid järeldusi esitatud pakkumuste kohta oleks olnud võimalik teha käigukaitsetuste tulemuste põhjal. Olukorras, kus neid tulemusi hankijal 30. aprillil 2015 polnud ning hankija ise leidis, et muu talle kättesaadava teabe põhjal ei ole tal võimalik hinnata seda, kas kaebaja pakkumus oli põhjendamatult madala maksumusega või mitte, oligi lubatav hankemenetlus kehtetuks tunnistada.

13. Lisaks eelnevale pean, erinevalt VAKO-st, asjakohaseks kaalutluseks, mis õigustas hankemenetluse kehtetuks tunnistamist, ka seda, et otsuse tegemise ajaks oli ebarealistlikuks hankelepingu alusel veoteenuse osutamisega alustamine alates 1. maist 2015. VAKO otsuses viidatud PEE sätetest tuleneb üheselt, et hankemenetluse eesmärk oli sõlmida leping, mille alusel asub hanke võitja osutama veoteenust 1. mail 2015 või mõnevõrra hiljem, kui see peaks olema tingitud sellest, et laeva "Ormsö" ei ole eelnimetatud kuupäevaks üle antud. Ka riigihanke nr 136182 sätted ei välistanud iseenesest võimalust, et hangitav laev Ormsö on veoteenuse osutamiseks valmis 1. mail 2015. Igal juhul on käesolevas asjas vaidluse all oleva hankemenetluse tingimustest üheselt selge, et see hankemenetlus kavandati eesmärgiga, et uue laeva saamisel alustataks sellega kohe ka veoteenuse osutamist. Selline eesmärk oli seatud ühelt poolt selleks, et vältida varasema lepingu alusel toiminud veoteenuse kavandatud lõppemise ning uue laevaga veoteenuse osutamise alustamise vahele jäävat ajalist tühimikku, mil oleks tulnud mandri ja Vormis saare vaheline veoteenus korraldada mingisugusel ajutisel viisil (nagu seda tegelikult praegu tehakse kaebajaga sõlmitud otselepingu alusel) ning teiselt poolt selleks, et uus laev pärast riigile üle andmist niisama seisma ei jääks, vaid et seda saaks kohe eesmärgipäraselt kasutama hakata.

14. Vaidlusalusest korraldusest nähtuvalt oli hankija selle andmise ajal teadlik, et laev Ormsö on valminud ning seega võis eeldada selle peatset üle andmist. Samas pidi hankijale olema 30.

5 aprilliks 2015 ka selge, et vaidlusaluse hankemenetluse tulemusena hankelepingu sõlmimine laeva riigile üle andmise ajaks realistlik ei ole. Isegi kui hankija oleks kiirelt teinud uue otsuse kaebaja pakkumuse vastavuse kohta, on käesoleva menetluse varasemat kulgu silmas pidades ilmne, et üks kahest pakkumuse esitanud ettevõtjast oleks selle vaidlustanud. Siinkohal ei saa mööda vaadata asjaolust, et kütusekulu ei olnud sugugi mitte ainus komponent, mille tõttu AS Kihnu Veeteed kaebaja pakkumust põhjendamatult madalaks pidas. Seega võis eeldada, et asja uuel otsustamisel kaebaja kasuks, oleks AS Kihnu Veeteed selle otsuse vaidlustanud, kaebaja suhtes negatiivse otsuse tegemisel oleks selle ilmselgelt vaidlustanud kaebaja. Sellest omakorda tuleneb, et tõenäoliselt oleks maavalitsusel ikkagi tulnud enne selle hankemenetluse tulemusena hankelepingu sõlmimist lahendada Vormsi laevaühenduse küsimus mingisugusel ajutisel viisil. Olukorras, kus mingisuguse ajutise lahenduse leidmise vajadus pidi näima paratamatu, ent samas oli vahepeal valminud konkreetne laev ning võis eeldada, et selguvad ka selle opereerimisega seotud kulude objektiivset hindamist võimaldavad asjaolud, oli jällegi mõistlik hankemenetlus kehtetuks tunnistada ning uus hankemenetlus korraldada. Selles mõttes oli hankija argument, et hankemenetlusega ei oleks suudetud püsida eesmärgipärases ajagraafikus, asjakohane. Samuti on ilmne, et tekkinud olukorras võib uue hankemenetluse välja kuulutamine anda parema ja soodsama tulemuse, kuivõrd teades kindlamalt konkreetse laeva opereerimisega seotud kulusid (eriti kütusekulu), on pakkujatel võimalik teha täpsemad pakkumused ning pakkumuse võivad esitada ka isikud, kes vaidlusaluses menetluses seda ei teinud, muuhulgas põhjusel, et pidasid laeva opereerimise kulude prognoosimist liialt keeruliseks või riskantseks. Laeva opereerimise kulude osas prognoosotsustele tuginevate pakkumuste nõudmine oli hankija jaoks otstarbekas ja mõistlik seni, kuni oli lootus, et hankeleping on võimalik sõlmida selliselt, et uue laeva saabudes saab sellega kohe lepingu alusel veoteenust osutama hakata. Kui see lootus kustus, oli hankemenetluse kehtetuks tunnistamine loogiline ja lubatav.

15. See, et kaebaja on kandnud hankemenetluses osalemisega kulusid ega ka see, et menetluse käigus on tema konkurentidele saanud teatavaks tema majandustegevust kajastavaid andmeid, ei pidanud hankijat takistama hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamise võimalusega põhjendatud vajaduse olemasolul peavad hankemenetluses osalejad arvestama. Pakkujate ärisaladuse ja muude konfidentsiaalsete andmete ning nendel tuginevate konkurentsieeliste kaitse on hankemenetluses tagatud pakkumuse konfidentsiaalsusega (RHS § 43 lg 4). Samuti on nii kohtu kui vaidlustusmenetluses võimalik tagada poole ärisaladuse kaitse, taotledes menetluse osaliselt kinniseks kuulutamist ning teiste menetlusosaliste kõrvaldamist teatud tõendite hindamiselt. Igal juhul ei saa kaebaja enda majandustegevusega seotud teabe avalikuks tulemisele tuginedes nõuda, et hankija viiks lõpuni hankemenetluse, kui viimane peab seda põhjendatult ebamõistlikuks ning peab vajalikuks hankemenetlus kehtetuks tunnistada.

16. Leian, et eeltoodud põhjustel tuleb asuda seisukohale, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks esines põhjendatud vajadus. Mis puudutab poolte ja VAKO erinevaid seisukohti selles osas, kas tegelikult valminud laev tehnilised näitajad erinesid PEE-s välja toodutest, siis selle sosas saab märkida üksnes seda, et vastustaja poolt väidetud erinevused laeva mahutavuses ja kandevõimes olid sedavõrd väikesed (mahutavuse osas ca 1,3% ja kandevõime osas ca 3,5%), et selleks, et nende muutustega põhjendada hankemenetluse kehtetuks tunnistamist, oleks tulnud põhjendada, et need muutused on sellised, mis võisid mõjutada pakkumuste esitamist. Eluliselt ei ole usutav, et sedavõrd väikesed muutused laeva opereerimise kulude-tulude osas midagi tegelikult muudaks (arvestades, et kütusekulu (põhiline kuluallikas) ei olnud tingimustes

6 üldse määratud ning hankija ei väida, et PEE-s kajastatuga võrreldes saaks valminud laevaga vedada rohkem reisijaid või kaupa (tulu)).

17. HkMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse rahuldamata jätmisega on otsus tehtud kaebaja kahjuks. Kuivõrd vastustaja ega kolmas isik ei ole taotlenud enda kasuks menetluskulude välja mõistmist, jäävad kõigi menetlusosaliste kulud nende endi kanda.

/allkirjastatud digitaalallkirjaga/ Kristjan Siigur kohtunik