3-15-1388/7 · Tartu Halduskohus Tartu kohtumaja

TARTU HALDUSKOHUS Tartu kohtumaja K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL Kohtuasja number 3-15-1388 Otsuse kuupäev 16. juuli 2015 Kohtunik Tanel Saar Kohtuasi AS Surgitech kaebus SA Tartu Ülikooli Kliinikum riigihankes „Doonorvere viirusmarkerite NAT analüüside testimisvõimaluse ostmine“ 16. aprilli 2015 otsuse Quantum Eesti AS pakkumuse vastavaks ja 17. aprilli 2015 otsuse Quantum Eesti AS pakkumuse edukaks tunnistamise tühistamiseks Asja läbivaatamine kirjalikus menetluses Menetlusosalised

Resolutsioon Kaebaja – AS Surgitech Kaebaja esindaja – vandeadvokaadi vanemabi Toomas Laanemaa Vastustaja – SA Tartu Ülikooli Kliinikum Vastustaja esindaja – vandeadvokaat Karina Lõhmus-Ein Kolmas isik – Quantum Eesti AS Kolmanda isiku esindaja – vandeadvokaadi vanemabi Janar Kuus 1. Tühistada Riigihangete Vaidlustuskomisjoni 22. mai 2015 otsus asjas nr 90-15/158422 2. Jätta rahuldamata AS Surgitech vaidlustus SA Tartu Ülikooli Kliinikum riigihankes „Doonorvere viirusmarkerite NAT analüüside testimisvõimaluse ostmine“ 16. aprilli 2015 otsuse Quantum Eesti AS pakkumuse vastavaks ja 17. aprilli 2015 otsuse Quantum Eesti AS pakkumuse edukaks tunnistamise kehtetuks tunnistamiseks. 3. Mõista Surgitech AS-lt Quantum Eesti AS-i kasuks menetluskulude katteks välja kaks tuhat kakssada kolmkümmend neli (2234) eurot. 4. Ülejäänud osas jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tartu Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavakstegemisest arvates. Apellatsioonkaebuse esitamise viimane päev on 27. juuli 2015. Apellatsioonkaebus võidakse lahendada kirjalikus menetluses, kui kaebuses ei taotleta selle lahendamist istungil.

2

Asjaolud ja menetluse käik 1. SA Tartu Ülikooli Kliinikum avaldas 19. detsembril 2014 a riigihangete registris riigihanke hanketeate „Doonorvere viirusmarkerite NAT analüüsidele testimisvõimaluse ostmine“ (riigihange nr 158422). SA Tartu Ülikooli Kliinikum 16. aprilli 2015 otsusega tunnistati Quantum Eesti AS pakkumus vastavaks ja 17. aprilli 2015 otsusega nr 1.3-1/129 tunnistati Quantum Eesti AS pakkumus edukaks. 2. 30. aprillil 2015 vaidlustas AS Surgitech riigihangete vaidlustamiskomisjonis (VAKO) Quantum Eesti AS-i kvalifitseerimise ja edukaks tunnistamise otsused. 22. mai 2015 otsusega rahuldas VAKO vaidlustuse ning tunnistas kehtetuks hankija otsused, millega Quantum Eesti AS pakkumus vastavaks ja edukaks tunnistati. 3. Quantum Eesti AS esitas 1. juunil 2015 Tartu Halduskohtule kaebuse VAKO 22. mai 2015 otsuse nr 90-15/158422 tühistamiseks. 4. Tartu Halduskohus võttis kaebuse 2. juunil 2015 menetlusse ning andis AS-le Surgitech ja SA-le Tartu Ülikooli Kliinikum tähtaja kirjalikult vastamiseks. 5. AS Surgitech palus oma 16. juuni 2015 kirjalikus vastuses jätta VAKO 22. mai 2015 otsus muutmata. 6. SA Tartu Ülikooli Kliinikum palus oma 17. juuni 2015 kirjalikus vastuses jätta AS Surgitech nõude rahuldamata. 7. Tartu Halduskohus määras 25. juunil 2015 asja läbivaatamisele kirjalikus menetluses, andis menetluskulude nimekirja ja kuludokumentide esitamiseks tähtaja 3. juulini 2015 ning täiendavate menetlusdokumentide esitamiseks 10. juulini 2015. Ühtlasi teatas kohus, et kohtuotsus tehakse asjas teatavaks 16. juulil 2015. 8. 3. juulil 2015 esitasid AS Surgitech ja Quantum Eesti AS menetluskulude nimekirja. Kolmanda isiku taotlus ja põhjendused 9. Quantum Eesti AS nõuab VAKO 22. mai 2015 otsuse tühistamist. Riigihangete seaduse (RHS) § 47 lõikest 2 tuleneb, et pakkuja pakkumuse tagasilükkamise aluseks ei ole igasugune kõrvalekalle tingimustest, vaid see peab olema sisuline. Iga väike kõrvalekalle (antud juhul erinev seisukoht süsteemi osade käsitlemisel) ei ole aluseks pakkumuse tagasilükkamisele, vaid asja lahendamisel tuleb vaadata ka seda, kas tegemist võib olla inimliku veaga või erineva arusaamaga pakkumuses kasutatud mõistest vms. 10. Vastustaja on tehnilise ettepaneku punktis 2.9 esitanud tingimuse, mille kohaselt tagab pakkuja kõikide süsteemi osade töö UPS-iga minimaalselt 15 min voolukatkestuse jooksul. Oma pakkumuses on Quantum Eesti AS selgitanud järgmist: „Tarnime koos instrumendiga UPS-i, mis võimaldab säilitada Pantheri töö minimaalselt 15 minutiks.“ Ühtlasi kinnitati pakkumust esitades, et täidetakse kõik tehnilises ettepanekus esitatud nõuded. Lisaks kinnitas pakkuja vaidlustuskomisjoni istungil, et tema poolt pakutav UPS tagab voolukatkestuse korral kõikide süsteemi osade töö minimaalselt 15 minutit. Vaidlustuskomisjon leidis aga ebaõigesti, et vastustaja ei saanud tehnilise ettepaneku p 2.9 esitatud tingimuse osas asuda Quantum Eesti AS pakkumuse alusel seisukohale, et kaebaja pakub UPS-i kogu süsteemile, kõigile selle osadele. 11. Vaidlustuskomisjon jättis tähelepanuta, et Quantum Eesti AS on nimetanud kogu süsteemi Pantheri süsteemiks ning teiseks ei tekkinud vastustajal kahtlusi selles osas, et tagatakse kõikide süsteemi osade töö voolukatkestuse korral minimaalselt 15 minutit. Riigikohus on rõhutanud 13. juuni 2013 kohtuotsuses haldusasjas nr 3-3-1-24-13, et olulise faktilise asjaolu uurimata jäämine ei pruugi hankemenetluses tähendada igal juhul hankija otsuse kehtetuks tunnistamist, kui vaidlustus-

3

või kohtumenetluses leiab see asjaolu siiski tõendamist. Kui vaidlustuskomisjon leidis, et talle ei ole selge asjaolu, kas Pantheri süsteemi all on silmas peetud kogu süsteemi, siis oleks tal tulnud juhtida kaebaja tähelepanu vastava tõendi esitamise vajadusele. Sisuliselt on vaidlustuskomisjon asunud täitma vastustaja ülesandeid, sest on ise otsustanud, kas pakkumuses on esitatud UPS üksnes analüsaatorile või mitte, ehk otsustab ise RHS § 47 sätestatud küsimuste üle. Kaebaja seisukoht 12. AS Surgitech on seisukohal, et vaidlustuskomisjon on jõudnud õigele järeldusele, et Quantum Eesti AS pakkumus ei vastanud hankedokumentides esitatud nõuetele. Tehnilise ettepaneku punktis 2.9 on esitatud nõue, mille kohaselt pakkuja peab tagama kõigi süsteemi osade töö UPS-iga minimaalselt 15 minutit voolukatkestuse jooksul. Hankija konkursikomisjoni 16. aprilli 2015 protokollist nähtub, et Quantum Eesti AS on pakkumuses pakkunud erinevaid instrumente (nimetatud kahte erinevat süsteemi): täisautomaatne NAT analüsaator Panther, Procleix Ultrio Elite Assay (tootja: Grifols, USA) ja arhiveerimissüsteem Freedom EVO2 (tootja: Tecan, Šveits). Samuti käsitletakse protokolli põhjendustes Panther Procleix testsüsteemi ainult Panter analüsaatorina, kuivõrd viidatakse Panther Procleix testsüsteemi kasutusjuhendile. Seega ei vasta tõele Quantum Eesti AS väide, et Quantum Eesti AS on pakkumuses kogu pakutud instrumentide kogumit nimetanud Panther süsteemiks. 13. Pakkumuses ei ole öeldud, et UPS võimaldaks tagada ka teise instrumendi töö. Üheski esitatud dokumendis ei ole Quantum Eesti AS pakkumuses käsitletud pakutud instrumente ühise nimetajaga Panther. Seetõttu ei saanud kuidagi teha järeldust, et Pantheri all tuleb ja saab silmas pidada kõiki pakkumuses sisaldunud instrumente. Kuivõrd hankija on sedastanud, et arhiveerimissüsteem Freedom EVO 2 võiks töötada eraldiseisvas ruumis, siis ei saa kuidagi nõustuda, et hankija sai möönda, et nii analüsaatoril Panther kui arhiveerimissüsteemil Freedom EVO 2, mis asuksid eraldi ruumides, saab elektrivarustuse kindlust tagada üks UPS või neid tuleks käsitleda ühtse tervikuna. Käesoleval juhul ei ole tegemist ebaselge pakkumusega, vaid pakkumus ei vasta selgelt hankedokumentides esitatud nõuetele. Euroopa Kohus on 29. märtsi 2012 otsuse kohtuasjas nr C- 599/10 punktis 40 märkinud, et hankija võib kirjalikult nõuda pakkujalt pakkumuse kohta selgitust, kuid ei tohi aktsepteerida ühtegi pakkumuse muudatust. Poweram Elektriseadmed OÜ pakkumisest nr 15-0529MM1 ning Sebastian Michaki 29. mai 2015 kirjas nähtuvatest UPS-i mudeli erinevustest nähtuvalt soovib Quantum Eesti AS siiski lisada oma pakkumusele veel teise UPS-i ehk sisuliselt täiendada oma pakkumust. Pakkumust ei saa lugeda vastavaks ainuüksi põhjusel, et selle mittevastavuse rahaline vääring moodustab ebaolulise või väikese osa kogu pakkumuse hinnast. 14. Kaebaja on seisukohal, et kui kohus peaks asuma seisukohale, et vaidlustuskomisjoni otsus on õigusvastane Quantum Eesti AS esitatud motiividel, peaks kohus asja läbi vaatama AS Surgitech poolt VAKO-le esitatud kogu vaidlustuse ulatuses. Quantum Eesti AS pakkumus ei vasta tehnilise kirjelduse punktis 3.6 sätestatud nõuetele, kuivõrd Quantum Eesti AS pakutav seade Procleix Panther ei võimalda teha nn STAT analüüse, kuna seoses väidetavalt kasutusele võetud uue tarkvaraversiooniga ei vasta see direktiivi nr 98/79 nõuetele. Direktiivi artikkel 1 lg 2 alapunktis c on toodud tarviku mõiste, mille kohaselt on tarvik toode, mis ei ole küll iseenesest meditsiiniline in vitro diagnostikavahend, kuid mille tootja on spetsiaalselt ette näinud kasutamiseks koos sellise vahendiga, võimaldamaks nimetatud vahendit kasutada sihtotstarbel. Nii hankija kui kolmas isik on väitnud, et Panther Procleix kasutamiseks on seadme jaoks välja töötatud uus tarkvara Panther Procleix System Software Version 5.2. See on aga direktiivi tähenduses tarvik, kuna võimaldab seadet kasutada sihtotstarbeliselt. Uue tarkvaraversiooni kasutuselevõtul tuleb kinnitada CE-märgis ja koostada uus vastavusavaldus. Quantum Eesti AS poolt pakutava seadme Panther Procleix kohta puudub vastavustunnistus, mis oleks väljastatud peale seadmel uue tarkavaraversiooni kasutuselevõttu.

4

15. Tehnilise ettepaneku p 1.2 sätestab, et kogu aparatuur peab olema paigutatav esialgu L. Puusepa 1a ruumi 3116 praeguse Cobas S201 testsüsteemi asukohale. Kõik teised ruumis asuvad analüsaatorid peavad ruumi jääma ja jätkama toimimist. Labori kolimisel L. Puusepa 8 hoonesse peab analüsaator olema paigutatav ruumi nr J3170. Hankija konkursikomisjoni 16. aprilli 2015 otsuse „Pakkumuse vastavus“ lisa 1 punktist 1.2 nähtub, et hankija on tuvastanud, et kolmanda isiku poolt pakutav arhiveerimissüsteem ei ole paigutatav ruumi 3116. 16. AS Surgitech on ka seisukohal, et pakkumusi on valesti hinnatud. Tehnilise ettepaneku punktis 3.1 eelistatakse pidevat tööprotsessi partiidega tööprotsessile ning Quantum Eesti AS on saanud rohkem punkte, kuigi nii AS Surgitech kui Quantum Eesti AS seadmetel on partiipõhine tööprotsess. Valesti on hinnatud süsteemidel esimese tulemuse saamiseks kuluvat aega. Eksitud on ka kulumaterjali ning arhiveerimisplaatide hindamisel. Hanketingimuste õigel kohaldamisel oleks AS Surgitech pidanud saama hankijalt kokku 83 punkti ning Quantum Eesti AS 79,29 punkti. Vastustaja seisukoht 17. SA Tartu Ülikooli Kliinikum nõustub Quantum Eesti AS seisukohtadega. 16. aprilli 2015 otsus, millega tema pakkumus tunnistati vastavaks ning 17. aprilli 2015 otsus, millega tema pakkumus tunnistati edukaks, on seaduslikud ning nende tühistamiseks puudub alus. Vaidlusaluse hanke puhul on tegemist arhiivplaatide koostamist võimaldava testsüsteemi, mitte üksikute analüsaatorite hankimisega. Hankedokumendi tehnilise lisa punktis 2.1, kus esitatakse nõudeid testsüsteemi kohta, nimetab Quantum Eesti AS testsüsteemi Pantheriks. Seetõttu on vastustaja pakkumuste vastavust kontrollides asunud õigesti seisukohale, et kolmanda isiku pakkumuses on tehnilise ettepaneku punktis 2.9 UPS-i puudutav kinnitus antud kogu testsüsteemi Panther, mitte üksnes analüsaatori kohta. Tuginedes laialdasele laboritehnika haldamise kogemusele, mille kohaselt üks UPS on võimeline voolukatkestuse korral tagama mitme üksiku analüsaatori töö ning sellele, et hankedokumendis esitatud nõuete kohaselt paigutub kogu süsteem ühte ruumi (algselt L. Puusepa 1a hoone ruumi 3116 ja kolimisjärgselt L. Puusepa 8 hoone ruumi J3170), on vastustaja veendunud, et kogu süsteemi töö säilitamine minimaalselt 15 minutiks on tagatud ühe UPS-iga. Kohtu seisukoht 18. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 22. mai 2015 otsusega tunnistati kehtetuks SA Tartu Ülikooli Kliinikum riigihankes „Doonorvere viirusmarkerite NAT analüüside testimisvõimaluse ostmine“ 16. aprilli 2015 otsus Quantum Eesti AS pakkumuse vastavaks tunnistamiseks. VAKO ja vaidlustuse esitaja Surgitech AS hinnangul ei vastanud Quantum Eesti AS pakkumus HD lisa 2 (tehniline ettepanek) p-le 2.9, s.t Quantum Eesti AS ei ole pakkunud UPS seadet, mis tagaks voolukatkestuse korral kõigi hangitava süsteemi osade töö vähemalt 15 minuti jooksul. Seega puudus alus kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks. Vastavalt pidas VAKO õigusvastaseks ja tunnistas kehtetuks ka Quantum Eesti AS pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse. Kohus toodud seisukohaga ei nõustu. 19. Vaidlust ei ole selles, et Quantum Eesti AS on pakkumuses vaidlusaluse tingimuse kohta märkinud „Tarnime koos instrumendiga UPS-i, mis võimaldab säilitada Pantheri töö minimaalselt 15 minutiks“. Samas on hangitavate seadmetena pakkumuses eraldi välja toodud NAT analüsaator Panther ja arhiveerimissüsteem Freedom EVO 2, kusjuures seadmete tootjad on erinevad. Hankija selgituse järgi mõistis ta kolmanda isiku pakkumust vaidlusaluse punkti osas selliselt, et „Panther“ tähistab kogu süsteemi, mitte üksnes analüsaatorit. Ka Quantum Eesti AS selgitas vaidlustusmenetluses, et pidas pakkumuse esitamisel silmas seda, et UPS tagab voolukatkestuse korral Panther seadme kõrval ka seadme Freedom Evo 2 töö vähemalt 15 minuti jooksul. Kogu süsteemi nimetamine „Pantheriks“ on inimlik eksitus.

5

Kohtumenetluses on Quantum Eesti AS esitanud UPS seadme tarnija kinnituse (tl 5) selle kohta, et seadme võimekus on piisav nii Panther analüsaatori, kui sellega koos hangitava inkubaatori ja pipeteerimisplatvormi vooluga varustamiseks nõutud aja jooksul. Ka Poweram Elektriseadmed OÜ pakkumisest (tl 6) sama tootja UPS seadme tarnimiseks nähtub, et seade on piisav eelnimetatud kolme seadme maksimaalse võimsusega (kokku 2850W) töötamise tagamiseks 16-17 minuti jooksul. Poweram Elektriseadmed OÜ on esitanud pakkumise UPS seadme Eaton 9130 5000i tarnimiseks, samas Grifols Polska Sp. Z o.o. on kinnitanud UPS seadme Eaton 9155 (8-15kVA) piisavat võimekust kogus süsteemi voolutarbe tagamiseks vähemalt 15 minuti jooksul. Seadmete tehnilisest andmetest1 nähtub, et Eaton 9155 (8-15kVA) võimekus ei jää alla Eaton 9130 5000i võimekusele. Seega on kolmanda isiku hinnangul kumbki neist piisav hanketingimustes nõutu täitmiseks ja põhjendatud ei ole kaebaja seisukoht, et kolmas isik on pakkumist muutnud kavatsedes tarnida kaks eraldiseisvat UPS seadet. Kohus möönab, et kuna hinnapakkumine ei ole esitatud seadme kohta, mida Quantum Eesti AS kavatseb tarnida, siis ei ole kindlust selles, et seadmete hinnad on võrdsed. Samas on Poweram Elektriseadmed OÜ hinnapakkumises toodud seadme hind indikatsioonina piisav. Isegi juhul, kui kolmanda isiku poolt tegelikkuses tarnitava seadme hind ületab hinnapakkumises näidatut ei muuda see kohtu alljärgnevaid järeldusi. Kuna pakkumuses ei tulnud ära näidata pakutava UPS seadme kaubamärki ega nimetust või spetsifikatsiooni, siis tuleb eeldada, et pakkumuse esitamisel on Quantum Eesti AS silmas pidanud toodud parameetritega UPS seadet. Kohus nõustub kolmanda isikuga, et kuna UPS seadme väärtus moodustab üksnes ca 0,1% kogu pakkumuse maksumusest, siis ei ole alust arvata, et Quantum Eesti AS oleks soovinud saada konkurentsieelist pakkudes väiksema võimekusega UPS seadet, mille hind oleks vastavalt madalam. Kohus järeldab eelnevast, et Quantum Eesti AS on vaidlusaluse punkti sõnastamisel pakkumuses olnud ebatäpne, kuid esitanud selles osas siiski tehnilistele nõuetele vastava pakkumuse. 20. Vastavalt riigihangete seaduse (RHS) § 47 lg-le 1 kontrollib hankija kvalifitseeritud pakkujate esitatud pakkumuste vastavust hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimustele ja teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta hanketeates või hankedokumentides esitatud tingimustele (RHS § 47 lg 2 ls 1). Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid nimetatud tingimustest (RHS § 47 lg 2 ls 2). Seega ei ole hankija kohustatud tagasi lükkama iga pakkumust, mis hanke tingimustele täpselt ei vasta. Väheoluliste kõrvalekallete korral pakkumuse tagasilükkamine ei oleks kooskõlas RHS § 3 p-s 1 sätestatud põhimõttega, et hankija peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte ega sama paragrahvi p-s 3 sätestatud kohustusega hankija peab kohtlema isikuid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. 21. Pakkumuse ebatäpse vormistamise tõttu, kui pakkumus sisuliselt vastab hanke tingimustele, pakkumuse tagasilükkamine ei oleks ilmselt proportsionaalne olukorras, kus vaidlusalune tingimus puudutab ca 1/1000 hanke maksumusest. Kui hankijal oleks tekkinud kahtlus Quantum Eesti AS pakkumuse mittevastavusest hanke tingimustele UPS seadme osas, olnuks see kahtlus kõrvaldatav kolmanda isiku selgituse ja sellekohase tõendi(te) esitamisega. Hankijal aga pakkumuse mittevastavuse kohta kahtlust ei tekkinud. Seetõttu ei nõudnud hankija pakkujalt UPS seadme kohta

1 Kättesaadavad vastavalt võrgulehel https://powerquality.eaton.com/SEA/Products-services/Backup-Power- UPS/9130-UPS/9130-specs.asp?CX=205 ja http://powerquality.eaton.com/EMEA/Products-services/Backup- Power-UPS/9155-UPS/9155-specs.asp?CX=52

6

täiendavaid selgitusi, kuigi muude tehniliste tingimuste kohta on hankija mõlemalt pakkujalt selgitusi ja täpsustusi küsinud. Näiteks pakkumuse tehnilise lahenduse täpsustamise võimaluse hanketingimustest kõrvale kalduva tehnilise lahenduse korral näeb ette RHS § 47 lg 4. Kolmanda isiku ilmajätmine võimalusest UPS seadme toimimist selgitada põhjusel, et hankija pidas pakkumust nõuetekohaseks, ei ole kohtu hinnangul lubatav. RHS § 47 pakkumuste vastavuse kontrollimise regulatsioonist koostoimes riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega tuleneb, et hankija otsuste õiguspärasuse kontrollimisel ei tule lähtuda üksnes formaalsetest kriteeriumidest.Seetõttu pidanuks VAKO otsuse tegemisel arvestama ka hankija ja kolmanda isiku vaidlustusmenetluses antud selgitustega ning hindama vaidlustatud otsuste õiguspärasust muu hulgas vaidlustusmenetluses esitatud alusel. 22. Kohus leiab, et toodud asjaoludel on hankija otsus Quantum Eesti AS pakkumuse HD lisa 2 punkti 2.9 osas vastavaks lugemisel õiguspärane. Kuigi formaalse tõlgendamise korral saab pidada pakkumust hanke tingimustest kõrvale kalduvaks, siis sisuliselt on pakkumus vaidlusaluse tingimusega kooskõlas. Kujunenud olukorras, s.o pärast selgituste ja täiendavate tõendite esitamist, puudub hankijal võimalus lükata kolmanda isiku pakkumus õiguspäraselt tagasi tuginedes pakkumuse mittevastavusele HD lisa 2 punktiga 2.9. Seetõttu ei oleks haldusmenetluse seaduse §- st 58tulenevalt alust vaidlustatud tühistamiseks sel motiivil ka juhul, kui lugeda hankija otsus õigusvastaseks vastavas osas põhjendamiskohustuse rikkumise tõttu. Seetõttu on VAKO ebaõigesti leidnud, et Quantum Eesti AS pakkumus ei ole kooskõlas HD lisa punkti 2.9 hanketingimisega ja oleks tulnud sel põhjusel tagasi lükata. 23. 16. juunil 2015 kohtule esitatud menetlusdokumendis on Surgitech AS leidnud, et juhul kui kohus peaks asuma seisukohale, et VAKO otsus on õigusvastane Quantu Eesti AS poolt kohtule esitatud edasikaebuses toodud motiividel, peaks kohus asja lahendama AS Surgitech vaidlustuse kogu ulatuses. Kolmanda isiku hinnangul on kohtuliku kontrolli ulatus piiratud üksnes Quantum Eesti AS edasikaebusest esitatuga. Vastavalt halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 268 lg-le 2 riigihangete vaidlustuskomisjoni otsuse peale võib vaidlustaja või kolmas isik ilma vaidlustuse esemeks olnud haldusakti või toimingu vaidlustamiseta esitada kaebuse, kui riigihangete vaidlustuskomisjoni otsus rikub kaebaja õigusi sõltumata vaidlustuse esemest. Pärast seda, kui VAKO otsusega on vaidlustusmenetluses vaidlustatud hankija otsused kehtetuks tunnistatud ei riku need enam vaidlustaja õigusi. HKMS ei näe ette võimalust alustada kohtumenetlust VAKO otsuse põhjenduste kontrollimiseks. Eriti tuleb kahelda vaidlustaja kaebeõiguses olukorras, kus VAKO on jätnud osa vaidlustaja väidetest hindamata põhjusel, et vaidlustus rahuldatakse sõltumata vaidlustuse ülejäänud väidetest. Vastupidises olukorras, s.t juhul, kui VAKO jätab vaidlustuse rahuldamata on vaidlustajal õigus alustada kohtumenetlust hankija otsuste õiguspäasuse kontrollimiseks kõigi vaidlustuses esitatud väidete pinnal. Kohtuliku kontrolli ulatuse piiramine Quantum Eesti AS edasikaebuses tooduga piirakse seega oluliselt vaidlustuse esitaja võimalusi oma õiguste kaitseks. Kohtupraktikas on omaks võetud seisukoht, et hankeasjades tuleb kaebajaks lugeda isik, kelle avalduse alusel algas kohustuslik kohtueelne vaidlustusmenetlus. Käesolevas asjas esitas vaidlustuse AS Surgitech, taotledes hankija otsuste kehtetuks tunnistamist. Kohtuliku kontrolli ulatuse määrab kaebuse nõue ja alus. Kuna AS Surgitech on taotlenud hankija otsuste kehtuks tunnistamist (tühistamist), siis peab kohus põhjendatuks ka käesoleval juhul hinnata hankija otsuste õiguspärasust tervikuna, mitte kitsalt Quantum Eesti AS edasikaebuses toodud motiividel. Vastasel juhul tuleks vaidlustaja kaebeõiguse ebaproportsionaalse piiramise vältimiseks jaatada vaidlustaja õigust alustada kohtumenetlust vaidlustuse rahuldamise korral, kui vaidlustaja ei nõustu mõne VAKO põhjendusega või VAKO ei ole andnud õiguslikku hinnangut kõigile vaidlustaja väidetele. On vähemalt kaheldav, kas see oleks kehtiva õiguse järgi lubatav. Lisaks looks see menetlusökonoomia põhimõttega vastuolus oleva olukorra, kus oma õiguste hilisema kahjustamise

7

vältimiseks tuleks vaidlustajal paljudel juhtudel alustada kohtumenetlust sõltumata sellest, kas VAKO vaidlustuse rahuldab või mitte. Toodud põhjustel hindab kohus ka AS Surgitech vaidlustuses ja 16. juunil 2015 kohtule esitatud menetlusdokumendis toodud väiteid Quantum Eesti AS pakkumuse mittevastavuse ning ka hankija eksimuste kohta pakkumuste hindamisel. 24. Kaebaja hinnangul ei vasta Quantum Eesti AS pakkumus HD lisa 2 punktis 3.6 sätestatud nõuetele, sest Quantum Eesti AS pakutav seade Procleix Panther ei võimalda teha nn STAT analüüse ja väidetavalt kasutusele võetud uue tarkvaraversiooni tõttu ei vasta see direktiivi nr 98/79 nõuetele. Uue tarkvaraversiooni kasutuselevõtul tuleb kinnitada CE-märgis ja koostada uus vastavusavaldus. Quantum Eesti AS poolt pakutava seadme Panther Procleix kohta puudub vastavustunnistus, mis oleks väljastatud pärast seadmel uue tarkavaraversiooni kasutuselevõttu. 25. Vaidlust ei ole selles, et HD lisa 2 punkti 3.6 järgi peab pakutav testsüsteem võimaldama STAT proovide testimist. Samuti ei ole vaidlus selles, et Quantum Eesti AS pakutav analüsaator on saanud sertifikaadi direktiivile vastavuse kohta 13. juunil 2012 ja tootja sellesisulise kinnituse 15. märtsil 2013, kusjuures nimetatud ajal puudus analüsaatoril STAT proovide testime funktsioon. 9. aprilli 2015 vastuses teabepäringule kinnitab kolmas isik, et pakutav seade tarnitakse alates 2014. aasta 4. kvartalist tarkvaraversiooniga 5.2, mis tagab seadmele STAT analüüsi võimekuse. Väite kinnituseks esitas Quantum Eesti AS seadme tarnija selgituse STAT funktsiooni kasutamise kohta ning seadme kasutusjuhendi. Kohtu hinnangul on VAKO otsuse punktis 10.1. on ammendavalt selgitatud miks on kolmanda isiku pakkumuse hanketingimustele vastavaks lugemine põhjendatud. Kohus nõustub nende põhjendustega ning HKMS § 162 lg 2 alusel ei pea vajalikuks neid siinkohal korrata. AS Surgitech kohtumenetluses esitatud väited kordavad vaidlustuses esitatut ega anna alust asuda VAKO-st erinevale seisukohale. 26. Vaidlust ei ole selles, et hangitav seade on meditsiiniline in vitro diagnostikavahend direktiivi nr 98/79 art 1 lg 2 punkti b järgi. Viidatud säte ei nimeta meditsiiniline in vitro diagnostikavahendina seadmel kasutatavat tarkvara. Tarkvara ei vasta ka tarviku mõistele direktiivi art 1 lg 2 punkti c kohaselt, kuna tarkavara ei ole mõeldud kasutamiseks koos seadmega, vaid moodustab seadme füüsiliste komponentidega terviku. Seetõttu nõustub kohus vastustaja ja kolmanda isiku vaidlustusmenetluses esitatud seisukohaga, et seadmel kasutatav tarkvara tuleb lugeda meditsiinivahendiks direktiivi art 1 lg 2 punkti tähenduses. Seega ei hõlma direktiivis kasutatav mõiste „vahend“ hangitaval seadmel kasutatavat tarkvara ning art-s 9 sätestatud vastavushindamise kohustus ja vastav menetluskord tarkvarale iseseisvalt ei kohaldu. Vaidlust ei ole ka selles, et hangitava seadme puhul ei ole tegemist direktiivi lisas II toodud a või b nimekirja kuuluva vahendiga. Seega ei laiene Panther seadmele tervikuna direktiivi lisas IV sätestatud vastavushindamise kord ja lähtuda tuleb lisas III sätestatud tingimustest (art 9 lg 1 ls 1). Viimased näevad ette tootja enda vastavuskinnitusel põhineva korra ega nõua uue vastavuskinnituse väljastamist toote muutmisel (s.h tarkvara uuendamisel), kui see ei too kaasa vastuolu vahendi kohta varem antud vastavuskinnitusega. Seega ei pidanud kolmas isik esitama pakkumuses Panther seadme vastavuskinnitust, mis oleks väljastatud pärast uue tarkavaraversiooni kasutuselevõttu. Pakkumuses esitatud vastavuskinnitused aastast 2012 ja 2013 on piisavad, et lugeda pakkumus kooskõlas olevaks HD lisa 2 punkti 2.1 nõuetega.

8

27. AS Surgitech leiab, et Quantum Eesti AS pakkumus ei vasta ka HD lisa 2 punktile 1.2, kuna pakutava süsteemi osa seadmeid ei ole paigutatavad L. Puusepa 1a hoonesse ruumi 3116 praeguse testsüsteemi kohale. VAKO on otsuse punktis 10.3 esitanud põhjenduse miks ta kaebaja seisukohaga ei nõustu. Kohus järgib VAKO põhjendusi ega pea vajalikuks neid korrata. AS Surgitech kohtumenetluses esitatud väited ei anna alust teistsuguseks järelduseks. Kolmanda isiku pakkumuses esitatud kinnitus, et arhiveerimissüsteem võib töötada ka mõnes muus ruumis ei tingi vastuolu hanketingimustega. Pakkumuse vastavuse jaatamiseks on piisav vaidlustusmenetluses antud hankija selgitus, et pärast olemasoleva testsüsteemi teisaldamist mahuvad kõik kolmanda isiku tarnitavad seadmed L. Puusepa 1a hoone ruumi 3116. 28. Eeltoodu alusel on kohus seisukohal, et SA Tartu Ülikooli Kliinikum 16. aprilli 2015 otsus riigihankes „Doonorvere viirusmarkerite NAT analüüside testimisvõimaluse ostmine“ Quantum Eesti AS pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õiguspärane ja selle tühistamiseks puudub alus. 29. Lisaks on AS Surgitech seisukohal, et hankija on eksinud pakkumuste hindamisel. HD punkt 8 pakkuste hindamise tingimuste järgi eelistatakse HD lisa 2 punkt 3.1 alusel pidevat, mitte partiide kaupa organiseeritud tööprotsessi. Pidev tööprotsess saab 7 hindepunkti, partiidena kaupa organiseeritud tööprotsess 0 hindepunkti. Vaatamata sellele, et mõlema pakkuja tööprotsessid on partiipõhised on Quantum Eesti AS saanud 7 punkti kui kaebaja pakkumus sai 0 punkti. Kohtu hinnangul ei ole pakkumuste ebaõige hindamine toodud alusel hankijale etteheidetav. 30. Hankija on pakkumuste hindamist põhjalikult selgitanud lisas pakkumuste hindamiste tabelile, tuginedes seejuures veel ka testsüsteemide hindamiseks mõlemale pakkujale esitatud teabepäringust saadud andmetele. Hankija on toonud välja mõlema pakkuja seadme tööprotsessi erinevused ning vastavused hankija vajadusetele. Samuti on hankija toonud välja põhjused, miks just tema vajadustest lähtudes hindab ta Quantum Eesti AS seadme tööprotsessi pidevaks, kuid kaebaja seadme tööprotsessi partiipõhiseks, eelkõige selle, et pakutavate diagnostikumide koguse juures ei rahulda üks kord päevas toimuv testimisprotsess hankija vajadust erakorraliste proovide koheseks testimiseks. Samal ajal lubab kolmanda isiku seade erakorralist testimist ilma täiendava ooteajata. Veelgi põhjalikuma selgituse on hankija andnud vastuses AS Surgitech vaidlustusele tuues süsteemide analüüsi kõrval välja olulisena selle, et määrav ei ole mitte konkureerivate seadmete teoreetiline võimekus, vaid pakkumuses esitatud süsteemi tegelik võimekus. Kohtu hinnangul on hankija toodud põhjendused asjakohased ning kooskõlas HD punktis 8 toodud hindamiskriteeriumiga. AS Surgitech väited ei ole piisavad hankija järelduste ümberlükkamiseks. Vaatamata asjaolule, kas testimisprotsess kolmanda isiku tarnitava seadmega väljastab tulemusi viie kaupa või üksikult, erinevad seadmed eelkõige selles, et kaebaja seadmes toimub testimine üks kord päevas, erinevalt kolmanda isiku seadmest, milles testimine toimub jooksvalt. Arvestades hankija hindamisruumi pakkumuste hindamisel hindamiskriteeriumi raames, ei saa pakkumuste hindamist selle kriteeriumi osas pidada õigusvastaseks. 31. AS Surgitech on seisukohal, et pakkumuste õiguspärasel hindamisel tulnuks tema pakkumisele omistada 83 punkti ja Quantum Eesti AS pakkumisele 79,29 puntki. Siinjuures on kaebaja arvestanud, et Quantum Eesti AS pakkumusele tulnuks jätta andmata 7 punkti HD lisa 2 punkti 3.1 tingimuse täitmise eest. Sel juhul saanuks kaebaja pakkumus kokku 3,71 punkti Quantum Eesti AS pakkumusest rohkem. Kohus leidis eelnevalt, et 7 punkti andmine kolmanda isiku pakkumusele oli õiguspärane. Seega sõltumata kaebaja ülejäänud väidetest hindamisel tehtud eksimuste kohta ja nende mõjust pakkumustele antud hinnetele jääks Quantum Eesti AS pakkumusele antud punktide summa

9

vähemalt 3,29 punkti võrra suuremaks kaebaja pakkumusele omistatavast punktisummast. Seetõttu kohus ei analüüsi eraldi võetuna kõiki kaebaja väiteid hindamisvigade kohta. Kohus märgib üksnes, et hankija on ka süsteemide esimese tulemuse saamiseks kuluva aja (HD lisa 2 punkt 3.3), kulumaterjali (HD lisa 2. punkt 3.10), arhiveerimisprotsessi (HD lisa 2 punkt 4.1) ning arhiveerimisplaatide täitmise (HD lisa 2 punkt 4.5 ja 4.6) hindamise kohta esitanud põhjalikud selgitused lisas pakkumuste hindamise tabelile ning vastuses AS Surgitech vaidlustusele. Kohtu hinnangul on hankija põhjendused asjakohased ja kooskõlas hanketingimustega. Kaebaja väited ei anna alust pakkumustele antud hinnete andmise õigusvastaseks pidamiseks. 32. Toodud asjaoludel leiab kohus, et hankija ei ole pakkumuste hindamisel kaebaja õigusi rikkunud. Pakkumuste hindamine on toimunud kooskõlas hanketingimustega ja vastustaja pakkumustele punktide omistamist erinevate hindamiskriteeriumide alusel piisavalt põhjendanud. 33. Eeltoodu alusel on kohus seisukohal, et SA Tartu Ülikooli Kliinikum riigihankes „Doonorvere viirusmarkerite NAT analüüside testimisvõimaluse ostmine“ 16. aprilli 2015 otsus Quantum Eesti AS pakkumuse vastavaks ja 17. aprilli 2015 otsuse Quantum Eesti AS pakkumuse edukaks tunnistamise kohta on õiguspärased ja nende tühistamiseks puudub alus. Vastavalt on põhjendamatu VAKO 22. mai 2015 otsus asjas nr 90-15/158422. Kohus tühistab VAKO otsuse ja jätab AS Surgitech vaidlustuse rahuldamata. Seega lahendab kohus asja SA Tartu Ülikooli Kliinikum kasuks. 34. Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (HKMS § 108 lg 8 ls 1). HKMS § 109 lg 1 sätestab, et menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. 35. 3. juulil 2015 esitas Quantum Eesti AS kohtule menetluskulude nimekirja (tl 59-61) ja dokumendid menetluskulude kandmise kohta (tl 17, tl 62-64) taotledes halduskohtule edasikaebuse esitamisel tasutud riigilõivu 1280 eurot ja õigusabikulu 954 eurot hüvitamist. Silmas pidades haldusasja olemust, kaebuse eset ja tõendamismenetluse ulatust peab kohus kolmanda isiku menetluskulusid vajalikeks ja põhjendatuteks (HKMS § 109 lg 6). Seetõttu tuleb AS-lt Surgitech Quantum Eesti AS-i kasuks menetluskulude katteks välja mõista kokku 2234 eurot. 36. SA Tartu Ülikooli Kliinikum ei ole kohtule menetluskulude nimekirja ega kuludokumente esitanud, mistõttu vastustaja kasuks menetluskulusid tulenevalt HKMS § 109 lg 1 ls-st 3 välja ei mõisteta. AS Surgitech kohtumenetluses kantud kulud jäävad vastavalt HKMS § 108 lg-le 1 tema enda kanda. /allkirjastatud digitaalselt/ Tanel Saar kohtunik