3-15-1587/6 · Tartu Ringkonnakohtu halduskolleegium

M Ä Ä R U S

Kohus

Tartu Ringkonnakohus

Kohtukoosseis

Tiina Pappel, Madis Ernits, Maili Lokk

Määruse tegemise aeg ja koht

26.06.2015, Tartu

Haldusasja number

3-15-1587

Haldusasi

Aktsiaseltsi Eesti AGA kaebus sihtasutuse Tartu

Ülikooli Kliinikum 12.05.2015. a otsuse nr 1.3-1/165

osalise tühistamise ja Riigihangete Vaidlustuskomisjoni

08.06.2015. a otsuse nr 106-15/159790 tühistamise

nõudes

Menetluse alus ringkonnakohtus

Aktsiaseltsi Eesti AGA määruskaebus Tartu

Halduskohtu 19.06.2015. a määruse p 5 peale

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

Menetlusosalised

Kaebaja aktsiaselts Eesti AGA, esindajad advokaadid

Veiko Vaske ja Kadri Härginen

Vastustaja (hankija) Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum

Kolmas isik aktsiaselts Elme Messer Gaas

RESOLUTSIOON

1. Rahuldada määruskaebus ja tühistada Tartu Halduskohtu 19.06.2015. a määruse

p 5.

2. Teha tühistatud osas määrus, millega rahuldada aktsiaseltsi Eesti AGA esialgse

õiguskaitse taotlus ja keelata sihtasutusel Tartu Ülikooli Kliinikum hankelepingu

sõlmimine aktsiaseltsiga Elme Messer Gaas riigihankes „Meditsiiniliste gaaside

ostmine“ (viitenumber 159790) kuni käesolevas asjas menetlust lõpetava lahendi

jõustumiseni.

EDASIKAEBAMISE KORD

Käesolev määrus on lõplik ja kassatsiooni korras edasikaebamisele ei kuulu (HKMS §-d 280

lg 4 ja 252 lg 7).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1.

29.01.2015 avaldas sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum (SA TÜ Kliinikum) riigihangete

registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Meditsiiniliste gaaside ostmine“

(viitenumber 159790) hanketeate. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 20.03.2015 esitasid

pakkumuse kaks pakkujat: aktsiaselts (AS) Eesti AGA ja aktsiaselts (AS) Elme Messer Gaas.

2. Konkursikomisjoni 01.04.2015. a otsusega kvalifitseeris SA TÜ Kliinikum AS-i Eesti

AGA ja jättis kvalifitseerimata AS-i Elme Messer Gaas. Otsuse kohaselt oli AS Elme Messer

Gaas esitanud müügiload meditsiinilise hapniku ja meditsiinilise dilämmastikoksiidi

müümiseks, kuid puudusid müügiloa koopiad nimetatud ravimite nõutud suuruses pakendis

müümiseks. AS Elme Messer Gaas esitas puuduolevad koopiad 30.03.2015. Esitatud

materjalide kohaselt on Ravimiamet teinud vastavad muudatused AS-i Elme Messer Gaas

meditsiinilise hapniku ja meditsiinilise dilämmastikoksiidi müügilubadel 27.03.2015,

s.o pärast pakkumuse esitamist.

3. SA TÜ Kliinikumi konkursikomisjoni 06.04.2015. a otsusega tunnistati vastavaks AS-i

Eesti AGA pakkumus ja SA TÜ Kliinikumi juhatuse 07.04.2015. a otsusega tunnistati edukaks

AS-i Eesti AGA pakkumus.

4. AS Eesti Messer Gaas esitas Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse.

5. VAKO rahuldas 27.04.2015. a otsusega nr 75-15/159790 AS-i Elme Messer Gaas

vaidlustuse tema kvalifitseerimata jätmise ja AS-i Eesti AGA pakkumuse edukaks

tunnistamise otsustele, tunnistas kehtetuks SA TÜ Kliinikumi konkursikomisjoni 01.04.2015.

a otsuse AS-i Elme Messer Gaas kvalifitseerimata jätmise kohta ja SA TÜ juhatuse

07.04.2015. a otsuse nr 1.3-1/110 AS-i Eesti AGA pakkumuse edukaks tunnistamise

kohta ning jättis läbi vaatamata vaidlustuse AS-i Eesti AGA kvalifitseerimise ja tema

pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele.

6.

12.05.2015 tunnistas SA TÜ Kliinikumi konkursikomisjon AS-i Elme Messer Gaas

pakkumuse vastavaks ning SA TÜ Kliinikumi juhatuse 12.05.2015. a otsusega tunnistati AS-i

Elme Messer Gaas pakkumus edukaks.

7. AS Eesti AGA esitas VAKO-le vaidlustuse SA TÜ Kliinikumi 12.05.2015. a

konkursikomisjoni otsuse, millega tunnistati AS-i Elme Messer Gaas pakkumus vastavaks,

ning juhatuse otsuse, millega tunnistati AS-i Elme Messer Gaas pakkumus edukaks, kehtetuks

tunnistamiseks.

8. VAKO jättis 08.06.2015. a otsusega AS-i Eesti AGA vaidlustuse rahuldamata.

VAKO asus seisukohale, et hanke alusdokumentides puudub nõue, et pakkujatel pidi olema

SA TÜ Kliinikumile müüdavate gaaside müügiluba (ravimiseadus (RavS) § 63) ja et

müügiloale peavad olema kantud vastavas suuruses pakendid. Sellest tulenevalt ei pidanud

SA TÜ Kliinikum AS-i Elme Messer Gaas pakkumuse vastavust kontrollides tuvastama seda,

kas pakkujal on olemas pakutavate gaaside müügiluba ja kas meditsiinilise hapniku 2,5-liitrine

pakend ja meditsiinilise naerugaasi meditsiinilise dilämmastikoksiidi 12x27-liitrine pakend on

müügiloale kantud. VAKO jäi 27.04.2015. a otsuses esitatud seisukoha juurde, et tulenevalt

hankelepingu projekti p-st 8.5. peab pakkuja tagama pakutavatel ravimitel ravimiseaduse

kohaste müügilubade olemasolu hiljemalt hankelepingu sõlmimiseks. Pakkujatel peab

pakkumust esitades olema täpselt teada see, millistele tingimustele pakkumus peab esitamise

hetkel vastama. Hankija ei saa pakkujatele üllatuslikult asuda pärast pakkumuste esitamist

kontrollima pakkumustes midagi sellist, mida hanke alusdokumendid ei sisaldanud.

VAKO asus seisukohale, et kuna SA TÜ Kliinikumi otsus AS-i Elme Messer Gaas pakkumuse

vastavaks tunnistamise kohta on õiguspärane, puudub alus ka AS-i Elme Messer Gaas

pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks.

9. AS Eesti AGA esitas 18.06.2015 Tartu Halduskohtule kaebuse, milles palus tühistada

VAKO 08.06.2015. a otsuse ja SA TÜ Kliinikumi 12.05.2015. a otsuse osas, millega tunnistati

AS-i Elme Messer Gaas pakkumus vastavaks ja edukaks. Kaebuse kohaselt on VAKO

ekslikult pidanud lubatavaks sellise pakkumuse vastavaks tunnistamist, mille puhul on

tuvastatud, et pakkujal puudusid pakkumuse esitamise hetkel ravimite müügiks kehtivad

müügiload. Seega ei vastanud AS-i Elme Messer Gaas pakkumus esitamise hetkel seadusest

tulenevale nõudele. Kuigi hankija ei kehtestanud kehtiva müügiloa esitamise või olemasolu

nõuet pakkumusele pakkumuse esitamise hetke seisuga, on hankijal kohustus sellise

tingimuse täidetust kontrollida omal algatusel. Pakkumuse vastavust tuleb kontrollida

pakkumuse esitamise seisuga ning sellise pakkumuse vastavaks tunnistamine, mis võib

hankelepingu täitmise hetkeks saavutada vastavuse esitatud nõuetega, ei ole lubatud.

Kaebaja esitas ka esialgse õiguskaitse taotluse, milles palus keelata SA-l TÜ Kliinikum

hankelepingu sõlmimine AS-iga Elme Messer Gaas. Riigihangete seaduse (RHS) § 128 lg-st 2

tuleneva keelu lõppemisel, s.o 22.06.2015 puudub hankijal õiguslik takistus kehtiva

raamlepingu sõlmimiseks AS-iga Elme Messer Gaas, mille tagajärjel kaotaks kaebaja

pöördumatult võimaluse raamlepingu sõlmimiseks vaidlusaluses riigihankes.

10. Tartu Halduskohus võttis 19.06.2015. a määrusega kaebuse menetlusse, kaasas

menetlusse kolmanda isikuna AS-i Elme Messer Gaas ning jättis kaebaja esialgse õiguskaitse

taotluse rahuldamata. Kaebaja esialgse õiguskaitse taotlus jäeti rahuldamata kaebuse vähese

perspektiivikuse tõttu. Halduskohus märkis, et kohtupraktika kohaselt tuleb hankemenetluses

eristada hankes osalevale isikule esitatud tingimusi, mida kontrollitakse pakkujate

kvalifitseerimisel, ja hankelepingu esemele esitatud tingimusi, mida kontrollitakse pakkumuse

vastavuse hindamisel. Halduskohus ei näinud perspektiivset võimalust, kuidas ravimi

müügiloa olemasolu pakkujal saaks olla käsitletav hankelepingu eseme ehk ravimi

omadusena. Ka riigihangete seadus seob vastavuse õigusaktidest tulenevate nõuetega just

pakkuja kvalifitseerimisega. Halduskohus nõustus nii 27.04.2015. a kui ka 08.06.2015. a

VAKO otsuses esitatud seisukohaga, et hanketingimustes nõudis hankija pakkujatelt

müügilubade olemasolu hiljemalt hankelepingu sõlmimise ajaks. Pakkumuse esitamist ei saa

käsitleda ravimi müügina ja seega ei saa õigusaktidest tuletada hanketingimustes esitamata

nõuet, et pakkujal pidi pakkumuse esitamise ajal olema ravimi müügiluba.

KAEBAJA SEISUKOHT RINGKONNAKOHTUS

11. AS Eesti AGA esitas 22.06.2015 määruskaebuse Tartu Halduskohtu 19.06.2015. a

määrusele esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmise kohta. Määruskaebuse kohaselt on

halduskohus lugenud kaebuse väheperspektiivikaks asjassepuutumatutel õiguslikel

kaalutlustel ilma asjakohaseid huve kaalumata. Kaebusel on perspektiiv osutuda edukaks ning

ainus võimalus tagada kaebaja õiguste sisuline kaitse on keelata hankijal hankelepingu

sõlmimine sisulistele nõuetele mittevastava pakkumuse alusel.

Kaebaja on seisukohal, et ravimile omistatav müügiluba ei ole pakkuja tegevusluba ega

registreering, vaid on pakutava kauba kui asja vältimatu õiguslik tunnus. Müügiloa

menetlemisel ei anta hinnangut ravimi müüjale ega müügiloa taotleja, vaid ravimi

efektiivsuse, ohutuse ja kvaliteedi kohta. Järelikult on ravimi müügiluba ravimi kui

hankelepingu eseme omadus ja seetõttu ei ole asjassepuutuv halduskohtu põhjendus, mis

tugineb RHS § 41 lg-le 3. Hankijal on kohustus kontrollida pakkumuste vastavust sisuliselt.

Hankelepingu projekti p 8.5 ei näe erinevalt VAKO otsuses ja halduskohtu määruses väidetust

ette, et müügilubasid ei peaks pakutavatel ravimitel olema pakkumuse esitamise ajal.

Müügiloata ravimi müümine on ebaseaduslik. Ebaseadusliku kauba pakkumus ei saa vastata

hankedokumentide tingimustele, isegi kui vastavat seadusest tulenevat tingimust ei ole

dokumentides dubleeritud. Müügiloata ravimeid sisaldav pakkumus tuleb tagasi lükata, kuna

pakutavad ravimid ei ole ravimiseaduse järgi turustatavad.

Kõigi pakkumuste vastavust tuleb kontrollida pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga.

Pakkumus peab olema sellise sisuga, et nõustumuse andmisega oleks tingimusteta sõlmitud

kõigile nõuetele vastav hankeleping. Käesoleval juhul on hankija tunnistanud vastavaks

sisuliselt tingimusliku pakkumuse, mille ravimiseadusele nõuetele vastavust pakkuja ei

saanud pakkumuse esitamise hetkel tagada.

Halduskohtu hinnang kaebuse madalale perspektiivikusele on ennatlik ja põhjendamatu.

Kaebuse põhiargumendile, et ravimiseadusest tulenevate nõuete kontrollimine on hankija

kohustus ja käesoleval juhul hankija seda õiguspäraselt teinud ei ole, saaks anda hinnangu

ainult kaebuse läbivaatamise käigus. Esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmist saaks

käesoleval juhul õigustada ainult ülekaalukas avalik või erahuvi hankelepingu kiire sõlmimise

vastu. Hankija ravimitega varustamine ei ole ka praegu takistatud, samuti puuduvad muud

huvid, mis võiksid üles kaaluda kaebaja huvi hankelepingu õiguspärase sõlmimise võimaluse

säilimiseks.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

12. Ringkonnakohus leiab, et määruskaebus tuleb rahuldada, Tartu Halduskohtu 19.06.2015.

a määrus tuleb tühistada osas, millega jäeti kaebaja esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata

ning kaebaja esialgse õiguskaitse taotlus tuleb rahuldada.

13. Halduskohus on jätnud esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata kaebuse vähese

perspektiivikuse tõttu. HKMS § 249 lg 1 kohaselt kohaldab kohus esialgset õiguskaitset, kui

kaebaja õiguste kaitse võib kohtuotsusega osutuda oluliselt raskendatuks või võimatuks ning

sama paragrahvi lõike 3 kohaselt arvestab kohus esialgse õiguskaitse määruse tegemisel

avalikku huvi ja puudutatud isiku õigusi ning hindab kaebuse perspektiive ja esialgse

õiguskaitse määruse ettenähtavaid tagajärgi.

14. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmisel

võib kaebaja õiguste kaitse kohtuotsusega osutuda oluliselt raskendatuks või võimatuks, kuna

vastustajal tekib õigus sõlmida kolmanda isikuga hankeleping ja kaebajal ei ole seejärel enam

sõltumata kohtuvaidluse tulemusest võimalik saavutada hankelepingu sõlmimist temaga

(HKMS § 267 lg 3).

15. Ringkonnakohus nõustub määruskaebuses esitatud seisukohaga, et kaebuses esitatud

põhiargumentidele, mille kohaselt seadusest tulenevate nõuete kontrollimine on hankija

kohustus, ravimi müügiluba on pakkumuse sisu tunnus ja et pakkumus peab vastama nõuetele

pakkumuse esitamise tähtpäeval, saab kohus anda hinnangu asja sisulise läbivaatamise käigus.

HKMS § 249 lg 3 kohaselt peab kohus esialgse õiguskaitse määruse tegemisel hindama

muuhulgas ka kaebuse perspektiive, kuid Riigikohtu praktika kohaselt saab esialgse

õiguskaitse taotluse rahuldamata jätmise aluseks olla vaid kaebuse ilmselge perspektiivitus

(vt nt Riigikohtu halduskolleegiumi 14.12.2004. a määrus asjas nr 3-3-1-85-04, p 16 ja

22.11.2004. a määrus asjas nr 3-3-1-76-04, p 8). Halduskohus ei ole jõudnud järeldusele, et

kaebus oleks ilmselgelt perspektiivitu, vaid on leidnud, et kaebuse perspektiivikus on vähene.

Riigikohtu praktika kohaselt tuleb kaebuse perspektiivitust ja ilmselget perspektiivitust

eristada ning kaebuse ilmselge perspektiivitusega on tegemist näiteks juhul, kui kaebuse

eduväljavaated on olematud (vt nt Riigikohtu halduskolleegiumi 15.12.2011. a määrus asjas

nr 3-3-1-57-11, p 16). Kui kaebuse eduväljavaated on vähesed, ei ole tegemist ilmselgelt

perspektiivitu kaebusega.

16. Ringkonnakohus leiab, et haldusasja toimiku materjalide põhjal ei ole võimalik järeldada,

et kaebus oleks ilmselgelt perspektiivitu. Seega ei saa esialgset õiguskaitset jätta kohaldamata

kaebuse perspektiivituse tõttu, vaid tuleb arvestada ka avalikku huvi, puudutatud isiku õigusi

ja esialgse õiguskaitse määruse ettenähtavaid tagajärgi.

17. Avaliku huvina tuleb ringkonnakohtu arvates käsitleda käesolevas asjas ravimite

kättesaadavuse tagamist hankija jaoks, samuti seda, et hankeleping sõlmitakse pakkujaga, kes

on välja valitud õiguspäraselt läbiviidud hankemenetluse tulemusel. Kuna käesolevas asjas on

vaidluse all õiguslikud küsimused, mille lahendamise tulemusest võib sõltuda see, kellega

hankija hankelepingu sõlmib, tuleb antud kaalutlusest lähtuvalt eelistada esialgse õiguskaitse

kohaldamist, seda enam, et esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmisel võib sõltumata

kohtuasja tulemusest osutuda kaebajaga hankelepingu sõlmimine võimatuks. Hankija

ravimitega varustamine kohtumenetluse ajal ei ole esialgse õiguskaitse taotluse ja

määruskaebuse kohaselt takistatud, kuna kehtivat lepingut kaebajaga on senise õigusvaidluse

ajal pikendatud. Seega on ravimite kättesaadavus hankija jaoks kohtuvaidluse ajaks tagatud.

Esialgse õiguskaitse kohaldamisel saab arvesse võtta ka asjaolu, et hankeasja läbivaatamisele

halduskohtus on HKMS § 275 lg 2 kohaselt kehtestatud 45-päevane tähtaeg. Seega ei esine

käesolevas asjas avalikku huvi, mida esialgse õiguskaitse kohaldamine võiks ülemääraselt

riivata.

18. Puudutatud isikuks, kelle õigusi tuleb käesolevas asjas esialgse õiguskaitse kohaldamisel

arvestada, on kolmas isik, kellega hankijal on esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmisel õigus

sõlmida hankeleping. Puudutatud isiku huviks, mida esialgse õiguskaitse kohaldamisel

riivatakse, on võimalus asuda koheselt hankelepingut täitma. Ringkonnakohtu arvates ei kaalu

käesoleval juhul puudutatud isiku huvid üles kaebaja huvi säilitada võimalus hankelepingu

sõlmimiseks. Samuti ei esine ringkonnakohtu arvates käesolevas asjas ka muid ettenähtavaid

ebasoovitavaid tagajärgi, mida esialgse õiguskaitse kohaldamine võiks kaasa tuua.

19. Eeltoodust tulenevalt tuleb määruskaebus HKMS § 210 lg 3 alusel rahuldada ning

halduskohtu määruse p 5, millega jäeti esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata, tühistada.

Ringkonnakohus teeb tühistatud osas uue määruse, millega rahuldab esialgse õiguskaitse

taotluse.

/allkirjastatud digitaalselt/

/allkirjastatud digitaalselt/

/allkirjastatud digitaalselt/

Tiina Pappel

Madis Ernits

Maili Lokk