3-14-50814/29 · Tartu Halduskohus Tartu kohtumaja

TARTU HALDUSKOHUS Tartu kohtumaja KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohtuasja number 3-14-50814 Otsuse kuupäev 22. mai 2015 Kohtunik Eda Muts Kohtuasi Tartu Ülikooli kaebus SA Archimedes struktuuritoetuste rakendusüksuse 13.02.2014. a otsuse nr 26.1-3/22-59 osaliseks tühistamiseks Asja läbivaatamise vorm Kirjalik menetlus Menetlusosalised Kaebaja – Tartu Ülikool, esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa Vastustaja – SA Archimedes, esindajad vandeadvokaat Britta Oltjer ja advokaat Epp Lumiste Resolutsioon 1. Jätta kaebus rahuldamata. 2. Jätta menetluskulud poolte endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tartu Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavakstegemisest arvates. Apellatsioonkaebuse esitamise viimane päev on 22. juuni 2015. a. Apellatsioonkaebus võidakse lahendada kirjalikus menetluses, kui kaebuses ei taotleta selle lahendamist istungil. Asjaolud ja menetluse käik 1. SA Archimedes struktuuritoetuste rakendusüksuse 07.07.2008. a otsusega nr 26.1-3/22 rahuldati Tartu Ülikooli taotlus projektile „Siirdeuuringud neuroimmunoloogiliste haiguste paremaks diagnostikaks ja raviks“ struktuuritoetuse saamiseks maksimaalselt summas 77 705 000 krooni (4 966 254,65 eurot), toetuse maksimaalse määraga 95%. Projekti abikõlbulik kogumaksumus on 5 227 653,29 eurot. 2. PricewaterhouseCoopers Advisors AS-i ja Rahandusministeeriumi poolt projektis ,,Siirdeuuringud neuroimmunoloogiliste haiguste paremaks diagnostikaks ja raviks" läbi viidud projektiauditi 07.11.2013. a lõpparuandes nr ERF-119/2012 (tl 12-18) leiti, et toetuse saajale on välja makstud toetust mitteabikõlbulike kulude katteks: - Tähelepanek 1.1 kohaselt on maksmise aluse puudumise tõttu toetusest hüvitatud mitteabikõlbulikku kulu 248,64 eurot; - Tähelepanek 4.1 kohaselt puudub kindlus, et toetuse saaja on kemikaalide ja tarvikute ostmiseks riigihanke hankemenetluste ning alla riigihanke piirmäära jäävate riigihangete korraldamata jätmisel järginud riigihangete seaduses (RHS) sätestatud

2 nõudeid – mitteabikõlbulik kulu kokku 25 447,69 eurot, millele lisandub auditi ulatusse mittekuuluv abikõlbulik kulu summas 18 442,63 eurot. 3. SA Archimedes struktuuritoetuste rakendusüksuse 13.02.2014. a otsusega nr 26.1-3/22-59 nõuti toetuse saajalt tagasi toetus summas 41 931,88 eurot (otsuse punkt 1) ning vähendati projekti „Siirdeuuringud neuroimmunoloogiliste haiguste paremaks diagnostikaks ja raviks“ eelarvet järgmiselt (otsuse punkt 4): - p 4.1: vähendada kulukohta „Kemikaalide ja tarvikute kulud“ 43 890,32 euro võrra, s.o 2 239 144,61 eurolt 2 195 254,29 euroni; - p 4.2: vähendada kulukohta „Personalikulud“ 248,64 euro võtta, s.o 2 716 245,96 eurolt 2 715 996,42 euroni; - p 4.3: vähendada projekti abikõlbulikku kogumaksumust 44 138,96 euro võrra, s.o 5 227 653,29 eurolt 5 183 514,33 euroni; - p 4.4: vähendada maksimaalselt antavat toetust 41 931,88 euro võrra, s.o 4 966 254, 65 eurolt 4 924 322,77 euroni. Otsuse põhjenduste kohaselt leiti auditi seisukohti arvesse võttes ning täiendavaid asjaolusid uurides, et Tartu Ülikool on töövõtjale maksnud töötasu ja arvestanud sellelt tööandja makse suuremas summas, kui töövõtulepingus kokkulepitud. Toetuse saajale on projekti raames välja makstud mitteabikõlbulikke personalikulusid kokku summas 248,64 eurot, mis tuleb tagasi nõuda struktuuritoetuse seaduse ja tagasimaksete määruse alusel. Arvestades riigihangete regulatsiooni eesmärki, üldpõhimõtteid, RHS-is kehtestatud riigihanke osadeks jaotamise reegleid ning teadus- ja arendustegevuse spetsiifikat, pidanuks teatud ostude sooritamisel toetuse saaja summeerima samaliigilised, funktsionaalselt koostoimivad ja sama eesmärgi saavutamiseks vajalikud kaubad. Kui hanke objekti eeldatav maksumus, mis on leitud RHS §-des 20 ja 21 sätestatud põhimõtteid järgides, ületab RHS-is sätestatud riigihanke menetluse piirmäära, peab hankija korraldama vastava riigihanke menetluse. Tehtud ostude ning tarnijate nimistu alusel on võimalik järeldada, et laboritarvikute ja kemikaalide turul teatud kaubagruppide osas teatud konkurents siiski valitseb. Soetuste mahtu ja sagedust silmas pidades ei ole kindel, et toetuse saaja on järginud RHS-s sätestatud hanke eeldatava maksumuse määramise reegleid, kasutanud projekti vahendeid kemikaalide ja tarvikute ostmisel läbipaistvalt ja säästlikult ning kohelnud võimalikke pakkujaid võrdselt ja kasutanud konkurentsitingimusi efektiivselt ära. Eeltoodud puuduste osas esinevad tagasimaksete määruse § 111 lg-s 1 toodud asjaolud. Toetuse saaja on projekti elluviimisel teinud suures mahus erinevaid laboritarvikute ja kemikaalide soetusi, kuid seejuures puudub tõendusmaterjal, et soetuste tegemisel on järgitud vähemalt riigihangete korraldamise üldpõhimõtteid (RHS § 3). Seda, milline oli turul oleva konkurentsi kasutamata jätmise majanduslik mõju toetuse saaja poolt avalikest rahalistest vahenditest kantud kuludele, ei ole rakendusüksusel võimalik hinnata. Samas võib eeldada, et olukorras, kus toetuse saaja oleks asju hankinud avatud hankemenetluse raames või võtnud pakkumisi rohkem kui ühelt ettevõttelt, oleks võinud asjade hind tulla teistsugune ning edukaks oleks võinud osutuda mõni teine pakkuja. Eeltoodust tulenevalt, lähtudes tagasimaksete määruse § 111 lg-tes l ja 9 sätestatust, tunnistab rakendusüksus abikõlbmatuks 5% projektis kemikaalide ja tarvikute soetamisega seotud abikõlblikest kuludest, mis on kokku 43 890,32 eurot. Kokku on toetuse saajale projekti raames hüvitatud mitteabikõlblikke kulusid summas 44 138,96 eurot (248,64 + 43 890,32) ning selle võrra vähendatakse projekti abikõlbulikku kogumaksumust.

3 Toetuse saajale on välja makstud toetus mitteabikõlbulike kulude eest kokku summas 41 931,88 eurot ning selle võrra vähendatakse maksimaalselt antavat toetust. 4. Tartu Ülikool esitas 06.03.2014 vaide SA Archimedes 13.02.2014. a otsusele. Haridus- ja Teadusministeeriumi 16.04.2014. a otsusega jäeti vaie rahuldamata. 5. Tartu Ülikool esitas 15.05.2014 Tartu Halduskohtule kaebuse SA Archimedes 13.02.2014. a otsuse nr 26.1-3/22-59 tühistamiseks osas, milles vähendatakse kulukohta „kemikaalide ja tarvikute kulud“ 43 890, 32 euro võrra (p 4.1.), vähendatakse projekti abikõlblikkuse kogumaksumust 44 138,96 euro võrra (p 4.3), vähendatakse maksimaalselt antavat toetust 41 931,88 euro võrra (p 4.4) ja kohustatakse Tartu Ülikooli tagastama toetus summas 41 931,88 eurot (p 1). 6. Tartu Halduskohus jättis 21.05.2014. a määrusega rahuldamata Tartu Ülikooli esialgse õiguskaitse kohaldamise taotluse ning 26.06.2014. a määrusega rahuldamata SA Archimedes taotluse Rahandusministeeriumi kaasamiseks. Kaebuse esitaja põhjendused 7. Kaebaja ei vaidlusta otsust osas, milles vähendatakse kulukohta „Personalikulud“ 248,64 euro võrra ja nõutakse tagasi toetus summas 12,43 eurot mitteabikõlbulike kulude hüvitamiseks tulenevalt kaebaja töötajale makstud täiendavast tasust. 8. Otsus on põhjendamata, kuna sellest ei nähtu, et oleks täidetud Vabariigi Valitsuse 22.12.2006. a määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise kord ja tingimused“ (kuni 28.08.2014 kehtinud redaktsioon, edaspidi määrus nr 278) § 111 lg-tes 1 ja 9 sätestatud eeldused tagasinõude esitamiseks. 9. Otsusest ei selgu kaebaja rikkumine kui tagasinõude faktiline alus. Otsuses viidatud auditi lõpparuanne ei ole otsuse kui haldusakti osa, sest see ei ole lisatud otsusele. Otsuses ja viidatud auditi lõpparuandes on piirdutud üksnes kahtlustega kaebaja väidetavate rikkumiste kohta, kuid kummaski pole selgelt välja toodud, milles konkreetselt seisneb kaebaja poolne RHS nõuete rikkumine kemikaalide ja tarvikute soetamisel. Otsusest jääb ebaselgeks, milliste ostude puhul on kaebaja RHS nõudeid rikkunud, sh milliseid kaupu loeb vastustaja samaliigilisteks, funktsionaalselt koostoimivateks ja sama eesmärgi saavutamiseks vajalikeks kaupadeks, mille maksumused oleks kaebaja pidanud summeerima. Otsusele lisatud tabelitest Lanlab OÜ-le ja Inbio OÜ-lt tehtud soetuste kohta on näha, et soetati väga erinevaid kaupu, mis ei saa olla käsitatavad samaliigiliste kaupadena ja grupeerimine tarnija-põhiselt ei saa olla põhjendatud. Asjaolu, et väidetava rikkumise tuvastamine võib vastustaja jaoks olla ülemäära aja- ja töömahukas, ei saa õigustada toetuse tagasinõude esitamist pelga kahtluse pinnalt, ning see ei vabasta vastustajat põhjendamiskohustusest ja tõendamiskoormisest. 10. Otsusest ei selgu kaebaja tegevuse tulemusena kahju tekkimine. Vastustaja ei ole tuvastanud pakkujate konkurentsi olemasolu kaubagruppide osas, milles võrdlevaid pakkumisi ei võetud. Otsusest ei nähtu, milliste ostude puhul on kaebaja jätnud õigusvastaselt konkureerivad pakkumised küsimata ning et kaebaja poolt reaalselt valitud ost oli tehtud majanduslikult ebasoodsatel tingimustel. Otsusest ei nähtu, miks peab vastustaja kahju suuruse kindlaksmääramist võimatuks või ebamõistlikult ressursikulukaks, ning kohtupraktikast tulenevalt tingib selliste põhjenduste puudumine haldusakti materiaalse õigusvastasuse (Tallinna Halduskohtu 22.08.2013. a lahend haldusasjas 3-13-495/37 p 15). 11. Kaebaja tegevuses kemikaalide ja tarvikute soetamisel ei esine RHS rikkumisi. Kemikaalid ja laboritarvikud ei ole ühtne kaubagrupp, mille maksumust oleks RHS tähenduses lubatud

4 automaatselt summeerida. Tartu Ülikool on projekti raames tellinud väga erinevaid laboritarvikuid, mille osas tuleb eristada vähemalt 30 kaubagruppi (antikehad, DNA kit, jne). Teadustöö spetsiifilisuse tõttu ei olnud valdava osa kaebaja poolt antud projektis soetatud kaupade vajalikkus ja kogus ette nähtav rohkem kui vahetult eesseisva katse läbiviimise perioodi ulatuses. Paljude kaubagruppide osas puudus turul potentsiaalsete pakkujate paljusus. 12. Ärakuulamisõigus on kaebajale võimaldatud vaid näiliselt, kuna ei ole põhjendatud, miks vastustaja ei nõustunud kaebaja poolt auditi lõpparuandele ja otsusele esitatud vastuväidetega. Seega on vastustaja rikkunud ärakuulamisõigust ja põhjendamiskohustust. 13. Otsuses märgitud tagasinõude juriidiline alus määruse nr 278 § 111 lg 9 on ebaõige, kuna riigihangete nõuete rikkumiste puhuks on sätestatud teistsugused tagasinõude määrad sama määruse § 111 lg 3 p-des 2, 12 ja 13 ning lg-s 7. 14. Otsusest ei nähtu kaalutlusõiguse teostamine, kuigi perioodi 2007-2013 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 26 lg 2 p-st 7 ja määruse nr 278 § 11 lg-st 1 tuleneb, et tagasinõudmise otsuse tegemine toimub kaalutlusõiguse alusel. Vastustaja vastuväited 15. Vastustaja 06.06.2014. a vastuse kohaselt on vaidlustatud otsus kooskõlas kehtiva õigusega ja tehtud kõiki haldusaktile ettenähtud vorminõudeid järgides. 16. Kaebaja kohustuste rikkumine on tuvastatud ja seda on selgitatud otsuse lk-del 3-5. Vastustaja on otsuses selgelt viidanud, et lähtus otsuse tegemisel muuhulgas projekti „Siirdeuuringud neuroimmunoloogiliste haiguste paremaks diagnostikaks ja raviks“ osas läbiviidud auditi tulemustest, mis on edastatud kaebajale ja on ka avalikult kättesaadav rahandusministeeriumi kodulehel. Kohtupraktikas on lubatud esitada haldusakti motivatsioon teises dokumendis, kui selle mahukuse tõttu ei saa seda esitada haldusaktis endas. Tulenevalt STS § 22 p-dest 4 ja 11 ning haridus- ja teadusministri 18.01.2008. a määrusest nr 3 „Meetme „Teaduse tippkeskuste arendamine“ tingimused“ on toetuse saajal kohustus tagada kulude abikõlbulikkus ja järgida soetuste tegemisel RHS-s sätestatud nõudeid. Kaebaja on käesoleva projekti raames kemikaalide ja laboritarvikute soetamisel rikkunud RHS-s sätestatud nõudeid. Tagasinõude otsuse tegemise aluseks on asjaolu, et toetuse saaja ei ole soetuste tegemisel järginud RHS §-s 3 sätestatud riigihanke läbiviimise üldpõhimõtteid. Eelkõige pole toetuse saaja esitanud tõendusmaterjali selle kohta, et on tagatud turul oleva konkurentsi ärakasutamine või esineb konkurentsi puudumine. Kuivõrd kaebaja ei ole projekti raames kemikaalide ja laboritarvikute soetamisel viinud läbi hankemenetlust RHS 2. ptk mõistes, ega tõendanud konkurentsi ärakasutamist ning parima hinna ja kvaliteedi suhte saavutamist, pole soetuste tegemine olnud ka RHS-i mõttes läbipaistev. Hankemenetluse korraldamata ja erinevate pakkujate poole pöördumata jätmisel ei ole hankija kohelnud turul tegutsevaid pakkujaid võrdselt ega võimaldanud kõigil huvitatud isikutel hankes osaleda. Seadusest tulenevate nõuete järgimise kohta on võimalik esitada tõendusmaterjal isikul, kelle kohustuseks on nimetatud nõuete järgimine. Kaebaja ei ole auditi ega tagasinõude menetluse käigus esitanud tõendusmaterjali selle kohta, et otsuse lisas kajastatud soetused on tehtud RHS-i nõudeid järgides. Ainuüksi konkreetsete kuludokumentide esitamist ja üldistatud selgitust, miks ei ole võimalik soetusi ette planeerida, erinevaid kaupu hanke eeldusliku maksumuse leidmiseks grupeerida ja hankemenetlust korraldada, ei saa pidada piisavaks tõenduseks hankemenetluste tegematajätmise kohta. Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna 2013. a juhises „Riigihanked teadus- ja arendustegevusega seotud asjade ostmiseks“ on asutud seisukohale, et soetuste planeerimise

5 keerukus ei ole põhjus RHS-is kehtestatud menetlusreeglite järgimata jätmiseks, et teadus- ja arendustegevuse tarbeks asjade ostmine ei ole erandlik valdkond ja RHS-s kehtestatud reeglitega tuleb ka nende soetuste tegemisel arvestada. Riigihanke objekti määratlemine ja selle eeldatava maksumuse määramine on hankija õigus ja kohustus. Vastustaja ei ole lähtunud tagasinõude otsuse tegemisel seisukohast, et projekti eelarve ühel kulureal kajastatud kemikaalid ja laboritarvikud on ühtne kaubagrupp, mille maksumused tuleb riigihanke eeldatava maksumuse määramiseks kõik summeerida. Arvestades projekti kulureal „Kemikaalid ja laboritarvikud“ kajastatud soetuste sisu ja mahtu ning müüjate ringi (vt auditi lõpparuande lisas 1 kajastatud analüüsi ja vaidlustatud otsuse lisades toodut), tekkis auditil ja vastustajal siiski kahtlus, et toetuse saaja ei ole soetuste tegemisel järginud hanke eeldatava maksumuse määramise põhimõtteid, mis on kirjeldatud RHS §-des 20 ja 21, mistõttu on ta jätnud läbiviimata teatud samaliigiliste, suuremamahuliste ja perioodiliste soetuste puhul lihthanke või avatud hankemenetluse. RHS on näinud ette eraldi regulatsiooni ka selliste soetuste tegemiseks, mille puhul turul pakkujate paljusus puudub. Seega ei ole võimalik hangete korraldamata jätmise õigustuseks viidata asjaolule, et teatud spetsiifiliste kaubagruppide puhul turul konkurents puudub. Toetuse saaja soetuste tegemisel pole olnud selge, millest lähtudes valib kaebaja endale sobiva pakkuja, kes konkreetsetele nõuetele vastavaid tooteid müüb. Ainuüksi fakt, et vajalikku toodet valmistab maailmas vaid üks ettevõte, ei anna alust jätta RHS-s tulenevad nõuded järgimata. Lisaks tootjatele endile osalevad kaupade pakkumisel ka toodete edasimüüjad. Kuivõrd kaebaja kasutab hankijana soetuste tegemisel avalikke rahalise vahendeid, siis on oluline, et kõigil, või vähemalt suuremal osal konkreetsel kaubaturul tegutsevatel ettevõtetel, oleks võrdne võimalus osaleda pakkumuste esitamisel. Kaebaja väide konkurentsitingimuste maksimaalse ärakasutamise kohta on paljasõnaline, kuna kaebaja ei ole esitanud dokumentaalseid tõendeid (nt pakkumuste küsimine) ega konkreetseid näiteid (varasemalt tehtud analüüsid vmt). Arvestades projekti raames tehtavat samalaadsete asjade soetuste rahalist mahtu, on kaebaja enda huvides kasutada turul olevat konkurentsi ning säilitada selle kohta ka vastav kontroll-jälg. 17. Kaebaja on valesti järeldanud, et tagasinõude esitamisel on vastustaja jätnud kahju tekkimise tuvastamata. Kuivõrd turul oleva konkurentsi ärakasutamine ei ole dokumentaalselt tõendatud ja RHS §-s 3 sätestatud põhimõtete järgimata jätmisel tekkinud kahju ei ole võimalik kindlaks teha, on ainuõige lähtuda tagasimaksete määruse nr 278 § 111 lg-st 9 ja teha finantskorrektsioon projekti raames esitatud ja välja makstud kemikaalide ja laboritarvikute kuludele tervikuna. Kohtupraktika kohaselt tuleneb Euroopa Nõukogu määruse nr 1083/2006 art-st 98, et eeskirjade eiramise korral on finantskorrektsiooni tegemine (s.o toetuse tagasinõudmine Eesti õiguse mõistes) liikmesriigile kohustuslik, sõltumata rikkumise tagajärgedest. Art 98 lg 3 kolmanda lause alusel on konkreetne rahaline kahju fondile üks faktoritest, mida liikmesriik eiramise olemuse ja raskuse kõrval võtab arvesse toetuse täieliku või osalise tagasinõudmise vahel otsustades. Samuti on kohus nimetatud lahendi p-s 19 jõudnud järeldusele, et STS § 26 lg-s 2 ning tagasimaksete määruse nr 278 §-s 111 sätestatud mõiste „kahju tekkimine“ puhul peetakse silmas abstraktset kahju ühenduse finantshuvidele ja poliitikatele, sh konkurentsipoliitikale ja siseturu toimimisele, mis loetakse tekkinuks hangete läbiviimist ja struktuuritoetuste andmist reguleerivate EL-i eeskirjade eiramise faktiga. Seda kinnitavad Euroopa Nõukogu 18.12.1995. a määruse nr 2988/95 art 2 lg 1 ning art 4 lg-d 1 ja 4, mille

6 kohaselt järgneb tavaliselt mistahes eiramisele põhjendamatult saadud soodustuse äravõtmine, kohustusena maksta tagasi põhjendamatult saadud summad. Euroopa Komisjon on finantsmõjuga riigihangete alaste rikkumiste puhul eeldanud, et rikkumisest on tekkinud kahju fondidele ja Euroopa Liidu kaubandusele üldiselt (vt Euroopa Komisjoni juhend “Hankemenetluse eeskirjade eiramise korral struktuurifondide ja ühtekuuluvusfondi kaasrahastatavate kulutuste suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramise suunised” COCOF 07/0037/03-ET) ning rikkumisega seotud toetuse osa tuleb määrusest nr 2988/95 tulenevalt kas täielikult või osaliselt tagasi nõuda. Juhendis tuuakse välja, et kui finantskorrektsioone ei saa kvantifitseerida, kuna need sõltuvad liiga paljudest muutujatest või nende mõju on raskesti määratletav, tuleb kohaldada ühtse määraga korrektsioone. Arvestades kemikaalide ja laboritarvikute soetuste üldkogumit (perioodil 07.07.2008 - 30.04.2012 kulu 877 806,39 eurot ning enam kui 2300 kuludokumenti), toodete nimetusi ning valdkonna spetsiifikat, ei olnud vastustajal võimalik RHS-i nõuete järgimata jätmise tõttu tekkinud kahju täpset suurust hinnata, kuna see oleks osutunud ebaotstarbekalt aja- ning ressursimahukaks. Kõike eeltoodut arvestades ning juhindudes asjaolust, et kaebaja ei olnud lähtunud perioodil 2008-2012 tehtud kemikaalide ja laboritarvikute soetuste tegemisel nõuetekohaselt RHS-s sätestatust, siis vastavalt STS § 26 lg-tele 1 ja 21 on tagasimaksete määruse nr 278 § 111 rakendamine RHS-i nõuete rikkumise korral õigustatud. 18. Kaebajale on tagatud ärakuulamisõigus, antud võimalus esitada tõendeid ja vastuväiteid. Nii auditi lõpparuande lisas 4, tagasinõude otsuse lk-l 5 kui ka vaideotsuses on toodud välja põhjendused, miks ei ole kaebaja selgitusi peetud piisavaks. Asjaolu, et kaebaja nende selgituste ja põhjendustega ei nõustu, ei anna alust väiteks, et kaebaja vastuväiteid on täiel määral eiratud. 19. Tagasimaksete määruse § 111 lg 9 on korrektne tagasinõude õiguslik alus. Kaebaja viidatud sätted ei ole käesoleval juhul kohaldatavad põhjusel, et vastustaja ei ole tuvastanud konkreetseid hanke osadeks jaotamise juhtumeid, ega ka üle riigihanke piirmäära tehtavate hangete tegemisel nõuete rikkumisi. Kuivõrd antud juhul oli tegemist väga paljude erinevate väikesemahuliste kemikaalide ja laboritarvikute soetustega, mille puhul ei olnud auditi läbiviijatel ega ka vastustajal võimalik oma teadmistele tuginedes anda lõplikku hinnangut, kas kõigi üksiksoetuste puhul oli toetuse saaja kohustatud hindu võrdlema või oleks toetuse saajal olnud õigus kasutada RHS-st tulenevaid läbirääkimistega hankemenetlusi, siis lähtus vastustaja otsuse tegemisel auditi lõpparuandes tehtud soovitusest ja rakendas 5% finantskorrektsiooni määra. 20. Vastustaja on rakendanud talle õigusaktidega antud kaalutlusõigust. STS § 26 lg-test 1 ja 2 ning tagasimaksete määrusest tulenevalt ei ole rakendusüksusel õigus otsustada, kas jätta mitteabikõlbuliku kulu hüvitamiseks väljamakstud toetus tagasi nõudmata või mitte. Rakendusüksusel on õigus kaaluda, kas seda teha osaliselt või täies ulatuses. Kuna toetuse saaja ei ole kemikaalide ja laboritarvikute soetamise kulusid teinud kooskõlas RHS-s sätestatuga, siis ei ole kulu olnud abikõlblik STS § 2 p 2 mõistes. Seetõttu on vastustaja kaalutlusõigus piiratud Euroopa Liidu õiguses, STS-is ja tagasimaksete määruse nr 278 § 111 lg-tes 1 ja 9 sätestatuga. Enne protsendi alusel tagasinõudmise otsuse tegemist tuleb otsustajal kaalutleda, kas rikkumise tulemusena on võimalik tekkinud kahju suurust hinnata või mitte. Seda on vastustaja ka teinud, leides, et konkreetsel juhul ei olnud võimalik tekkinud kahju hinnata, kuivõrd pole teada, kellelt ja millises maksumuses oleks kaebaja teinud soetusi juhul, kui enne iga soetust oleks püütud ära kasutada turul valitsevat konkurentsi või arvestatud hanke eeldusliku maksumuse hulka

7 teatud perioodil tehtavad kõik samaliigilised soetused ja korraldatud lihthange või kasutatud mõnda muud RHS-s ettenähtud hankemenetlusliiki. Tagasinõude otsuse tegemine ei piira kaebaja kui ülikooli ja teadusasutuse autonoomiat ega akadeemilise vabaduse põhimõtet. Struktuuritoetuse taotlemine ja kasutamine on ülikoolide ja teadusasutustele vabatahtlik. Akadeemilise vabaduse põhimõtte järgimine ei anna ülikoolile kui avalik-õiguslikule juriidilisele isikule õigust kasutada avalikke rahalisi vahendeid vastuolus riigisiseselt kehtestatud nõuetega. Kohtu seisukoht 21. Kaebaja hinnangul ei nähtu vaidlustatud otsusest rikkumine ega kahju tekkimine, kaebaja tegevuses kemikaalide ja tarvikute soetamisel ei esine RHS rikkumisi, vastustaja on rikkunud ärakuulamisõigust, otsuse õiguslik alus määruse nr 278 § 111 lg 9 on ebaõige ning otsusest ei nähtu kaalutlusõiguse teostamine. Kohus leiab asjas esitatud seisukohti ja tõendeid kogumis ning vastastikuses seoses hinnates, et kaebus ei ole põhjendatud. Kohus nõustub SA Archimedes struktuuritoetuste rakendusüksuse 13.02.2014. a otsuse nr 26.1-3/22-59 (tl 44-47) ja Haridus- ja Teadusministeeriumi 16.04.2014. a otsuse nr 174 (tl 99-102) põhjendustega ning jätab vastavad põhjendused kordamata HKMS § 165 lg 2 alusel. Samuti nõustub kohus SA Archimedes 06.06.2014. a vastuses (tl 124-129) toodud põhjendustega ning ei pea menetlusökonoomilistel kaalutlustel vajalikuks nende põhjenduste kordamist. Vastuseks kaebusele esitab kohus järgnevad põhjendused. 22. Vaidlustatud otsuses on selgelt välja toodud, et arvestades riigihangete regulatsiooni eesmärki, üldpõhimõtteid, RHS-is kehtestatud riigihanke osadeks jaotamise reegleid ning teadus- ja arendustegevuse spetsiifikat, pidanuks teatud ostude sooritamisel toetuse saaja summeerima samaliigilised, funktsionaalselt koostoimivad ja sama eesmärgi saavutamiseks vajalikud kaubad ning järgima asjade ostmisel RHS §-s 3 sätestatud üldisi riigihanke korraldamise põhimõtteid. Kuna otsustus riigihangete korraldamise osas lasub toetuse saajal, ei saa rakendusüksus anda lõplikku hinnangut, millised kemikaalid ja tarvikud missugustesse kaubagruppidesse kuuluvad ning milliste kemikaalide ja tarvikute jaoks peab toetuse saaja läbi viima hankemenetluse. Asjaolu, et vastustaja ei ole kaebaja asemel asunud iga kauba osas eraldi hindama, milliste kaupade maksumused oleks kaebaja pidanud summeerima, ei anna alust tagasinõude otsuse tühistamiseks. Vaidlusaluses otsuses on tuvastatud, et näiteks perioodil 01.01.2010-31.12.2010 on kaebaja soetanud erinevaid kemikaale ja tarvikuid üle lihthanke ja riigihanke piirmäära nii kaubagruppide kui ka tarnijate lõikes ning on sellega jätnud järgimata RHS-st tuleneva kohustuse hankemenetluse läbiviimiseks. Kohus märgib, et kuigi summeerimine ei toimu tarnijate põhiselt, on tarnijate samasus siiski üksnes üheks indikaatoriks, mis viitab, et soetatud asjad on funktsionaalselt koostoimivad ja sama eesmärgi saavutamiseks. Kohus leiab, et kaebaja sooritatud ostude ja tarnijate nimistu alusel ning soetuste mahtu ja sagedust arvestades on vastustaja põhjusega järeldanud, et avatud hankemenetluse raames või rohkem kui ühelt ettevõttelt pakkumise võtmisel oleks võinud asjade hind tulla teistsugune. Lihthanke või RHS 2. ptk-s kirjeldatud hankemenetluse läbiviimine oleks taganud ka RHS §-s 3 sätestatud põhimõtete järgimisele, s.o eelkõige konkurentsi ärakasutamise, hanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning turul tegutsevate pakkujate võrdse kohtlemise. Kohtu hinnangul on otsuses tuvastatud kaebaja rikkumine, mis seisnes hankemenetluste korraldamata jätmises, turul oleva konkurentsi kasutamata jätmises, projekti vahendite läbipaistmatus kasutamises ja võimalike pakkujate ebavõrdses kohtlemises. Arvestades, et kaebajal oli kohustus järgida RHS §-s 3 nimetatud põhimõtteid ning kaebaja on projekti raames

8 ostnud 877 806,39 euro väärtuses erinevaid kemikaale ja tarvikuid hankemenetlusi korraldamata ning üldjuhul hinnapakkumisi võrdlemata, pidi kaebaja hankemenetluste tegemata jätmisel suutma tõendada vastava tegevuse põhjendatust. Kohus nõustub vastustaja seisukohaga, et ainuüksi konkreetsete kuludokumentide esitamist ja üldistatud selgitust, miks ei ole võimalik soetusi ette planeerida, erinevaid kaupu hanke eeldusliku maksumuse leidmiseks grupeerida ja hankemenetlust korraldada, ei saa pidada piisavaks tõenduseks hankemenetluste tegematajätmise kohta. Sedavõrd mahukate soetuste puhul on ilmne, et kemikaalide ja tarvikute kogumi siseselt on teatud kaubagrupid kvalifitseeritavad funktsionaalselt koostoimivateks ja sama eesmärgi saavutamiseks vajalikeks kaupadeks RHS § 23 lg 1 mõistes ning ühtlasi on teatud kaubagruppidel ühesugune majanduslik ja tehniline funktsioon, millele on viidanud Euroopa Kohus (nt asjas C-16/98). Kaebaja väide soetuste vajaduse ja mahu prognoosimise keerukusest ning lepingute erinevatel aegadel sõlmimisest on otsitud, kuna sel juhul on võimalik lähtuda kaebaja varasemast kogemusest ja RHS § 21 lg-st 2 ning kasutada RHS-s ettenähtud raamlepingu regulatsiooni, jättes tegelikult tehtavad soetuste mahud lahtiseks. Kaebaja väide, et teatud spetsiifiliste kaubagruppide puhul turul konkurents puudub, on samuti otsitud ja ühtlasi tõendamata. Ainuüksi asjaolu, et vajalikku toodet valmistab maailmas vaid üks ettevõte, ei anna alust jätta RHS-s tulenevad nõuded järgimata, sest lisaks tootjatele osalevad kaupade pakkumisel ka toodete edasimüüjad. Olukorras, mil turul olevate pakkujate arv on piiratud või konkurents puudub, on võimalik kasutada RHS-s sätestatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust. 23. Vaidlusaluse otsuse aluseks olevad normid (sealhulgas STS § 26 lg-d 1 ja 21, määruse nr 278 § 10 lg 1, § 111 lg-d 1 ja 9) tuginevad Euroopa Liidu õigusele ning on kehtestatud Euroopa Liidu kui toetuse rahastamisallika finantshuvide ja poliitikate kaitseks. Eesti õigust tuleb tõlgendada kooskõlas Euroopa Liidu õigusega. Nõukogu määruse (EÜ) nr 1083/2006 art 98 lg-st 2 tuleneb, et eeskirjade eiramise korral on finantskorrektsiooni tegemine liikmesriigile kohustuslik, sõltumata rikkumise tagajärgedest. Art 98 lg 2 teisest ja kolmandast lausest tuleneb, et liikmesriigi tehtavad korrektsioonid seisnevad avaliku sektori panuse osalises või täielikus tühistamises ning osalise ja täieliku tagasinõudmise vahel otsustades võtab liikmesriik arvesse lisaks eeskirjade eiramise olemusele ja raskusele ka fondi rahalist kahju. Määruse nr 278 § 111 lõigete 1 ja 2-9 alusel nõutakse tagasi teatud osa toetusest, kui ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning selle tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas. Vaidlusaluses otsuses kohaldatud normid ei eelda, et vastustaja peaks tõendama kahju tekkimist, kuna kahju loetakse tekkinuks hangete läbiviimist ja struktuuritoetuste andmist reguleerivate EL-i eeskirjade eiramise faktiga. Eelnevat kinnitab Nõukogu määruse (EÜ) nr 2988/95 art 2 lg 1 ning art 4 lg 1, mille kohaselt järgneb tavaliselt mis tahes eiramisele põhjendamatult saadud soodustuse äravõtmine kohustusena maksta tagasi põhjendamatult saadud summad. Samuti on Riigikogu 266 SE „Perioodi 2004-2006 struktuuritoetuse seaduse ja perioodi 2007-2013 struktuuritoetuse seaduse muutmise seaduse“ seletuskirjas nenditud tagasinõude õiguse olemasolu nii rikkumise tulemusena tekkinud finantskahju suuruse hindamise võimatuse või hindamise liigse aja- ja ressursimahukuse korral, kui ka juhul, kui õigusakte on rikutud, aga sellega ei kaasne finantskahju. Kohtu hinnangul nähtub otsusest selgelt, et kahju suurus on jäetud hindamata, kuna turul oleva konkurentsi kasutamata jätmise majanduslikku mõju toetuse saaja poolt avalikest rahalistest

9 vahenditest kantud kuludele ei ole rakendusüksusel võimalik hinnata. Ühtlasi oleks kahju hindamine ebamõistlikult aja- ja ressursimahukas, arvestades soetuste mahtu (perioodil 07.07.2008 - 30.04.2012 kulu 877 806,39 eurot ning enam kui 2300 kuludokumenti) ning valdkonna spetsiifikat. 24. Kaebaja väide ärakuulamisõiguse näilisusest on alusetu, kuna kaebajale on antud võimalus esitada tõendeid ja vastuväiteid nii auditi menetluses, haldus-, vaide- kui ka kohtumenetluses. Ühtlasi on kaebaja esitatud seisukohtadele vastatud projektiauditi 07.11.2013. a lõpparuandes, SA Archimedes 13.02.2014. a otsuses struktuuritoetuse osalise tagasinõudmise kohta ning Haridus- ja Teadusministeeriumi 16.04.2014. a vaideotsuses. 25. Kohtu hinnangul on vaidlustatud otsuses viidatud määruse nr 278 § 111 lõiked 1 ja 9 sobivad ja õiguspärased õiguslikud alused. Vastavalt kohtu poolt eelnevalt käsitletule, on antud juhul täidetud määruse nr 278 § 111 lg-s 1 nimetatud eeldused. Kaebaja rikkumisega põhjustatud kahju suurus on jäetud hindamata ning ühtlasi konkreetsete hankemenetluste summad piiritlemata tulenevalt vastava tegevuse ebamõistlikust aja- ja ressursimahust seoses valdkonna spetsiifilisuse ja soetuste mahtudega. Kuna hankelepingute summad ei ole määratletavad, siis ei saa nõuda tagasi protsenti hankelepingu summast määruse nr 278 § 111 lõigete 2-7 alusel. Samuti ei ole käesoleval juhul kohaldatav määruse nr 278 § 111 lg 8. Seega on ainuvõimalik õiguslik alus tagasinõude esitamiseks määruse nr 278 § 111 lg 9. 26. Kaalutlusõiguse teostamise osas leiab kohus, et STS § 26 lg-st 1 ja määruse nr 278 § 10 lg-st 1 tulenevalt puudub rakendusüksusel õigus jätta toetuse tagasinõudmise otsus tegemata, kui on tuvastatud, et toetust on kasutatud mitteabikõlblike kulude hüvitamiseks. Kuna toetuse saaja ei ole kemikaalide ja laboritarvikute soetamise kulusid teinud kooskõlas RHS-s sätestatuga, siis ei ole kulu olnud abikõlblik STS § 2 p 2 mõistes. Seisukohta, et eeskirjade eiramise korral on finantskorrektsiooni tegemine liikmesriigile kohustuslik, toetavad ka Nõukogu määruse (EÜ) nr 1083/2006 art 98 lg 2 ning Nõukogu määruse (EÜ) nr 2988/95 art 4 lg 1. Seega on vastustajal kaalutlusõigus vaid selles, millises ulatuses toetus tagasi nõuda. Vastustaja on tagasinõudmisel rakendanud määruse nr 278 § 111 lg-s 9 toodud võimalust ning nõudnud tagasi 5% tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest. Sama säte annab võimaluse suurendada tagasinõude määra 10%-le või 25%-le põhjendatud juhtudel sõltuvalt rikkumise raskusest. Nõukogu määruse (EÜ) nr 1083/2006 art 98 lg-st 2 tuleneb, et eeskirjade eiramisest tulenevate finantskorrektsioonide rakendamisel võtab liikmesriik arvesse eeskirjade eiramise olemust ja raskust ning fondi rahalist kahju. Kohtu hinnangul nähtub otsusest, et vastustaja on kaalumisel arvestanud, et toetuse saaja on projekti elluviimisel teinud suures mahus soetusi, mille osas puudub tõendusmaterjal riigihangete korraldamise üldpõhimõtete järgimise kohta, turul valitseva konkurentsi kasutamata jätmise majanduslikku mõju ei ole võimalik hinnata ning samas oleks korrektse menetluse läbiviimisel võinud asjade hind tulla teistsugune ning edukaks oleks võinud osutuda mõni teine pakkuja. Eeltoodu kinnitab, et vastustaja ei ole pidanud vajalikuks tagasinõude määra suurendada ning kaalumine on viidud läbi korrektselt. 27. Eeltoodud põhjustel jätab kohus kaebuse rahuldamata. 28. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Vastustaja on esitanud taotluse menetluskulude väljamõistmiseks. Riigikohtu halduskolleegiumi praktika kohaselt ei ole haldusorganil küll keelatud halduskohtumenetluses välise õigusabi kasutamine, kuid halduskohtumenetluses kantud haldusvälise õigusabi teenuse kulude väljamõistmise õigustamiseks peab kohtuasi olema reeglina haldusorgani igapäevase põhitegevuse raamidest väljuv. Seega võivad haldusorgani

10 menetluskulud jääda tema kasuks välja mõistmata ka kaebuse haldusorgani kasuks lahendamise korral (vt nt 30.11.2010. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-63-10, 14.01.2009. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-62-08, 06.11.2007. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-52-07 ja 19.06.2007. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-24-07). Vastustaja on struktuuritoetuste rakendusasutus, kelle ülesannete hulka kuulub struktuuritoetuste andmise korraldamine ja tagasinõuete esitamine. Kohtu hinnangul ei esine käesoleval juhul selliseid erandlikke asjaolusid, mis annaksid aluse SA Archimedes kasuks õigusabikulude väljamõistmiseks. Seega jäävad SA Archimedes õigusabikulud tema enda kanda.

/allkirjastatud digitaalselt/

Eda Muts kohtunik