3-15-195/38 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1

K O H T U O T S U S Eesti Vabariigi nimel Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Kristjan Siigur Otsuse tegemise aeg ja koht 10. märts 2015, Tallinn Haldusasja number 3-15-195 Haldusasi Lubawa S.A kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni poolt 16. jaanuari 2015 vaidlustusasjas nr 331-14/151782 tehtud otsuse ning Kaitseväe toetuse väejuhatuse ülema 23. detsembri 2014 käskkirja nr 882 punktide 1.1.2 ja 1.4 tühistamise nõuetes. Asja läbivaatamise viis Kirjalikus menetluses

Menetlusosalised ja nende esindajad

Kaebaja: Lubawa S.A Esindaja: v.adv Taivo Ruus Vastustaja: Kaitsevägi Esindaja: v.adv Gea Gustavson Kolmas isik: OÜ Baltic Armaments Esindaja: Alvar Kaljurand Kolmas isik: Revision Military S.A.R.L RESOLUTSIOON 1. Jätta Lubawa S.A. kaebus rahuldamata. 2. Jätta kõigi menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võivad menetlusosalised esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 20. märtsil 2015.

ASJAOLUD JA VAIDLUSTUSKOMISJONI OTSUS 1. Kaitsevägi (edaspidi hankija) viis läbi kaitseja julgeolekuvaldkonna väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse "Kiivrid" (viitenumber 151782). Kaitseväe toetuse väejuhatuse ülema 23. detsembri 2014 käskkirja nr 882 (edaspidi hankija käskkiri nr 882) otsustas hankija tagasi lükata Lubawa S.A. pakkumuse (käskkirja punkt 1.2.1), tunnistas vastavaks ühispakkujate OÜ Baltic Armaments ja S.A.R.L Revision Military ühispakkumused nr 1 ja 2 (käskkirja punktid 1.2 ja 1.3) ning tunnistas viimaks edukaks viimatinimetatute ühispakkumuse nr 2 (käskkirja punkt 1.4).

2 2. Lubawa S.A. esitas 31. detsembril 2014 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse, formuleerides selles järgmise taotluse: „Palume tagasilükkamine tühistada ja pakkumine ennistada“. VAKO 16. jaanuari 2015 otsusega jäeti vaidlustus rahuldamata, põhjendades oma otsust kokkuvõtlikult alljärgnevaga: ▫ RHS ei keela hankijal nõuda näidist pakkumuse vastavuse kontrollimiseks ning vaatamata hankemenetluse formaliseeritusele, saab hankija näidiste kaudu teostada sisulist kontrolli pakkumuse vastavuse üle hankedokumentidele; ▫ Lubawa S.A. pakkumus ei vastanud hankedokumentidele (edaspidi HD), sest koos pakkumusega esitatud tootenäidisel olid järgmised puudused:
puudusid prillide kinnitusaasad;
üks IR marker asus kiivri otsmikul, mitte kuklaosas;
kiivrikatte kuklaosas olid kaks valget hämaras/pimedas sõdurit märgistavat paneeli (Cat Eyes) valmistatud peegeldavast, mitte iluminoorsest materjalist. ▫ Hankija ei pidanud kohaldama RHS § 1038 lõiget 2, kuna selle sätte kohaldamiseks ei tohi asjale esitatud tehnilise kirjelduse nõue olla pakkumuses täitmata vaid see peab olema täidetud muul viisil (lahendatud teisiti). ▫ Lubawa S.A. kiivril prillide kinnitusaasasid ei olnud ning mistahes muid (samaväärseid) lahendusi prillide kinnitamiseks Lubawa S.A ei esitanud. ▫ Hankija ei pidanud HD p 10 alusel asuma pakkujaga läbirääkimistesse puuduste kõrvaldamiseks, sest läbirääkimisi saanuks pidada vaid HD-s sätestatud kohustuslikele tingimustele vastava pakkumuse esitanud pakkujaga. ▫ hankija pakkujatele selgitanud, et näidise vastavus HD-s esitatud tingimustele on hankija jaoks vajalik, mistõttu pidid pakkujad teadma, et kiivri näidise kõrvalekaldeid HD tingimustest ei loe hankija mittesisulisteks kõrvalekalleteks RHS § 47 lg 2 teise lause mõttes.

KAEBAJA NÕUE JA PÕHJENDUSED 3. Lubawa S.A esitas 26. jaanuaril 2015 Tallinna Halduskohtule kaebuse, mida täiendas 27. jaanuaril 2015 ning milles taotleb VAKO 16. jaanuari 2015 otsuse ning hankija käskkirja nr 882 punktide 1.1.2 ja 1.4 tühistamist. Kaebaja möönab esiteks, et ei esitanud vaidlustusmenetluses sõnaselgelt hankija käskkirja nr 882 punkti 1.4 tühistamiseks, ent sisuliselt oli ka kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsus VAKO-s vaidlustusmenetluse esemeks, sest vastasel korral poleks VAKO saanud vaidlustust sisulise otsusega lahendada, vaid oleks pidanud selle RHS § 122 lg 3 p 6 alusel läbi vaatamata jätma. Samuti toob kaebaja välja, et tulenevalt RHS § 127 lõikest 5 ei tohtinuks hankija hankelepingut sõlmida ka siis, kui VAKO rahuldanuks vaidlustuse, tühistades üksnes hankija käskkirja nr 882 punkti 1.1.2. 4. Kaebaja leiab, et tema pakkumuse esemeks olnud toode vastas HD-s sätestatud tingimustele või oli pakutud lahendus vähemalt HD-s kirjeldatuga samaväärne ning isegi kui see polnud mingis osas HD tehnilise kirjeldusega kooskõlas, oli mittevastavus vormiline, mitte sisuline ja selles osas saanuks hankija kaebajaga läbirääkimisi pidada. Kaebaja leiab, et oluliselt madalama hinnaga pakkumuse tagasilükkamine läbirääkimistega riigihankes ilma igasuguseid selgitamisja läbirääkimisvõimalusi pakkumata on vastuolus RHS § 3 punktidega 1 ja 4.

3 5. IR-markerite paigutuse osas selgitab kaebaja, et HD-s on nõutud IR-markerite osas vastavust standardile TM 10-8470-204-10; Figure 3. Non-Reversible Helmet Cover (Universal Camouflage) ning kaebaja pakutud tootel ongi IR-markerid vastavalt sellele standardile kiivrikattele kinnitatud. Kaebaja peab aga võimalikuks, et need jäid hankekomisjonile märkamata, kuna on kaetud tekstiililukuga, mis on ometi eelnimetatud standardi kohaselt lubatav. 6. Prillide kinnitusaasade osas selgitab kaebaja, et tema pakkumuses olid kiivril prillide kinnitusaasad olemas ning need olid näidise esitamise ajal ka näidisel, ent võisid sealt teadmata asjaoludel eemalduda. Kaebaja ei nõustu VAKO seisukohaga, et hankemenetluse käigus ei ole võimalik näidise tehniliste detailide muutmine. Kaebaja hinnangul on näidis üks osa pakkumusest, mistõttu ei saa küsimus olla tootenäidisel prillide kinnistusaasade puudumise üle läbirääkimiste pidamises, vaid selles, kas pakkumus tervikuna vastab HD nõuetele prillide kinnitusaasade osas või ei. Kaebaja leiab, et HD punktidest 3.6 ja 3.7 tulenevalt oli hankija ette näinud, et pakkumus koosneb nii tootenäidisest kui pakkumuse kirjalikust osast, millest omakorda selgub samuti pakutava eseme omadusi, mistõttu tuli hankijal välja selgitada, kas pakutaval tootel on prillide kinnitusaasad olemas või mitte ning tuvastada põhjus, miks tootenäidisel need puudusid. Kaebaja rõhutab, et riigihanke ese on pakutav toode, mitte tootenäidis ning tootenäidis ei ole ka eraldi pakkumus, vaid ülejäänud pakkumuse osa. 7. Cat Eyes’i osas toob kaebaja välja, et standardis TM 10-8470-204-10 ei ole nõutud, et paneelid ei võiks olla valmistatud peegelduvast materjalist ning HD tehnilises kirjelduses on paneelide kirjeldamisel viidatud NSN koodile, mis omakorda baseerub USA sõjalisel normil MIL-B-1851, milles on viidatud, et paneelide näol on tegemist helendavate/luminestsentse (luminous) paneelidega. 8. Kaebaja hinnangul on tema pakutav kiiver samaväärne US ARMY sõdurite kiivritega, mistõttu oleks hankija selles osas pidanud lähtuma RHS § 1038 lõigetest 2 ja 3. Kaebaja selgitab, et tema pakutud toode vastas IR-markerite osas HD-s nimetatud standardile, kiivrikatte osas HD-s esitatud funktsionaalsele nõudele (kiivrikatte kuklaosas on tekstiillukuga kinnitatud kaks valget hämaras/pimedas sõdurit märgistavat paneeli (Cat Eyes)) ning kinnitusaasade osas HD-s esitatud olemasolu nõudele. Kaebaja selgitab, et oleks läbirääkimiste käigus saanud ka hankijale tõendada, et toode IR-markerite ja CatEye-de osas samaväärne. 9. Kaebaja leiab ka, et isegi kui pakkumuses esines puudusi, ei olnud need sisulised, sest HD tehnilise kirjelduse kohaselt oli kiivri ACH tehnilise kirjelduse aluseks võetud US ARMY ACH Specification CO/PD-05-04:2007 ja OPERATOR'S MANUAL FOR ADVANCED COMBAT HELMET (ACH) TM 10-8470-204-10 eesmärgiga hankida Eesti Kaitseväe sõduri kaitseks samaväärne (kaitseaste, kergus, kasutusmugavus jne) kiiver nagu seda on US ARMY sõduritel. Kaebaja hinnangul tuleneb eeltoodust, et HD ülejäänud tingimuste sisulisuse või vormilisuse hindamisel tuli lähtuda hankeesemele esitatud üldisest nõudest vastata nimetatud spetsifikatsioonile ja standardile ning sellest, et pakutav toode oleks samaväärne US ARMY sõdurite kaitsekiivritega. Kaebaja hinnangul on hankija teinud ilmselge kaalutlusvea, leides, et IR-markeri väidetav vale paigutus või Cat Eyes kate muudab kiivri sisuliselt mittesamaväärseks nõutavate spetsifikatsioonile, standardile ja kaitseomadustele.

4 10. Kaebaja leiab, et hankija oleks pidanud võimaldama kaebajale läbirääkimiste pidamist RHS § 67 lg 1 kohaselt. Kaebaja viitab siinkohal haldusasjas nr 3-12-655 tehtud ringkonnakohtu otsusele ja leiab, et kohandamiseks RHS § 67 lg 1 tähenduses võib pidada ka hankija täpsemate huvide selgitamise alusel tehnilistes detailides kokku leppimist. Kaebaja ei nõustu VAKO käsitlusega, et tegu olnuks läbirääkimistega pakkumuse üle, mis ei vasta tehnilise kirjelduse kohustuslikele nõuetele. Kaebaja selgitab, et läbirääkimiste objektiks olnuks hoopis pakkumuse eseme „samaväärsuse“ muutmine konkreetsele standardile alluvaks. Kaebaja viitab ka Riigikohtu otsusele kohtuasjas 3-3-1-13-12 ja leiab, et kohustuslikud ja läbiräägitavad tingimused on HD-st tuletatavad. Kaebaja toob välja, et HD p 6.4 sätestab, et kiivrikatte elementide täpsemad mõõdud ning paigutus räägitakse vajadusel läbi läbirääkimiste käigus, millest võib järeldada, et kui kiivrikatte elementide paigutus oli läbiräägitav ning seetõttu võis pakkuja heauskselt eeldada, et ka näiteks IR-markerite paigutus võib olla läbirääkimiste objektiks. VASTUSTAJA SEISUKOHT 11. Kaitsevägi peab Lubawa S.A kaebust põhjendamatuks ning taotleb selle tagastamist halduskohtumenetluse seadustiku (HkMS) § 121 lg 1 p 4 alusel hankija käskkirja nr 882 punkti 1.4 tühistamise nõude osas ning rahuldamata jätmist muus osas. 12. Vastustaja hinnangul oli vaidlustusmenetluse esemeks üksnes kaebaja pakkumuse tagasi lükkamise otsuse tühistamise nõue ning teise pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse osas ei ole kaebaja kohustuslikku kohtueelset menetlust läbinud. Vastustaja toob välja, et vaidlustusasja istungil väitis kaebaja esindaja sõnaselgelt VAKO liikme küsimuse peale, et jääb vaidlustuses esitatud taotluse juurde ning muid taotlusi pole. 13. Teiseks leiab vastustaja, et otsus kaebaja pakkumuse tagasilükkamise kohta on õiguspärane, kuna kaebaja pakkumus oli sisuliselt mittevastav ega vastanud HD tehnilises kirjelduses sätestatud nõuetele. Vastustaja selgitab, et HD-s sätestatut ja hankija poolt menetluse käigus pakkujatele antud selgitusi silmas pidades pidi kõigile pakkujatele selge olema, et kiivrinäidise kõrvalekaldeid HD tingimustest ei saa mingil juhul lugeda mittesisulisteks kõrvalekalleteks RHS § 47 lg 2 teise lause mõttes. 14. Prillide kinnitusaasade osas märgib vastustaja esmalt, et kaebaja esitatud näidisel neid polnud ning vastupidise kohta pole kaebaja mistahes tõendeid esitanud. Seejuures viitab vastustaja VAKO istungil kaebaja esindaja antud selgitusele, kus ta möönis, et kiivri näidisel tõepoolest puuduvad kinnitusaasad. IR-markerite osas selgitab vastustaja, et HD tehnilise kirjelduse punktis 6.1.3 viidatud standardidokumendis on ette nähtud, et IR-markerid on paigutatud vasakule ja paremale kiivri külje alaserva, üleval keskel ning taga kukla osas. Siinkohal viitab vastustaja VAKO istungil kaebaja esindaja poolt antud selgitusele, et kaebaja ei vaidlusta seda, et kiivri kuklaosal on IR-marker puudu. Cat Eyes’ osas leiab vastustaja, et HD tehnilise kirjelduse punktis 6.1.4 viidatud näidistoode põhineb USA sõjalisel normil MIL- B-1851, mille punktis 1.1 on selgelt viidatud, et paneelide näol on tegemist hämaras/pimedas iseenesest helendavate/luminestsentsete (luminous) paneelidega, ent kaebaja näidise kiivrikattele on kinnitatud kaks paneeli, mis on eeldatavasti tehtud helkurmaterjalist, mitte aga hämaras/pimedas iseenesest kumavast ehk luminestsentsest materjalist.

5 15. Vastustaja hinnangul ei ole kaebaja pakkumus samaväärne HD tehnilises kirjelduses esitatud nõuetega ning pakkumuse olulise sisulise mittevastavuse tõttu ei peagi seda hindama. Vastustaja leiab, et kaebaja püüab põhjendamatult tugineda RHS § 1038 lõikele 2, kuna selle kohaldamiseks ei tohi asjale esitatud tehnilise kirjelduse nõue olla pakkumuses täitmata, vaid see peab olema täidetud muul viisil ehk lahendatud teisiti. Vastustaja selgitab veel, et isegi kui hankija oleks asunud hindama kaebaja tootenäidise samaväärsust HD tehnilises kirjelduses nõutavaga, ei saanuks jõuda tulemusele, et pakutud lahendus on samaväärne, sest esiteks puudusid kaebaja pakkumuses prillide kinnitusaasad ja mingit mõistlikku alternatiivi polnud pakutud; teiseks olid puudu IR-markerid kuklaosas, milleta ei saa tagada sõduri samaväärset nähtavust pimedas IR-kaameraga ning kolmandaks olid puudu nõuetekohased Cat Eyes paneelid. 16. Vastustaja on samuti seisukohal, et kaebajale täiendava selgitamisvõimaluse pakkumine ja temaga läbirääkimiste pidamine ei olnud lubatav. Vastustaja viitab siinkohal Riigikohtu otsusele kohtuasjas 3-3-1-24-13 ja seal viidatud Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas C- 599/10, kus rõhutati, et esitatud pakkumusi ei tohi hankija ega taotleja initsiatiivil põhimõtteliselt enam muuta, sest see oleks vastuolus võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega. Vastustaja leiab, et pakkumuste vastavust HD kohustuslikele tingimustele peab hankija kontrollima enne läbirääkimiste alustamist ning hankija ei saa pidada pakkujaga läbirääkimisi pakkumuste üle, mis ei vasta hanke tehnilises kirjelduses sätestatud kohustuslikele nõuetele. 17. Mis puudutab kaebaja poolt käesolevas asjas ringkonnakohtu istungil esitatud United Shield International Ltd 12. novembri 2014 saatekirja, siis leiab vastustaja, et see ei tõenda riigihankes pakkumuses esitatud tootenäidise vastavust hanke alusdokumentidele. Vastustaja toob välja, et esiteks ei lükka see tõend kuidagi ümber teisi puudusi (IR markerid ja CatEyes), teiseks pole teada, et kiiver saatekirjas kirjeldatud täiskomplektsuses ka kaebaja endani jõudis ning kolmandaks pole teada, kas just selle saatekirja alusel kaebajale Poola tarnitud kiivrit (koos selle väidetava lisaga) kasutati üldse vaidlusaluse riigihanke raames kaebaja pakkumuses tootenäidise esitamiseks. KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT 18. OÜ Baltic Armaments peab kaebust põhjendamatuks, leides esiteks, et kaebaja ei ole kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsust VAKO-s vaidlustanud ning VAKO ega kohus ei pea asuma selgitama, mida kaebaja saavutada soovis, vaid kaebaja ise pidi selgelt oma taotlused formuleerima. KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED 19. Hinnanud poolte väiteid ja nende kinnituseks esitatud tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses, leian, et Lubawa S.A. kaebus ei ole põhjendatud ja tuleb rahuldamata jätta. Hankija ja VAKO on põhjendatult leidnud, et kuivõrd kaebaja poolt koos pakkumusega esitatud tootenäidis ei vastanud hankedokumentide tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, ei saanud hankija tunnistada pakkumust vastavaks. Samuti on VAKO õigesti leidnud, et hankijal ei olnud seadusest tulenevat alust pidada Lubawa S.A.-ga läbirääkimisi. 20. Esmalt on menetlusosaliste vahel vaidlus kaebaja kaebeõiguse ulatuse osas. Kohtule esitatud kaebuses on kaebaja formuleerinud VAKO otsuse tühistamise ning hankija käskkirja

6 nr 882 punktide 1.1.2 ja 1.4 tühistamise nõuded. VAKO-le esitatud vaidlustuses oli kaebaja nõue formuleeritud järgmiselt: „Palume tagasilükkamine tühistada ja pakkumine ennistada“. Leian, et antud juhul ei saa kaebust hankija käskkirja nr 882 punkti 1.4 tühistamise nõude osas tagastada, nagu vastustaja taotles, ega ka läbi vaatamata jätta. Kuivõrd kaebus on juba menetlusse võetud, võiks kõne alla tulla selle vastavas osas läbi vaatamata jätmine HkMS § 151 lg 1 p 1 ja 121 lg 1 p 4 alusel ehk kohustusliku kohtueelse menetluse läbimata jätmise tõttu, ent alltoodud põhjustel pole see siiski võimalik. 21. HkMS § 268 lg 1 kohaselt võib pakkuja esitada oma õiguste kaitseks kaebuse hankija tegevuse peale, kui ta on läbinud menetluse riigihangete vaidlustuskomisjonis. Leian, et isik tuleb lugeda menetluse läbinuks, kui ta on esitanud vaidlustuses hiljem kohtule esitatavas kaebuses sisaldunud nõude ning vaidlustuskomisjon ei ole seda rahuldanud (vrd HkMS § 47 lg 1). Sellest tulenevalt tuleb minu hinnangul lugeda, et isik on läbinud menetluse riigihangete vaidlustuskomisjonis ka siis, kui saab lugeda, et vaidlustuses on vastav nõue esitatud, ent VAKO ei ole menetlusliku eksimuse tõttu seda sisuliselt läbi vaadanud. Antud juhul see nõnda ongi. Kuigi VAKO tegevust reguleerivad RHS-i sätted ei pane VAKO-le sõnaselgelt sellist selgitamisja abistamiskohustust, nagu kohtumenetlust reguleerivad normid kohtule, on VAKO-l siiski RHS § 122 lõikest 1 ja § 121 lg 2 punktidest 3 ja 4 tulenevalt kohustus vaidlustuse saamisel välja selgitada vaidlustuse nõue. Kui nõue on formuleeritud segaselt või mitmetimõistetavalt, iseäranis vaidlustaja tegelikku eesmärki silmas pidades, peab VAKO RHS § 122 lõike 2 alusel andma tähtaja puuduste kõrvaldamiseks ning kohustama vaidlustajat nõuet täpsustama selliselt, et see oleks selgelt väljendatud (RHS § 121 lg 2 p 4). 22. Käesoleval juhul taotles kaebaja VAKO-le esitatud vaidlustuses tagasilükkamise tühistamist ja pakkumise ennistamist. Tagasilükkamise tühistamise soovi saab tõesti mõista hankija käskkirja nr 882 punkti 1.1.2 tühistamise nõudena. Seevastu pakkumuse ennistamise taotlust tulnuks vaidlustaja ainumõeldava eesmärgi (enda pakkumuse edukaks tunnistamine) valguses tõlgendada teise pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamise nõudena. Kui VAKO nõude sellist tõlgendamist ise võimalikuks ei pidanud, oleks tulnud lasta vaidlustajal nõuet täpsustada. VAKO näol on tegemist materiaalses mõttes õigusemõistmise funktsiooni teostava organiga ning ka konkreetse selgitamiskohustust sätestava normi puudumisel tuleb sellise funktsiooni iseloomust see, et VAKO-l on üldjoontes HkMS §-s 120 lg 1 punktis 3 sätestatuga analoogne selgitamisja abistamiskohustus. Selles kontekstis ei tohtinuks VAKO ka vaidlustusasja istungil piirduda vaid küsimusega, kas vaidlustajad soovivad veel mingeid nõudeid esitada peale oma pakkumuse tagasilükkamise otsuse tühistamise, vaid oleks pidanud vähemalt küsima seda, mida peavad vaidlustajad silmas pakkumuse ennistamise nõude all või et kas nad pidasid selle all silmas teise pakkuja edukaks tunnistamise otsuse (hankija käskkirja nr 882 punkti 1.4) tühistamise nõuet. Kuna VAKO vaidlustaja nõuet tegelikult välja ei selgitanud, ent vaidlustuses formuleeritud taotlust ja vaidlustaja ainumõeldavat eesmärki silmas pidades võib tagantjärgi usutavaks pidada, et vaidlustaja soovis vaidlustada ka teise pakkuja edukaks tunnistamise otsuse (sest ainult käskkirja puntki 1.1.2. tühistamine poleks teda eesmärgile oluliselt lähemale aidanud), tuleb asuda seisukohale, et kaebaja läbis menetluse vaidlustuskomisjonis ka hankija käskkirja nr 882 punkti 1.4 tühistamise nõude osas, sest vastav taotlus VAKO-le esitati, ent VAKO seda rahuldanud ei ole. Kaebajale ei saa ette heita ka seda, et vaidlustuses pole eraldi välja toodud kolmandate isikute ühispakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasusele viitavaid asjaolusid. Käesoleval juhul on ilmne, et ainus põhjus, miks võiks hankija käskkirja nr 882 punkt 1.4 olla õigusvastane ja kaebaja õigusi rikkuv, on see, et kaebaja pakkumus lükati

7 tagasi ning eduka pakkumuse välja selgitamisel enam ei osalenud, samas juhul kui kaebaja pakkumus oleks vastavaks tunnistatud, oleks see osalenud ka eduka pakkumuse valimisel ning oleks võinud oma madalama hinna tõttu ka edukaks osutuda. 23. Teiseks on vaidlus selles, kas kaebaja pakkumus vastas HD-s esitatud nõuetele või mitte, kusjuures suures osas taandub see küsimus sellele, milline tähtsus on pakkumusega koos esitatud tootenäidisel. Kõnealuses hankemenetluses on Kaitseväe toetuse väejuhatuse ülema 16. oktoobri 2014 käskkirjaga nr 448 kinnitatud HD punktis 2.1 on sõnaselgelt sätestatud, et pakkumus tuleb esitada koos tootenäidisega. HD punktist 3.5 tuleneb, et koos pakkumusega tuleb esitada tootenäidis L suuruses ning see peab vastama HD lisas 1 „Tehniline kirjeldus“ kirjeldatud komplektsusele, välja arvatud kiivrikate, mis ei pea olema tehnilises kirjelduses kirjeldatud värvitoonidega kooskõlas ning samuti ei pea näidiskiiver olema tehnilises kirjelduses kirjeldatud värvitoonides. HD punkti 3.6.3 kohaselt tuli lisaks koos pakkumusega esitada kinnitus, et kiiver vastav tehnilises kirjelduses kirjeldatud US armee spetsifikatsioonile. Eeltoodud sätetest tulenevalt oli pakkumuse esemeks oleva kiivri näidise esitamine pakkumuse oluline osa. Hankija pidas vajalikuks, et pakkujad esitaksid lisaks kinnitusele, et nende pakutav toode hanketingimustele vastab ka konkreetse tootenäidise. Sellises olukorras tuleb nõuetele vastava tootenäidise esitamist koos pakkumusega (sh. pakkumuse esitamiseks kehtestatud tähtaja jooksul) pidada pakkumusele esitatud nõudeks, millele mittevastavus toob kaasa pakkumuse tagasi lükkamise RHS § 47 lg 2 alusel. Nõustun siinkohal VAKO seisukohaga, et RHS ei keela hankijal nõuda näidist pakkumuse vastavuse kontrollimiseks hankedokumentides esitatud tingimustele ning hankija saab näidiste kaudu teostada pakkumuse vastavuse kontrolli. Eeltoodust tulenevalt leiab kaebaja ekslikult, nagu saaks pakkumusega koos esitatud tootenäidisel esinevaid puudusi käsitada mittesisulistena. Kui hankija on nõudnud koos pakkumusega konkreetsetele ning kaalutlusruumita kontrollitavatele parameetritele vastava näidise esitamist ja pakkuja poolt esitatud näidis neile parameetritele ei vasta ega ole RHS-is lubatud tingimustel käsitatav samaväärsena, ei saa pakkumust vastavaks tunnistada. 24. HD lisas 1 esitatud tehnilise kirjelduse sissejuhatuse kohaselt pidi pakutava kiivri komplekt sisaldama kiivri kesta, kiivri sisu, kiivririhmasid, öövaatlusseadme kinnitustalda, suvist ja talvist kiivrikatet, kahte prillide kinnitusaasa ning kiivri kasutusjuhendit. Kui pakkumusega koos esitatud näidise komplektis mõnda eelnimetatud elementidest ei olnud, ei saa rääkida HD tehnilises kirjelduses kirjeldatud komplektsusele vastavast näidisest HD punkti 3.5 tähenduses. Kui mõni eelnimetatud elementidest on puudu, ei saa ka rääkida näidise samaväärsusest. VAKO ja vastustaja leiavad õigesti, et mingi asi saab referentsobjektiga samaväärne olla juhul, kui selle juures kasutatud lahendus on referentsobjekti juures kasutatust erinev, ent võimaldab sama funktsionaalsust. Kui HD tehnilises kirjelduses on nõutav, et esitatud näidisel peab olema kaks prillide kinnitusaasa, ei saa näidis, millel neid kinnitusaasasid ei ole ja millel ei ole ka muud lahendust prillide kiivri külge kinnitamiseks, ühelgi juhul olla HD tehnilises kirjelduses kirjeldatuga samaväärne. Hangitava toote parameetrite määratlemine on hankija otsustada ning arutlus mingi pakutava lahenduse või nõutud tootenäidise samaväärsusest ei saa taanduda sellele, kas pakutavat mittenõuetekohast toodet (mida iseloomustab esitatud tootenäidis), saaks täiendada või parandada nii, et see HD-le vastaks. Lisaks sellele tuleb tähele panna, et kaebaja viidatud RHS § 1038 lõigetes 2 ja 3 käsitletakse samuti olukordi, kus pakutava toote juures kasutatud teistsugune lahendus tagab funktsionaalselt samaväärse tulemuse. See tähendab, et kui tootelt (ja esitatavalt tootenäidiselt) nõutakse teatud tunnuse olemasolu,

8 saaks samaväärsusele tugineda juhul, kui selle konkreetse tunnuse asemel oleks midagi muud, mis annab sama tulemuse. Kui nõutavaks tunnuseks on kiivri element prillide kinnitamiseks, siis ei saa samaväärsusest rääkida, kui sellist elementi ei ole. Kiivri prillide kinnitusaasadega samaväärseks alternatiiviks ei saa olla näiteks võimalus prille mitte kinnitada. Samamoodi, kui HD-s nõutud tunnuseks on pimedas või hämaras valgustandva (helendava) elemendi olemasolu ei saa sellea kuidagi samaväärseks pidada elementi, mis ise valgust ei anna, küll aga peegeldab tagasi talle langenud valgust. 25. Kaebaja seisukoht, et tootenäidis ise ei ole hanke objektiks, on põhimõtteliselt õige, ent asjakohatu. HD-s kirjeldatud tunnustega tootenäidis on konkreetne ese, mille kaudu saab hankija kontrollida, kas pakkuja poolt pakutav toode vastab HD-le või mitte. Olukorras, kus nõutakse nii vastavasisulist kinnitust kui tootenäidise esitamist, võib hankija tootenäidise järgi kontrollitavate parameetrite osas lähtuda üksnes näidisest ega pea näidise ja pakkuja kinnituse vastuolu korral asuma täiendavalt välja selgitama, millistele parameetritele pakutav toode vastab. See tähendab seda, et kui HD-s on nõutud, et pakutaval kiivril ja pakutavat kiivrit tutvustaval tootenäidisel peavad olema prillide kinnitusaasad ning neid aasasid esitatud näidisel ei ole, ei pea ega saa hankija asuda uurima, miks neid ei ole või kuhu need jäänud on. Pakkumuse osaks oleva näidise vastavusse esitatud nõuetele tuleb põhimõtteliselt suhtuda samamoodi nagu näiteks sellesse, kas pakkumus on esitatud selleks antud tähtaja jooksul või mitte. 26. VAKO on õigesti tuvastanud, et koos kaebaja pakkumusega esitatud tootenäidisel prillide kinnitusaasasid ei olnud. Kaebaja vastupidised väited on paljasõnalised ega ole eluliselt usutavad. Kaebaja väide, et tootenäidise esitamise ajal olid prillide kinnitusaasad olemas, ent võisid hiljem kaduda teadmata asjaoludel, ei ole tõsiseltvõetav. Vastustaja on iseenesest õigesti välja toonud sellele, et VAKO istungil väitsid kaebaja esindajad sõnaselgelt, et nende näidisel prillide kinnitusaasad puudusid. Sisuliselt on kaebaja VAKO menetluse käigus asjaolu, et näidisel prillide kinnitusaasasid ei olnud, omaks võtnud. Kuigi VAKO tegevust reguleerivad RHS menetlusnormid asjaolu omaksvõttu ei reguleeri, on vaidlustaja poolt VAKO menetluses mingisuguse asjaolu sõnaselgel omaksvõtmisel sarnane õiguslik tähendus kui asjaolu omaksvõtmisel kohtumenetluses HkMS § 60 lg 2 tähenduses. Sellise omaksvõtu tõenduslik jõud ei ole absoluutne, ent olukorras, kus isik on vaidlustusmenetluses sõnaselgelt mingi vaidlusaluse asjaolu esinemist kinnitanud, ei saa ta kohtumenetluses hiljem paljasõnalise väitega sellest omaksvõtust loobuda. Põhimõtteliselt nii nagu halduskohtus toimunud omaksvõtt on siduv ka apellatsioonmenetluses (HkMS § 198 lg 4) tuleb halduskohtus vähemalt arvestatav tõenduslik kaal omistada menetlusosalise poolt vaidlustusmenetluses asjaolu omaks võtmisele. Kaebaja ei ole käesolevas kohtumenetluses esitanud mistahes täiendavaid tõendeid, millest võiks teha järelduse, et prillide kinnitusaasad kaebaja esitatud näidisel olemas olid. Nõustun siinkohal vastustaja seisukohaga, et määruskaebusmenetluses esitatud ettevõtte United Shield International Ldt dokument „delivery note“ ei tõenda seda, et kõnealused prillide kinnitusaasad olid näidisel küljes selle hankijale esitamise ajal. Vastustaja on põhjendatult välja toonud sellegi, et kaebaja enda poolt ringkonnakohtu istungil antud seletuse kohaselt komplekteeriti hankijale esitatud kiiver lõplikult Poolas, mistõttu ei saa välistada võimalust, et kui vastavad prillide kinnitusaasad algselt kiivri komplekti kuulusidki, siis kellegi eksimuse tõttu esitati näidis hankijale siiski ilma nendeta. Hankijal ei olnud seejuures RHS-is tulenevalt alust asuda täiendavalt uurima, kas kaebaja võiks erinevalt esitatud näidisest tegelikult pakkuda kiivreid koos prillide kinnitusaasadega. Pakkumuse esemeks oleva toote vastavust HD-s sätestatud

9 nõuetele sai ja pidi hankija hindama tootenäidise põhjal. Vastasel korral puudunuks tootenäidise nõudmisel pakkumuse osana igasugune mõte. 27. Põhimõtteliselt samuti nagu prillide kinnitusaasade osas, kinnitas kaebaja esindaja VAKO istungil sedagi, et kiivri kuklaosas IR-markerit esitatud näidisel ei olnud. HD tehnilise kirjelduses punktis 6.1.3. viidatud dokumendi (http://operationhelmet.org/documents/ACH- TM10847020410R001.pdf) ja hankija poolt kõigile pakkujatele kättesaadava selgituse koosmõjust tulenevalt pidid IR-markerid olema paigutatud kiivrikattel vasakule ja paremale küljele alla serva, otse üles ning taha kukla osasse. Kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud väide, et kuklaosas IR-marker siiski oli, ei ole millegagi tõendatud ega ole ka VAKO-s kaebaja esindaja antud seletuse valguses usutav. 28. Mis puudutab Cat Eyes paneele, siis nende osas tuleneb HD tehnilises kirjelduse punktis 6.1.4 viidatud mudeli NSN 8415-01-110-9981 spetsifikatsioonis viidatud standardi MIL-B- 1851F (tl. 115) kirjeldusest sõnaselgelt, et tegemist on valgustandvate ehk helendavate elementidega (luminous tape). Seega peetakse silmas materjali, mis pimedas või hämaras helendab ise, mitte üksnes ei peegelda tagasi sellele suunatud valgust, nagu seda teeb näiteks helkur (mis ise valgust ei anna). Selles osas on vastustaja käsitlus luminofoorsete ja reflektoorsete elementide erinevusest adekvaatne. 29. VAKO leidis õigesti, et RHS § 1038 lg 2, millele kaebaja viitab, ei ole antud juhul asjassepuutuv norm. Selles osas on vastustaja ka kohtule esitatud kirjalikus seletuses põhjendatult välja toonud, et kuivõrd kaebaja esitatud tootenäidisel prillide kinnitusaasasid ei olnud ega olnud ka mistahes muud samaväärset alternatiivset lahendust prillide kinnitamiseks, ei saanud ülalnimetatud säte kohaldamisele tulla. See norm ei võimalda hankijal nõuda, et pakkuja oma puudlikku ja HD-le mittevastavat pakkumust täiendaks või parandaks. 30. Õige on ka VAKO käsitlus RHS § 67 lõike 1 osas. Nimetatud normist tuleneb sõnaselgelt, et pakkuja peab läbirääkimist vastavaks tunnistatud pakkumuste osas. Kui esitatud pakkumus HD-le ei vasta, ei saa hankija läbirääkimisi pidada selleks, et pakkuja selle vastavusse viiks. Käesoleval juhul oli HD kohaselt pakkumusele esitatud nõudeks muuhulgas see, et koos pakkumusega oleks esitatud HD tehnilisele kirjeldusele vastav näidistoode. Kuna kaebaja sellist näidistoodet ei esitanud, ei olnud võimalik tema pakkumust vastavaks tunnistada ega temaga läbirääkimisi pidada. Kui nõustuda kaebaja seisukohaga, et hankija oleks pidanud alustama temaga läbirääkimisi ja võimaldama pakkumuse eset täpsemalt selgitada ning pakkumuses esinevad puudused kõrvaldada, puuduks HD-s pakkumusele esitatavate nõuete sätestamisel sootuks mõte. Seetõttu on VAKO õigesti leidnud, et HD-st tulenevate pakkumusele esitatud nõuete täitmise üle läbirääkimisi pidada ei saa. See, kui palju jätab hankija endale läbirääkimistega hankemenetluses läbirääkimisruumi ning kui palju seab HD-s olulisi tingimusi, millele pakkumus vastama peab, on hankija otsustada, samuti nagu otsustab hankija seda, millised tingimused on olulised, millised mitte. Käesoleval juhul ei saanud pakkujad HD-dest kuidagi järeldada seda, et pakkumusega koos oleks võinud esitada üksnes kas osaliselt tehnilises kirjelduses sätestatud nõuetele vastava tootenäidise ning asuda selle pinnalt pärast läbirääkimistesse. 31. HkMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse rahuldamata jätmisega on otsus tehtud kaebaja kahjuks. Vastusta on taotlenud

10 menetluskulude välja mõistmist, vastustaja poolel menetluses osalenud kolmandad isikud mitte. Juhindudes HkMS § 109 lõikest 6 leian, et kaebajalt vastustaja kasuks menetluskulude välja mõistmine ei ole põhjendatud. Kaitsevägi on piisavalt suur riigistruktuur ning käesolevaga sarnase riigihanke läbi viimine, sh. võimalikes vaidlustes oma positsiooni esindamine ei välju tema tavalise tegevuse raamidest määral, mille puhul tuleb vältimatuks pidada õigusabiteenuse kasutamist. Sellistes vaidlustes on avaliku võimu kandjal vaba voli otsustada, kas korraldada vaidluse osalemine oma ametnike kaudu või kasutada lepingulist õigusabi, ent lepingulise õigusabi kulude panemine teise menetlusosalise kanda on õigustatud vaid erandlikel juhtudel, kus vaidlus väljub oluliselt tavapärase haldustegevus piiridest. Riigihange, mille esemeks on tavapärases tegevuses kasutatavad asjad (nagu kaitseväe puhul kiivrid) ei ole sedalaadi eriline tegevus. Seetõttu jäävad kõigi menetlusosaliste kulud nende endi kanda. /allkirjastatud digitaalallkirjaga/ Kristjan Siigur kohtunik