3-15-127/46 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1

K O H T U O T S U S Eesti Vabariigi nimel Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Kristjan Siigur Otsuse tegemise aeg ja koht 6. märts 2015, Tallinn Haldusasja number 3-15-127 Haldusasi Lääne Maavalitsuse ja OÜ Väinamere Liinid kaebused vaidlustusasjas nr 308-14/- tehtud Riigihangete vaidlustuskomisjoni 9. jaanuari 2015 otsuse tühistamise nõudes.

Asja läbivaatamise viis

Kohtuistungil 26. veebruaril 2015

Menetlusosalised

Kaebaja: Lääne Maavalitsus Esindaja: Roger Uusmaa Kaebaja: OÜ Väinamere Liinid Esindaja: adv. Kristo Kallas Vastustaja: AS Kihnu Veeteed Esindaja: v.adv. Marko Mehilane

RESOLUTSIOON 1. Jätta Lääne Maavalitsuse ja OÜ Väinamere Liinid kaebused rahuldamata. 2. Mõista AS Kihnu Veeteed kasuks välja menetluskulu Lääne Maavalitsuselt 900 (üheksasada) eurot ning OÜ-lt Väinamere Liinid 1800 (üks tuhat kaheksasada) eurot.

Edasikaebamise kord Menetlusosalistel on õigus kohtuotsuse peale esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 6. aprillil 2015 (HkMS § 180, § 181 lg 1).

ASJAOLUD 1. Lääne Maavalitsus viib läbi lihtsustatud korras tellitavate teenuste riigihanget „Operaatori leidmine Sviby-Rohuküla-Sviby reisparvlaevaliinile“. Pakkumuste esitamise ettepaneku (edaspidi PEE) punkti 7.1.2 kohaselt tuli pakkujal esitada ühe põhireisi maksumus ning liiniveo 2015. ja 2016. aasta kulude-tulude eelarve. PEE punktis 7.2.6 sätestati, et vedaja kannab kõik avaliku

2 teenindamise lepingu ja laeva kasutusse andmise lepingu täitmisega seotud kulud ning muud hankes osalemisega seotud kulud. Pakkumused esitasid AS Kihnu Veeteed (488 eurot/reis) ja OÜ Väinamere Liinid (238 eurot/reis). 2. Lääne maavanema 28. novembri 2014 korraldusega nr 1-1/2014/174 kvalifitseeriti mõlemad pakkumuse esitajad, tunnistati mõlemad pakkumused vastavaks ning tunnistati edukaks OÜ Väinamere Liinid pakkumus. MENETLUS VAIDLUSTUSKOMISJONIS 3. AS Kihnu Veeteed esitas seepeale Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse, taotledes OÜ Väinamere Liinid pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste tühistamist, olles seisukohal, et pakkumus hinnaga 238 eurot ühe põhireisi kohta ei saa sisaldada kõiki teenuse osutamisega ja lepingu täitmisega seotud kulusid, mistõttu oleks hankija pidanud selle kui alapakkumuse tagasi lükkama. AS Kihnu Veeteed esitas vaidlustuses oma arvestuse, mille kohaselt on lepingute täitmisega seotud minimaalsed ja vältimatud kulud vähemalt 444 eurot reisi kohta või vähemalt 370 eurot reisi kohta, kui lähtuda OÜ Väinamere Liinid pakkumuses kütusekulust. AS Kihnu Veeteed leidis, et OÜ Väinamere Liinid pakkumuses ei ole kindlasti arvestatud kõigi teenuse osutamisega seotud kütusekulude, sadamatasude, elektrikulude, laevaja kaldapersonali tööjõukulude, laevapereliikmete toidukulude, päästevahendite kontrolli kulude, seadmete hoolduse, remondi ja klassikulude , kohustusliku koolituse, töötervishoiu ja vormiriietuse kulude, kindlustuskulude, finantskulude, administratsioonikulude ega ettevõtja mõistliku tulususega. Lääne Maavalitsus ja OÜ Kihnu Veeteed vaidlesid vaidlustusele vastu. 4. VAKO 9. jaanuari 2015 otsusega rahuldati AS Kihnu Veeteed vaidlustus ning tühistati Lääne maavanema 28. novembri 2014 korraldus nr 1-1/2014/174 OÜ Väinamere Liinid pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta. VAKO otsuse olulisemad põhjendused olid järgmised: ▫ kuigi RHS § 48 hanke iseloomust tulenevalt kohaldamisele ei kuulunud, ei võinud hankija tunnistada vastavaks ja edukaks pakkumust, mis ei sisalda kõiki teenuse osutamiseks vajalikke kulusid, kuna see oleks vastuolus RHS § 3 punktides 1, 2 ja 4 sätestatud riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega ning hankijale PEE punktist 7.2.6 tuleneva kohustusega kontrollida, kas esitatud pakkumused sisaldavad kõiki kulusid või mitte; ▫ kuigi veel valmimata laeva „Ormsö“ tegeliku kütusekulu prognoosimine on väga keeruline, ei ole OÜ Väinamere Liinid siiski suutnud vaidlustusmenetluses ega hankemenetluses hankija küsimuste peale selgitada, kuidas on kujunenud tema pakkumuse maksumuses arvestatud kütusekulu suurus, mistõttu on hankija jätnud sisuliselt kontrollimata OÜ Väinamere Liinid pakkumuse maksumuse kütusekulu suuruse osas; ▫ OÜ Väinamere Liinid pakkumuse maksumuses osade hankija poolt ette nähtud remondikuludega arvestamata jätmine ja plaanilisele hooldusele/jooksvale remondile arvestatud kulude suuruse erinevus võrreldes AS-i Kihnu Veeteed vastavate kuludega pidi tekitama hankijas kahtluse, mida hankija ei ole kontrollinud; ▫ kahes pakkumuses esitatud olulisel määral erinev administratsioonikulude suurus pidi hankijas tekitama küsimuse nende kulude sisust ja põhjendatust ja hankija oleks pidanud sellegi kululiigi osas OÜ Väinamere Liinid pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollima, ent ei teinud seda;

3 ▫ OÜ Väinamere Liinid pakkumuses kajastatud sadamatasud, elektrikulu, laevapersonali ja kaldapersonali tööjõukulud, toiduraha, päästevahendite, kohustusliku koolituse, töötervishoiu ja vormiriietuse kulud, samuti kindlustuskulud ja finantskulud kas ei pidanud tekitama hankijas kahtlusi või olid hankemenetluses kogutud tõendid piisavad nende kahtluste hajutamiseks, mistõttu ei saa väita, et hankija poleks OÜ Väinamere Liinid pakkumuse maksumust nende kulude osas nõuetekohaselt kontrollinud.

KAEBAJATE NÕUDED JA PÕHJENDUSED 5. Lääne Maavalitsus ja OÜ Väinamere Liinid esitasid Tallinna Halduskohtule kaebused, milles taotlevad VAKO 9. jaanuari 2015 otsuse tühistamist. 6. Lääne Maavalitsus leiab, et VAKO on meelevaldselt tõlgendanud PEE-d, kuna selle punktist 7.2.6 ei tulenenud hankijale kohustust kontrollida, kas esitatud pakkumused sisaldavad kõiki kulusid või mitte. Maavalitsus toob välja, et selle punkti mõte on välistada kulude jäämine hankija kanda. Maavanem on samuti seisukohal, et kuivõrd tegemist oli lihtsustatud korras tellitava teenuse hankega, ei ole selle puhul pakkumuse maksumuse käsitlemine üldse asjakohane. 7. Maavalitsus selgitab, et hankijale ei olnud hankemenetlust läbi viies teada hankelepingu eeldatavat maksumust, ent kuivõrd esitatud pakkumustes toodud kütusekulu andmed oluliselt erinesid, otsustas hankija OÜ-lt Väinamere Liinid kütusekulu kohta selgitusi küsida. Maavalitsus selgitab, et OÜ Väinamere Liinid esitatud selgitused olid piisavad veendumaks, et pakkumus ei ole põhjendamatult madala hinnaga. Maavalitsuse hinnangul polnud alust OÜ Väinamere Liinid pakkumuse tagasilükkamiseks. Maavalitsus leiab, et olukorras, kus pakkuja esitas kulude kohta andmed (sh põhjendatud selgitused), puudus alus pakkumuse vastavaks tunnistamata jätmiseks, eriti kuivõrd OÜ Väinamere Liinid kvalifitseerimise osas ei ole vaidlust, mis tähendab, et ta on suuteline hankelepingut täita. 8. Kohtuistungil selgitas maavalitsuse esindaja, et pole veenvaid tõendeid, mis kinnitaks, et just AS-i Kihnu Veeteed pakkumuses toodud kulukomponentide maksumus on ainuõige ning seega ei saanud ka hankija vaidlusaluste otsuste tegemisel sellest lähtuda. Maavalitsuse esindaja selgitas, et pakkumuses toodud kulukomponendid, mille maksumus sõltub pakkuja ärimudelist, eelnevast kogemusest, kolmanda isikutega sõlmitavate lepingu tingimustest ja muudest asjaoludest, mida hankija pakkujale ette ei ole näinud, võivadki pakkumused eeltoodud objektiivsetest asjaoludest sõltuvalt olla erinevad, mistõttu ei pidanud iga kulukomponendi maksumuse erinevus pakkujate esitatud pakkumustes tekitama hankijal täiendavate selgituste küsimise vajadust. 9. Kütusekulu osas selgitab hankija, et nõudis OÜ-lt Väinamere Liinid 29. oktoobri ja 5. novembri 2014 kirjades selgitusi, millele viimane 3. novembri ja 10. novembri kirjades vastas. Maavalitsuse hinnangul on VAKO ekslikult leidnud, et OÜ Väinamere Liinid ei vastanud hankija kirjades esitatud küsimustele, kuivõrd eelviidatud vastustes esitas ta põhjendatud arvutuskäigu ning kinnitas, et on pakkumuse tegemisel tuginenud oma ligi 20-aastasele kogemusele ja

4 põhjendas ka seda, miks kõigile küsimustele vastata võimalik ei ole. Liiati selgitab maavalitsus, et pöördus kütusekulu küsimuses ka Veeteede Ameti poole, mis samuti kinnitas seda, et pakkujate pakkumused võivad tulenevalt nende kogemusest olla erinevad. 10. Remondikulude osas selgitab maavalitsus, et küsis OÜ-lt Väinamere Liinid täiendavaid selgitusi ja sai neile 8. oktoobril 2014 piisavad vastused, sest OÜ Väinamere Liinid kinnitas, et tulevikus tekivad remondikulud kaetakse tavapärase lepingutasu alusel ilma täiendava ühistranspordi toetuse taotlemiseta. Administratsioonikulude osas selgitab maavanem, et PEE-s ei ole ette nähtud, millised kulud peavad pakkumuses administratsioonikuluna kajastuma ning administratsioonikulu maksumus kujuneb täielikult pakkuja ärimudelist ja ettevõtte töökorraldusest tulenevalt, mistõttu võib madalam maksumus olla põhjendatud nt kulude optimeerimisega. Maavalitsus leiab, et sellest, et administratsioonikulu maksumus on ühel pakkujal madalam kui teisel ei tähenda, et toodud kuluga ei ole arvestatud. 11. OÜ Väinamere Liinid on esiteks seisukohal, et hankija otsustab pakkumuse hinna põhjendatuse üle kaalutlusõiguse alusel ning VAKO-l ei ole õigust kontrollida sellise kaalutlusotsuse otstarbekust. Teiseks leiab OÜ Väinamete Liinid, et vaidlustades teise pakkuja pakkumuse maksumuse, pidanuks AS Kihnu Veeteed tõendama, et vastava maksumuse eest ei ole võimalik lepingulisi kohustusi täita, ent AS Kihnu Veeteed seda tõendanud pole. Liiati leiab OÜ Kihvu Veeteed, et nende kulukomponentide osas, mille põhjendatuses hankijal kahtlus tekkis, esitas ta hankijale piisavad selgitused ning hankija asus nende põhjal õigustatult seisukohale, et kaebaja pakkumuse maksumust ei saa pidada põhjendamatult madalaks. OÜ Väinamere Liinid hinnangul ei saa vaidlustaja tõendamiskohustust täidetuks lugeda sellega, kui vaidlustaja esitab omapoolseid kuluprognoose väites, et kuna need on kordades suuremad kolmanda isiku arvestustest, siis on teise isiku pakkumuse maksumus põhjendamatult madal. OÜ Kihnu Veeteed rõhutab, et teadmata teise pakkuja kokkuleppeid, äriplaani ja teenuse osutamise kava, ei ole võimalik näiteks remondikulude või administratsioonikulude osas selliseid hüpoteetilisi arvutusi arvesse võtta. OÜ Kihnu Veeteed hinnangul on tema oma põhjendamiskohustuse piisavalt täitnud juba sellega, et on kinnitanud, et tuginedes senisele pikaajalisele teenuse osutamise kogemusele ja sellega omandatud teadmistele, on ta võtnud arvesse kõiki teenuse osutamiseks vajalikke kulutusi. 12. OÜ Väinamere Liinid on seisukohal, et kohtumenetluses saavad vaidluse all olla vaid need kulukomponendid, mille kohta VAKO oma otsuses leidis, et hankija on nende põhjendatuse kontrollimata jätnud, mitte aga ülejäänud kulukomponendid, mille osas ei ole VAKO otsust edasi kaevatud. 13. Kütusekulu osas selgitab OÜ Väinamere Liinid, et kuivõrd laev „Ormsö“ ei ole valmis ja selle tegelik kütusekulu pole teada, siis tuleb pakkumuses esitatud maksumust pidada põhjendatuks, kui see tundub vähemalt teoreetiliselt mõistlik ning pakkuja on kinnitanud, et tema kogemustele tuginedes peaks see olema õige. Siinkohal toob OÜ Väinamere Liinid välja, et PEE-s ei ole hankija isegi suutnud laeva kütusetarbimist määratleda ega andnud ka mingeid juhiseid kütusekulu prognoosimiseks. OÜ Väinamere Liinid viitab oma 3. ja 10. novembri 2014 kirjades hankijale antud selgitustele kütusekulu arvestuste kohta ja selgitab, et arvestuste tegemisel lähtus ta oma kogemusest laevade „ML Muhumaa“, „ML Saaremaa“ ja „ML Hiiumaa“ kütusetarbimisest liinil

5 Kuivastu-Virtsu ning arvestades laeva „Ormsö“ kohta teada olevate parameetrite alusel välja selle võimaliku kütusetarbimise. 13. OÜ Väinamere Liinid ei pea asjakohaseks AS-i Kihnu Veeteed poolt esitatud MEC Insenerilahendused OÜ arvestust ning toob välja, esiteks, et on seal põhjendamatult tehtud arvestused 10-12 sõlmese kiiruse juures, samas kui lepingu täitmiseks piisab kiirusest 8 sõlme; teiseks ei ole neis arvestustes silmas peetud, et „Ormsö“ on kahekäila-parvlaev, millel ei toimu laeva läbivajumist analoogselt laevaga, kus sõukruvid asuvad vaid ahtris ja mille tõttu on ka kütusekulu erinev ning lisaks on seal arusaamatul põhjusel arvestatud vööri (sõidusuunda) jääva sõukruvi koormuseks 70%, samas kui laeva ökonoomne režiim on alati 70% koormust ahtris ja 30% koormust vööris, kusjuures hankelepingus nõutavast liinigraafikust kinni pidamiseks piisab ka vaid ühe, ahtrisse jääva jõuseadme töös hoidmisest 40% koormusel, mis samuti kahandab kütusekulu märkimisväärselt. OÜ Väinamere Liinid möönab, et ei vastanud üksikasjalikult kõigile hankija poolt esitatud küsimustele kütusekulu kohta, küll aga selgitas nende küsimuste osas, et niivõrd detailse info küsimine väljub tavapärase ja mõistliku päringu raames antud hankemenetluses, samas kui tema poolt antud informatsioon keskmise kütusekulu kohta oli piisav, et hinnata, kas see prognoos on mõistlik või mitte. Mis puudutab Veeteede Ameti arvamust, siis leiab OÜ Kihnu Veeteed, et sellest ei saa lähtuda, kuna selles arvamuses endas on sõnaselgelt märgitud, et Veeteede Ametil ei ole võimalik anda arvamust konkreetse laeva kulude kohta konkreetsel liinil. 22. veebruaril 2015 esitatud täiendavas seisukohas on OÜ Väinamere Liinid esitanud omakorda detailse arvestuse vaidlusaluse liiniveoga seotud kütusekulu kohta, olles arvestanud nii liinigraafikus püsimiseks vajaliku kiiruse arendamiseks rakendatavat masinavõimsust, ilmastikuolusid aasta lõikes, ühe reisi kestust jms. ning toonud analüüsi lõpuks ikkagi välja, et tema pakkumuses esitatud kütusekulu on reaalne. OÜ Väinamere Liinid hinnangul ei ole paljud AS-i Kihnu Veeteed poolt esitatud kütusekulu mõjutavad asjaolud Ormsö kui moodsa ja uue laeva puhul asjakohased (nt. vajadus käivitada masinad oluliselt enne laeva väljumist või hoida neid töös pärast sihtsadamasse jõudmist). 14. Remondikulu osas selgitab OÜ Väinamere Liinid esiteks seda, et PEE-s ei ole hankija esitanud mingisuguseid erilisi nõudmisi laeva remondi osas. OÜ Väinamere Liinid hinnangul on AS Kihnu Veeteed poolt väidetud 75 822 euro suurune aastane remondikulu põhjendamatult suur, arvestades, et „Ormsö“ on täiesti uus laev, millel on tootjapoolne kaheaastane garantii ja kaskokindlustus avariiremondivajaduse puhuks ning pole põhjust eeldada, et lähiaastatel tuleks sellele teha mingeid remonte peale plaanilise hoolduse. OÜ Väinamere Liinid ei pea asjakohaseks AS-i Kihnu Veeteed remondi ja hoolduskulude arvestust, tuues välja, et selles on arvestatud, et laev on 5 aasta jooksul töös kokku 15 000 tundi, samas kui tegelikult reiside arvu ja kestust arvestades on tegelik töötundide arv vaid 8346 tundi. Ka toob OÜ Väinamere Liinid välja, et esimene klassiremont tuleb laeval teha 5 aasta möödudes, mistõttu ei ole seda kulu vaja 2015. ja 2016. aasta eelarves kajastada. 15. Administratsioonikulude osas selgitab OÜ Väinamere Liinid, et selle kululiigi alla liigitatakse reeglina pisikulud, mida muude kululiikide alla ei ole otstarbekas ning ka PEE-s pole täpsustatud, millised kulud selle kululiigi alla panna, mistõttu on mõistetav, et erinevatel pakkujatel võib see kulurida olla väga erinev. Oma administratsioonikulu selgituseks märgib OÜ Väinamere Liinid, et

6 tal on juba olemas kaldapersonal ja vajalikud ruumid koos sisustusega, mistõttu on lisakulu väike, samuti on ta arvestanud piletimüügisüsteemi täiendamise lisakuluga. OÜ Väinamere Liinid hinnangul on VAKO põhjendamatult administratsioonikulu hindamisel lähtunud Sõru-Triigi liini kohta esitatud aruandest, kuna selles on administratsioonikuludena käsitatud sootuks teisi kulusid kui vaidlusaluses hankes. 16. OÜ Väinamere Liinid ei pea võimalikuks vaidlusaluse pakkumuse maksumuse hindamisel lähtuda 2011. aastal sõlmitud sama liini puudutanud hankelepingu maksumusest, kuna pole mistahes tõendeid, mis kinnitaks, et viidatud lepingu maksumus oli põhjendatud ning liiati ei ole 2011. aasta lepingu täitmiseks kasutatud laev ja „Ormsö“ võrreldavad, samuti ei saa eeldada, et OÜ Väinamere Liinid kasutab teenuse osutamiseks sama ärimudelit kui AS Kihnu Veeteed, mistõttu võib suur hinnaerinevus tuleneda personalile makstavast tasust ja muudest kuludest, mis ei ole kohustuslikuna hankija poolt ette antud. VASTUSTAJA SEISUKOHT 17. AS Kihnu Veeteed vaidleb kaebustele vastu, leides, et VAKO otsus on seaduslik ja põhjendatud, sest OÜ Väinamere Liinid pakkumus oli ilmsete alapakkumise tunnustega, aga hankija ei kontrollinud nõuetekohaselt selle pakkumuse maksumuse põhjendatust. AS Kihnu Veeteed toob välja, et OÜ Väinamere Liinid pakkumuse maksumus oli madalam isegi reisi hinnast, mis on sama laevaliini osas 2011. aastal sõlmitud hankelepingu järgi, samas kui pärast 2011. aasta hanget on kulud oluliselt kasvanud seoses sellega, et laevaliikluses ei tohi enam kasutada erimärgistusega diislikütust, oluliselt on kasvanud sadamatasud, laeva „Ormsö“ kütusekulu on vähemalt 108% suurem seni samal liinil kasutatud laeva „Reet“ omast, laeva „Ormsö“ puhul on nõutav suurem meeskond ning kõrgemad nõuded on kapteni ja mehhaaniku kvalifikatsioonile, samuti peavad vähemalt kolm meeskonnaliiget omama kiirvalve paadijuhi väljaõpet. Lisaks toob AS Kihnu Veeteed välja, et laevanduses, nagu mujalgi, on 2011. aastaga võrreldes palgad tõusnud, samuti on tõusnud tarbijahinnad. AS Kihnu Veeteed märgib, et tema esitatud arvestuse aluseks ei ole 2011. aasta kulud, vaid reaalsed miinimumkulud eelseisval teenindusperioodil 01.05.2015-30.04.2020. 18. AS Kihnu Veeteed leiab, et ka lihtsustatud korras tellitavate teenuste hankes peab hankija kontrollima ja tagasi lükkama alapakkumuse, kuna selle vastavaks ja edukaks tunnistamine oleks vastuolus RHS § 3 üldpõhimõtetega, samuti tulenes PEE punktidest 7.2.6, 8.2, 8.3 ja 8.4 hankijale kohustus kontrollida seda, kas esitatud pakkumused sisaldavad kõiki nõutud kulusid. AS Kihnu Veeteed toob ka välja, et alapakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamine rikub ka ausat ja olemasolevat turukonkurentsi ning tõrjub turult väiksema turujõuga ettevõtjad, takistades põhjendamatult nende ligipääsu riigi tellimustele. 19. AS Kihnu Veeteed ei nõustu OÜ Väinamere Liinid kaebuses esitatud väitega, nagu poleks ta vaidlustajana tõendanud oma väidet, et OÜ Väinamere liinid on teinud alapakkumuse. AS Kihnu Veeteed hinnangul on ta vaidlustuses üksikasjalikult esitanud ja tõendanud asjaolud, mille pinnalt pidi hankijal tekkima kahtlus ning toonud välja reisi minimaalse maksumuse olulisemate komponentide kaupa, tõendades ära, et ühe põhireisi minimaalseks maksumuseks on 370 eurot isegi siis, kui võtta laeva „Ormsö“ kütusekuluks põhjendamatult vaid 119,8 liitrit/reis. AS Kihnu

7 Veeteed viitab, et vaidlustusmenetluses esitatud arvestuses tugines ta muuhulgas asjatundjate arvamustele, ja laevale „Ormsö“ teenuseid pakkuma hakkavate ettevõtete kirjalikele dokumentidele. AS Kihnu Veeteed toob välja, et kuigi VAKO otsuses leiti, et hankija ei teostanud piisavat kontrolli seoses kütusekulu, remondikulu ja administratsioonikuluga, ei ole hankija tegelikult teostanud kohast kontrolli ka teiste reisi maksumuse oluliste ja Väinamere Liinid pakkumuses põhjendamatult väiksena esitatud kulukomponentide osas nagu elektrikulu, tööjõukulud, toiduraha, päästevahendid, kohustusklik koolitus, töötervishoid, vormiriietus, kindlustus ja finantskulud. 20. Kütusekulu osas selgitab AS Kihnu Veeteed, et ka vastuses hankija järelepärimistele ei andnud OÜ Väinamere Liinid adekvaatseid selgitusi kütusekulu arvestuse kohta, mistõttu ei saa väita, et hankija teostas selles osas nõuetekohast kontrolli. Lisaks juba eelnevalt viidatud Veeteede Ameti arvamusele, viitab AS Kihnu Veeteed ka OÜ MEC Insenerilahendused seisukohale, mis samuti ei luba asuda seisukohale, et laeva „Ormsö“ kütusekulu konkreetsel liinil võiks olla vaid 119,8 liitrit reisi kohta. AS Kihnu Veeteed toob ka välja, et oma kütusekulu arvestused on OÜ Väinamere liinid esmakordselt esitanud alles kohtumenetluses, ent needki ei ole veenvad. AS Kihnu Veeteed ei pea OÜ Väinamere Liinid poolt kohtumenetluses esitatud kütusekulu arvestust tõsiseltvõetavaks, leides, et viimane pole arvestanud abimasinate ja küttesüsteemi kütusekulusid, samuti ei saa reaalseks pidada, et laadimine ja mahalaadimine saaks sel liinil toimuda viie minutiga, arvestatud pole ka sellega, et masinad tuleb käivitada enne laeva väljumist ning neid ei lülitada välja kohe laeva sihtsadamasse saabumisel. 21. Remondikulude suuruse osas jääb AS Kihnu Veeteed vaidlustusmenetluses esitatu juurde ning leiab, et laeva tegelik töötundide arv 5-aastase kasutusperioodi jooksul ongi umbes 15 000 tundi. Ka toob AS Kihnu Veeteed välja, et hankemenetluses OÜ Väinamere Liinid hankija poolt esitatud remondikulusid puudutavatele küsimustele tegelikult ei vastanud ega selgitusi ei andnud, mistõttu ei saa rääkida hankija-poolsest kontrollist. Mis puudutab OÜ Väinamere Liinid väidet, et AS-i Kihnu Veeteed poolt vaidlustusmenetluses väidetud 75 822 euro suurune seadmete hooldus, remondi ja klassikulu on ebamõistlikult suur, siis leiab viimane, et laevale „Ormsö“ vastavate teenuste pakkujad on nii ASi Kihnu Veeteed kui OÜ Väinamere Liinid puhul samad ning mõlemale pakkujale on esitatud samasugused hinnad. 22. Administratsioonikulude osas nõustub AS Kihnu Veeteed VAKO seisukohaga, et OÜ Väinamere Liinid pakkumuses esitatud 2,4 euro suurune kulu ei ole tõsiseltvõetav, arvestades OÜ Väinamere Liinid enda poolt Majandusja Kommunikatsiooniministeeriumile esitatud aruandeid Sõru-Triigi liini kuluandmete kohta. Siinkohal selgitab AS Kihnu Veeteed, et Sviby- Rohuküla-Sviby liini reiside arv on märkimisväärselt suurem kui Sõru-Triigi liini puhul ja sellega seoses ka suuremad liini administratsioonikulud, lisaks ei toimu Sõru-Triigi liinil piletimüük sadamates ja pole vajadust kaldapersonali järele. AS Kihnu Veeteed leiab, et OÜ Väinamere Liinid pakkumuses esitatud 2,4 euro suurune administratsioonikulu viitab sellele, et OÜ Väinamere Liinid katab Sviby-Rohuküla liini administratsioonikulud teiste liinide riigitellimuste arvelt, mis pole aga lubatav.

8 KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDSED 23. Hinnanud menetlusosaliste väiteid ning vaidlustusja kohtumenetluses antud selgitusi ja nende kinnituseks esitatud tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses, leian, et Lääne Maavalitsuse ja OÜ Väinamere Liinid kaebused ei ole põhjendatud ja tulevad rahuldamata jätta. Vaidlustuskomisjon on lõppkokkuvõttes õigesti leidnud, et Lääne Maavalitsus hankijana ei kontrollinud nõuetekohaselt OÜ Väinamere Liinid pakkumuse vastavust PEE punktist 7.2.6 tulenevale nõudele arvestada pakkumuse tegemisel kõigi avaliku teenindamise lepingu ja laeva kasutusse andmiselepingu täitmisega seotud kulusid. Lääne maavanema 28. novembri 2014 korralduse nr 1-1/2014/174 andmise ajaks hankijale teada olevate andmete alusel pidi hankijal olema tekkinud põhjendatud kahtlus, et OÜ Väinamere Liinid ei ole pakkumuse tegemisel arvestanud kõigi eelnimetatud lepingute täitmisega seotud kuludega, mistõttu võis tegemist olla nõuetele mittevastava alapakkumusega, ent sellele vaatamata ei selgitanud hankija enne pakkumuse vastavaks tunnistamist välja piisavat hulka täiendavaid asjaolusid, mis võimaldanuks kaalutlusõiguse teel põhjendatult otsustada, kas tegu on ilmse alapakkumusega või mitte. Jättes pakkumuse vastavuse kontrollimisel eelnimetatud kaalutlusõiguse nõuetekohaselt teostamata, võis hankija kokkuvõttes jõuda valele järeldusele ning tunnistada OÜ Väinamere Liinid pakkumuse põhjendamatult vastavaks ning edukakski. 24. Kohtu võimalus kaalutlusõiguse alusel tehtud otsuste kontrollimiseks on piiratud ning tuvastades, et haldusorgan pole kaalutlusõigust nõuetekohaselt teostanud, ei saa kohus üldjuhul teha kaalutlusotsust haldusorgani eest. Kui konkreetne küsimus tuleb lahendada kaalutlusõiguse alusel, saab kohus asja lõplikult otsustada üldjuhul vaid siis, kui mingisugustel asjaoludel on haldusorgani kaalutlusõigus vähenenud nullini. Käesoleval juhul see nii ei ole. Seetõttu saab käesolevas kohtuotsuses, nagu ka asjas tehtud vaidlustuskomisjoni otsuses piirduda tõdemusega, et hankija ei teostanud kaalutlusõigust nõuetekohaselt ja võis seetõttu OÜ Väinamere Liinid pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta teha seetõttu kokkuvõttes vale otsuse. 25. Antud juhul ei ole vaidlust selles, et hanke esemeks olevad teenused on sellised, mida võib RHS § 19 kohaselt tellida lihtsustatud korras. RHS lõigetest 1 ja 3 tulenevalt ei pea hankija selliste teenuste tellimiseks läbi viima RHS-is sätestatud korras hankemenetlust, küll aga peab teenuste tellimisel järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise põhimõtteid. Viimatinimetatud sättest tulenevalt peab hankija kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte, tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kohtlema asjassepuutuvaid isikuid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning vältima konkurentsi kahjustavaid huvide konflikte. See tähendab, et kuigi lihtsustatud korras teenuste tellimisel ei pea hankija juhinduma otseselt RHS §-st 48, tuleneb eelviidatud riigihanke korraldamise põhimõtetest siiski, et hankija peab vältima ka lihtsustatud korras teenuste tellimist isikult, kelle tehtud pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. 26. RHS §-s 3 sätestatud põhimõtetega oleks vastuolus tunnistada edukaks alapakkumus, mille puhul on tõsine risk, et pakkuja ei suuda oma kohustusi täita või mille edukaks tunnistamine

9 võib oluliselt kahjustada konkurentsi hanke esemeks oleva teenuse turul ka pikemas perspektiivis kui konkreetse hankemenetluse esemeks olevate teenuste tellimise perioodil. Selles osas on AS Kihnu Veeteed õigustatult viidanud võimalusele, et alapakkumusi tehes võib mõni pakkuja püüda konkurenti turult välja tõrjuda, mis võib talle omakorda järgnevatel perioodidel või muude liinide osas läbi viidud hangetel anda olulise eelise ja väiksema konkurentsi tingimustes rohkem hinda dikteerima hakata. Seetõttu nõustun vastustaja poolt viidatud kohtuasjas nr 3-12-574 tehtud kohtulahendites võetud seisukohaga, et hankijal ei ole ka lihtsustatud korras teenuste tellimisel piiramatut suvaõigust tunnistada edukaks ilmselge alapakkumus. Samuti olen juba eelviidatud lahendis avaldatud seisukohal, et RHS §-s 3 sätestatud põhimõtete rikkumine võib lisaks avalikule huvile kahjustada ka teise vastavate teenuste osutamisest huvitatud pakkuja huvi selle vastu, et edukaks tunnistataks tema pakkumus, mitte teise pakkuja ilmselt põhjendamatult madal pakkumus. 27. Ülesannet enne konkreetse pakkumuse edukaks tunnistamist kontrollida ega selle pakkumuse maksumus põhjendamatult madal ei ole, ei saa hankija seetõttu pareerida väitega, et alapakkumuse tegemise riski kannab selle pakkumuse tegija. Samuti ei või hankija põhjendatud kahtluse korral või olukorras, kus tal oleks olemasoleva teabe alusel pidanud selline kahtlus tekkima, pimesi usaldada pakkuja kinnitust, et pakkumuses näidatud maksumuse eest on ka tegelikult võimalik sõlmitava lepingu esemeks olevaid teenuseid osutada. Sel juhul tuleb võimalust, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, hinnata haldusmenetluse seaduse § 4 lõikes 2 sätestatud kaalutlusõiguse teostamise reegleid järgides. Nimetatud sättest tulenevalt tuleb kaalutlusõigust teostada kooskõlas volituse piiride, kaalutlusõiguse eesmärgi ning õiguse üldpõhimõtetega, arvestades olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve. 28. Iseenesest on kaebajad õigesti väitnud, et pakkumuse vastavaks või edukaks tunnistamise korral ei pea hankija sellesisulises otsuses esitama vastavaid põhjendusi. Seda ei muuda antud juhul ka see, et konkreetse pakkumuse võimalikku põhjendamatult madalat maksumust pidi hindama kaalutlusõiguse alusel. Tavapärase haldusmenetluse puhul peab kaalutlusõiguse alusel antud haldusaktist endast või seal viidatud dokumendist tõepoolest nähtuma, millistel kaalutlustel otsus tehti ning kuidas kaalumine toimus. Hankija poolt pakkumuse vastavaks või edukaks tunnistamise otsustamisel ei saa seda nõuda. See ei tähenda aga, et hankijal oleks vaba suvaõigus vastava otsustuse tegemisel. Hankija ei pea vastavas otsuses küll oma kaalutlusi ja nende aluseks olevaid asjaolusid välja tooma, küll aga peab hilisema vaidluse korral suutma vaidlustuskomisjoni või kohut veenda selles, et kaalumist tõepoolest teostati ja näitama ära, millistest asjaoludest ja kaalutlustest lähtuti. Seda maavalitsus hankijana käesolevas asjas suutnud ei ole. Kaalutlusõiguse teostamise nõuetekohasust saab hinnata ainult tagasivaates. Pärast otsuse tegemist kogutud tõendid ja esile toodud kaalutlused ja põhjendused ei saa üldjuhul olla asjassepuutuvad. Seetõttu ei ole käesoleva asja lahendamisel võimalik asuda üksikasjalikult hindama neid OÜ Väinamere Liinid poolt vaidlustuskomisjonile ja kohtule esitatud kuluja tuluarvestusi, mida hankijal vastava otsuse tegemise ajal ei olnud. Neist hiljem esitatud arvestustest saaks erandina lähtuda juhul, kui nende pinnalt oleks võimalus, et tegemist on alapakkumusega, absoluutselt välistatud. Käesoleval juhul see nii ei ole. Osaliselt vaidlustusmenetluses ja põhjalikumalt käesolevas kohtumenetluses on OÜ Väinamere Liinid küll loogiliselt jälgitavalt põhjendanud oma pakkumuse maksumust teatud kululiikide lõikes, ent

10 nende põhjenduste valguses ei saa siiski väita, et hankija poolt pakkumuse tagasi lükkamine selle põhjendamatult madala maksumuse tõttu olnuks ilmselgelt välistatud. 29. Kaebajatel on õigus ka selles, et kui pakkumus vastab formaalselt PEE-s sätestatud nõuetele, on pakkumuse maksumuse põhjendatuse täiendava kontrollimise esmaseks eelduseks hankija kahtlus, et tegu võib olla alapakkumusega. Mis puudutab tõdemust, et kui sellist kahtlust ei teki, ei pea hankija ka mistahes täiendavaid kontrollitoiminguid tegema ega pakkujalt selgitusi nõudma, siis pole see päris täpne. Täiendava kontrollimise kohustust ei ole hankijal siis, kui kahtlust ei teki ega peagi tekkima. Seega pole tegelikult oluline see, kas hankijal selline kahtlus tekkis, vaid see, kas see pidi tekkima. Leian, et käesoleval juhul pidi hankijal tekkima kahtlus, et OÜ Väinamere Liinid pakkumuse maksumus ei arvesta kõigi lepingu täitmisega seotud kuludega. See, et hankija ei olnud eelnevalt välja selgitanud ega PEE-s kajastanud hanke eeldatavat maksumust, ei ole siinkohal oluline. Lihtsustatud korras teenuste tellimise puhul ei pidanud hankija hanke eeldatavat maksumust kindlaks määrama, ent see ei vähenda kuidagi kohustust esitatud pakkumuste maksumuste põhjendatust kontrollida ning ilmselged alapakkumused kõrvaldada. Eelnimetatud kahtlus pidi hankijal tekkima sellest, et esitatud kahe pakkumuse hinnavahe oli väga suur, enam kui kahekordne. Samas olid mõlemad pakkujad konkreetsel turul pikaaegse kogemusega ettevõtjad, mõlemad olid (küll erinevatel aegadel) opereerinud ka Sviby- Rohuküla liinil. Samuti on kolmandal isikul õigus selles, et kahtlust pidi tekitama ka see, et OÜ Väinamere Liinid pakkumus oli madalam eelmise viieaastase perioodi kohta samal liinil sama teenuse osutamiseks sõlmitud lepingu maksumusest, ometi kui üldteada on, et üldine elukallidus ja hinnatasemed on viie aasta jooksul pigem tõusnud. 30. Kui hankija ei olnud enne pakkumuste esitamiseks ettepaneku tegemist hanke eeldatavat maksumust välja selgitanud, on eelnimetatud kahtluse tekkimise lävi madalam kui see oleks olnud juhul kui eelnevalt oleks mingisuguste usaldusväärsete arvestuste põhjal eeldatav maksumus välja selgitatud. Olukorras, kus kaks asjakohaste kogemustega ettevõtjat esitavad kahekordse erinevusega pakkumused ning rohkem pakkumusi ei esitata ning hankijal endal hanke eeldatava maksumuse kohta mingit tõsiseltvõetavat ja usaldusväärset teavet ei ole, pidi igal juhul tekkima kahtlus, et madalama pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal. Seda kahtlust tulnuks hankijal enne pakkumuste kohta otsuste tegemist kontrollida, nõudes selleks pakkujalt selgitusi, lähtudes analoogia korras RHS §-st 48 või selgitades muude tõendite ja usaldusväärsete arvamuste põhjal välja teenuse osutamise tegelikud võimalikud kulud ja tulud. Seda aga hankija käesoleval juhul ei teinud. 31. Mis puudutab hankija selgitust, et kõik võimalikud kahtlused hajutas OÜ Väinamere Liinid viide oma kogemusele ja kinnitus, et ta on kõigi kuludega arvestanud, siis see ei olnud piisav. Turuosalise kogemus on põhimõtteliselt küll argument, millega saab hankija arvestada, samas ei pidanuks hankija OÜ Väinamere Liinid kogemusele määravat kaalu omistada, arvestades et teise pakkumuse esitaja, kelle turuosa ning ilmselt kogemuste maht ei ole küll sama suured kui OÜ-l Väinamere Liinid, ent kes on siiski vastaval turul pikalt tegutsenud, esitas oluliselt kõrgema pakkumuse. Selles olukorras oleks hankija pidanud pakkumuste maksumusega seotud asjaolusid asuma välja selgitama.

11 32. Menetlusosaliste vahel on vaidlus ka selles, kas käesolevas kohtumenetluses on võimalik vaielda ka nende OÜ Väinamere Liinid pakkumuse maksumuse kulukomponentide üle, mille osas VAKO leidis, et nende täiendava kontrollimise kohustust hankija ei rikkunud (st. muud kulud peale kütuse-, remondija administratsioonikulude). Kaebajad eksivad, leides, et kohtumenetluses saab vaidlus puudutada konkreetselt üksnes kütuse-, remondija administratsioonikulusid. Esiteks ei ole pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel oluline mitte niivõrd see, kas pakkuja on üksikuid kulukomponente õigesti arvestanud, vaid see, kas pakkumuse kui terviku maksumus on teenuse osutamise tegelikke eeldatavaid kulusid ja tulusid arvestades adekvaatne. Teiseks on oluline aga see, et hankeasja menetlus vaidlustuskomisjonis ja kohtus moodustavad ühe tervikliku, kohtule vaidlustuskomisjoni otsuse peale kaebuse esitamise näol on sisuliselt tegemist edasikaebemenetlusega materiaalses mõttes õigusemõistmisel tehtud otsuse peale. See tähendab, et käesolevas kohtumenetluses tuleb vaidluse eseme piiritlemisel arvestada lisaks kaebuses esitatud nõudele ka AS-i Kihnu Veeteed poolt vaidlustuskomisjonile esitatud nõudega. Teisisõnu on vaidlustuskomisjoni otsuse tühistamise nõue käesoleva kohtumenetluse esemeks vaid formaalselt (sarnaselt apellatsioonkaebuses esitatud esimese astme kohtu otsuse tühistamise nõudega), sisuliselt on vaidluse esemeks jätkuvalt AS-i Kihnu Veeteed poolt vaidlustuskomisjonile esitatud hankija otsuse tühistamise nõue. Sellest tulenevalt leiavad kaebajad ekslikult nagu pidanuks AS Kihnu Veeteed vaidlustama VAKO otsuse selles ülejäänud kululiikide kohta võetud seisukohtade osas. VAKO rahuldas oma otsusega AS Kihnu Veeteed vaidlustuse ning viimasel polnud mingit vajadust, tegelikult aga isegi mitte võimalust VAKO otsust vaidlustada. Seadus ei näe ette võimalust esitada kohtule kaebust VAKO otsuse põhjenduste peale, otsuse resolutsiooni vaidlustamata. Samuti ei saa väita, et VAKO otsus rikkunuks AS-i Kihnu Veeteed õigusi vaidlustusmenetluse esemeks olnud hankija otsusest sõltumatult. Nii nagu kohtuotsuse puhul, pole ka VAKO otsuse põhjendustel iseseisvat õiguslikku tähendust ning kohus, lahendades VAKO otsuse peale esitatud kaebust, kontrollib VAKO otsuse resolutsiooni õiguspärasust VAKO-le esitatud nõude ja selle alusena toodud faktiliste asjaolude piires. Seetõttu, isegi kui asuda siinses kohtuotsuses seisukohale, et VAKO põhjenduses kütuse-, remondija administratsioonikulusid puudutavas osas ei ole õiged, ei tooks see tingimata kaasa kaebuste rahuldamist, vaid sel juhul tuleks vaidlusküsimus uuesti lahendada kogu AS-i Kihnu Veeteed vaidlustuse eseme ulatuses. 33. Käesoleval juhul ei ole siiski vajadust VAKO otsuses käsitletud ülejäänud kulukomponentide üle arutleda, kuna juba kütuseja remondikulusid puudutavas osas ei saa hankija poolt kaalutlusõiguse teostamist nõuetekohaseks pidada. Kütusekulu osas on nii AS Kihnu Veeteed kui OÜ Väinamere Liinid nii vaidlustuskui kohtumenetluses esitanud põhjalikke arvutusi. Nende sisuliseks hindamiseks kohtumenetluses puudub vajadus ja tegelikult ka kohtu pädevus. Tegemist ei ole õigusküsimusega, vaid faktiküsimusega, mille lahendamine oleks võimalik erialateadmistele tuginedes. Seetõttu ei saa käesoleva vaidluse lahendamisel asuda hindama ei seda, kui kiiresti peaks laev Sviby ja Rohuküla vahel keskmiselt sõitma või kui suur võiks, saaks või peaks olema kiirus trajektoori teatud lõikudel. Kohtuotsuses pole vaja analüüsida ka seda, milline võiks veel ehitatava laeva tehniliste parameetrite põhjal olla kütusekulu erinevates ilmastikuoludes vajaliku või optimaalse kiiruste saavutamiseks tarviliku masinavõimsuse juures. Samuti ei ole põhjust põhjalikumalt arutleda selle üle, kas või kui suureks eksperdiks konkreetse

12 laevaga konkreetse liini teenindamisega seotud kütusekulu osas võiks olla kas Veeteede Amet või AS-i Kihnu Veeteed tellimusel oma hinnangu andnud inseneribüroo. Hindamaks, kas hankija teostas oma kaalutlusõigust nõuetekohaselt ning kontrollis OÜ Väinamere Liinid pakkumuse võimaliku põhjendamatult madala maksumuse kahtlust piisavalt, on vaja vaadelda üksnes seda, kas hankijale teada olevad andmed olid piisavad, otsustamaks, et ilmse alapakkumuse tegemine OÜ Väinamere Liinid poolt ei ole usutav. 34. Vaidlust ei ole selles, et hankija nõudis OÜ-lt Väinamere Liinid selgitusi liini teenindamisega seotud kütusekulu suuruse kohta esmalt 29. oktoobri 2014 kirjas. Sellele kirjale vastas OÜ Väinamere Liinid 3. ja 11. novembri 2014 kirjadega, milles esimeses selgitas, et on kütusekulu arvestamisel lähtunud 120 liitrisest kulust ühe reisi kohta ning kütuse hinnast 0,902 eurot liitri kohta; teises kirjas täpsustas OÜ Väinamere Liinid, et on kõnealuse kütusekulu arvestanud lähtudes oma 20-aastasest kogemusest ning tema poolt teisel liinil kasutatava laeva ML Muhumaa kütusekulust lähtudes, võttes arvesse eelnimetatud laeva ning Vormsi liinil kasutusse tuleva laeva Örmsö masinavõimsuste erinevust. Seda selgitust hankija aga piisavaks ei pidanud, pöördudes uuesti 5. novembril 2014 OÜ Väinamere Liinid poole täiendavate selgituste saamiseks, esitades konkreetsed küsimused kütusekulu arvestuse aluste kohta. Neile küsimustele OÜ Väinamere Liinid sisuliselt ei vastanud ning täiendavaid selgitusi ei andnud. Kaalutlusõiguse nõuetekohasest teostamisest ei saa juttu olla olukorras, kus otsustaja on teatud kahtlust äratavate asjaolude kohta saanud teatud selgitusi, ent pidades neid ebapiisavaks ning nõudnud täiendavate selgituste esitamist, teeb otsuse neid täiendavaid selgitusi tegelikult saamata. Sellisest asjade käigust ei saa järeldada muud, kui et hankija ei olnud veendunud selles, et OÜ Väinamere Liinid pakkumuse tegemisel on kõigi lepingute täitmisega seotud kuludega arvestatud, ent sellele vaatamata tunnistas pakkumuse vastavaks ning madalaimast hinnast tulenevalt ka edukaks. Eriti kummastav on selline käitumine olukorras, kus OÜ Väinamere Liinid oma 10. novembri 2014 kirjas viitab sellele, et hankija võiks oma soovitud vastused saada Veeteede Ametile vastusest hankija 16. oktoobri 2014 pöördumisele. Vaidlust pole selles, et hankija Veeteede Ameti poole tõepoolest pöördus ning kuigi ei ole täpselt teada, millal Veeteede Ameti 20. oktoobri 2014 vastus hankijani jõudis, võib eeldada, et hankija sai selle juba enne selgituste saamiseks OÜ Väinamere Liinid poole pöördumist. Nimetatud vastuses märkis Veeteede Amet küll, et ei oska täpset hinnangut kütusekulule anda, ent teadaolevate stendikatsetuste tulemuste alusel võiks indikatiivne kütusekulu olla 0,425 tonni tunnis, ent kulu võib olla ka tunduvalt väiksem või ka suurem. Eeltoodud asjaolusid kokku võttes tuleb asuda seisukohale, et olemata ise eelnevalt hanke eeldatavat maksumust välja selgitanud ning saades esiteks OÜ-lt Väinamere Liinid ebapiisavaks peetud vastuse kütusekulu arvestuse kohta ning seejärel saades teada pakkuja vastumeelsusest täpsemaid selgitusi esitada ning olles saanud ka Veeteede Ameti küllaltki ebakonkreetse arvamuse võimaliku kütusekulu kohta, loobus hankija tegelikult igasuguse kaalutlusõiguse teostamisest. Kui hankija PEE koostamise ajal lepingu täitmise eeldatavat maksumust välja ei selgitanud, tulnuks vähemalt esitatud pakkumuste hindamisel välja selgitada mingisugunegi tõsiseltvõetav teenuse osutamise kulu, mille alusel oleks saanud hinnata pakkumuste maksumuste põhjendatust. Seda aga vastustaja ei teinud. Kuigi hankija põhjendamiskohustus pakkumuse tagasilükkamise korral on oluliselt suurem kui pakkumuse vastavaks tunnistamise korral, ei ole vaba suvaõigust ka pakkumuse vastavaks tunnistamisel. Käesoleval juhul ei saa väita seda, et OÜ Väinamere Liinid pakkumus tulnuks

13 tingimata tagasi lükata, küll aga oleks hankija pidanud pakkumuse maksumust täiendavalt kontrollima ja veenduma, et pakutud maksumuse eest on tegelikult teenuse osutamine võimalik. 35. Mis puudutab remondikulusid ja administratsioonikulusid, aga tegelikult ka teisi AS-i Kihnu Veeteed nimetatud kulusid, mis teenuse osutamisega seoses tekkima peaksid (nt. elektrienergia kulu, palgakulud ja muud kulud), siis selles osas ei ole hankija OÜ-lt Väinamere Liinid tegelikult mingeid asjassepuutuvaid selgitusi saanud. Samas kahtlus, et tegemist võib olla alapakkumusega, pidi tekkima mitte konkreetsete kuluartiklite lõikes, vaid pakkumust kui tervikut silmas pidades. Hinnates pakkumuse maksumuse põhjendatust, pidi hankija veenduma selles, et pakkumuses näidatud maksumusega (238 eurot ühe reisi kohta kogu lepingu kehtivusaja vältel) on võimalik teenust osutada. Sellest tulenevalt ei võinud vastustaja lähtuda üksnes pakkumusega koos esitatud 2015. ja 2016. aasta eelarvel näidatud konkreetsetest kuluridadest. Näiteks VAKO otsuses käsitletud remondikulude puhul võib põhimõtteliselt mõeldav olla see, et esimese kahe aasta jooksul selliseid kulusid ei teki ning seega on võimalik, et 2015. ja 2016. aasta eelarves on vastava kulurea väärtuseks null. Ent pakkumuse maksumus tuli arvestada kogu viieaastase lepinguperioodi kohta. Seega olukorras, kus pakkuja on ilmselt arvestanud teatud liiki kulud hilisematesse perioodidesse, kui pakkumuse lisana esitada tulnud eelarves kajastatud, peab hankija pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kahtluse korral välja selgitama, kas pakkuja tegelikult nende hilisematel perioodidel tekkivate võimalike kuludega arvestanud on või ei ole. Ainuüksi see, et kahe esimese aasta jooksul laeval remondikulusid ei ole või et esimesel aastal ei tule teha täiendavaid kulusid päästevahendite hooldusele, ei anna tõsiseltvõetavat pilti ettevõtja tegelikust kuluarvestusest ega kogu viieaastase perioodi peale esitatud pakkumuse maksumusest ühe reisi kohta. Nagu juba eespool öeldud, pidi kahtlus, et OÜ Väinamere Liinid pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega, tekkima kahe ainsana esitatud pakkumuse maksumuste erinevusest ning sellest, et OÜ Väinamere Liinid pakkumus oli odavam varem samal liini (kuigi hoopis teistsuguse laevaga) opereerimisele riigi poolt kulutatud summast. Mis puudutab AS Kihnu Veeteed poolt vaidlustusmenetluses ning OÜ Väinamere Liinid poolt kohtumenetluses esitatud arvestusi ja selgitusi laeva remondija klassikulude kohta, siis ei ole selles osas öelda muud, kui et need selgitused ei saanud vastustajale teada olla otsuse tegemise ajal, seega ei saanud need olla kaalumisargumendiks. Seda, kui paljud AS Kihnu Veeteed poolt vaidlustuses välja toodud remondija klassikuludest tegelikult vajalikud on või kui tõsiseltvõetav on OÜ Kihnu Veeteed väide, et suure osa hooldusja remonttöid saavad teha ära pakkuja töötajatest mehhaanikud, ei ole käesoleva asja lahendamisel vaja otsustada. Nagu märgitud, ei saa kohus teostada kaalutlusõigust hankija asemel, vaid kontrollida üksnes hankija poolt kaalutlusõiguse teostamise nõuetekohasust. 36. Samamoodi tulnuks hankijal suhtuda ka kõigisse teistesse teenuse osutamisega seotud võimalikesse kuludesse, sõltumata sellest, millisele kulureale need pakkumuse 5. lisas olevas eelarvetabelis kantud olid või kanda oleks tulnud. On täiesti võimalik, et mingisugune kululiik (näiteks elektrikulu) ei ole selles eelarvetabelis eraldi välja toodud, ent kui selline kululiik tegelikult teenuse osutamisega kaasneb, peab see kuluarvestuses kajastuma näiteks rubriigis „muud kulud“. Seda, kas kõik teenuse osutamisega tegelikult seonduvad kulud pakkumuse

14 maksumuses kajastuvad, ei ole aga hankija tegelikult kontrollinud. Hankija kontrollikohustust ei vähenda iseenesest see, et PEE-s pakkumuste esitatud formaalsed nõuded on puudulikud, samamoodi mitte see, et hankija pole pidanud eelnevalt vajalikuks pakkumuse eeldatavat maksumust või mingi teenuse osutamisega seotud vältimatute kulude maht välja selgitada. See, millised hanketingimused hankija seab, on tema otsustada, samuti ei pea ta tingimata teenuste lihtsustatud korras tellimisel eelnevalt välja selgitama hanke eeldatavat maksumust. Kui ta seda ei tee ning hankedokumentides pakkumustega koos vajaliku hindamise teostamiseks piisavalt andmeid ei nõua, riskib hankija sellega, et teatud pakkumuse maksumuse põhjendatuses kahtlust õigustavate asjaolude esinemisel peab ta vajalikku teavet nõudma ja omalt poolt vajaliku analüüsi tegema või tellima hiljem, aga enne pakkumuste üle lõplikku otsustamist. 37. Eeltoodud põhjustel on hankija OÜ Väinamere Liinid pakkumuse vastavaks tunnistamisel talle antud kaalutlusõiguse nõuetekohaselt teostamata jätnud ning see võis kaasa tuua vale otsuse, mis omakorda viis OÜ Väinamere Liinid pakkumuse edukaks tunnistamiseni. Seetõttu on VAKO otsus lõppkokkuvõttes õige. 38. HkMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuste rahuldamata jätmisega on otsus tehtud kaebajate kahjuks. Vastustajana kohtumenetluses osalenud AS Kihnu Veeteed on taotlenud kokku 2951,66+440,83=3392,49 euro suuruse menetluskulu välja mõistmist. Menetluskulu kandmist kinnitavad advokaadibüroo arved ja nende tasumist kajastavad pangakonto väljavõtted. Õigusabikulu suurus vastab umbes 29 tunnile advokaadi tööle. Vaidluse mahukust, keerukust ja olulisust vastustaja jaoks arvestades tuleb välja mõistetavat õigusabikulu mõnevõrra vähendada. Arvestades eelnevalt läbitud vaidlustusmenetlust, saab kohtumenetluses mõistlikuks õigusabikuluks pidada 2700 eurot. Õigusabikulu arvete spetsifikatsioonidest nähtuvalt seondub umbes 2/3 õigusabikulust OÜ Väinamere Liinid menetlusdokumentidele vastamisega ja 1/3 maavalitsuse poolt esitatule vastamisega. Seega tuleb kokkuvõttes AS-i Kihnu Veeteed kasuks välja mõista maavalitsusest 900 eurot ja OÜ-lt Väinamere Liinid 1800 eurot.

/allkirjastatud digitaalallkirjaga/ Kristjan Siigur kohtunik