3-14-52659/33 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Oliver Kask (eesistuja), Villem Lapimaa ja Kaire Pikamäe Otsuse tegemise aeg ja koht

18. veebruar 2015, Tallinn Haldusasja number 3-14-52659 Haldusasi Väinamere Liinid OÜ kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 21.10.2014 otsuse nr 258- 14/153701 tühistamiseks ning Majandusja Kommunikatsiooniministeeriumi 23.09.2014 otsuse riigihankes viitenumbriga 153701 Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmise kohta tühistamiseks Menetlusosalised ja nende esindajad Kaebaja (vaidlustaja) – Väinamere Liinid OÜ, esindajad v.adv Janno Kuusk ja adv Kristo Kallas Vastustaja (hankija) – Majandusja Kommunikatsiooniministeerium, esindaja Eva Vanamb Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 15. detsembri 2014. a otsus Menetluse alus ringkonnakohtus Väinamere Liinid OÜ apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta Väinamere Liinid OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 15. detsembri 2014. a otsus kohtuasjas nr 3-14-52659 muutmata.

2. Jätta Väinamere Liinid OÜ taotlus menetluskulude väljamõistmiseks Majandusja Kommunikatsiooniministeeriumilt rahuldamata.

EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse hiljemalt 2. märtsil 2015 (HKMS §

278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

3-14-52659 2(11)

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Majandusja Kommunikatsiooniministeerium avaldas 30.06.2014 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla- Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“ (viitenumber 153701) hanketeate (HT) ning tegi kättesaadavaks hankedokumendid (HD). HT p III.2.1 nägi ette, et pakkuja käsutuses peab olema hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 € või tal peab olema võimalus neid vahendeid saada. Pakkuja esitab asjakohase pangaõiendi või muu asjakohase ja hankija poolt vastuvõetavaks tunnistatud dokumendi (eelkõige krediidivõi finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantii vms), mis näitab, et pakkuja käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 € või tal on võimalus neid saada. HT p III.2.3 alap 1 nägi ette, et pakkuja peab omama avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omama nende kasutamise õigust. Pakkuja esitab nimetatud tingimuste täitmise kohta kirjaliku kinnituse (kinnitus esitatakse HD lisa 4 alusel) ning tõendi(d), mis näitab, et ta omab avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks vajalikku nelja reisiparvlaeva või tal on neid võimalik omandada või kasutusse võtta (väljavõte laevakinnistusraamatust, prahileping või selle puudumisel tõend prahilepingu sõlmimise võimalikkuse kohta, ehitatavate laevade korral ehitusleping või tõend ehituslepingute sõlmimise võimalikkuse kohta). HD lisa 4 kinnituse teksti kohaselt pidi pakkuja kinnitama, et omab avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omab nende kasutamise õigust.

2. Väinamere Liinid OÜ esitas 15.09.2014 ainsa pakkumuse. Pakkuja esitas hankijale enda HT p-s III.2.2 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele vastavuse tõendamiseks Swedbank AS 12.09.2014 kinnituskirja nr B06.02-200-03/3856 (riigihangete vaidlustuskomisjoni toimik, vaidlustuse lisa 4 ja hankija vastuse lisa 1; I kd tl 32, 170; II kd tl 62). Kinnituskirjast nähtuvalt kinnitas Swedbank AS, et on nõus panka rahuldavatel tingimustel väljastama Väinamere Liinid OÜ-le garantii sõlmitava hankelepingu tingimuste täitmiseks. Garantii väljastamise eeltingimuseks on Swedbank AS krediidikomitee vastavasisuline otsus ning Väinamere Liinid OÜ poolt krediidikomitee otsuses kõikide ettenähtud tingimuste täitmine (sh sõlminud vastavasisulise lepingu ning seadnud vajalikud tagatised). Kinnituskirja väljastamisega ei võtnud Swedbank AS endale mingeid kohustusi. HT p III.2.3 alap 1 kohase tehnilise ja kutsealase pädevuse tõendamiseks esitas kaebaja koos pakkumusega kinnituse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta (I kd tl 177), milles kinnitas, et omab avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks kolme reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas

2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omab nende kasutamise õigust. Pakkuja on pidanud läbirääkimisi ja sõlminud eelkokkuleppe neljanda uue parvlaeva ehitamiseks, mis vastab HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele. Neljanda uue ja ehitatava parvlaeva kasutuselevõtu kuupäeva saab pakkuja kinnitada pärast lõplikku ehituslepingu sõlmimist. Pakkuja teeb kõik endast oleneva, et neljas parvlaev saaks asuda teostama liinivedu alates 01.10.2016. Lisaks esitas kaebaja väljavõtted laevade MS „Muhumaa“, MS „Hiiumaa“ ja MS „Saaremaa“ prahilepingutest (I kd tl 178-179) ning hinnapakkumise neljanda laeva ehituse kohta, milles ei olnud näidatud laeva tarnetähtaega.

3-14-52659 3(11)

3. Hankija pöördus 16.09.2014 selgituste saamiseks pakkuja poole ja palus täpsustada, mil viisil on tagatud, et pakkuja käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid

5 000 000 € või tal on võimalus neid saada. Samuti paluti esitada prahilepingu II osa ja kinnitus, et pakkuja omab 01.10.2016 nelja nõuetele vastavat reisiparvlaeva või nende kasutamise õigust, ning täpsustada neljanda laeva eeldatav tarneaeg.

4. Väinamere Liinid OÜ vastas 17.09.2014, et esitas Swedbank AS kinnituse. Hankedokumentidest ei nähtu, et esitada tuli first demand garantii. Hanketeatest ei nähtu muude tõendite esitamise vajadust. Pakkuja kinnitas nelja laeva omamist või kasutamise õigust nõutud ajaks juhul, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse pakkujaga enne 01.10.2014, kuivõrd ühe uue parvlaeva ehitamine ja vajalikud katsetused kestavad vähemalt 24 kuud. Neljanda laeva eeldatav tarneaeg on 01.10.2016 juhul, kui leping sõlmitakse pakkujaga hiljemalt 01.10.2014. Pakkuja keeldus esitamast prahilepingute II osa, leides, et see ei ole kooskõlas HT-ga ega vajalik, sest prahilepingu I osa p-st 14 nähtub üheselt ja ammendavalt, et pakkujal on võimalik kasutada pakkumuses osundatud parvlaevu kuni 30.09.2026, st uue lepinguperioodi lõpuni. Prahilepingute II osa ei muuda I osa p 14 sisu ja on konfidentsiaalne.

5. Majandusja Kommunikatsiooniministeerium jättis riigihangete registris koostatud kvalifitseerimise protokolliga 22.09.2014 (allkirjastatud 23.09.2014) Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata. Otsust põhjendati asjaoluga, et pakkuja ei ole nõuetekohaselt täitnud HT pdes III.2.2 ja III.2.3 (alap 1) toodud kvalifitseerimise tingimusi. Pakkuja esitatud Swedbank AS kinnituskiri ei kinnita, et pakkuja käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 500 000 € (õige peab olema 5 000 000 €) või et tal on võimalik neid vahendeid saada. Pakkuja esitatud panga kinnituskirjas on kajastatud pangapoolseid protseduure ja üldtingimusi nõutava garantii väljastamiseks. Panga kinnituskirjas on sõnaselgelt väljendatud, et garantii väljastamise eeltingimuseks on krediidikomitee otsuses kõikide ettenähtud tingimuste täitmine. Pakkuja ei ole tõendanud, kas ta täidab panga poolt esitatud eeltingimusi ja kas tal on tulevikus vastavasisuline garantii võimalik saada või mitte.

Pakkuja on esitanud HT p III.2.3 alap-s 1 nõutud kinnitused tingimuslikult, mis ei ole vastavuses hankedokumentides (sh lisa 4) sätestatud tingimustega. Pakkuja on sidunud kinnituse eeldusega, et hankeleping peab olema sõlmitud enne 01.10.2014. Tulenevalt asjaolust, et pakkumuse minimaalne jõusoleku aeg nii hankedokumentides kui ka hanketeates kajastatuna on 365 päeva, ei vasta pakkuja esitatud kinnitus hanketingimustele. Pakkuja on nõutud infona esitanud 3 laeva osalised prahilepingud (osa I). Esitatud prahtimislepingute kohaselt sõltub prahtimisaeg täiendavatest lepingutingimustest (prahilepingu p 14 kohaselt on prahtimisaeg sätestatud järgmiselt: from delivery until September 30, 2026 subject to Rider Clauses), mida pakkuja ei ole hankijale edastanud. Eelnevast tulenevalt ei ole hankijal võimalik üheselt veenduda, kas prahilepingute kohaselt on pakkujal õigus laevu kasutada kogu lepinguperioodi vältel või mitte.

6. Majandusja Kommunikatsiooniministeerium saatis Väinamere Liinid OÜ-le ja TS Laevad OÜ-le pakkumuse esitamise ettepaneku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“ (riigihange II), mis alustati tulenevalt Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmisest avatud hankemenetluses.

3-14-52659 4(11)

7. Väinamere Liinid OÜ esitas 30.09.2014 riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse, milles palus tunnistada kehtetuks Majandusja Kommunikatsiooniministeeriumi otsuse Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmise kohta.

8. Riigihangete vaidlustuskomisjoni 21.10.2014 otsusega nr 258-14/153701 jäeti Väinamere Liinid OÜ vaidlustus rahuldamata. Riigihangete vaidlustuskomisjon oli seisukohal, et Väinamere Liinid OÜ ei ole tõendanud hankemenetluses, et tema käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 € või et tal on võimalus neid saada, mistõttu pakkuja ei vasta HT p III.2.2 alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele ning ei ole esitanud hankija nõudmisel kvalifikatsiooni kontrollimiseks nõutavaid dokumente või dokumentide sisu selgitamist võimaldavaid andmeid või dokumente, mistõttu hankija otsus vaidlustaja kvalifitseerimata jätmiseks on kooskõlas riigihangete seaduse (RHS) § 39 lg-tega 1 ja 41 ning seega õiguspärane.

9. Väinamere Liinid OÜ esitas 31.10.2014 Tallinna Halduskohtule kaebuse riigihangete vaidlustuskomisjoni 21.10.2014 otsuse nr 258-14/153701 ning Majandusja Kommunikatsiooniministeeriumi 23.09.2014 otsuse tühistamiseks.

1) Pakkumuse esitamisel ei olnud garantiikirja (first demand garantii) esitamine vajalik, sest HD p 11.4 järgi peab tingimusteta tagatise (first demand) summas 5 000 000 eurot esitama alles hiljemalt 30 päeva jooksul pärast hankelepingu sõlmimist. Pakkumuse esitamise ajal oli vajalik vaid kinnitada, et pakkujal on võimalik need vahendid saada. Võimalik ei ole väljastada garantiikirja selle kohta, et kunagi tulevikus võib pakkuja saada HT-s nõutud vajalikud vahendid. Kuna tegemist ei ole garantiikirjaga seaduse mõttes, ei võtnud Swedbank AS selle kirjaga endale kohustusi, vaid üksnes väljendas valmisolekut panka rahuldavatel tingimustel väljastada kaebajale nimetatud garantii sõlmitava hankelepingu tingimuste täitmiseks.

2) Riigihangete vaidlustuskomisjon on 23.11.2012 otsuses nr 223-12/137529 asunud seisukohale, et dokumendi nõuet tuleb selgelt eristada kvalifitseerimise tingimusest, millele vastavust see dokument peab tõendama. Dokumendi eesmärk on tõendada pakkuja kvalifikatsiooni vastavust esitatud kvalifitseerimise tingimusele ja dokumendi nõudest ei saa tuletada iseseisvaid kvalifitseerimise tingimusi, mida hanketeates esitatud ei ole. Hankija ei saa jätta pakkujat kvalifitseerimata pakkuja mittevastavuse tõttu hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele, kui pakkuja on hankemenetluses esitanud dokumendi, mis tõendab tema kvalifikatsiooni vastavust esitatud kvalifitseerimise tingimusele, isegi kui see dokument ei sisalda kõiki andmeid, mille olemasolu dokumendil hankija on nõudnud.

3) Kaebaja ei pidanud eeldama, et Swedbank AS kinnituskiri ei ole piisav. Sellest tulenevalt esitas kaebaja ka täiendavalt oma selgituse, mille kohaselt nähtus Swedbank AS kinnituskirjast võimalus nõutav tagatis saada ning juhiti tähelepanu asjaolule, et kinnituskiri ei saagi tähendada first demand garantiid. Soovimaks täpsemaid või muid tagatisi, tulnuks hankijal vastav tingimus selliselt ka kvalifitseerimistingimustes esitada.

4) Kaebaja poolt riigihankes II esitatud panga kinnitus viitab sellele, et kaebajal on vastav võimekus hankelepingu täitmiseks olemas.

5) Riigihankes II on ühispakkujad esitanud identse panga kinnituskirja, mida hankija aktsepteeris. Selline ebavõrdne kohtlemine ka erinevate hankemenetluste raames on õigusvastane.

6) Hankija on valesti mõistnud kaebaja poolt esitatud prahilepingu punkti 14 ja tõlgendanud seda viisil, nagu tuleneks prahtimisaeg veel täiendavatest lepingutingimustest. Prahtimisaeg mitte ei sõltu täiendavatest lepingutingimustest (Rider Clause), nagu hankija väidab, vaid p-s

3-14-52659 5(11)

14 märgitud prahtimisaeg vastab Rider Clause’ile. Hankija pidanuks kaebaja esitatud selgitusest aru saama, et hankijale juba esitatud prahilepingu osa I p 14 määratleb prahtimisajaks 30.09.2026. Hankija huvi prahilepingu ülejäänud osa vastu peab olema põhjendatud ning tulenema üksnes vajadusest kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni, mitte aga uudishimust. Kaebaja ei saanud käesoleva riigihanke ajal prahilepingute täistekste esitada, kuivõrd kaebajal puudus selleks lepingupoolte nõusolek. Riigihanke II juures aga õnnestus kaebajal vastavad nõusolekud saada.

7) Kaebaja on pakkumuses kinnitanud, et on pidanud läbirääkimisi ja sõlminud eelkokkuleppe neljanda uue parvlaeva ehitamiseks, mis vastab HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele. Hankija esitas kaebajale täpsustavad küsimused neljanda laeva tarnimise kohta tulenevalt RHS § 56 lg-st 3. Kaebaja on selgitanud enda antud kinnitusi. Muu hulgas selgitas ta, et omab avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omab nende kasutamise õigust juhul, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse temaga enne 01.10.2014, kuivõrd ühe uue parvlaeva ehitamine ja vajalikud katsetused kestavad vähemalt 24 kuud.

Hankija peab arvestama laevanduses kehtivaid tavasid ja praktikat ning vastava tootmisharu võimekust. Olukorras, kus hanketingimuste järgi on võimalik esitada tõend laeva ehituslepingu sõlmimise ja kasutusele võtmise võimaluse kohta, ei saa eeldada, et pakkuja kinnitaks laeva omandiõiguse olemasolu mingil konkreetsel ajal tulevikus, eriti kui hankelepingut veel ei ole sõlmitud, see võib teadmata ajaks viibida ning seetõttu valitseb ka ebakindlus ehituslepingu sõlmimise otstarbekuses. Kuivõrd HT-st ega HD-st ei tulenenud nõuet laeva ehituslepingu olemasolu ega konkreetse tähtaja kohta, ei pidanud kaebaja sellega pakkumuse koostamisel arvestama ning seetõttu tuleb ka kaebaja poolt pakkumusele lisatud laeva ehituspakkumist ja kinnitust ehituslepingu sõlmimise võimaluse kohta lugeda piisavaks.

8) Ka hankija ise on vaidlustusmenetluses kinnitanud, et oleks hankelepingu sõlminud kohe pärast pakkuja edukaks tunnistamist, mistõttu pakkumuse jõusoleku 365-päevasele tähtajale viitamine on otsitud. Hankija luges riigihankes II ühispakkujate esitatud laevade ehitamise eelkokkulepped piisavaks, kusjuures mainitud eelkokkulepetes oli laevade ehituslepingute sõlmimise ja laevade valmimise aeg otseselt sõltuvuses ajast, mis ei ulatunud pakkumuse jõusoleku tähtajani.

10. Majandusja Kommunikatsiooniministeerium palus jätta kaebuse rahuldamata ja leidis järgmist. 1) Kinnituskirjas teatab Swedbank AS üksnes seda, et on teadlik Väinamere Liinid OÜ kohustusest pangagarantii andmiseks ning kirjeldab protseduure, mille läbimise järel on Swedbank AS nõus Väinamere Liinid OÜ-le garantii väljastama. Samas teatab Swedbank AS, et kinnituskirja väljastamisega ei võta ta mingeid kohustusi. Seega ei tõenda kinnituskiri tegelikult kaebaja võimalust saada nõutavaid rahalisi vahendeid, vaid üksnes kirjeldab rahaliste vahendite saamise protseduuri. Pakkuja on oma 17.09.2014 vastuses hankija järelepärimisele vältinud hankija nõutud täpsustuste esitamist ning asunud seisukohale, et kinnituskiri on piisav. First demand garantii esitamine ei olnud kvalifitseerimise tingimus ja ei sisaldunud HT-s. Tegemist on HD p-s 11.4 sätestatud tingimusega, mistõttu ei olnud see kvalifitseerimise tingimuseks.

2) Kui pakkujale jäi hankemenetluse käigus selgusetuks HT p-s III.2.2 toodud tingimus või ta mõistis vastavat tingimust vääralt, on hankija andnud pakkujale võimaluse esitatud kinnitust täpsustada, mida aga Väinamere Liinid OÜ ei kasutanud.

3-14-52659 6(11) 3) Riigihangete vaidlustuskomisjoni 31.10.2014 otsuses ja haldusasjas 3-14-52754 on krediidiasutus kinnitanud, et AS-l Tallinna Sadam on arvelduskrediidilepingu alusel võimalus kasutada arvelduslaenu summas 5 000 000 eurot. Pank ei ole küll lubanud seda dokumenti käsitleda pangagarantiina, kuid see ei välista, et sellise summa saamise võimalus on Tallinna Sadamale juba antud. Arvestades asjaolu, et kolmandad isikud on AS Tallinna Sadam tütarfirmad, võib sellest kinnitusest üheselt järeldada ka ühispakkujate võimalust nimetatud vahendeid vajadusel kasutada.

4) Kaebaja poolt HT p III.2.3 alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse tõendamiseks esitatud dokumentide sisu kohta pöördus hankija 16.09.2014 RHS § 56 lg 3 alusel kaebaja poole kahe järelepärimisega, kuivõrd pakkuja oli neljanda reisiparvlaeva tähtaegse omamise või kasutusõiguse olemasolu seadnud sõltuvusse hankelepingu sõlmimisest hiljemalt 01.10.2014. Kaebaja kinnitas kaudselt, et juhul, kui avaliku teenindamise lepingut kaebajaga enne 01.10.2014 ei sõlmita, siis 01.10.2016 ei ole tema omandis või kasutuses neljandat parvlaeva. 17.09.2014 vastustes on kaebaja sidunud neljanda reisiparvlaeva omamise või kasutamise õiguse olemasolu alates 01.10.2016 HT-s mittesisalduva lisatingimusega – nõudega, et selleks tuleb hankeleping kaebajaga sõlmida hiljemalt 01.10.2014.

5) Kaebaja poolt esitatud kinnituses (HD lisa 4 alusel) seotud lisatingimuse arvestamisel oleks hankija läinud ilmsesse vastuollu RHS § 3 p-s 2 kehtestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt peab hankija tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse. Arvestades, et antud hankes oli HT p IV.3.7 kohaselt pakkumuste minimaalne jõusoleku aeg

365 päeva, ei saanud kaebaja eeldada, et hankija sõlmib hankelepingu enne 01.10.2014.

6) Riigihankes II esitasid ühispakkujad kinnituse HD lisa 4 sõnastuses, milles kinnitasid, et laevad jõuavad liinile nõutud tähtajaks. Ühispakkujad on pakkumust esitades võtnud riski, et pidid hankijale esitatud dokumentidest (eellepingud laevaehitajatega) lähtuvalt sõlmima oktoobris 2014 nelja reisiparvlaeva ehituslepingud, seejuures teadmata, kas hankija sõlmib nendega hankelepingu või mitte. Selle riski võtmisega seonduvate asjaolude hindamine ei ole aga õiguslikult seonduv hankija otsusega kvalifitseerida kolmandad isikud. Ühispakkujate poolt riigihankes II esitatud kinnitus HD lisa 4 alusel ei ole tingimuslik.

7) Väinamere Liinid OÜ esitas HT p III.2.3 alap 1 kohaselt nõutud tõendina 3 laeva osalised prahilepingud (lepingu osa I). Prahileping tervikuna koosneb I ja II osast, seega tulenevalt dokumendinõude sõnastusest pidi pakkuja esitama mõlemad prahilepingu osad. Hankija on nõudnud prahilepinguid selle terviklikkuses, mitte üksnes selle osasid. Prahtimislepingute p 14 kohaselt kehtib prahtimisaeg kuni 30.09.2026, mis sõltub täiendavatest tingimustest, mis on kirjas Rider Clauses’is. Praeguses hankes esitas Väinamere Liinid OÜ üksnes prahilepingute I osa, mis koosneb 25 punktist. Riigihankele II esitas kaebaja laeva registrijärgse omaniku ja prahtijate vaheliste prahilepingute täistekstid, mis näitab, et prahtimise tingimusi oli võimalik hankijale esitada. Hankija 16.09.2014 palvele esitada prahilepingute osa II vastas pakkuja 17.09.2014, et prahilepingute osa I sisaldab kogu hankijale vajaliku teabe ja osa II pakkuja ei esita. Kaebuses väidab kaebaja hoopis, et tal puudus lepingute avaldamiseks lepingupoolte nõusolek praeguses riigihankes. Selline väide ei ole tõsiseltvõetav, sest praeguses hankes oli kaebajal 77 päeva (pakkumuste esitamise tähtaeg) jooksul võimalik küsida osapoolte nõusolekut.

8) Kuna Väinamere Liinid OÜ ei esitanud hankijale prahilepingute osa II (mis ei ole kättesaadav andmekogust) koos pakkumusega ega ka hankija 16.09.2014 nõude alusel, oli hankijal alus Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmiseks ka RHS § 39 lg 41 alusel.

3-14-52659 7(11)

11. Tallinna Halduskohus jättis 15.12.2014 otsusega kaebuse rahuldamata ja menetluskulud poolte endi kanda. Halduskohus põhjendas otsust kokkuvõtlikult järgmiselt.

1) Poolte vahel puudub vaidlus selles, et HT p III.2.2 täitmiseks ei tulnud pakkujal esitada HD p-s 11.4 märgitud first demand garantiid. Puudub vaidlus ka selles, et pakkuja esitatud kinnituskiri ei tõenda, et Väinamere Liinid OÜ käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 €, kuna niisuguse summa olemasolu pakkuja arveldusarvel kinnituskiri ei kinnita. Kohus nõustus nii hankija kui ka riigihangete vaidlustuskomisjoniga, et Swedbank AS kinnituskiri ei tõenda ka pakkuja võimalust selliseid vahendeid Swedbank AS-lt kindlasti saada. Swedbank AS kinnituskiri kinnitab üksnes neid tingimusi, mille täitmisel on kõigil isikutel (mitte ainult kaebajal) võimalik pangalt garantiid saada, kuid ei garanteeri mingilgi moel nõutava rahasumma saamise võimalikkust pakkujal. Seega ei ole pakkuja tõendanud hankemenetluses, et tema käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 € või et tal on võimalus neid saada. Seetõttu ei vastanud kaebaja HT p-s III.2.2 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele.

2) Kaebaja viited seonduvalt riigihangete vaidlustuskomisjoni 23.11.2012 otsusega on käesoleva haldusasja kontekstis asjakohatud. Iga hange on unikaalne nii oma algdokumentatsiooni kui ka hankija ja pakkujate osas. Ei saa eeldada, et dokument, mis esitatakse kvalifikatsiooni tõendamiseks ühes hankes, peab rahuldama ka teist hankijat teises hankes. Küsimus, kui kõrged nõudmised hankija pakkujatele seab, on hankija määrata ja sõltuvuses tema usaldusest potentsiaalsete pakkujate suhtes ning ka hanke olemusest.

3) Et HT p III.2.2 täitmine hankijat rahuldaval moel oli võimalik ja reaalne, nähtub kaebaja poolt riigihankes II esitatud Swedbank AS 01.10.2014 kinnituskirjast, kus kinnitatakse selgelt ja ühemõtteliselt, et Väinamere Liinid OÜ omab Swedbank AS arveldusarvel rahalisi vahendeid summas 5 000 000 €. Kaebaja ei ole kohtule selgitanud, miks ei olnud samasisulise kinnituskirja esitamine võimalik vaidlusaluses riigihankes. Kinnituskirja sisu täpsustamisel ei oleks olnud tegemist RHS § 39 lg 4 rikkumisega.

4) Riigihankes II ühispakkujate esitatud panga kinnituskiri ei ole käesoleva vaidluse lahendamisel asjassepuutuv.

5) Pakkumusega koos esitatud kinnituste sisu parvlaevade omamise või kasutamise kohta seisnes selles, et pakkuja kinnitas kolme HD nõuetele vastava reisiparvlaeva omamist või nende kasutamise õigust seisuga 01.10.2016, kuid neljanda reisiparvlaeva valmimise aeg ei ole teada. Kaebaja sidus neljanda parvlaeva omandis või kasutuses olemise aja lisatingimusega, s.o üksnes juhuga, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse pakkujaga hiljemalt 01.10.2014. Õige on riigihangete vaidlustuskomisjoni järeldus, mille kohaselt ei esitanud pakkuja hankemenetluses ühtegi dokumenti, mis tõendaks tingimusteta, et pakkuja vastab HT p III.2.3 alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele nõude osas, et 01.10.2016 on tema omandis või kasutuses neli HD nõuetele vastavat reisiparvlaeva.

Õige on ka see, et pakkuja on sidunud neljanda reisiparvlaeva omamise või kasutamise õiguse olemasolu alates 01.10.2016 HT-s mittesisalduva lisatingimusega – nõudega, et selleks tuleb hankeleping pakkujaga sõlmida hiljemalt 01.10.2014. Pakkumus peab vastama HT-s ja HD-s sätestatud nõuetele, mis tähendab, et pakkumus ei tohi sätestada HT-st ja HD-st erinevaid nõudeid ega olla tingimuslik (vt ka RHS §

43 lg 2). Kaebaja ei vastanud seega HT p III.2.3 alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele. 6) Prahilepingute osa I p 14 sõnastus on ebaselge ja tekitas hankijas õigustatud küsimuse võimalike lisatingimuste olemasolu kohta nn Rider Clause’is. Prahilepingute II osa keeldus pakkuja hankijale avalikustamast. Hankija on kohustatud kontrollima pakkujate kvalifikatsiooni sisuliselt ning nii oli põhjendatud hankija huvi tutvuda täiendavates punktides

3-14-52659 8(11) (Rider Clause) kokkulepituga, mis prahilepingute osa I p 14 kohaselt võisid sisaldada I osast erinevaid tingimusi. Õige on riigihangete vaidlustuskomisjoni seisukoht, et hankijal esines alus pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks ka RHS § 39 lg-st 41 tulenevalt. 7) Asjakohatud on väited seoses hüpoteetilise pakkujaga ja riigihankega II. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

12. Väinamere Liinid OÜ esitas ringkonnakohtule apellatsioonkaebuse halduskohtu 15.12.2014 otsuse tühistamiseks, taotledes uue otsusega kaebuse rahuldamist ja menetluskulude jätmist vastustaja kanda. Apellatsioonkaebust põhjendati järgmiselt.

1) Pakkuja kvalifitseerimise otsustamisel tuleb sisuliselt hinnata, kas isik on võimeline nõutud ajal teenust osutama. Pakkuja võimekuse hindamisel on oluline roll ka hankijal, kelle tegevus mõjutab pakkuja võimekust. Seda ei saa tõlgendada pakkuja kahjuks. Hankelepingu täitmiseks vajalike laevade ehitamise alustamine sõltub ajast, mil hankija sõlmib eduka pakkujaga hankelepingu. See ei ole pakkuja kontrolli all. Vaidlusalusele avatud menetlusega riigihankele järgnenud väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlusse kutsus hankija ka apellandi, mööndes seega, et apellant on võimeline soovitud teenust osutama.

2) HT p III.2.2 kohaselt pidi pakkuja esitama dokumendi, mis näitab, et pakkujal on võimalus saada hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid summas 5 000 000 €. Sellist võimalust tuleb jaatada olukorras, kus ei saa tagatise saamist välistada. Swedbank AS kinnituskiri ei kirjelda pelgalt protseduurireegleid ning sellist kinnituskirja ei väljastaks pank igaühele. Nõutav ei olnud, et pakkujal peab olema võimalus tagatist kindlasti saada. Kvalifitseerimistingimusi tuleb tõlgendada pigem laiendavalt, tagamaks võimaluse enamate pakkujate osalemiseks hankemenetluses.

3) Riigihangete vaidlustuskomisjoni 23.11.2012 otsuses nr 223-12/137529 peeti analoogset panga kinnitust pakkuja kvalifitseerimiseks piisavaks hankemenetluses, kus nõue panga kinnituse kohta oli samasugune. Hankijal oli võimalik nõuda suuremat kindlust andvat panga kinnitust, ent seda tulnuks teha kvalifitseerimistingimustes, mitte neid kitsendavalt tõlgendades.

4) Põhjendamatu on halduskohtu etteheide, et kaebaja ei esitanud vaidlusaluses hankemenetluses samasugust panga kinnituskirja nagu riigihankes II. Riigihankes II esitati teistsugune kinnituskiri sellepärast, et vältida võimalikke vaidlusi kaebaja kvalifitseerimisel.

5) Pakkumuse esitamise ajal ja pakkuja kvalifitseerimata jätmise otsuse tegemise ajal oli kaebajal võimalik tagada neljanda parvlaeva tähtaegne omandamine. Kui hankija leiab, et võib saabuda olukord, kus pakkujal ei pruugi olla võimalik kvalifitseerimistingimusi täita, saab hankija RHS § 39 lg 3 alusel teostada pakkuja kvalifikatsiooni kontrolli uuesti. Apellandi soov sõlmida hankeleping enne 01.10.2014 ei ole käsitletav pakkumuse lisatingimusena. Ei saa väita, et hankijal ei oleks olnud võimalik sõlmida hankelepingut apellandiga enne 01.10.2014.

6) Hankija mõistis valesti prahilepingu punkti 14. Prahtimisaeg ei sõltu täiendavatest lepingu tingimustest, vaid punktis 14 märgitud prahtimisaeg vastab Rider Clauses’ele. Need lepingu punktid on seega dubleerivad. Apellant selgitas vastuseks hankija järelepärimisele, et esitatud prahilepingu osa ja sellest tulenev laevade kasutusõiguse tähtaeg on autentne ning prahilepingu teisest osast, mida ei saa konfidentsiaalsuse tõttu esitada, ei tulene lisatingimusi. Hankija jättis need selgitused lubamatult tähelepanuta.

7) HT p 3.2.3 alap-st 1 ei tulene, et pakkuja peab esitama hankijale prahilepingud tervikuna. Esitatud dokumentide loetelu on lahtine ja näitlik, prahilepingu I osast nähtub parvlaevade

3-14-52659 9(11) kasutamise võimalus kuni 30.09.2026 ning prahilepingu tervikteksti esitamiseks puudus seetõttu vajadus. 8) Isegi olukorras, kus hankija leidis, et tal ei olnud võimalik prahilepingu esimese osa alusel hinnata apellandi kvalifikatsiooni, tulnuks seda apellandile täiendavalt selgitada ja anda apellandile võimalus hankijale sobilikul viisil kvalifikatsiooni tõendamiseks. 9) Halduskohus ei oleks tohtinud jätta tähelepanuta väiteid seoses riigihankega II, mille tingimused olid väga sarnased vaidlusaluse hanke tingimustega. Seetõttu on võrreldavad ka hankija seisukohad ja otsused. Kaebaja väited selgitasid vastustaja poolt pakkuja kvalifitseerimata jätmise otsuse kaalumisvigu.

13. Majandusja Kommunikatsiooniministeerium palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja kordab vastuses väiteid, millele tugines halduskohtus. Hankija andis hankemenetluse käigus pakkujale võimaluse HT p-s III.2.2 nõutud tingimuse täitmiseks esitatud panga kinnitust täpsustada. Apellant seda võimalust ei kasutanud. Kinnituskiri ja pakkuja 17.09.2014 vastus ei tõenda, et pakkuja käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid 5 000 000 €. Kinnituskiri ei tõenda ka pakkuja võimalust selliseid vahendeid pangalt saada. Hankija küsimusest hoolimata ei esitanud apellant hankijale prahilepingute II osa, mis lepingu I osa p-st 14 tulenevalt võis sisaldada tingimusi, mis prahtimisaega muudavad. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

14. Apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.

15. Kaebuse rahuldamiseks on alust vaid juhul, kui hankija on kaebaja jätnud pakkujana kvalifitseerimata lõppjäreldusena ebaõigesti, s.t ükski hankija viidatud asjaolu, millega pakkuja kvalifitseerimata jäeti, ei anna alust pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks. Hankija otsust saab pidada õiguspäraseks juhul, kui apellandi kvalifitseerimata jätmine oli õiguspärane vähemalt ühel hankija näidatud põhjusel.

16. HT p III.2.2 nõuded pakkuja finantsseisundi tõendamiseks on ringkonnakohtu arvates umbmäärased. Pakkuja vastab sellele tingimusele, kui tal on võimalik hankelepingu täitmise tagamiseks saada rahalisi vahendeid 5 000 000 €. Pakkuja pidi selleks esitama asjakohase pangaõiendi või muu asjakohase ja hankija poolt vastuvõetavaks tunnistatud dokumendi, mis seda kinnitab. Kvalifitseerimistingimust ei ole aga tõlgendatud kitsendavalt. Pakkuja kvalifitseerimistingimustele vastavuse tõendamise kohustus on pakkujal endal, kui selliseid andmeid ei ole võimalik saada avalikest registritest. Kaebajal hankelepingu täitmiseks vajaliku summa olemasolu ei ole võimalik tuvastada avalikest registritest päringute tegemisega.

17. Hankija järelepärimine RHS § 39 lg 4 alusel oli HT p 3.2.2 nõudele vastavuse kontrollimiseks vajalik. Kaebaja esitatud kinnituskirjast nähtub küll, et pank on valmis kaaluma kaebajale sellise summa garantiina andmist, ent ei nähtu kõiki tingimusi sellise garantii saamiseks, samuti pole tõendeid esitatud selle kohta, et kaebaja sellistele panga poolt seatud tingimustele vastab. Olukorras, kus panga kinnituskirjast ei nähtu, kas kinnituskirja esitamise aja seisuga kaebaja neile tingimustele vastas või milliste nõuetega ta oma ettevõtluse peab kooskõlla viima, ei saa sellest dokumendist järeldada, et pakkuja vastas HT p III.2.2 nõuetele. On usutav, et pakkuja, tuginedes riigihangete vaidlustuskomisjoni 23.11.2012 otsusele nr 223- 12/137529, milles selgitati, et kinnituskirjaga ei taga krediidiasutus hankelepingu täitmiseks vajalike rahaliste vahendite tegelikku saamist, pidas esitatud kinnituskirja piisavaks. Ent hankija järelepärimisest pidi kaebaja aru saama, et hankija eesmärk on veenduda ja saada

3-14-52659 10(11) hädavajalik kindlus, et pakkuja finantsseisund võimaldab hankelepingu täitmist. Ka viidatud riigihangete vaidlustuskomisjoni otsuse p-s 12.1 selgitati, et arutuse all olnud hankemenetluses esitas pakkuja täiendava panga kinnituskirja, mis selgitas panga hetkehinnangut pakkuja poolt rahaliste vahendite saamiseks, kui temaga hankeleping sõlmitakse. Praegu vaatluse all olevas hankemenetluses sellist panga hinnangut Swedbank AS kinnituskirjast ei nähtunud ning pakkuja polnud nõuetekohaselt oma finantsseisundit tõendanud, samuti seda hankija järelepärimiste alusel selgitanud, mistõttu oli pakkuja kvalifitseerimata jätmine kooskõlas RHS § 39 lg-tega 1 ja 41. Halduskohus selgitas, et Swedbank AS kinnituskirjast ei nähtu enamat kui rahaliste vahendite saamise protseduur. Kuigi sellise kinnituskirja saamine eeldab, et kinnituskirja saaja vastab pangasisestele kriteeriumidele, mille täitmise korral krediidikomitee üldse asub taotlust lahendama – võib arvata, et tõepoolest igaühele sellist kinnituskirja ei väljastata –, puudub kinnitus selle kohta, et pakkumuse esitamise ja hindamise ajal oli kaebajal võimalik rahalisi vahendeid saada.

18. Asja lahendamisel ei oma tähtsust, millise kinnituskirja esitas kaebaja riigihankes II. Sellist kinnituskirja ei ole hankija enne vaidlustatud otsuse tegemist kaebajalt nõudnud.

19. Pakkuja kvalifitseerimise otsustamisel ei oma tähtsust, kas pakkumus vastas või ei vastanud nõudele, et pakkumusele tuleb lisada laevade kasutusõiguse tõendamiseks prahileping. Tõepoolest ei saa prahilepingu osalist esitamist pidada kooskõlas olevaks nõudega laevade kasutusõiguse tõendamiseks esitada prahileping, ent see küsimus on asjassepuutuv alles pakkumuse vastavaks tunnistamise otsustamisel. Pakkuja kvalifitseerimise otsustamisel on oluline, kas prahilepingu p-st 14 nähtus, et kolme laeva kasutusõigus on pakkujal hankelepingu kehtivuse lõppemiseni. Ringkonnakohus selles osas hankija, vaidlustuskomisjoni ja halduskohtu seisukohta ei jaga ja leiab, et lepingu p 14 sätestas piisavalt selgelt, et laevade kasutusõigus kehtis kuni 30.09.2026 ning lisandit „subject to Rider Clauses“ ei saa mõista kui viidet muudele tingimustele, mis lepingutähtaja suhtes erandeid teevad, vaid viitena samasisulisele tingimusele lepingu II osas. Hankijal ei ole õigust nõuda RHS § 39 lg 4 alusel selliste dokumentide esitamist pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimiseks, mis ei ole pakkuja kvalifikatsioonitingimustele vastavuse kontrollimiseks vajalikud.

20. Pakkuja ei vastanud aga kvalifitseerimise tingimusele, mis nõudis pakkuja poolset kinnitust, et ta omab 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud nõuetele, või omab nende kasutamise õigust, sest ta ei kinnitanud neljanda reisiparvlaeva omandamist või kasutamisõiguse olemasolu. Pakkuja poolt kõige endast oleneva tegemine sellele tingimusele vastamiseks ei ole piisav, et tuua kaasa pakkuja vastutus hankija ees. Erinevalt kaebaja viidatud riigihankes II tehtud ühispakkujate pakkumusest ei kinnitanud kaebaja vaidlusaluses riigihankes pakkumust esitades neljanda laeva omandamist või kasutusõiguse olemasolu ega tingimusteta selle saamise võimalikkust. Kvalifitseerimistingimuste kohaselt pidi kaebaja esitama tõendi, mis näitab neljanda reisiparvlaeva omandamise või kasutusse võtmise võimaluse olemasolu (ehitatava laeva korral ehitusleping või tõend ehituslepingu sõlmimise võimalikkuse kohta). Pakkuja esitatud hinnapakkumisest ja kinnitusest, et laeva omandamine või kasutusõiguse saamine on võimalik juhul, kui ehitusleping sõlmitakse enne 01.10.2014, ei saa järeldada, et pakkuja lubas pakkumuses sellise ehituslepingu sõlmimist ka juhul, kui hankelepingut enne 01.10.2014 ei sõlmita. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega pakkuja sellele tingimusele vastavuse küsimuse osas ega pea vajalikuks halduskohtu otsuse põhjendusi selles küsimuses korrata.

21. Apellant tasus apellatsioonimenetluses riigilõivu 1278,23 € ja taotleb esindajatasu väljamõistmist apellatsioonimenetluses summas 2656,25 € lisaks halduskohtus taotletud esindajatasule summas 625 € ja seal tasutud riigilõivule kaebuse esitamisel summas 1293,23 €

3-14-52659 11(11) ja määruskaebuse esitamisel summas 15 €. Menetluskulud tuleb HKMS § 108 lg 1 alusel jätta kaebaja kanda. Vastustaja ei ole menetluskulude väljamõistmist kaebajalt taotlenud ega kulude kandmist tõendanud.

/allkirjastatud digitaalselt/ Oliver Kask

/allkirjastatud digitaalselt/ Villem Lapimaa

/allkirjastatud digitaalselt/ Kaire Pikamäe