3-14-52619/34 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Viive Ligi, Oliver Kask ja Kaire Pikamäe Otsuse tegemise aeg ja koht

29. jaanuar 2015, Tallinn Haldusasja number 3-14-52619 Haldusasi OÜ Inversion Software kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 20.10.2014 otsuse nr 263- 14/153905 osaliseks tühistamiseks ning riigihanke „KredExi käenduste ja laenude haldamise tarkvara arendus“ (viitenumber 153905) hankedokumentide õigusvastaseks tunnistamiseks arendusprotsessi korralduse ettepaneku hindamise metoodika osas Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 14. novembri 2014. a otsus Menetlusosalised Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ Inversion Software, seaduslik esindaja juhatuse liige Indrek Järve Vastustaja (hankija) – SA KredEx volitatud esindajad v.adv Kuldar-Jaan Torkoff ja v.adv Jaana Nõgisto Menetluse alus ringkonnakohtus OÜ Inversion Software apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta OÜ Inversion Software apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 14. novembri 2014 kohtuotsuse haldusasjas nr 3-14-52619 muutmata.

2. Jätta rahuldamata OÜ Inversion Software taotlus välja nõuda SA KredEx juhataja 09.12.2014 käskirja nr 210-üld punktis 1 viidatud pakkumuste hindamise ja pakkumuse edukaks tunnistamise 05.12.2014 protokoll ning hindamist teostanud isikute nimekiri koos töökohtade/ametinimetustega ja kõrghariduse informatsiooniga.

3. Mõista OÜ-lt Inversion Software SA KredEx kasuks välja apellatsioonimenetluses kantud menetluskulu summas 1663 eurot.

EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, so hiljemalt 09.02.2015 (HKMS § 212 lg 1). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213

3-14-52619 2(11) lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. SA KredEx avaldas 08.07.2014 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „KredEx käenduste ja laenude haldamise tarkvara arendus“ (viitenumber 153905) hanketeate (HT) ja hankedokumendid (HD). OÜ Inversion Software esitas 18.08.2014 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse vastustaja kohustamiseks viima HT ja HD õigusaktidega kooskõlla. VAKO rahuldas 10.09.2014 otsusega nr 211-14/153905 vaidlustuse osaliselt ja kohustas SA-d KredEx viima HD p 16.2.4 õigusaktidega kooskõlla. SA KredEx muutis 06.10.2014 muu hulgas HD p 16.2.4. OÜ Inversion Software esitas 06.10.2014 VAKO-le vaidlustuse SA KredEx kohustamiseks viima HD p 16.2.4 õigusaktidega kooskõlla. VAKO rahuldas 20.10.2014 otsusega nr 263-14/153905 vaidlustuse osaliselt ja kohustas SA-d KredEx viima HD p 16.2.4 vastavusse õigusaktides ettenähtud nõuetega arendusprotsessi korralduse väärtuspunktide tulemuse „kasin“ ja „kehv“ osas ning mõistis SA-lt KredEx OÜ Inversion Software kasuks välja tasutud riigilõivu proportsionaalselt vaidlustuse rahuldatud osaga summas 511,30 eurot.

2. OÜ Inversion Software palus kaebuses halduskohtule tühistada VAKO 20.10.2014 otsus osas, millega tema vaidlustus jäeti rahuldamata ja tasutud riigilõiv SA-lt KredEx välja mõistmata. Kaebaja palus kohustada SA-d KredEx viima HD kooskõlla õigusaktides sätestatud nõuetega ja jätta menetluskulud hankija kanda.

Hindamiskriteeriumid ei ole objektiivsed, vaid eeldavad subjektiivse hinnangu andmist. HD-s puudub objektiivne metoodika, kuidas tuvastada, kas pakkumuses esitatud kirjeldus on selge või mitte, milline on väheoluline ja milline selge puudujääk ja vastuolu, milline on keskpäraselt ja milline puudulikult sõnastatud ja põhjendatud kirjeldus, kas pakutav lahendus on realistlik või mitte. AS PricewaterhouseCoopers Advisors IT valdkonna juhtivkonsultant Mihkel Lauk, kelle poole SA KredEx pöördus, viitas oma asjatundja arvamuses, et hindamise objektiivsus saavutatakse läbi selle, et pakkumusi hinnatakse IT valdkonnas väljakujunenud standardite, parimate praktikate ja metoodikate järgi. HD-s ei ole aga viidatud ühelegi standardile, praktikale ega metoodikale, millest lähtuvalt hindamine toimub. Ka Mihkel Lauki arvamus kinnitab, et objektiivseks hindamiseks tuleb väljuda HD-s toodud hindamiskriteeriumitest. RHS § 50 lg 1 järgi tohib pakkumuste hindamisel lähtuda vaid HD-s nimetatud kriteeriumitest. Kaebajale ei võimaldatud enne VAKO otsuse tegemist asjatundja arvamusega tutvuda ja selle kohta arvamust avaldada. Lisaks ei nähtu VAKO otsusest, mille alusel tuleb Mihkel Lauki pidada IT valdkonna riigihangete hindamiskriteeriumite eksperdiks, ega seda, kas tegemist on sõltumatu asjatundja arvamusega.

Kaebaja vaidlustas HD p 16.2.4 tervikuna. Kuna p-s 16.2.4 viidatakse p-dele 16.1.6.1 ja 16.1.6.2, on viimati viidatud punktid p 16.2.4 lahutamatud osad ja neid tuleb vaadelda koos. VAKO jättis õigusvastaselt HD p-de 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 õiguspärasuse kontrollimata. Hindamiskriteeriumid peavad olema esitatud piisava selgusja täpsusastmega, et pakkujad oleks võimelised neist välja lugema asjaolusid, mida vastustaja puudusteks peab ja mis võiks seega pakkumuse hinnangule negatiivselt mõjuda. Praegused hindamiskriteeriumid on subjektiivsed ja etteennustamatud. Sellised ebaselgused tuleks kõrvaldada HD-st, mitte hakata lahendama vaidlusi hindamise õiguspärasuse üle pärast hindamise läbiviimist. Hilisemas vaidluses saaks pakkujale ette heita, et ta on jätnud kvalifitseerimistingimused vaidlustamata.

3-14-52619 3(11)

3. SA KredEx palus kirjalikus vastuses jätta kaebus läbi vaatamata osas, milles kaebaja vaidlustab HD p 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 ja HD lisa 1 vormi 9 ning jätta kaebuse ka ülejäänud nõuetes kaebeõiguse puudumise tõttu läbi vaatamata või rahuldamata.

Kaebajal puudub võimekus ja tegelik huvi riigihankel osaleda, seetõttu puudub tal ka kaebeõigus. Kaebaja ei vasta riigihankel kehtestatud ja haldusasjas nr 3-14-52158 kohtuliku kontrolli läbinud osalemise kriteeriumitele, samuti käibenõuetele. Kaebaja ei ole esitanud pakkumust koos ühegi ühispakkujaga, kellel oleks olemas HT-s nõutud tehniline ja kutsealane pädevus, ega tõendanud või usutavalt põhistanud, et tal selline realistlik kavatsus on. Kaebaja jätkuv tegevus riigihanke tingimuste vaidlustamisel ei näita üles tegelikku huvi või soovi riigihankel osaleda, vaid soovi riigihanke läbiviimist võimalikult kaua viivitada või sootuks nurjata.

Kaebusest võib järeldada, et kaebaja peab igast hindamiskriteeriumist subjektiivseks üksnes kriteeriumi sissejuhatavat üldist kirjeldust. Samuti on kaebaja hindamismetoodikat meelevaldselt tõlgendanud, kritiseerides metoodika üksikuid lauseid kontekstiväliselt. Iga tulemi kirjeldust tuleb tõlgendada tervikuna ja koostoimes kõigi kirjelduse lausete ning teiste HD punktidega. Vastustaja ootused pakkumuse antud osale nähtuvad lisaks ka HD p-dest

16.1.6.1 ja 16.1.6.2 ning HD lisa 1 vormilt 9. Neist peab iga vastava eriala asjatundja aru saama, mida vastustaja eeldab, ja olema valmis koostama arendusprotsessi selge, sama eriala asjatundjale arusaadava ning vastuoludeta kirjelduse. Vastavat erialapädevust omav komisjon on võimeline HD tingimuste alusel hindama pakkumusi ja omistama neile p-s 16.2.4 toodud tabeli järgi objektiivsed ja kontrollitavad hinded. Kirjelduses vastuolude olemasolu tuleb igakordselt ära tuvastada ja põhjendada, mistõttu on vastustaja antav hinne tagantjärele kontrollitav. Vastustajal ei ole pakkumusi hinnates võimalik teha kontrollimatut suvaotsust. VAKO kontrollis HD p 16.2.4 tervikuna selle mõttest lähtudes ja eraldi lauseid kontekstist välja rebimata. Kaebaja viitas vaidlustuses vaid HD p 16.2.4 vastuolule RHS-ga. Kaebaja ei selgitanud, et vaidlustab ka HD p 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 ning vormi 9. Samuti puuduvad sellekohased põhjendused. Kaebaja ei saa kohtumenetluses vaidlustada HD osas, milles ta ei ole läbinud vaidlustusmenetlust.

4. Tallinna Halduskohus jättis 14.11.2014 otsusega OÜ Inversion Software kaebuse rahuldamata ning mõistis OÜ-lt Inversion Software SA KredEx kasuks välja menetluskulu 15 eurot. Kaebajal on kaebeõigus riigihanke vaidlustamiseks. Kaebaja tegutseb hankega seotud valdkonnas. Praegusel juhul ei ole ilmselge, et kaebaja ei soovi hankel nt läbi ühispakkumuse esitamise osaleda, seega puudub alus kaebust kaebeõiguse puudumise tõttu tagastada. VAKO rahuldas kaebaja vaidlustuse osaliselt, so HD p 16.2.4 tulemuse „kasin“ ja „kehv“ osas. Selles osas ei ole VAKO otsust kohtumenetluses vaidlustatud, seega ei kontrolli kohus VAKO otsuse õiguspärasust selles osas. Arvestades vaidlustuse ja kaebuse ulatust, tuleb praeguses asjas kontrollida HD p 16.2.4 õiguspärasust tulemuste „suurepärane“, „hea“ ja „keskpärane“ osas. Kuna kaebaja ei vaidlustanud vaidlustuses HD p 16.1.6.1 ja 16.1.6.2, siis jättis VAKO õiguspäraselt nende punktide õiguspärasuse kontrollimata. Nende punktide õiguspärasust ei kontrolli ka kohus, sest kaebaja ei saa kohtule esitatud kaebuses laiendada kaebust HD osale, mis ei ole läbinud kohustuslikku kohtueelset menetlust. RHS § 31 lg-st 4 tulenevalt peavad hindamiskriteeriumid võimaldama pakkumusi objektiivselt hinnata ning üheks pakkumuse hindamiskriteeriumiks võib olla mh kvaliteet. HD p 16.2.4 on tulemuste „suurepärane“, „hea“ ja „keskpärane“ osas õiguspärane. Hindepunktide kirjeldused võimaldavad aru saada, millistel tingimustel on võimalik konkreetseid hindepunkte saada. Kui

3-14-52619 4(11) „suurepärane“ tulemus eeldab selget, põhjendatud, detailset ja vastuoludeta kirjeldust, siis „hea“ tulemus saadakse juhul, kui kirjelduse detailsuses esineb väheolulisi puudujääke ja/või esinevad väheolulised vastuolud kirjelduse eri osade vahel. Tulemust „keskpärane“ eristab tulemusest „hea“ see, et kirjelduses esineb selgeid puudujääke detailsuses, st kirjeldus ei anna detailset ülevaadet pakkuja plaanidest hankija eesmärkide elluviimisel, sellele vaatamata on pakkumuse kirjeldus hindajale üldjoontes arusaadav. Seda, kas tegemist on olulise või väheolulise puudusega detailsuses, näitab see, kas kirjeldus on hindaja poolt jälgitav või on selle jälgitavusega raskusi. See, milline peab pakkumuses arendusprotsessi korralduse ettepanek detailides välja nägema, on kirjeldatud nii HD lisa 1 vormis 9 kui ka HD p-des 16.1.6.1 ja

16.1.6.2. Hinnete kirjeldused on piisavalt objektiivsed. Veel objektiivsemalt ei ole võimalik loomingulist tööd hinnata. Hindajal tuleks „suurepärasest“ madalama hinde andmisel põhjendada, milliseid detailsuse puudujääke või vastuolusid ta pakkumuse kirjelduses leidis ja miks ta peab neid oluliseks või väheoluliseks. Selline põhjendamiskohustus sunnib hindajat tema poolt antavaid hindeid põhjalikult läbi mõtlema ja annab võimaluse antud hinnete põhjendatust vaidlustusja kohtumenetluses vajadusel eksperdi abi kasutades kontrollida. Hinnete kontrollimise võimalus vähendab hinde subjektiivsust. Hinnete subjektiivsust vähendab ka hindajate paljusus. Kaebaja on ka ise jäänud kaebuses üldsõnaliseks ega ole selgitanud, milline on piisav selguse ja täpsuse aste, mis võimaldab pakkumusi objektiivselt hinnata. Seda, et HD hindamiskriteeriumid on erialaspetsialistile piisavalt arusaadavad, näitab mh asjaolu, et ükski teine potentsiaalne pakkuja ei ole sellel hankel HD-d vaidlustanud. AS PricewaterhouseCoopers Advisors IT valdkonna juhtivkonsultant Mihkel Lauk on oma asjatundja arvamuses kinnitanud, et HD p-s 16.2.4 kirjeldatud hindamiskriteeriumid on arusaadavad ja võimaldavad pakkumuste objektiivset hindamist, samuti on antavat hinnet võimalik tagantjärele kontrollida. Kuna VAKO hindas HD p 16.2.4 õiguspärasust ka ise ega rajanud oma otsust suures osas Mihkel Lauki arvamusele (sellele tugineti kui täiendavale argumendile), siis ei saanud täiendava tõendi kaebajale edastamata jätmine tuua kaasa ilmselgelt ebaõiget lahendit. Nii on VAKO tunnistanud Mihkel Lauki arvamusele vaatamata HD p 16.2.4 tulemuste „kasin“ ja „kehv“ osas õigusvastaseks. Puudub alus kahelda Mihkel Lauki erapooletuses ja sõltumatuses.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS

5. OÜ Inversion Software palub apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus ning VAKO otsus 211-14/153905 tühistada.

Kohustamisnõue tuleb asendada HD õigusvastasuse tuvastamise nõudega, sest apellatsioonkaebuse esitamise hetkeks on vaidlusaluses hankemenetluses möödunud pakkumuste esitamise tähtaeg ja HD ei ole enam võimalik muuta, mistõttu ei oleks haldusasjas tehtav kohtuotsus, millega kaebus rahuldatakse, enam täidetav. HD õigusvastasuse tuvastamise vastu on apellandil õigustatud huvi mh nii tehtud oluliste menetluskulude tagasi saamise eesmärgil kui ka õigusselguse saavutamiseks hankemenetluses pakkumuste hindamise läbiviimisel.

Kohus on eksinud kaebuse piiride määramisel. Kaebaja on nii vaidlustuses kui ka kaebuses halduskohtule vaidlustanud mh HD punkti 16.1.6.1 ja 16.1.6.2. Kuna halduskohtu positsioon selle kohta, kas HD p 16.2.4 tasemete esimesed laused on hindamismetoodika osa või mitte, ei ole otsusest välja loetav, on vaidluse üks kesksemaid küsimusi jäetud tähelepanuta ning sellest on lihtsalt mööda vaadatud. Halduskohus soosib subjektiivsete hinnangute andmist, samas kui RHS ning selle aluseks olev Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2004/18/EÜ (direktiiv

3-14-52619 5(11) 2004/18/EÜ) sätestavad hindamiskriteeriumitele absoluutse objektiivsuse nõude. Objektiivsed hindamiskriteeriumid tähendavad seda, et hinnatavat võrreldakse kindla ette teada oleva standardi, normi, oodatava tulemi või etaloniga. See peab põhinema verifitseeritavatel tõenditel ja faktidel, mitte uskumustel, veendumusel ja arvamustel (subjektiivne hindamine). Ekslik on halduskohtu seisukoht, et subjektiivsed hindamiskriteeriumid on põhjendatud, kuna antud juhul ei soetata olemasolevat asja, vaid vastustaja vajadusele vastavat tarkvara arendusteenust. Käesolevas hankemenetluses hangitakse konkreetset infosüsteemi (toodet), mitte teenust, sealjuures nõuded infosüsteemile on detailselt lahti kirjutatud hankelepingu eseme tehnilises kirjelduses, tehniline kirjeldus on pakkujale siduv. Kohtu väide, et vastustajal on oluline hinnata esitatava teenuse kvaliteeti, võiks olla kohaldatav juhul, kui hankelepingu esemeks on konkreetselt fikseerimata tulemuseta teenus, näiteks arendustööde osutamine tunnipõhisel arvestusel.

Halduskohus leiab vääralt, et hindamiskriteeriumi objektiivsuse tagavad „suurepärasest“ madalama hinde põhjendamiskohustus, hinnete kontrollimise võimalus, hindajate paljusus ning pakkumisi hindav vastavat erialapädevust omav komisjon. Tagantjärgi teostatavad toimingud ei saa ennetada subjektiivset hindamist ega muuta subjektiivseid hindamiskriteeriume objektiivseks. Halduskohtu seisukoht on vastuolus pikaajalise VAKO praktikaga, mis on leidnud, et hindajate paljusus ei taga hindamise objektiivust. Ekspertide kasutamine hindamisel ei asenda objektiivseid hindamiskriteeriume ega muuda subjektiivseid hinnanguid objektiivseks.

Kohus on valesti hinnanud Mihkel Lauki asjatundja arvamust. Jääb arusaamatuks, milliste faktide või siseveendumuse põhjal kohus sai olla kindel, et Mihkel Lauk ei pidanud silmas konkreetseid standardeid, vaid ebamääraseid „erialaspetsialisti baasteadmisi“. Asjatundja arvamusest nähtub vastupidiselt, et ta on silmas pidanud konkreetseid standardeid. Kui aga silmas on peetud konkreetseid standardeid, tulnuks need RHS § 50 lõike 1 teisest lausest tulenevalt nimetada HD-s. Põhjendamatu on kohtu etteheide apellandile, et apellant ei ole esitanud põhjendusi, mis annaks alust eksperdi erapooletuses ja sõltumatuses kahelda. Kohus ei ole selliseid põhjendusi apellandilt küsinud. Apellant on esitanud seisukohad ja põhjendused, millest tulenevalt on ekspertarvamus sisuliselt vastuolus RHS-ga, mistõttu sellel puudub väärtus tõendina. Vastustaja ei ole esitanud ühtegi põhjendust, miks peaks asjatundja arvamuse esitajat pidama pädevaks vastava valdkonna (sh riigihankeõiguse) eksperdiks või sõltumatuks ja erapooletuks. Ainuüksi asjaolu, et arvamuse on tellinud üks vaidluse osapool oma argumentide tugevdamiseks, annab aluse kahelda eksperdi erapooletuses.

Apellandilt välja mõistetud menetluskulud vastustaja tasutud määruskaebuse riigilõivu 15 EUR näol ei ole põhjendatud ja vajalikud, sest ringkonnakohus jättis viidatud määruskaebuse rahuldamata.

6. SA KredEx vaidleb kirjalikus vastuses apellatsioonkaebusele vastu.

HD õigusvastasuse tuvastamine ei ole vajalik apellandi subjektiivsete õiguste kaitseks, sest apellant ei kvalifitseerunud riigihankel, järelikult HD-s sätestatud hindamiskriteeriumid ei puuduta apellandi subjektiivseid õigusi ning apellandil puudub ilmselgelt kaebeõigus.

Kohus ei ole eksinud kaebuse piiride määramisega. Kuigi HD p 16.2.4 tugineb mh punktidele

16.1.6.1 ja 16.1.6.2, ei ole apellant nende punktide õigusvastasust VAKO-le 06.10.2014 esitatud vaidlustuses kordagi väitnud ega ka sisuliselt motiveerinud. Sellest, et HD p 16.2.4 oma sõnastuses teeb viited HD p-dele 16.1.6.1 ja 16.1.6.2, ei ole veel automaatselt tuletatav apellandi soov vaidlustada viimati nimetatud HD punkte. Apellant ei ole VAKO-le esitatud taotluses

3-14-52619 6(11) täpsustanud, millist konkreetset HD punkti ta on vaidlustada tahtnud, vaidlustuste põhjendustest nähtus samas üksnes HD p 16.2.4 väidetav õigusvastasus. Põhjendatud on seetõttu kohtulik kontroll üksnes HD p 16.2.4 suhtes, millises ulatuses apellant VAKO-s HD väidetavat vastuolu õigusaktidega ainsana on selgitanud, sest kohus ei ole õigustatud lahendama hankeasjas esitatud kaebust ulatuses, mis ei ole läbinud kohustuslikku eelmenetlust VAKO-s.

HD p-s 16.2.4 kirjeldatud hindamiskriteeriumid on kooskõlas RHS § 31 lg-ga 4, sest need on arusaadavad, võimaldavad pakkumuste objektiivset hindamist ning antav hinne on ka tagantjärgi kontrollitav. Apellandi ekslik arusaam HD p-s 16.2.4 kirjeldatud hindamismetoodika „subjektiivsusest“ on peaasjalikult tingitud hindamiskriteeriumite meelevaldsest tõlgendamisest ja kriteeriumite üksikute lausete kontekstivälisest kritiseerimisest. HD p 16.2.4 tabeli iga tulemi kirjeldust tuleb tõlgendada tervikuna ja koostoimes kõigi kirjeldatud lausetega. Hankija ootused pakkumuse antud osale nähtuvad lisaks ka p-dest 16.1.6.1, 16.1.6.2 ning HD lisa 1 vormilt 9. Halduskohus ei pidanud analüüsima, millised HD p-s 16.2.4 sätestatud hindamistulemuste laused on hindamismetoodika osa ja millised pole, sest VAKO ja halduskohus kontrollisid HD p 16.2.4 tervikuna selle mõttest tulenevalt ning eraldi lauseid kontekstist välja rebimata. HD p-de 16.1.6.1, 16.1.6.2 ja HD lisa

1 vormi 9 koostoimes saab iga vastava eriala asjatundjaks olev pakkuja aru, mida hankija temalt eeldab ja suudab koostada arendusprotsessi selge, sama eriala asjatundjale arusaadava ning vastuoludeta kirjelduse. Vastavat erialapädevust omav komisjon on võimeline HD tingimuste alusel hindama pakkumusi ning omistama neile p 16.2.4 tabeli järgi objektiivsed ja kontrollitavad hinded. Oma hinnangut peab komisjon põhjendama ning see on VAKO-s ja kohtus kontrollitav. Kohtuotsusest tuleneb, et kohtu hinnangul on hindamiskriteeriumid juba olemuslikult objektiivsed ning hindamise põhjendamiskohustus, hinnete kontrollitavus ja erialapädevusega hindajate komisjon tagavad täiendavalt kriteeriumite objektiivsuse, mitte ei asenda hindamismetoodika subjektiivsust. Kohtuotsusest ei nähtu apellandi poolt väidetud seisukohta, et subjektiivsed hindamiskriteeriumid on käesoleval juhul põhjendatud, sest riigihanke esemeks on tarkvara arendusteenuse, mis kujutab endast loomingulist tööd, hankimine. Kohtu viide infosüsteemi loomisele kui loomingulisele tööle on tehtud, osundamaks, et riigihanke esemest tulenevalt ei ole võimalik hindamiskriteeriume määrata selliselt (pakkumuse lehekülgede või tähemärkide arvu järgi) nagu nt asjade ostmiseks korraldatava riigihanke puhul, mille puhul on juba hanke esemest tulenevalt pakkumuse kvaliteedi objektiivne mõõtmine lihtsam.

Mihkel Lauki ekspertarvamus annab kinnitust pakkumuste objektiivset hindamist võimaldavatest hindamiskriteeriumidest – erialateadmistega pakkuja saab ekspertarvamuse kohaselt aru, mida hankija temalt eeldab, ja suudab seetõttu koostada pakkumuse, mis vastaks tulemusele „suurepärane“. Ekspertarvamuse edastamata jätmine apellandile ei toonud kaasa ilmselgelt ebaõiget vaidlustuskomisjoni lahendit mh selle tõttu, et vaatamata Mihkel Lauki ekspertarvamusele tunnistas VAKO HD p 16.2.4 tulemuste „kasin“ ja „kehv“ osas siiski õigusvastaseks.

7. Ringkonnakohus võttis 12.01.2015 määrusega vastu OÜ Inversion Software kaebuse muutmise ning luges kaebuse esitatuks riigihanke „KredExi käenduste ja laenude haldamise tarkvara arendus“ (viitenumber 153905) hankedokumentide õigusvastaseks tunnistamiseks arendusprotsessi korralduse ettepaneku hindamise metoodika osas.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

8. Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata.

3-14-52619 7(11)

9. Apellant esitas 14.01.2015 ringkonnakohtule taotluse nõuda välja vastustaja juhataja 09.12.2014 käskkirja nr 210-üld punktis 1 viidatud pakkumuste hindamise ja pakkumuste edukaks tunnistamise 05.12.2014 protokoll, samuti nõuda välja ja edastada apellandile hindamist teostanud isikute nimekiri koos töökohtade/ametinimetustega ja kõrghariduse informatsiooniga. Apellandi väitel on põhjendatud alus arvata, et vastustaja on esitanud kohtule valeväiteid, kinnitades, et hindamist teostab erialapädevust omav komisjon. Kvalifitseerimisprotokolli on koostanud SA KredEx enda töötajad ja advokaadibüroo FORT, konkreetselt isikud Helen Mikk, Kalmer Halliko, Maret Paeste. Ühelgi eelviidatud isikutest ei ole infotehnoloogia alast kõrgharidust. Samuti ei ole apellandile teadaolevalt SA-l KredEx ega advokaadibürool FORT ühtegi teist töötajat, kes omaks infotehnoloogia alast kõrgharidust ja pädevust. Ringkonnakohus märgib HKMS § 62 lg-st 2 juhindudes, et kohus võtab vastu ainult sellise tõendi ja korraldab selliste tõendite kogumise ning arvestab asja lahendamisel ainult sellist tõendit, millel on asjas tähtsust. Käesoleva kohtuasja raames menetleb ringkonnakohus apellandi muudetud nõuet „KredExi käenduste ja laenude haldamise tarkvara arendus“ (viitenumber 153905) hankedokumentide õigusvastaseks tunnistamiseks arendusprotsessi korralduse ettepaneku hindamise metoodika osas. Asjaolu, kes kuulusid pakkumuste hindamise komisjoni ning kas komisjoni liikmete hulgas oli ka infotehnoloogia alast pädevust omavaid isikuid, ei oma puutumust käesoleva vaidluse esemega ega saa mõjutada apellandi poolt vaidlustatud HD vastavate punktide õiguspärasust. Seetõttu tuleb apellandi taotlus jätta rahuldamata.

10. Käesolevas asjas taandub vaidlus lõppkokkuvõttes sellele, kas hankija on HD-s kehtestanud pakkumuste objektiivset hindamist võimaldavad kriteeriumid.

Vaidlusaluse hanke HT p-st IV.2.1 tulenevalt osutub vaidlusalusel hankel edukaks majanduslikult soodsaim pakkumus, mis valitakse järgmiste hindamiskriteeriumite alusel: tarkvara arendustööde teostamise maksumus – osakaal 45 punkti, edasiarenduse töötunni hind

– osakaal 15 punkti, arendusprotsessi korralduse ettepanek – osakaal 40 punkti.

HD p 16.1.6 kohaselt hinnatakse arendusprotsessi korralduse ettepaneku juures järgmisi aspekte:

16.1.6.1 arendusmetoodika ja projekti läbiviimise korralduse ettepanek (sh töökorraldus ja testimine ning tulemid) on esitatud, terviklik ning seotud projekti eesmärgiga. Pakkuja on kirjeldanud arendusmetoodika etappe koos tegevuste kirjeldusega igas etapis, sidudes need tulemitega. Hankija ja pakkuja rollide jaotust on üksikasjalikult kirjeldatud. Planeeritud on meetmed projekti kvaliteedi tagamiseks ja riskide maandamiseks; pakkuja ja hankija vastutuse jaotus on selge ning meetmete otstarbekohasus ja piisavus on põhjendatud;

16.1.6.2 projektiplaani ülesehitus, projekti läbiviimise ajakava, etapid ning etappide tulemid on selged, loogilises järjestuses ja seotud projekti eesmärgiga, selgitatud on pakkuja spetsialistide tööjaotust ja koormust ning hankija rollide tööjaotust ja koormust erinevates projektiplaani osades, projektiplaan on realistlik; selgitatud on projektiplaaniga seotud riskide mõju ja tõenäosust ning hinnatud tagajärgi realiseerumisel.

16.1.6.3 arendusprotsessi korralduse ettepanek esitatakse HD lisa 1 vormil 9. Vormi järgimine ei ole kohustuslik, vaid seda tuleb käsitleda abimaterjalina arendusprotsessi korralduse ettepaneku koostamisel. Hankija lähtub pakkumuste hindamisel sellest, kui selgelt, ammendavalt ja vastuoludeta on esitatud pakkuja nägemus arendusprotsessi korralduse kohta, arvestades p-des 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 nimetatud aspekte ja p-s 16.2.4 käsitletud hindamismetoodikat.

3-14-52619 8(11) HD p 16.2.4 järgi antakse arendusprotsessi korralduse väärtuspunktide arvutamiseks kõigepealt eraldi hinded arendusmetoodika ja projektikorralduse ettepanekule (p 16.1.6.1) ning projektiplaanile (p 16.1.6.2) järgmise tabeli alusel:

Tulemused Punkte Suurepärane. Kriteeriumi hinnatava näitaja kohta on esitatud selgelt struktureeritud, sõnastatud ja põhjendatud kirjeldus. Esitatust nähtub selgelt, kuidas hankedokumentides kirjeldatud hankija nõuded ning ootused tulemustele ja riigihanke eesmärk plaanitakse realiseerida. Kõik p-des 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 nimetatud aspektid on kaetud. Puuduvad vastuolud kirjelduse eri osade vahel. Hea. Kriteeriumi hinnatava näitaja kohta on esitatud selgelt struktureeritud, sõnastatud ja põhjendatud kirjeldus. Esitatust nähtub, kuidas hankedokumentides kirjeldatud hankija nõuded ning ootused tulemustele ja riigihanke eesmärk plaanitakse realiseerida, aga kirjelduse detailsuses esineb väheolulisi puudujääke. Kõik p-des 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 nimetatud aspektid on kaetud. Eksisteerivad väheolulised vastuolud kirjelduse eri osade vahel. Keskpärane. Kriteeriumi hinnatava näitaja kohta on esitatud keskpäraselt sõnastatud ja põhjendatud kirjeldus, millest on siiski üldjoontes võimalik aru saada, kuidas hankedokumentides kirjeldatud hankija nõuded ning ootused tulemustele ja riigihanke eesmärk plaanitakse realiseerida. Kõik p-des 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 nimetatud aspektid on kaetud, kuid eksisteerib selgeid puudujääke kirjelduse detailsuses ning väheolulisi vastuolusid kirjelduse eri osade vahel. Kasin. Kriteeriumi hinnatava näitaja kohta on esitatud puudulikult struktureeritud, sõnastatud ja põhjendatud kirjeldus. Kõik p-des 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 nimetatud aspektid ei ole kaetud ja/või pakutavad lahendused on läbivalt puudulikult kirjeldatud või pole realistlikud. Eksisteerivad selged vastuolud kirjelduse eri osade vahel. Kehv. Kriteeriumi poolt hinnatav näitaja on pakkumuses esitatud vastuvõetamatult pealiskaudselt, selle sõnastusest ja põhjendustest ei ole võimalik tuletada vastavust projekti eesmärkidele ega hankija tingimustele.

Seejärel mõlema aspekti hinded summeeritakse pakkumuse arendusprotsessi korralduse hindeks. Väärtuspunktide arvutamiseks antakse kõige kõrgema arendusprotsessi korralduse hindega pakkumusele 40 punkti, teised pakkumused saavad punkte proportsionaalselt vähem (pakkumuse väärtuspunktid 0 konkreetsele pakkumusele antud punktde arv/suurima punktide arvuga pakkuja x 40).

11. Ringkonnakohus leiab, et HD p-e 16.1.6.1, 16.1.6.2 ja 16.1.6.3 ning 16.2.4 tuleb käsitleda tervikuna. HD p-s 16.1.6.1 on kirjeldatud erinevaid tegevusi, mida pakkumuse esitaja peab kajastama arendusmetoodika ja projekti läbiviimise korralduse ettepanekus. HD p-s 16.1.6.2 on sätestatud nõuded projektiplaanile, HD p 16.1.6.3 reguleerib arendusprotsessi korralduse ettepaneku vormistamist. Viimati nimetatud punkti kohaselt esitatakse arendusprotsessi korraldamise ettepanek HD lisa 1 vormil 9 (tl 101 pöördel). Kuigi hankija ei ole vormi järgimist kohustuslikuks teinud, aitab vorm saada täpsemat ülevaadet, millise sisuga arendusprotsessi korralduse ettepanekut pakkujalt oodatakse. Kaebaja ei ole vaidlustuses VAKO-le ega kaebuses halduskohtule välja toonud, et HD p-d 16.1.6.1, 16.1.6.2 või 16.1.6.3 kätkeksid endas eraldiseisvaid probleeme, mida tema väited arendusprotsessi korralduse väärtuspunktide tabeli (HD p 16.2.4) kohta juba ei hõlmaks. Kaebaja pole väitnud, et arendusprotsessi korraldamise ettepanekus tuleks kajastada hoopis muid tegevusi või tulemeid kui HD p-des 16.1.6.1, 16.1.6.2 ja 16.1.6.3 fikseeritud või et arendusprotsessi korralduse ettepaneku osas esile toodud aspektide

3-14-52619 9(11) kirjeldus välistaks pakkumuste objektiivse hindamise. Kuna apellant ei ole esitanud väiteid ega argumente, et HD p-d 16.1.6.1, 16.1.6.2 või 16.1.6.3 oleksid eraldiseisvalt õigusvastased, on VAKO ja halduskohus sisuliselt käsitlenud HD p-e 16.1.6.1, 16.1.6.2 ja 16.1.6.3 koostoimes pga 16.2.4 (vt VAKO 20.10.2014 otsuse nr 263-14/153905 p 9.1, halduskohtu otsuse p 17) ning keskendunud põhjendatult sellele, millele oli suunatud apellandi kriitika teravik, so väärtuspunktide skaala (HD p 16.2.4) kui hindamismetoodika osa väidetavale subjektiivsusele. Seetõttu ei ole halduskohus eksinud kaebuse piiride määramisel.

12. RHS § 31 lg 4 sätestab: „Kui hankija sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel, nimetab hankija hankelepingu esemega seotud objektiivset hindamist võimaldavad pakkumuste hindamise kriteeriumid, milleks võivad olla eelkõige kvaliteet, hind, tehniline väärtus, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, keskkonda mõjutavad omadused, käitamiskulud, tasuvus, müügijärgne hooldus ja tehniline abi ning selle maksumus, sõlmitava hankelepingu alusel vahetult teenuste osutamise või ehitustööde tegemise eest vastutavate isikute spetsiifilised tõendatud oskused või kogemus, millest otseselt sõltub osutatavate teenuste või tehtavate ehitustööde kvaliteet, hankelepingu täitmise tähtaeg. Hankija nimetab pakkumuste majandusliku soodsuse hindamise seisukohast objektiivselt põhjendatud suhtelise osakaalu, mille ta igale valitud pakkumuste hindamise kriteeriumile omistab.“

13. Hindamiskriteeriumite puhul ei ole tegemist ammendava loeteluga ning küsimus, milliseid kriteeriume kasutada, sõltub eelkõige hanke eseme olemusest. Seda rõhutab ka 17.04.2014 jõustunud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL art 67, mille ülevõtmise tähtaeg pole küll veel saabunud, kuid arvestades seda, et selle direktiiviga tunnistatakse kehtetuks kaebaja poolt viidatud direktiiv 2004/18/EÜ, saab direktiivi 2014/24/EL artiklite põhjal teha järelduse riigihanke regulatsiooni arengusuundadest. Lepingut täitma määratavate töötajate töökorraldust pakkumuse hindamise kriteeriumina võimaldab kehtestada direktiivi art

67 lg 2 b. Art 67 lg 3 näeb ette, et pakkumuste hindamise kriteeriumeid käsitatakse seotuna riigihankelepingu esemega, kui need on seotud näiteks asjade tootmise konkreetse protsessiga, isegi kui need tegurid pole riigihanke eseme oluliseks osaks. Sama artikli 4. lõikes märgitakse, et pakkumuste hindamise kriteeriumitega ei anta avaliku sektori hankijatele piiramatut valikuvabadust ning need kriteeriumid peavad tagama toimiva konkurentsi võimaldamise ja nendega peavad kaasnema tehnilised kirjeldused, mis võimaldavad pakkujate esitatud teavet tõhusalt kontrollida, et hinnata, kui hästi vastavad pakkumused pakkumuste hindamise kriteeriumitele, kahtluse korral kontrollib avaliku sektori hankija tegelikkuses pakkujate esitatud teabe ning tõendite täpsust.

12. Käesoleval juhul tuleb hankija huvi saada pakkumusmenetluse raames võimalikult detailne ja realistlik arendusprotsessi korralduse ettepanek pidada oluliseks. See annab hankijale kindluse, et pakkuja on võimeline hankelepingut nõuetekohaselt ja täiendavate tõrgeteta täitma, samuti on hankijale näiteks oluline oma ressursside paremaks planeerimiseks omada ülevaadet hankija ja pakkuja koostööst (sh rollide jaotusest) arendustegevuse kestel. HD p-de 16.1.6.1,

16.1.6.2 ja 16.1.6.3 sõnastus ning HD lisa 1 vormi 9 järgimise vabatahtlikkus osundavad sellele, et arendusprotsessi korraldus ei ole rangelt standardiseeritud. Tegemist on pakkuja üksikasjaliku plaaniga töökorraldusest ning tarkvara väljatöötamise etappidest, mille tehniline kirjeldus on antud eelkõige HD p-des 16.1.6.1, 16.1.6.2 ja 16.1.6.3 ning näitlikustatud HD lisa

1 vormis 9. Pakkumuse esitaja kohustuseks on arendusprotsessi korraldus pakkumuse esitamise raames läbi mõelda ning see detailselt lahti kirjutada, sisustades töö etapid asjakohaste tulemite ning tähtaegadega. Hindamise adekvaatsus sõltub seega suurelt jaolt pakkumuse esitajast endast: mida detailsemalt ning objektiivsemat hindamist võimaldavate tulemite ning mõõdikutega arendusprotsessi korraldamise ettepanek esitatakse, seda objektiivsemalt on võimalik arendusprotsessi korraldust tervikuna hinnata ning seda kõrgemad väärtuspunktid

3-14-52619 10(11) pakkumusele tulenevalt HD p-s 16.2.4 toodud väärtuspunktide tabelist omistatakse. Vastustaja poolt asjakohaste muudatuste tegemise järgselt peab antud kutsealal tegutsev pakkuja aru saama, kuidas koostada arendusprotsessi korraldamise ettepanekut selliselt, et hankija omistaks sellele maksimumpunktid.

13. RHS-st ega apellandi poolt viidatud direktiivist 2004/18/EÜ ei tulene nõuet, et hindamiskriteeriumi saab kehtestada üksnes viitega vastavale standardile või etalonile. RHS §

31 lg 4 kohaselt peavad majanduslikult soodsaima pakkumise puhul hankelepingu esemega seotud pakkumuste hindamise kriteeriumid olema objektiivset hindamist võimaldavad. Ka direktiivis 2004/18/EÜ on kasutatud sarnast sõnastus, nt antud direktiivi preambuli 46. punktis on sätestatud, et võrdse kohtlemise tagamiseks peaksid lepingute sõlmimise kriteeriumid võimaldama pakkumisi objektiivselt võrrelda ja hinnata. Ringkonnakohus leiab, et käesoleval juhul tagab HD rakendamine pakkujate võrdse kohtlemise, sest hankija kontrollib esitatud arendusprotsessi korralduse ettepanekute sisu vastavust HD p-dele 16.1.6.1 ja 16.1.6.2 ja sõltuvalt võrdluse tulemusest annab HD tabelis näidatud skaalat kasutades ettenähtud punktid.

14. Kaebaja on kaebuses rõhutanud veel, et VAKO poolt rikuti tema menetluslikke õigusi, kuna ta ei saanud tutvuda ja avaldada seisukohta vastustaja poolt esitatud M. Lauki asjatundja arvamusele, lisaks ei nähtu kohtuotsusest, miks kohus peab M. Lauki sõltumatuks eksperdiks. Ringkonnakohus nõustub, et arvamuse kaebajale edastamata jätmise näol tegemist on RHS §

124 lg 4 rikkumisega, kuid see ei mõjuta asja lahendust. Riigikohtu praktika kohaselt toob menetlusõiguse normi rikkumine kaasa VAKO otsuse tühistamise juhul, kui rikkumine oli oluline ning võis mõjutada asja otsustamist (vt Riigikohtu 16.11.2011 otsus nr 3-3-1-65-11, p 23). Iseenesest on M. Lauki arvamuse näol tegemist dokumentaalse tõendiga HKMS 56 lg 2 ja TsMS § 272 mõistes, mille esitamine oma väidete tõendamiseks on lubatav. Ringkonnakohus nõustub kaebajaga, et tegemist pole eksperdiarvamusega HMS § 39 või HKMS § 56 ja TsMS § 293 mõttes. Samas ei muuda vastustaja poolt esitatud dokumendi kvalifitseerimine samuti asja lahendust, sest ringkonnakohtu hinnangul on sõltumata M. Lauki arvamusega arvestamisest ilmne, et pakkumuste objektiivne hindamine on käesoleval juhul tagatud.

15. Eelneva põhjal ja HKMS § 200 p 1 alusel jääb OÜ Inversion Software apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 14.11.2014 otsus muutmata.

16. Ringkonnakohus märgib, et halduskohus on õiguspäraselt HKMS § 108 lg 1 alusel vastustaja tasutud riigilõivu halduskohtu 30.10.2014 määruse peale määruskaebuse esitamisel jätnud apellandi kanda, sest apellandi kaebus jäeti 14.11.2014 kohtuotsusega täielikult rahuldamata ning esialgse õiguskaitse taotlemise raames kantud menetluskulude väljamõistmine toimub põhinõude üle otsustamisel ning on sõltuvuses selle rahuldamisest.

17. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS §

109 lg-st 2 juhindudes märgib ringkonnakohus, et OÜ Inversion Software on kaebuse ning apellatsioonkaebuse esitamisel tasunud riigilõivu kokku summas 2556,46 eurot. VAKO menetluses on OÜ Inversion Software tasunud riigilõivu summas 1278,32 eurot, millest VAKO 20.10.2014 otsusega mõisteti SA-lt KredEx OÜ Inversion Software kasuks välja 511,30 eurot. Õigusabikulude kandmise kohta OÜ Inversion Software esimese ega teise astme kohtule andmeid esitanud ei ole. OÜ Inversion Software menetluskulud on seega kokku 3067,94 eurot. Kuna ringkonnakohus ei rahuldanud apellatsioonkaebust, jäävad OÜ Inversion Software menetluskulud HMKS § 108 lg 1 alusel tema enda kanda. SA KredEx ei ole vaidlustanud halduskohtu otsust, millega halduskohus jättis SA KredEx õigusabikulud esimese astme kohtumenetluses tema enda kanda. SA KredEx on 20.01.2015 taotluses palunud mõista OÜ-lt Inversion Software tema kasuks välja apellatsioonimenetluses kantud õigusabikulud summas

3-14-52619 11(11) 2376 eurot. SA KredEx leiab, et halduskohus on ebaõigesti tuginenud kohtupraktikale, mille kohaselt haldusorgani menetluskulud kuuluvad kaebajalt väljamõistmisele vaid erandjuhtudel. SA KredEx on eraõiguslik juriidiline isik, mitte haldusorgan, ning temale ei kohaldu Tallinna Halduskohtu 14.11.2014 otsuse p-s 25 osundatud kohtupraktika. Ringkonnakohus nõustub vastustaja väitega. Samuti osundab ringkonnakohus Riigikohtu 15.01.2015 otsusele nr 3-3-1- 68-14, milles Riigikohus leidis, et ka haldusorgani puhul ei saa riigihanke asjadest võrsunud vaidlusi käsitleda haldusorgani igapäevase põhitegevusena, vaid riigihanke menetluse läbiviimine on halduse kõrvalfunktsioon (otsuse p 33). Seetõttu on apellatsioonimenetluse õigusabikulude väljamõistmine SA KredEx kasuks põhjendatud. HKMS § 109 lg 6 alusel peab ringkonnakohus vajalikuks vähendada väljamõistmisele kuuluvaid menetluskulusid. Ringkonnakohus arvestab siinjuures asjaolu, et kohtuasi ei ole mahukas ning apellatsioonimenetluses on valdavalt korratud juba varem esitatud seisukohti ja põhjendusi. Vastustaja on küll apellatsioonimenetluses esitanud täiendavaid tõendeid ja seisukohti kaebajal kaebeõiguse puudumise kohta, kuid ringkonnakohus tagastas vastustajale 12.01.2015 määrusega vastustaja poolt esitatud tõendid ega pidanud tema väiteid põhjendatuks. Ülaltoodut arvestades vähendab ringkonnakohus vastustaja poolt taotletud õigusabikulu (2376 eurot) kolmandiku võrra ning mõistab hüvituseks välja 1663 eurot (koos käibemaksuga). Vastustaja on esitanud nõuetekohase arve ning menetluskulu kandmist tõendava maksekorralduse koopia.

/allkirjastatud digitaalselt/

Viive Ligi /allkirjastatud digitaalselt/

Oliver Kask /allkirjastatud digitaalselt/

Kaire Pikamäe