3-14-52754/62 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Kaire Pikamäe, Ruth Plaks ja Virgo Saarmets Otsuse tegemise aeg ja koht 29.01.2015, Tallinn Haldusasja number 3-14-52754 Haldusasi Väinamere Liinid OÜ kaebus väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihankes „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“ majandusja taristuministri 03.10.2014 käskkirja nr 14-0311 õigusvastasuse osaliseks tuvastamiseks Menetlusosalised Vaidlustaja (kaebaja) – Väinamere Liinid OÜ, volitatud esindajad advokaadid Kristo Kallas ja Janno Kuusk; Hankija – Majandusja Kommunikatsiooniministeerium, volitatud esindaja Eva Vanamb Kolmandad isikud – TS Laevad OÜ ja TS Shipping OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Veiko Viisileht Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 15.12.2014 otsus Menetluse alus ringkonnakohtus Väinamere Liinid OÜ apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Jätta Väinamere Liinid OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 15.12.2014 otsus haldusasjas nr 3-14-52754 muutmata.

2. Mõista Väinamere Liinid OÜ-lt TS Laevad OÜ kasuks välja menetluskulud 3873 (kolm tuhat kaheksasada seitsekümmend kolm) eurot ja 96 senti.

EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, so hiljemalt 09.02.2015. Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1).

3-14-52754 2(6) ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Majandusja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) tegi 23.09.2014 Väinamere Liinid OÜ-le ja TS Laevad OÜ-le pakkumuse esitamise ettepaneku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“, mida alustati tulenevalt avatud hankemenetluses Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmisest. Hankedokumentidele (HD) oli lisatud „Pakkuja kvalifitseerimise tingimused ja selleks nõutavad dokumendid ning kinnitused“ (KT).

Majandusja taristuministri 03.10.2014 käskkirjaga nr 14-0311 kvalifitseeriti hankes Väinamere Liinid OÜ ning ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping.

Väinamere Liinid OÜ esitas 07.10.2014 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija otsusele ühispakkujate kvalifitseerimise kohta, seades kahtluse alla käskkirja kooskõla KT p-dega 3.1.1 ja 3.1.2. VAKO jättis 31.10.2014 otsusega nr 265-14/- vaidlustuse rahuldamata.

2. Väinamere Liinid OÜ esitas 10.11.2014 Tallinna Halduskohtule kaebuse ühispakkujate kvalifitseerimise otsuse tühistamiseks. Kaebaja asendas 12.12.2014 tühistamisnõude tuvastamisnõudega.

KT p 3.1.1 kohaselt pidi pakkuja omama avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 nelja reisiparvlaeva või omama nende kasutamise õigust. Pakkujal tuli esitada nimetatud tingimuste täitmise kohta kirjalik kinnitus ning tõend(id), mis näitab, et ta omab nelja reisiparvlaeva või tal on neid võimalik omandada või kasutusse võtta. Ühispakkujate kinnitused nelja laeva kohta ei tõenda nende vastavust kvalifitseerimistingimustele. Kolmandate isikute poolt esitatud tõendid on vormilised, kuna need ei tõenda ehituslepingute sõlmimise võimalikkust. Ajaliselt ei ole nelja uue laeva ehitamine võimalik. Ei ole usutav, et mistahes laevaehitusettevõte kinnitaks ilma ehitusprojektita laeva lõpliku ehitustähtaja. Juba ehitusprojekti koostamine kestab vähemalt 12 kuud. Laevade omandamiseks tuleks läbi viia hange.

KT p 3.1.2 sätestas, et pakkuja peab viimase kahe aasta jooksul olema nõuetekohaselt täitnud vähemalt kaks (2) laeva opereerimist hõlmanud lepingut. Pakkuja peab esitama informatsiooni viimase kahe aasta laevade opereerimise lepingute kohta. Kolmandatel isikutel ei saa olla nõutavat varasemat kahe laeva opereerimise kogemust. KT sõnastuse kohaselt peab laevu olema mitu.

On kahtlus, et ühispakkujad ei ole oma pakkumust esitanud tähtaegselt. Ühispakkujad ei vasta veel seetõttu nõuetele, et pakkujal peab olema võimalus saada hankelepingu täitmise tagamiseks vähemalt 5 miljonit eurot. Riigihankes nr 153701 jäeti kaebaja kvalifitseerimata, kuna pank märkis kinnituses, et ei võta kinnituskirjaga mingeid kohustusi. Sama fraas on ka kolmandate isikute kinnituskirjal.

3. Majandusja Kommunikatsiooniministeerium palus jätta kaebus rahuldamata. Kaebaja ei ole kvalifitseerimise tingimusi vaidlustanud. Kvalifitseerimise tingimused ei sisalda laeva projekti, tööjooniste ega referentside esitamise nõuet. Hankija kontrollis muu hulgas ka ehitamiseks kuluvat aega. Tõendamata on kaebaja väide, et laevu ei suudeta tegelikult ehitada. Ühispakkujad ei ole riigihankekohustusega isikud. Ühispakkujad esitasid pakkumuse tähtaegselt. Muus osas jäi vastustaja vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde.

3-14-52754 3(6)

4. TS Laevad OÜ ja TS Shipping OÜ palusid jätta kaebus rahuldamata, leides, et nende pakkumus vastas kõigile KT tingimustele. Pakkumus oli tähtaegne. Esmakordne on kaebaja väide ühispakkujatel rahaliste vahendite puudumise kohta. Ühispakkujate poolt esitatud panga kinnitus on erinev kaebaja poolt hankemenetluses nr 153701 esitatud kinnitusest.

5. Tallinna Halduskohtu 15.12.2014 otsusega jäeti Väinamere Liinid OÜ kaebus rahuldamata ning mõisteti Väinamere Liinid OÜ-lt TS Laevad OÜ kasuks välja menetluskulud 9887,40 eurot.

Asjas ei ole vaidlust selle üle, et kolmandad isikud pidid kvalifitseerimistingimusele (KT p 3.1.1) vastamiseks esitama kas ehituslepingud või tõendid nende lepingute sõlmimise võimalikkuse kohta. Samuti ei ole vaidlust, et pakkumuste esitamise ajaks ei olnud ühispakkujad ehituslepinguid sõlminud. Hankija kehtestatud sätte sõnastus annab hankijale laia kaalutlusõiguse „lepingute sõlmimise võimalikkuse“ hindamiseks. Kohus ei asu hankija asemele kaalutlusõigust teostama, vaid kontrollib, kas hankija on teinud olulisi kaalumisvigu. Sealjuures on hankija seotud nii nõude sõnastuse kui ka kohustusega tõlgendada kahtluse korral tingimust laiendavalt. Kuna tingimuse kohaselt pidid kolmandad isikud tõendama ehituslepingute sõlmimise võimalikkust, siis on asjakohatud kaebaja väited projekteerimise ja ehitusprojekti olemasoluga seoses. Hankija ei ole vastavate dokumentide esitamist soovinud ega saa ka selliste dokumentide olemasolu kvalifitseerimistingimuste kontrollimisel hinnata.

VAKO otsuse punktides 9.1 ja 9.1.3 on analüüsitud ühispakkujate esitatud tõendeid ja leitud, et hankija on nende dokumentide alusel õiguspäraselt tuvastanud, et kolmandatel isikutel on võimalik ehituslepingud sõlmida. Olukorras, kus kvalifitseerimistingimustega on lubatud ehituslepingu asemel tõendada ka selle sõlmimise võimalikkust, võib tavapärasteks tõenditeks pidada nii kahepoolsete läbirääkimiste protokolle, ehitaja pakkumist, eellepinguid kui ka muid dokumente, millest nähtub pakkuja ja laevaehitaja vaheline kokkulepe ehituslepingu sõlmimise kohta. Nimetatud tõendid on ka kohtu hinnangul lubatavad.

Kvalifitseerimise tingimustele vastavuse sisulise kontrolli argumendi alusel ei saa hankija asuda hindama sõlmitud või sõlmitava ehituslepingu detaile ega lepingupoolte vahelisi muid kokkuleppeid, mis ei seondu otseselt lepingu sõlmimise võimalikkusega. Seetõttu ei saa hankija ka nõuda enda kehtestatud kvalifitseerimistingimuse sõnastust järgides ehitusprojekti detaile. Projekti olemasolu, selle koostamiks kuluv aeg ja muud seonduvad asjaolud, on risk, mida on ühispakkujad ja ka laevaehitaja ilmselgelt omavahelises lepingulises suhtes arutanud ning jõudnud sellest sõltumata kokkuleppele, et laevade ehitamine on hankija määratud tähtajaks võimalik. Asjaolu, et kvalifitseerimistingimustes ei nõuta ehitusprojekti, on samuti hankija risk, mida hankija ei saa kvalifitseerimise etapis enam kõrvaldada.

Asjast ei nähtu ja kaebaja ei ole ka tõendanud, et ühispakkujate poolt esitatud eellepped oleks sõlmitud isikutega, kes ilmselgelt ei ole võimelised laevu ehitama, näiteks põhjusel, et tegemist ei ole laevaehitajaga, isik on pankrotis vms põhjusel.

Kaebaja leiab, et hankijale esitatud eellepped on tingimuslikud, mistõttu ei saanud hankija veenduda lepingute sõlmimise võimalikkuses. Kolmandate isikute eellepete tekst sai kaebajale teatavaks alles osaliselt VAKO otsusest (lk 8) ning ülejäänud osas alles vastustaja 19.11.2014 vastusest kohtule, mistõttu ei olnud kaebajal võimalik vastavat väidet varem esitada. Õige on VAKO hinnang, et Remontowa Shipbuilding S.A.-ga sõlmitud lepingu osas on ebaselge laevade üleandmise tähtaeg. Arvestades sõnastatud tingimust – lepingute sõlmimise võimalikkus – ei nähtu sellest, et pakkuja peaks esitama konkreetse dokumendi, kust nähtuks

3-14-52754 4(6) eelleppe kehtivus pakkumuse kehtivuse jooksul. Hanketingimustest ei tulenenud samuti, et hankemenetluse jooksul peab olema tõendatud lepingu sõlmimise võimalikkus sama laevatehasega, samas ulatuses ja samadel tingimustel. Seetõttu võisid kolmandad isikud hankemenetluse jooksul leppida laevaehitajatega täiendavalt kokku eellepingute täpsustamises või täiendavates tingimustes (näiteks ettemaksus) või isegi asendada ühe eelleppe teisega.

Õige ei ole kaebaja seisukoht, et ühispakkujate pakkumus oli tingimuslik. Ühispakkujate pakkumuse sõnastuse kohaselt kehtib see selgesõnaliselt 60 päeva. Pakkumust ei muuda tingimuslikuks asjaolu, et ühispakkujate eellepped laevaehitajatega on tingimuslikud.

Kaebaja on tuginenud VAKO 21.10.2014 otsusele nr 258-14/153701, mille aluseks on hankija otsus samasuguse hankeobjekti suhtes avatud riigihanke läbiviimisel kaebaja kvalifitseerimata jätmise kohta. Erinevalt riigihankes nr 153701 käsitletust ei ole kolmandate isikute kinnitus käesolevas asjas tingimuslik, s.o pakkuja ei ole soovinud hankijale seada ühepoolselt tingimusi hankelepingu sõlmimiseks. Kolmandate isikute eellepped puudutavad üksnes kolmandate isikute ja ehitusfirmade omavahelisi suhteid ega sea hankijale tingimusi. Hankijal oli võimalik kontrollida pidevalt kvalifitseerimistingimuste täitmist RHS § 39 lg 3 alusel.

Kohus nõustus ühispakkujate hankekohustuse puudumise kohta täielikult Rahandusminiteeriumi 14.11.2014 kirjas nr 12.2-1/13685-1 väljendatuga (kd I tl 207).

Kohus nõustus KT p 3.1.2 tõlgenduse osas täielikult VAKO 31.10.2014 otsuse punktis 9.2 sedastatuga. Kvalifitseerimise tingimus on sõnastuslikult väga selge – pakkuja peab olema viimase kahe aasta jooksul täitnud vähemalt kaks lepingut, mis hõlmavad laeva opereerimist. Tingimuse sõnastusest ei nähtu mingil määral, et tegemist peaks olema erinevate laevadega. Samas ei ole tingimusega välistatud, et pakkuja võib olla opereerinud kaht erinevat laeva. Hankija tahet ega kvalifitseerimistingimust ei saa kitsendavalt tõlgendada ka selle kaudu, et vaidlusaluses hankes soovib ta nelja laevaga opereerimist, seda enam, et hankija on sellise tahte kvalifitseerimistingimuse tõlgendamisel selgelt välistanud. Ka hankija ise on kvalifitseerimistingimuse sõnastusega seotud ning kahtluse korral tuleb lähtuda laiendavast tõlgendusest.

Kaebaja esitas alles kaebuses kohtule väite selle kohta, et ühispakkujad ei ole esitanud oma pakkumust tähtaegselt. Põhjendust, miks ei ole kaebaja sama väidet esitanud varem, kaebaja ei esitanud. Ainuüksi asjaolu, et vaidlustajal tekib n.ö idee, mida võiks veel vaidlustada, alles kohtumenetluse jooksul, ei tähenda, et selline käitumine oleks heauskne. Kuna kaebaja ei ole ära näidanud oma põhjendatud kahtlust, miks ta väidab, et ühispakkujate pakkumus ei ole esitatud tähtaegselt ega ole põhjendanud, miks ta esitab selle väite alles kohtumenetluses, jätab kohus HKMS § 198 lg 3 analoogia korras kohustuslikule kohtumenetlusele kohaldades tähelepanuta. Tänaseks ei ole ka enam vaidlust, et ühispakkujate pakkumus on esitatud tähtaegselt (kd I tl 209-210).

Kaebaja esitas kohtumenetluses seisukoha, et kolmandad isikud ei ole tõendanud rahaliste vahendite olemasolu, tuginedes taaskord VAKO 21.10.2014 otsusele nr 258-14/153701. Kaebaja seisukoht ei ole õige. Käesolevas asjas on selgelt esitatud kolmandate isikute emaettevõtte AS Tallinna Sadam kinnitus nõutud summas rahaliste vahendite olemasolu kohta, mille kohaselt on ühispakkujatel võimalik seda raha kasutada (kd I tl 179). Samuti on esitatud panga kinnitus, et Tallinna Sadamal on arvelduskrediidilepingu alusel võimalus kasutada arvelduslaenu summas 5 000 000 eurot (kd I tl 177). Pank ei ole küll lubanud seda dokumenti käsitleda pangagarantiina, kuid see ei välista dokumendis nähtuvat, et sellise summa saamise võimalus on Tallinna Sadamale juba antud. Varasemas hankes esitas kaebaja kinnituskirja, mis

3-14-52754 5(6) oli sõnastatud järgmiselt: „Käesolevaga kinnitame, et Swedbank AS on nõus panka rahuldavatel tingimustel väljastama Väinamere Liinid OÜ-le eelpool nimetatud garantii sõlmitava hankelepingu tingimuste täitmiseks. Garantii väljastamise eeltingimuseks on Swedbank AS-i krediidikomitee vastavasisuline otsus ning Väinamere Liinid OÜ poolt krediidikomitee otsuses kõikide ettenähtud tingimuste täitmine (sh sõlminud vastavasisulise lepingu ning seadnud vajalikud tagatised). Käesoleva kinnituskirja väljastamisega ei võta Swedbank AS mingeid kohustusi.“ Käesolevas asjas on nii pank kui ka ühispakkujate emaettevõte kinnitanud vabade vahendite olemasolu ja kolmandate isikute kasutusse andmise võimalust. Pank ei ole soovinud küll võtta kirjaga täiendavaid kohustusi või kirja käsitlemist pangagarantiina, kuid sellegipoolest nähtub sellest selgelt rahaliste vahendite olemasolu. Seetõttu ei ole VAKO viidatud otsus käesolevas asjas kohaldatav, sest varasemas hankemenetluses puudus igasugune kindlus selles, et vaidlustajal (kaebajal) oleks võimalik neid vahendeid üldse pangalt saada.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

6. Väinamere Liinid OÜ esitas ringkonnakohtule apellatsioonkaebuse, milles taotles halduskohtu otsuse tühistamist. Kaebaja palub ringkonnakohtul teha uue otsuse, millega Väinamere Liinid OÜ kaebus rahuldada. Kaebaja jääb apellatsioonkaebuses vaidlustusmenetluses ning halduskohtus avaldatud seisukohtade juurde.

Ilma projekteerimise ja ehitusprojektiga seonduvat hindamata ei olnud hankijal võimalik sisuliselt hinnata, kas laevad on teenuse osutamise ajaks olemas. Hankija ei saa teha hankeotsuseid oletuste ja eelduste alusel. Laeva omadused, vähemalt sellised, mida on konkreetselt hanketingimustes nõutud, peaksid tulenema sõlmitud eelkokkulepetest ja pakkumusest või peaks täiendavalt olema esitatud ehitusprojekt. Ühispakkujate esitatud eelkokkulepped ja ühiste kavatsuste kokkulepe selliseid andmeid ei sisaldanud.

Halduskohus on ekslikult hinnanud, nagu ei oleks võimalik või ei peaks hankija hindama sõlmitud või sõlmitava ehituslepingu detaile, mis ei seondu otseselt lepingu sõlmimise võimalikkusega. Pakkujad pidid tõendama, et ehitatavad laevad vastavad hanke tingimustele. Seega oli oluline projekti olemasolu. Isegi kui kvalifitseerimise otsuse tegemise ajal oleksid ühispakkujad olnud kvalifikatsiooninõuetele vastavad, tekkis hankemenetluse ajal hetk, kus see nii ei olnud. Nimelt ei esinenud püsivalt siduvaid kokkuleppeid laevatehastega.

Halduskohus on ebaõigesti leidnud, et eelkokkuleppe kehtivus kogu pakkumuse jõusoleku tähtaja jooksul ei ole vajalik. Isegi juhul, kui ühispakkujad on hanke tingimuste kohaselt kinnitanud, et nende pakkumus on jõus 60 päeva, ei omaks see kinnitus mõju, kui ühispakkujatel ei ole võimalik laevatehastega ehituslepinguid sõlmida ning laevu tähtaegselt liinile tuua. Kaebaja ei pidanud oma õiguste kaitseks KT-d vaidlustama, sest sealt tulenes selgelt, et oma võimekuse hindamiseks tuleb esitada tõendid.

Halduskohus on kaebajale ebaõigesti ette heitnud, et see ei ole hankemenetluses taotlenud ühispakkujate kvalifikatsiooni täiendavat kontrollimist. Asjaolu, et hankeleping on tänaseks sõlmitud, ei oma tähtsust, sest see ei mõjuta kvalifitseerimise otsuse õiguspärasuse kontrolli. Kaebajale sai eelkokkulepete sisu mingil määral teatavaks alles VAKO 31.10.2014 otsusest ja täpsemalt alles 19.11.2014, mil hankija esitas need kohtule. Seega ei saanudki kaebaja varasemalt olla teadlik asjaoludest, mis tingiksid täiendava ühispakkujate kvalifikatsiooni kontrolli vajaduse.

3-14-52754 6(6) Halduskohus on ebaõigesti hinnanud ühispakkujate riigihankekohustust ja selle mõju vaidlusalusele hankele. Kaebaja on 10.11.2014 esitatud kaebuse p-s 2.5 konkreetsetele RHS sätetele viidates leidnud, et ühispakkujad on riigihankekohustusega isikud.

Halduskohus on ebaõigesti hinnanud ühispakkujate vastavust KT p-le 3.1.2 ning ühispakkujate võimekust saada hankelepingu täitmise tagamiseks 5 miljonit eurot. KT p 3.1.2 ei saa mõista teisiti, kui nõudena omada kogemust mitme laeva opereerimisega. Ühispakkujate poolt esitatud pangaõiendis on selgelt märgitud, et pank ei võta sellega endale mingeid kohustusi, see ei ole temale siduv ega käsitletav iseseisva garantiina.

Kaebajalt välja mõistetud kolmandate isikute menetluskulud on põhjendamatult suured. Kaebaja esitas sellekohase vastuväite juba halduskohtus. Kõrget tunnihinnet ei saa põhjendada haldusasjadele spetsialiseerunud advokaatide vähesusega. Põhjendatud kulu oleks 120 eurot ühe õigusteenuse tunni eest.

7. Majandusja Kommunikatsiooniministeerium ning TS Laevad OÜ ja TS Shipping OÜ paluvad jätta apellatsioonkaebus rahuldamata, leides, et halduskohtu otsus on seaduslik. Vastustaja rõhutab, et kolmandad isikud on 16.10.2014 ja 23.10.2014 sõlminud reisiparvlaevade ehitamiseks lepingud kahe laevaehitajaga, mis näitab, et eelkokkulepped olid siduvad. Lepingute kohaselt antakse laevad üle 01.07.2016, 01.08.2016, 15.08.2016 ja 01.09.2016. Seega antakse laevad üle enne HD-s märgitud tähtaega (01.10.2016) ning järelikult on väärad kaebaja väited selle osas, et laevu pole võimalik tähtajaks valmis ehitada. Pank on ühispakkujatele väljastanud ka nõuetekohase garantiikirja rahalise vahendite tagamise kohta summas 5 miljonit eurot.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

8. Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata. Nõustudes halduskohtu otsuse põhjendustega, ei pea ringkonnakohus vajalikuks neid korrata (HKMS § 201 lg 4). Apellatsioonkaebuses ei ole esitatud uusi väiteid, mis vajaksid täiendavat hindamist.

9. Menetluskuludega seoses märgib ringkonnakohus, et õigusabiteenust tunnihinnaga 153 eurot (tunnihind 170 eurot, millest oli kliendile tehtud 10% soodustust) ei ole alust pidada põhjendamatult kõrgeks. Erinevus kaebaja poolt aktsepteeritud tunnihinnast ei ole nii suur, et lugeda kulutused põhjendamatuks.

10. Kuna apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 108 lg 1). Vastustaja ei ole menetluskulude hüvitamist taotlenud. HKMS § 108 lg 8 kohaselt tuleb kaebajalt välja mõista kolmandate isikute menetluskulud. Kolmandad isikud taotlevad menetluskulude hüvitamist summas 3873,96. Kulude kandmine on tõendatud ning kulusid pole põhjust pidada põhjendamatult suureks.

/allkirjastatud digitaalselt/ Kaire Pikamäe

/allkirjastatud digitaalselt/ Ruth Plaks

/allkirjastatud digitaalselt/ Virgo Saarmets