3-14-52874/50 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

3-14-52874

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Lea Kuuse

Otsuse tegemise aeg ja koht

8.jaanuar 2015. a. Tallinn

Haldusasja number

3-14-52874

Haldusasi

Väinamere Liinid OÜ kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 20.11.2014 otsusele nr 279-14/- ja majandus- ja taristuministri 13.10.2014 käskkirja nr 14-0319 osalise õigusvastasuse tuvastamiseks

Menetlusosalised

Kaebaja (vaidlustaja) – Väinamere Liinid OÜ, volitatud esindajad vandeadvokaat Janno Kuusk, vandeadvokaat Ene Ahas ,vandeadvokaadi vanemabi Kristo Kallas Vastustaja (hankija) – Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, volitatud esindajad Eva Vanamb, Mario Lambing,Riina Aasa, Jaak Kaabel Kolmandad isikud – ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping, volitatud esindajad vandeadvokaat Veiko Viisileht, vandeadvokaadi abi Marko Pikani

Asja läbivaatamine

Kohtuistungil 11.detsembril 2014.a.

RESOLUTSIOON

Edasikaebamise kord

1.Jätta rahuldamata taotlus eelotsuse küsimiseks Euroopa Kohtult. 2.Jätta kaebus täielikult rahuldamata. 3.Mõista Väinamere Liinid OÜ-lt TS Laevad OÜ kasuks välja menetluskulud summas 12 748, 32 eurot ( kaksteist tuhat seitsesada nelikümmend kaheksa eurot ja 32 senti).

Kohtuotsuse peale on õigus esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates (HkMS § 278 lg 1). Kui apellatsioonkaebuses ei taotleta asja lahendamist kohtuistungil, võidakse see lahendada kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9).

2

I ASJAOLUD

1.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium ( MKM, hankija) tegi 23.09.2014 Väinamere Liinid OÜ-le ja TS Laevad OÜ-le pakkumuse esitamise ettepaneku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“.

Hankija poolt hankedokumentides HD) määratud tähtpäevaks, 01.10.2014.a. esitasid pakkumused Väinamere Liinid OÜ ja ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping.

Majandus- ja taristuministri 13.10.2014. a käskkirjaga nr 14-0319 tunnistati vastavaks ühispakkujate TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping (edaspidi koos nimetatud ka kolmas isik või ühispakkujad) poolt esitatud pakkumus ja Väinamere Liinid OÜ (edaspidi ka kaebaja) poolt esitatud pakkumus. Sama hankija käskkirjaga tunnistati edukaks ühispakkujate poolt esitatud pakkumus, kuna HD kohaselt leping sõlmitakse madalama hinnaga pakkumuse esitajaga.

Väinamere Liinid OÜ vaidlustas riigihangete vaidlustuskomisjonis (edaspidi VAKO) hankija otsuse ühispakkujate kvalifitseerimise kohta. VAKO jättis 31.10.2014 otsusega nr 265-14/- vaidlustuse rahuldamata. 24.10.2014 esitas Väinamere Liinid OÜ VAKO-le vaidlustuse hankija otsustele, millega tunnistati ühispakkujate pakkumus vastavaks ja edukaks. VAKO jättis 20.11.2014 otsusega nr 279-14/- vaidlustuse rahuldamata.

10.11.2014 esitas Väinamere Liinid OÜ Tallinna Halduskohtule kaebuse ühispakkujate kvalifitseerimise otsuse tühistamiseks ( haldusasi nr 3-14-52754).

2. Väinamere Liinid OÜ esitas 23.11.2014 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 20.11.2014 otsuse nr 279-14/-, millega jäeti rahuldamata Väinamere Liinid OÜ vaidlustus MKM-i otsuste ühispakkujate TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise tühistamiseks. 24.11.2014 määrusega võttis kohus kaebuse menetlusse ( I kd tl 145-146) . Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium ja kolmas isik esitasid kirjalikult seisukohad kaebuse kohta ( MKM II kd tl 27-44, kolmas isik ( II kd tl 4-23). Kuivõrd kaebaja taotluse esialgse õiguskaitse kohaldamiseks jättis Tallinna Halduskohus 02.12.2014 määrusega rahuldamata ( II kd tl 1-4) ja Tallinna Ringkonnakohus jättis rahuldamata ülalnimetatud määrusele esitatud Väinamere Liinid OÜ määruskaebuse ( III kd tl 137-140 pöördel), sõlmis hankija ühispakkujatega 11.12.2014 hankelepingu. Samal päeval toimunud kohtuistungil tegi kohus kaebajale ettepaneku kaebuse muutmiseks. Kaebaja muutis kaebust, asendades tühistamisnõude õigusvastasuse tuvastamise nõudega kahju hüvitamise eesmärgil. Kohus pidas kaebuse muutmist tulenevalt muutunud faktilistest asjaoludest lubatavaks.

II KAEBUSE PÕHJENDUSED

3.Kaebuse väitel ei vasta ühispakkumus hanke tingimustele. VAKO leiab, et sisuliselt vaidlustas kaebaja ühispakkujate kvalifikatsiooni, mitte nende pakkumuse vastavust hanke tingimustele. VAKO viitab 20.11.2014 otsuse punktis 11.2 VAKO 31.10.2014 otsusele nr 265-14, mille kohaselt on VAKO asunud seisukohale, et hankija otsus pakkujate kvalifitseerimise kohta on õiguspärane ning viitega RHS § 122 lg 3 p-le 3 on VAKO jätnud tähelepanuta väited selle kohta, et ühispakkujad ei suuda tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt 01.10.2016.a. Kaebaja on vaidlustanud hankija otsuse kvalifitseerimise kohta (ühispakkujate kvalifitseerimise osas) ka halduskohtus, kuivõrd ei nõustunud VAKO otsusega. Teiseks ei nõustu kaebaja VAKO seisukohaga, et on vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse vaidluses vaidlustanud sisuliselt ühispakkujate kvalifikatsiooni. Kaebaja leiab, et esitatud vastuväited käsitlevad ühispakkumuse vastavust, mitte

3 ühispakkujate kvalifikatsiooni, hoolimata asjaolust, et need mõningates aspektides tunduvad kattuvat kvalifitseerimise tingimustega. Hankija ei suuda tagada hanke tingimustele vastavate laevade olemasolu hiljemalt 01.10.2016, et alustada teenuse osutamisega, nagu on nõutud HD punktis 2.5. Selle võimekuse hindamisel tuleb lähtuda vastavuse hindamise ajast ning sel hetkel teada olnud asjaoludest ja esitatud dokumentidest. Ühispakkujate antud kinnituste ja esitatud tõendite puhul on tegemist üksnes vormiliste, mitte sisuliste kinnitustega, mistõttu ei ole tagatud ühispakkumuse vastavus hanke tingimustele.

Hankija on varasemas menetluses väitnud, et ühispakkujad on esitanud hankijale laeva projekti ning eelkokkulepped ja ajakava laevade ehituseks. Ühispakkujad on nende väitel sõlminud laevade ehitamiseks lepingud 16.10.2014 ja 23.10.2014 kokku nelja laeva ehitamiseks, seega ühispakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamise hetkel ei olnud laevade ehituslepinguid sõlmitud ning järelikult ei olnud ühispakkumuse vastavaks tunnistamise hetkel (13.10.2014) võimalik nimetatud asjaolust lähtuda ja seda ei saanud seega ühispakkumuse vastavaks tunnistamisel arvestada. Ühispakkujad ei saa hetkel ka ehituslepingute alusel tagada hanke tingimustele vastavate laevade valmimist ja nendega Rohuküla- Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu liinidel teenuse osutamise alustamist, kuivõrd puudub ehitusprojekt, mis võimaldaks laevaehitajal anda siduvaid lubadusi laeva valmimise tähtaja osas. Kuna projekteerimine ei ole senise info kohaselt laevaehitaja ülesanne, ei vastuta laevaehitaja projekteerimise venimise või mistahes projekteerimisega seotud puuduse eest ning sellest tulenevalt võivad kergesti ka laevade ehitamise ja valmimise tegelikud ajad edasi lükkuda, ületades HD p-s 2.5 sätestatud opereerimise algusaja. Mingil juhul ei ole tagatud ühispakkujate poolt teenuse osutamisega alustamine 01.10.2016.

On ebaselge, kas ühispakkujatel oli või on üldse mingi projekt, kas nad selle hankijale esitasid ning kui, siis millise laeva projekti ühispakkujad hankijale esitlesid, seega ei ole tagatud hankemenetluse läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõte (RHS § 3 p 2). Ühispakkujad kui riigihankekohustusega isikud ei ole korraldanud projekti omandamiseks või projekteerimistööde tellimiseks riigihanget. Seega projekti omandamise või projekteerimistööde hankeleping võib olla tühine (RHS § 69 lg 11). Kaebaja ei nõustu Rahandusministeeriumiga, kes on ekslikult leidnud, et TS Laevad OÜ ei ole hankija RHS alusel. Küsitav on hankija moodustatud riigihankekomisjoni koosseisu pädevuse piisavus, hindamaks praktiliselt olematu projekti alusel pakutava laeva vastavust hanke tingimustele. Näiteks pakutava laeva mahutavust ei saa hinnata pelgalt pakkuja esitatud numbri järgi, milles väljendatakse, et laev mahutab 150 sõiduautot. Ei piisa ehitaja kui huvitatud isiku kinnitusest, kelle puhul puudub alus oodata objektiivsust. Pakkumuse vastavust peab aga hindama objektiivsetel alustel. Kinnitus ehitamise võimalikkuse kohta ei saa olla üksnes formaalne, vaid see kinnitus peab olema sisuline ja täidetav. Täidetavust saavad kinnitada aga üksnes objektiivsed kriteeriumid nagu ehitusprojekti olemasolu. Hanketingimustes ei olnud märgitud, et võimekuse tõendamiseks piisab üksnes näiteks ehitaja kinnitusest. Sulgudes olid toodud üksnes näited, mis võivad nimetatut tõendada. Seega ka vastavuse hindamisel ei piisa kinnitusest, et laevadel on teatud omadused, vaid neid peab saama objektiivselt kontrollida. Mingisuguste järelduste tegemiseks peab olema vähemalt kinnitatud ehitusprojekt, millelt saab tuvastada, kas laevadel on nõutavad omadused, et neid pidada hanke tingimustele vastavaks. Enne ehitusprojekti valmimist ei saa ka laevaehitaja anda sisulist kinnitust laevade ehitamise võimalikkuse kohta mistahes tähtajaks.Enne kinnitatud ehitusprojekti olemasolu ei ole võimalik tuvastada ja kinnitada, et laevad on valmis 01.10.2016 ja enne seda ei ole ka laevaehitaja kinnitus kuidagi siduv ehk see ei saa olla lõplik. Veelgi olulisem on see, millised laevad ehitatakse ning ka siin ei saa kinnitada teatud nõuetele vastava laeva ehitamist olukorras, kus ehitusprojekt puudub. Järelikult ei tõenda selline kinnitus midagi ja on paljasõnaline.

Esitletud projekti ja ehituse ajagraafiku järgi, eriti olukorras, kus ka ühispakkujad ise on möönnud, et projekteerimine alles käib ning selleks kulub vähemalt 8-12 kuud, ei saa hankijal tekkida mingisugustki tõsikindlat veendumust, et ühispakkujad suudavad tagada nelja laeva valmimise ja liinile toomise hiljemalt 01.10.2016. Kaebaja tellitud ekspertarvamuse kohaselt kulub nõutavatele parameetritele vastava parvlaeva ehitamiseks vajaliku projekti koostamisele vähemalt 12-15 kuud . Kui ühispakkujad on riigihangete seadust rikkudes asunud juulist 2014 teostama parvlaeva projekteerimist, ei saanud kahe kuu möödudes olla võimalik esitada hankijale isegi mis tahes poolikut projekti, tegemist võis äärmisel juhul olla pooliku eelprojektiga või eskiisiga. Kuivõrd hankija ilmselt ei oma tehnilist pädevust, et selliseid

4 erisusi hinnata, ei saanud hankijal olla veendumust, et ühispakkujatel on olemas tegelik võimekus ehitada neli nõutud parvlaeva nõutud tähtajaks.

Ebaselge on, kes ja mille alusel on esitanud laevade ehitamise ajakava ja tegevuskava. Kas see on ühispakkujate või projekteerija nägemus projekteerimis- ja ehitustööde võimaliku kulgemise kohta või on see laevatehase esitatud ajakava, mis lähtub konkreetsest ehitusprojektist. Ühispakkujate või projekteerija esitletud ajakava ei ole siduv laevatehasele. Samas oleks ka laevatehase esitatud ajakava antud hetkel vaid deklaratiivne ja esialgne nägemus protsessi võimalikust kulgemisest (kõigi asjaolude soodsal kokkulangemisel), kuivõrd ühispakkujatel puudub lõplik laevade ehitusprojekt ning selle valmimine ei sõltu mitte laevatehasest, vaid ühispakkujatest (ja ühispakkujate valitud projekteerijast). Arvestades, et ühispakkujate laevatehasele esitatud tingimus laevade valmimise tähtaja kohta peab mahtuma aega enne 01.10.2016, on mõistetav, et laevatehas või projekteerija ühispakkujate või laevatehase poolel ei esitaks ajakava, mis väljub eelnimetatud ajaraamist.

Hankija on varasemas vaidlustusmenetluses selgitanud, et ühispakkujad on kinnitanud hankekomisjonile, et on esitanud laevaehitajatele parvlaeva projekti ning et laeva tehnilised omadused on laevaehitajatele teada. Arvestades samal ajal ühispakkujate ja projekteerija infot alles teostatavate projekteerimistööde kohta, on küsitav, milline projekt laevaehitajatele esitati ning kas selle alusel antud kinnitus laeva valmimise tähtajaga ja 01.10.2016 opereerimise alustamise võimalusega on adekvaatne. Ka see asjaolu viitab selgelt, et ühispakkujate esitatud dokumendid pakkumuse vastavuse hindamiseks on vaid vormilised, mitte sisulised, ehk need ei tõenda laevade kasutusele võtmise võimalust alates 01.10.2016.

Ka eelkokkulepped laevatehastega (mis olid väidetavalt olemas pakkumuste hindamise ajal ja esitati hankijale) ei anna kindlust laevade tähtaegseks valmimiseks. Hoolimata väidetavast eelkokkulepete olemasolust ei olnud ehituslepingute sõlmimise võimalus pakkumuste vastavuse hindamise ajal kindel. Seega on hankija pakkumuste vastavuse hindamisel tuginenud vaid oletustele, et ühispakkujatel õnnestub sõlmida laevade ehitamiseks lepingud. Samas ei taga ka ehituslepingute sõlmimine HD nõuete kohaste laevade liinile toomist hanke tingimustes ette nähtud ajaks – 01.10.2016. Ei ole tõendatud asjaolu, et ühispakkujate esitatud kinnitus on ka sisuliselt tõene. 4.Pakutavate laevade jääklassi nõudele vastavus. Hankija selgituste kohaselt on ühispakkujad kinnitanud, et nad on tutvunud laevaehitajate referentsidega. Samuti, et projekteerija on kinnitanud, et sarnaste ehitusprojektide alusel ehitatud laevade kvaliteet on praktikas kinnitust leidnud ning projekteerijal on ühispakkuja poolt esitatud laevaehitajatega ka varasemaid positiivseid kogemusi. Üksnes asjaolu, et ühispakkumuses on märgitud, et pakutaval laeval on jääklass ICE-1A, ei saa olla piisav hindamaks pakutava laeva vastavust jääklassi nõuetele. Vaid ühispakkujate ja projekteerija (kes ei ole isegi osaleja hankemenetluses) kinnitused referentside kohta on ebapiisavad. Hankija peab esitatud kinnitust sisuliselt hindama ja ise kontrollima, kas need kinnitused tõele vastavad. Pelgalt formaalne kontroll ei ole pakkumuse vastavuse kontrolli eesmärk. Valeandmete esitamine on pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise alus, mistõttu peab hankija erilist tähelepanu pöörama pakkuja esitatud andmete usaldusväärsuse kontrollile. RHS § 38 lg 1 p-st 6 tulenevalt ei sõlmi hankija hankelepingut isikuga ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on esitanud valeandmeid käesolevas jaos sätestatud või käesolevas jaos sätestatu alusel hankija kehtestatud nõuetele vastavuse kohta. Seega on oluline ka välja selgitada, kas pakkuja esitatud andmed on tõesed.

Kaebaja on VAKO-le esitatud vaidlustuses muu hulgas väitnud, et projekteerijal ning laevatehastel, keda ühispakkujad laevade ehitamiseks soovivad kasutada, puudub jääklassiga laevade projekteerimise ja ehitamise kogemus, mistõttu on äärmiselt küsitav, kas ühispakkujate esitatud parvlaevad vastavad HD tingimustele jääklassi osas. Hankija on öelnud, et ühispakkujad kinnitasid vastava kogemuse olemasolu. Sama on öelnud ka ühispakkujate esindaja oma 30.10.2014 vastuses. Piiratud informatsiooni tingimustes ei ole kaebajal võimalik tõendada negatiivset asjaolu (et ühispakkujatel vastav võimekus puudub). Hankijal ja ühispakkujatel on võimalik tõendada, et projekteerijal on jääklassiga laevade projekteerimise kogemus ning laevatehastel jääklassiga laevade ehitamise kogemus. Oleks ekslik väita, et sellise asjaolu tõendamine ei ole antud vaidluse puhul oluline ja asjakohane. Hankija pidi hindama pakkumuse vastavust hanke dokumentidele ning kui hanke dokumentide järgi on nõutav teatud kriteeriumidele

5 vastava laeva liinile toomine konkreetseks tähtajaks, siis on äärmiselt oluline hinnata, kas pakkumuses sisalduvad andmed ka tegelikkusele vastavad ja kas nende andmete alusel saab veenduda hanke tingimuste täitmise võimekuses. Ühispakkujate kaasatud projekteerijal – Norra ettevõte LMG Marin – puudub kaebajale teadaolevalt jääklassiga laevade projekteerimise kogemus. Ka olemasoleva nn baasprojekti muutmisel ja kohaldamisel on kaheldav projekteerija võimekus kohandada praamide projekt ümber jääklassiga praamidele nõutavaks ja seda kõike piiratud ajaressursiga. Samuti puudub jääklassiga laevade ehitamise kogemus Türgi laevaehitajatel. Norra laevaprojektid (s.h ka LMG Marin oma) on tavaliselt suurema süvisega fjordides sõiduks, kui oleks vajalik hankelepingu täitmiseks. Kui LMG Marin aluseks võetava projekti süvis on suurem, siis see projekt ei ole sobiv, kuna süvist ei saa lihtsalt niisama vähendada, vaid tuleb teha uued tugevusarvutused (muutub massikese) jms. Samuti tuleb teha uued mudelkatsetused, et teada, kuidas laevakere käitub vees teise süvisega, jääd lõhkudes jne. Erinevalt hankija, ühispakkujate ja VAKO seisukohtadest leiab kaebaja, et tegemist ei ole üksnes kvalifikatsiooni puudutava küsimusega. Hanke eesmärk on leida isik, kes hakkab saarte ja mandri vahelistel parvlaevaliinidel pakkuma opereerimisteenust alates 01.10.2016 ning kindlatele kriteeriumidele vastavate laevadega. Seega on pakutavate laevade omadused seotud tehnilise kirjeldusega, mida vaadeldakse pakkumuste vastavuse hindamise etapis. Pakkumuse vastavust hanke tingimustele tuleb hinnata mitte üksnes formaalselt selle järgi, mida pakkuja on väljendanud, vaid hankijal on kohustus ka sisuliselt veenduda, et pakkuja märgitud andmed on tõesed.

5.Kuivastu sadama võimetus võtta vastu üle 100 meetriseid laevu ning ühispakkumuse mittevastavus sellele nõudele . Kaebaja kasutuses olevad laevad on pikkusega 97,8 meetrit.Ühispakkujad on välja öelnud, et nende laevad on pikkusega 109 meetrit. Seega ületavad ühispakkujate laevad olemasolevate sadamarajatiste võimekuse neid laevu vastu võtta. Laevad pikkusega üle 100 meetri eeldavad lisainvesteeringuid ja juurdeehitusi sadamates. Kuivastu sadama eeskirja (juuni 2014) p 1.5.1 kohaselt on sadamas suurima vastuvõetava laeva pikkus 100 m. Seega olemasolevate olude ja tingimuste kohaselt ei ole ühispakkujad pakutavate laevadega suutelised liinidel opereerima ja hankelepingut täitma ning pakutud laevad pikkusega üle 100 meetri ei vasta pakkumus tegelikele oludele ning on vastuolus HD Lisa 2 p-ga 5. Hankija on vaidlustusmenetluses viidanud sadama omaniku AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme 09.10.2014 hankijale esitatud seisukohale, mille kohaselt on ühispakkujate laevade ehitusprojektil AS-i Saarte Liinid kui sadama pidaja toetus. Ei ole teada, millist projekti AS-ile Saarte Liinid esitleti, mistõttu ei saa nende väljendatud toetust projektile otseselt üle kanda laeva vastavusele hanke tingimustele ja tegelikele oludele ehk ka sadamate võimekusele pakutavaid laevu sadamates vastu võtta. Ülalmärgitud seisukohas on viide laevade disaini joonisele, mitte projektile. Hankija märgib 29.10.2014 VAKO-le saadetud vastuses, et kuivõrd Kuivastu sadama eeskirja p 1.5.1 kohaselt on sadamas suurima vastuvõetava laeva pikkus 100 m, pöördus hankija AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme Peeter Oopkaupi poole, kellelt saadud selgituse kohaselt on eeskirja punktis 1.5.1 märgitud laeva pikkus 100 m eksitav, sest kai pikkus võimaldab seal silduda kuni 120 m laevadel ning number 100 m on eeskirjas olnud alates 1998 ja seda ei ole muudetud, kuna sadamas silduvad üksnes Väinamere Liinid OÜ laevad, mille pikkus ei ületa 100 m. Kaebaja hinnangul ei ole eelviidatud AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme selgitus eluliselt usutav. Kuivastu sadama eeskiri kehtib praegusel kujul alates juunist 2014 ning AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme seletus, miks ei ole sadamas vastuvõetavate laevade pikkust muudetud, ei ole mõistlik. Piirates oma sadamates vastuvõetavate laevade maksimaalset pikkust vähendatakse potentsiaalset teenitavat tulu. Selline käitumine oleks hoolsa ettevõtja poolt vastutustundetu ja ebaloogiline. Lisaks on hankija viidatud AS-i Saarte Liinid vastus hankijale saadetud 29.10.2014 ehk ilmselgelt oli nii hankija vastav küsimus kui ka AS-i Saarte Liinid vastus ajendatud kaebaja poolsest mittevastavusele viitamisest hanke tingimustele ja seetõttu ei pruugi selline vastus olla tõene. Ühispakkumuse esitamise ajal ja vastavuse hindamise ajal oli ühispakkumus vastuolus Kuivastu sadama eeskirjaga. Ühispakkujad käisid sadama pidajaga kohtumas alles 9.10.2014 ehk peale pakkumuse esitamist. Ka enne pakkumuse esitamist peetud kohtumine ei muuda fakti, et pakutavad laevad ei vasta Kuivastu sadama eeskirja punktis 1.5.1 märgitud sadama võimekusele maksimaalse vastuvõetava laeva pikkuse osas. Sadamaseaduse § 12 lg 1 kolmanda lause kohaselt peab sadama pidaja tagama sadama eeskirja ajakohastamise. Seega tuleb eeldada, et sadama eeskiri, veelgi enam 2014 juunist kehtiv

6 Kuivastu sadama eeskiri, on ajakohane. Seda eriti olukorras, kus viimased ulatuslikud uuendustööd sadamas tehti aastaid tagasi, mistõttu tulnuks lähtuvalt kai pikkusest teenindatavate laevade maksimaalpikkus juba ammu eeskirja lisada. Kuna seda aga tehtud pole, tuleb arvestada, et sadama eeskirja p-s 1.5.1 märgitud piirang on kahtlemata nii formaalselt kehtiv kui sisuliselt vajalik ning selle piirest väljuvatel laevadel ei ole lubatud sadamasse siseneda ega silduda. Sadamaseaduse § 12 lg 3 kohaselt on sadama eeskirja nõuded kohustuslikud kõigile sadamas tegutsevatele ja viibivatele isikutele. Seega isegi, kui tegelikud olud peaksid olema erinevad sadama eeskirjas väljendatust, tuleb lähtuda sadama eeskirjast. Ühispakkujate pakkumus sellele aga ei vasta. Hiljem ei saanud selles osas kuidagi pakkumust muuta ega kohandada (tingimus ei olnud läbiräägitav), samuti ei saanud peale pakkumuse esitamise tähtaega muuta hanke alusdokumente. Ka sadama eeskirja muutmine on hanke tingimuste muutmine, kuivõrd laevad pidid vastama tegelikele oludele, s.h olemasolevatele sadamarajatistele. Teised isikud pidid arvestama, et sadama eeskiri on kehtiv koos kõigi selles sisalduvate nõuetega ehk pidid lähtuma ka sellest, et üle 100 m laevu Kuivastu sadam vastu ei võta (läbipaistvus, kontrollitavus ja ebavõrdne kohtlemine). Ühispakkujad ja AS Saarte Liinid on kõik hankijaga seotud isikud ning nende kontrolli all. On ilmne, et Kuivastu sadama eeskirja muudetakse heekel vaid seetõttu, et vaidlustusmenetluses on tõusetunud küsimus ühispakkujate pakutavate laevade mittevastavusest Kuivastu sadama nõuetele.

6. Laevade mahutavuse ja graafiku osas pakkumuse mittevastavus. Laevade võrdlusandmeid analüüsinud eksperdina kaasatud I.M.C.S. Eesti OÜ leiab oma hinnangus,et ühispakkujate laevad mahutavad 131 sõidukit, mitte 150, nagu hanke tingimustes nõutud. Ekspert juhib tähelepanu ka asjaolule, et tihedam autode laadimine nõuab enamat laadimisaega ning see tekitab viivitusi nõutud ajagraafikust kinnipidamisel. Seda kinnitab ka kaebaja oma kogemusele tuginedes. Vedaja peab igal juhul suutma tagada lossimise-laadimise ja üleveo 35 minuti jooksul Kuivastu-Virtsu liinil ning 90 minuti jooksul Heltermaa-Rohuküla liinil. Tagamaks täislaadungi laadimisel-lossimisel 35- minutilisest graafikust kinnipidamise Kuivastu-Virtsu liinil, peab seda tegema ilma toppimata, s.t kiire laadimise tagamiseks on vajalik sõiduradu harvendada: ühispakkujate laevade puhul oleks sel juhul võimalik laadida mitte rohkem kui 123 standardsõidukit (peatekil 1 rida sõidukeid vähem, s.o 6 rea asemel 5 ehk keskosas 3 rida + rippteki all 1+1 poolikut rida ja lisaks ripptekkidel 1+1) ja VML laevadel 150 standardsõidukit (ülemisel tekil 5 rida ja all 6 rida). 123 standardsõidukit on aga vähem kui hankedokumentides ette nähtud, mistõttu ei vasta ühispakkujate pakkumus selles osas hanketingimustele. Remontowa Shipbuilding S.A. veebilehelt nähtub, et nende ühispakkujatele ehitatavate laevade kiiruseks on 13 sõlme (erinevalt kaebaja laevade tavalisest kiirusest 15 sõlme). Seega mistahes laadimisele ja lossimisele kuluva lisaaja korral ei oleks võimalik näiteks laeval sõiduradu tihendades sellele kuluvat ajakadu ülesõidu ajal tagasi saada. Harvendatud radade puhul saab kasutada täislaadungi puhul kiiret laadimist-lossimist ja see võimaldab laevad laadida-lossida tavaoludes kuni 12 minutiga, eriolukordades kuni 15 minutiga ja arvestades, et laevade minimaalne ülesõidu aeg Kuivastu-Virtsu liinil on 20 minutit. Sellises versioonis suudaksid nii ühispakkujate kui ka kaebaja laevad tagada täislaadungi lossimisel- laadimisel Kuivastu-Virtsu liinil 35-minutilisest graafikust kinnipidamise (täislaadung oleks sel juhul ühispakkujate laevade puhul 123 standardsõidukit ehk vähem kui hankedokumentides nõutud ja kaebaja laevade puhul 150 standardsõidukit). Sõidukite autotekile paigutamisel tuleb lisaks lähtuda ka sellest, et oleks tagatud ohutus: liikumispuudega inimeste väljapääs sõidukitest ja ligipääs reisijateruumidesse; kuna avatud autotekil võivad viibida reisijad autodes, siis on vaja tagada 600 inimese evakuatsioon 30 minuti jooksul.Ühispakkujate laevade andmete ja liinimeetrite korral ei ole võimalik tagada autoteki ääres 900 mm vaba liikumistee ratastoolidele ja autode vahel, samuti liikumiskoridorid, et tagada puudega inimestele ratastoolide kasutamise võimalus, mis on vajalik reisijateruumidesse minekuks ja evakuatsiooni korral kiireks kogunemiskohtadesse minekuks. Ühispakkujate laevade puhul peaks seetõttu vööris ja ahtris vähendama 4+4 sõidukikohta. Sel juhul on võimalik peatekk ümber joonida nii, et oleks ratastoolidele vajalik 900 mm liikumistee ümber autoteki ja sõidukigruppide vahel (peatekist lähevad invaliididele mõeldud liftid reisijateruumidesse). Majandus- ja kommunikatsiooniministri 28.11.2002 määruse nr 14 „Nõuded liikumis-, nägemis- ja kuulmispuudega inimeste liikumisvõimaluste tagamiseks üldkasutatavates ehitistes“ lisast 1 lähtuvalt on ratastooli pinnavajadus laiusega 850 mm ning lisast 2 tulenevalt pinnavajadus liikumiseks väljaspool siseruume 1200 mm. Laadides-lossides ühispakkujate laevade puhul 150 standardsõidukit laeva: -ei ole võimalik hoida 35- minutilist graafikut. Sel juhul laadimine-lossimine ja ülesõiduaeg kokku ehk reisi aeg oleks 40–45

7 minutit, mis ei vasta hanke tingimustele.; -ei oleks täidetud evakuatsiooni aja kriteeriumid reisijate autotekist kogunemiskohta evakueerimiseks ning liikumispuudega inimeste ligipääs reisijate ruumidesse laeva peateki vööri ja ahtri osast oleks piiratud. Kaebaja ei nõustu VAKO seisukohaga, et I.M.C.S. Eesti OÜ hinnangut ei saa pidada usaldusväärseks. Kaebaja selgitab, et erinevus kaebaja pakkumuse HD lisa 7 kohase tabeli ja eelviidatud hinnangu lähteandmete vahel tuleneb sellest, et kaebaja kasutuses olevate laevade tegelik võimekus on teenindada maksimaalselt 690 reisijat. Nii on ka nt parvlaeva Muhumaa tunnistusel reisijate arvuks just 690, mitte 600. Teistel laevadel on tunnistusel reisijate arvuks küll 600, kuid see on kergesti laiendatav 690-ni, kuivõrd tegemist on samasuguste laevadega. Kaebaja leiab, et talle ei saa olla ette heidetav, et tal puuduvad täpsemad andmed ühispakkujate pakutavate laevade kohta ning et kaebaja ei ole ka ise kindel, millised omadused ühispakkujate pakutavatel laevadel on.

7.Ühispakkumuse maksumus on põhjendamatult madal . RHS § 48 lg 1 järgi, kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikus vormis nõudma pakkujalt asjakohast kirjalikku selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama kirjaliku selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. Hankija on pahatahtlikult piiranud kaebaja kaebeõiguse teostamise võimalust, kuivõrd ei ole andnud kaebajale teavet täpsemate ühispakkumuse edukust iseloomustavate andmete saamiseks Hankija poolt võrreldavate andmete ja hindade esitamata jätmine on vastuolus RHS § 3 p 2 nimetatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõttega. Haldusasjas nr 3-1452754 ekslikult ka kaebajale saadetud vastuse materjalide hulgas sisaldusid andmed, mille alusel on kaebajal võimalik täpsemalt põhjendada ja tõendada, et ühispakkumus on põhjendamatult madala hinnaga. Tulenevalt hankija 17.10.2014 e-kirjaga edastatud vastusest kaebaja päringule on ühispakkujate ning kaebaja pakkumuse hinnavahe ca 30 miljonit eurot. Ühispakkumuse maksumus (nüüdisväärtus) oli 241 104 116 eurot ja kaebaja esitatud pakkumuse hind oli 270 914 246 eurot. Seega on vahe 29 810 130 eurot. Kaebaja ei nõustu ühispakkujate 30.10.2014 VAKO-le esitatud seisukohaga, et kaebaja ning ühispakkujate pakkumuste vahe on kõigest 10% (270 mln vs 241 mln), mistõttu ei pidanud hankijal tekkima põhjendatud kahtlust, et ühispakkumus on põhjendamatult madala pakkumusega. HD lisa 9 alusel arvutatu, mille alusel võrreldi pakkumusi ja leiti edukas pakkuja, väljendab nn nüüdisväärtust, mis aga ei ole samastatav pakkumuse tegeliku maksumusega. Pakkumuse maksumus koosneb mitmest komponendist – periooditasu fikseeritud osa, periooditasu muutuv osa, reisitasu, parvlaeva maksumus hankelepingu lõppedes. Neist periooditasu muutuva osa erinevus on Kuivastu- Virtsu liini puhul 30% (6 053 998 vs 3 677 000 EUR) ning Rohuküla-Heltermaa liini puhul 39% (6 097 998 vs 4 260 000 EUR). Nüüdisväärtuse arvestamisel võeti muu hulgas aluseks ka laevade väljaostuhind, kuigi hankija ei pruugi laevu välja osta. Põhjendamatult madala maksumusega seonduv regulatsioon peab ära hoidma riski, millega pakkuja peaks sattuma raskustesse hankelepingu täitmisel just tulenevalt liiga madalast maksumusest. Seega on ennekõike oluline muutuvkulu ehk opereerimiskulu (periooditasu muutuv osa), mis on seotud just hanke peamise eesmärgiga. Opereerimisteenust tellitakse nagunii, kuid laevade väljaostuoptsioon selgub alles hiljem ning seda võidakse mitte kasutada. Seetõttu on just ennekõike oluline hinnata ka pakkumuse maksumuse kulukomponentidest periooditasu muutuvat osa. Olukorras, kus sisendid pakkumuse koostamiseks ja periooditasu muutuva osa arvutamiseks on mõlemale pakkujale põhimõtteliselt identsed, ei ole mõeldav, et ühispakkujatel oleks võimalik pakkuda periooditasu muutuva osa maksumuseks sellisel määral odavamat hinda ilma, et tegemist oleks põhjendamatult madala maksumusega. Periooditasu muutuv osa koosneb järgmistest komponentidest, kusjuures ükski periooditasu muutuva osa hinnakomponentidest ei saa olla oluliselt erinev: baassadamatasu (pakkujatel sama); sadamateenused (pakkujatel sama); remondi- ja hoolduskulu (kuna laevade arv sama, siis pakkujatel sama); kindlustus (kusjuures kaebaja laevade jääkväärtus on madalam ja kahjustatistika puudub, mis teeb kindlustuse kahtlematult odavamaks); päästevahendid (samade reisijate arvu korral on päästevahendite kulu sama); tööjõukulu (meeskonna suurus on laevadel sama); tegevuskulud kaldal (sh piletimüük); administratsioonikulud (ei saa oluliselt erineda); muud püsikulud. Hankija viitas oma 29.10.2014 VAKO-le saadetud vastuses, et ka kaebaja ise pidas pakkumuse maksumuse alandamist võimalikuks, püüdes sellega selgitada, et nende pakkumus ei saanud kindlasti

8 olla põhjendamatult madal. Kaebaja juhib tähelepanu,et pakkumuse esitamise tähtaja ja läbirääkimiste aja pikendamise taotluses lähtuti võimalikust prahitasu alandamisest, mis aga ei muudaks mitte periooditasu muutuvat osa, vaid fikseeritud osa. Pakkumuse koostamisel periooditasu muutuva osa arvutamine näitab ilmekalt, et ühispakkujad ei oma hankelepingu valdkonnas piisavat kogemust, mis on viinud ilmselgete pakkumuse koostamise ja maksumuse arvutamise vigadeni ja põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse esitamiseni. Ühispakkujate pakutud maksumusega ei ole võimalik hankelepingut nõuete kohaselt täita.

Hankija oleks pidanud küsima ühispakkujatelt selgitust maksumuse kujunemise kohta tulenevalt RHS § 48 lg-st 1. Kaebaja leiab, et igal juhul pidanuks hankija ühispakkumuse tagasi lükkama (RHS § 48 lg 3), kuivõrd mistahes selgitused, mida ühispakkujad võinuks hankijale anda, poleks olnud adekvaatsed ega saanuks tõendada maksumuse põhjendatust, kuna ühispakkujatel ei ole tegelikku ülevaadet pakkumuse maksumusest. Olukorras, kus puudub lõplik parvlaevade ehitusprojekt, ei ole ühispakkujatel objektiivselt võimalik arvutada kõiki pakkumuse maksumuse koostamiseks vajalikke kulusid. Seega on maksumus esitatud oletuslikult, omamata selget ettekujutust tegelikest kuludest ning sellega on kunstlikult viidud pakkumuse maksumus põhjendamatult madalaks.

Ühispakkujatel puudub igasugune nelja parvlaeva varasema opereerimise kogemus või mis tahes reisilaeva varasema opereerimise kogemus. OÜ-l TS Laevad puudub üldse mis tahes majandustegevus ning OÜ TS Shipping on osutanud üksnes jäälõhkujaga teenust ja kogemus Botnica laeva opereerimisega on olemuslikult erinev vaidlusaluse hanke esemeks olevate parvlaevade opereerimisest, mistõttu ei saa ka sellest lähtuvalt ühispakkujad olla tuginenud pakkumuse koostamisel objektiivselt hinnatavatele kriteeriumidele. Seega on ilmne, et ühispakkujad ei ole saanud adekvaatselt hinnata tegelikku tööjõukulu, laevade hoolduskulu ega ka kütusekulu. Kaebaja hinnangul on ühispakkujad arvestanud ebamõistlikult madalate kuludega, millega ei ole võimalik osutada kvaliteetset ja jätkusuutlikku teenust. Ebamõistlikult madalate kuludega arvestamine on omakorda viinud pakkumuse maksumuse põhjendamatult madalale, milline asjaolu moonutab riigihanke tulemust.

Ühispakkujad ei ole oma pakkumuse tegemisel arvestanud asenduslaeva kuludega. HD lisa 1 p 5 kohaselt kuulub pakkuja kohustuste hulka ka vajadusel asenduslaeva tagamine veoteenuse teostamiseks reisiparvlaeva hooldus- ja remonditööde perioodiks ja reisiparvlaeva tehnilise rikke likvideerimise perioodiks. HD lisa 8 ehk hankelepingu projekti p 22 järgi on asenduslaeva liinile toomise kohustus 24 tunni jooksul arvates selle vajaduse tekkimisest. Sellise kiire reageerimise võimekuse tagamiseks on vajalikud lisakulud kas täiendava laeva omandamisel või vastavate kokkulepetega nn valmisolekutasuna. Kaebaja on oma hinnapakkumises arvestanud asenduslaeva kulud kõikides periooditasu muutuvkulude lõikes 25% ulatuses kogu muutuvkulude summast, mida aga ühispakkujad ilmselgelt arvestanud ei ole. Seega on ilmne, et ühispakkujate pakkumus ei ole reaalne ega täidetav. Ühispakkujad ei ole arvestanud pileti müügi korraldamisega seotud administreerimiskuludega, ennekõike infosüsteemi kuludega. Piletisüsteemi kasutusõiguse üleandmine, millele on viidatud HD punktis 2.3.1, ei saa toimuda tasuta. Lisaks tuleb süsteemi käigus hoidmiseks ning kvaliteetse teenuse osutamiseks süsteemi pidevalt edasi arendada, millega kaasnevad kulud, mis sellise mahu juures ulatuvad aastas 400 000–500 000 euroni. Hankija on 17.11.2014 vastuses VAKO-le märkinud, et käesoleval aastal makstakse kaebajale infosüsteemide arendamiseks ja tööshoidmiseks 230 000 eurot. Kaebaja selgitab, et see tasu ei ole kasutatavate infosüsteemide arendamiseks ja tööshoidmiseks piisav ning lisab sellele omalt poolt täiendavaid vahendeid, et tagada infosüsteemide kvaliteet ja jätkuv arendamine. Olukorras, kus pakkumuse maksumuse arvutamisel peaksid sisendid (kütusekulu, hoolduskulu, tööjõukulu, sadamatasud, piletitulud jms) olema enamvähem samas suurusjärgus ning ka ühispakkujate poolt avalikus meedias väljaöeldud tootlus jääb kaebajaga samasse suurusjärku, ei ole mõeldav, et ühispakkujad oleksid saanud teha põhjendatult sedavõrd oluliselt madalama pakkumuse. Hankija oleks pidanud küsima ühispakkujatelt nende pakkumuse maksumuse kohta selgitust, kuivõrd hankijale pidi pakkumuste võrdlemisel olema aru saada, et pakutud hindade erinevuse korral on tegemist põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega, mis ei vasta tegelikkusele. Alapakkumuse vältimine on nii hankija kui ka avalikkuse jaoks väga oluline ning hankija pidanuks sellele pöörama kõrgendatud tähelepanu. Seda eriti olukorras, kus hanke objektiks on saarte elanike jaoks

9 elutähtis teenus ning olemasolev operaator on suutnud tagada aastate jooksul kõrge kvaliteediga ning tõrgeteta toimiva teenuse. Kaebaja leiab, et hankija on hankelepingu eeldatava maksumuse kujundanud tagantjärgi, vastavalt vaidlustusmenetluses tekkinud vajadusele põhjendada, miks hankijal ei pidanud tekkima kahtlust ühispakkumuse maksumuse madalas hinnas. Hankija ei ole eeldatavat hankelepingu maksumust kirjalikult määranud, mistõttu on hankija seda vastavalt vajadusele tagantjärele kujundanud. VAKO tugineb 20.11.2014 otsuse punktis 16 lubamatult ja ekslikult hankija käsitlusele, mille kohaselt hinnati eeldatavat maksumust 12.09.2013 Vabariigi Valitsuse kabinetinõupidamisele esitatud memorandumi järgi. Hankija viidatud memorandum on koostatud varasema kavandatud hanke raames, millele hankija ise viitab kui hankele, mille elluviimisest loobuti. Seega ei ole ka vastav viide asjakohane, kuna memorandumis ei hinnata vaidlusaluse hanke eeldatavat maksumust. Ühispakkujate pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ning hankija on jätnud sellele riigihangete seadust rikkudes tähelepanu pööramata ning põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse õigusvastaselt tagasi lükkamata (RHS § 3 p 1, 2, 4, § 48 lg 3). Kaebaja ei saa välistada, et ühispakkujatel oli varjatud (ja lubamatu) riigiabi saamise tõttu võimalik viia pakkumuse maksumus väga madalale. Samas ei oleks selliselt pakutud hind kooskõlas ausa konkurentsi tingimustega ega RHS § 3 p-dega 1 ja 4. Kaebaja hinnangul ei ole tavalise turuosalise ehk riigile mitte kuuluva eraettevõtja poolt tehtava pakkumuse korral võimalik esitada nii madala maksumusega pakkumust ehk igal juhul pidid ühispakkujad saama arvestada riigi toega, mis väljub pakkumuses küsitud dotatsiooni määrast. Kuivõrd kaebajale teadaolevalt ei ole riigiabi andmise eelduseks olevat Euroopa Komisjoni nõusolekut antud ja isegi küsitud, tuleb pidada riigiabi lubamatuks, mistõttu ei saa madalat hinda ka riigiabiga põhjendada. RHS § 48 lg 4 kohaselt, kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas. Seega oleks hankija pidanud vähemalt paluma ühispakkujatelt asjaomast selgitust ja tõendeid, kuid hankija seda ei teinud.

8.Ühispakkujad on saanud või võivad saada keelatud riigiabi . Konkurentsiseaduse (KonkS) § 30 lg 1 kohaselt loetakse riigiabiks Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 107 lõikes 1 sätestatud abi. Euroopa Liidu toimimise lepingu (edaspidi ELTL) artikkel 107 punkt 1 sätestab, et igasugune liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, on siseturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust. Riigiabi on üldjuhul alati keelatud. Euroopa Komisjoni 16.11.2006 direktiivi nr 2006/111/EÜ „Liikmesriikide ja riigi osalusega äriühingute vaheliste finantssuhete läbipaistvuse ning teatavate ettevõtjate finantsläbipaistvuse kohta“ põhjenduste p-s 5 on leitud, et asutamislepinguga tuleb komisjonil tagada, et liikmesriigid ei annaks ühisturuga sobimatut abi riigi osalusega ega eraõiguslikule äriühingutele. Euroopa Nõukogu 07.12.1992 määruse nr 3577/92 „Teenuse osutamise vabaduse põhimõtte kohaldamise kohta merevedudel liikmesriikides (merekabotaaž)“ artikkel 4 p 1 kohaselt, kui liikmesriik sõlmib avalike teenuste osutamise lepinguid või kehtestab avalike teenuste osutamise kohustusi, peab ta seda tegema ühtki ühenduse laevaomanikku diskrimineerimata. Ühispakkujate osalemine hankel on tingitud ennekõike ühispakkujate emaettevõtte omaniku (riik) suunisest, mille kohaselt tuleb Tallinna Sadam AS-il osaleda selles hankes .Selge on ka asjaolu, et riik (hankija) on ennekõike huvitatud opereerimisest riigile (või tema tütardele) kuuluvate parvlaevadega. Vastasel korral ei oleks tehtud või püütud teha varasemaid hankeid ja otsuseid, mille kohaselt sooviti anda teenuse osutamine Tallinna Sadam AS-i tütarettevõtetele. Samuti ei oleks valitsuskabinetis võetud vastu põhimõttelist otsust (nn suunis), et AS-il Tallinna Sadam tuleb hankel osaleda .Seega on ilmne riigi huvi, et teenust osutaks ennekõike Tallinna Sadam AS oma tütarettevõtete kaudu. Tallinna Sadam AS-i järjekindla suunamise näol hankemenetlusse võib olla tegemist konkurentsi kahjustava lubamatu riigiabi andmise katsega. Teisalt on ka põhjust kahelda hankija ning hanke komisjoni objektiivsuses. Hanke korraldamisel olukorras, kus hankija annab samal ajal enda kontrolli all olevale ettevõttele ülesandeks hankel osaleda, ei ole tegemist ausa konkurentsiga ning seetõttu on pakkujate paljususe korral tegemist vaid näilise konkurentsiga. See on vastuolus RHS § 3 punktidega 1, 2, 4 ja 5. Sisuliselt on riik

10 nii hankija kui ka pakkuja ühes isikus, kuna Tallinna Sadam AS on 100% riigi kontrolli all ja kasutab riigi ressurssi. Seega Tallinna Sadam AS-i tütarettevõtted saavad näiteks uued laevad ehitada sisuliselt riigi raha (ressursi) eest, mida 31.12.2013 seisuga oli ainuüksi jaotamata kasumi näol 172 415 249.- eurot. Riigil on võimalik Tallinna Sadam AS-ile lubamatut riigiabi anda kasvõi sissemaksega ühispakkujate osa(oma)kapitali. Samas Euroopa Liidu eraettevõtjad peavad arvestama kallima laenurahaga laevade ehitamisel. Ühtlasi on ühispakkujate kui kallihinnaliste laevade soetajate majandusnäitajaid arvestades ilmne, et hankelepingu täitmiseks vajaliku nelja parvlaeva soetamiseks antakse ühel või teisel viisil ühispakkujatele riigipoolset finantsabi. Näiteks: laevade ehitamiseks/ostmiseks vajalik laen, mida ühispakkujad nende majandusliku seisu tõttu iseseisvalt ei saaks; garantiid ja tagatised laevaehitajale või finantseerimisasutustele mida ühispakkujatel eraettevõttena iseseisvalt ilma riigi abita ei oleks võimalik anda jms. Eelnimetatut kinnitavad ka asjaolud, et TS Laevad OÜ on äsja asutatud äriühing, millel puudub igasugune vara ja majandustegevus (st puuduvad mis tahes krediidiasutusest laenu saamiseks vajalikud eeldused). TS Shipping OÜ osakapital on 3195 eurot. TS Shipping OÜ netovara ettevõtte 2013. majandusaasta aruande järgi 31.12.2013 seisuga negatiivne summas 4,256 mln eurot, mis ei ole kooskõlas äriseadustikus kehtestatud nõuetega ettevõtja netovarale. Lisaks võlgneb TS Shipping OÜ oma emaettevõttele (AS Tallinna Sadam) ca 50 mln eurot. VAKO 31.10.2014 otsuse (vaidlustuse nr 265-14/-) (käesoleva vaidlusaluse hanke ühispakkujate kvalifitseerimise vaidlus) punktis 9.1 on märgitud, et koos pakkumusega esitasid ühispakkujad AS-i Tallinna Sadam nimel sõlmitud eelkokkulepped. Seega eelkokkulepped on sõlminud AS Tallinna Sadam (kes riigi äriühinguna hankes ei osale), mitte ühispakkujad, mis omakorda kinnitab asjaolu, et hankes osalemiseks on ühispakkujatel ilmselge ning lubamatu eelis (RHS § 38 lg 2 punkt 4). Lisaks tasus ühispakkujate eest riigihankel osalemise tagatise summas 50 000 eurot ühispakkujate emaettevõte AS Tallinna Sadam .Samuti on ühispakkumusele lisatud AS-i Tallinna Sadam kinnituskiri, mille kohaselt saavad ühispakkujad kasutada AS-i Tallinna Sadam kasutuses olevaid vahendeid summas vähemalt 5 000 000 eurot . Vastavad dokumendid sai kaebaja haldusasja nr 3-14-52754 raames hankija 19.11.2014 esitatud vastusega, mistõttu varasemalt ei saanud kaebaja neile viidata. On ilmne, et ühispakkujate finantsseis ja võimekus iseseisvalt, ilma emaettevõtte ehk otseselt hankijale kuuluva ettevõtte toeta, pakkumuse esitamiseks vajalike tagatiste ja garantiide andmiseks ning ka hankelepingu täitmiseks, puudub.

Euroopa Kohtu praktika järgi peetakse riigiabiks mitte ainult otsest rahalist abi, vaid ka mis tahes muud toetust, sh riigipoolsete garantiide, tagatiste, soodustingimuste vms andmist. Kuivõrd peamine kaal pakkumuse hindamisel on riigilt küsitava dotatsiooni suurusel, on ühispakkumuse puhul sisuliselt tegemist nn raha ühest taskust teise tõstmisega. Ei saa ka välistada, et riik kompenseerib ühispakkujatele madalama dotatsiooni küsimise hiljem kõrgema laevade väljaostuhinnaga. Kui riik ka ei osta hiljem laevu ühispakkujatelt välja (ei kasuta optsiooni) ning ühispakkujad võivad sellega seoses kanda kahju, jääb see kahju ikkagi riigi ehk hankija enda kanda, kuivõrd ühispakkujate osad kuuluvad 100%-liselt hankijale otseselt kuuluvale AS-ile Tallinna Sadam. Ühispakkujad ei kanna parvlaevade mis tahes väljaostuhinna puhul samasugust riski eraettevõttega. See saab võimalikuks üksnes seetõttu, et ühispakkujate omanik on Tallinna Sadam AS-i kaudu riik ehk hankija ise. Kõrgema väljaostuhinna korral võib hankija laevu mitte välja osta, kuid ühispakkujatele sellega kaasnevat riski (võimalikku kahju) katta muude omaniku poolsete otsustega. Samas võib hankija ka kõrgema väljaostuhinnaga laevad omandada, tasudes ka enam kui oleks tasutud kaebaja laevade omandamisel. Nii toetab hankija samal ajal oma tütarettevõtet, kompenseerides selliselt varem saadud väiksema dotatsioonisumma. Mis tahes soodsam hind, mida ühispakkujad pakuvad, avaldab mõju ühispakkujate kasumile. Ühispakkujate kasum mõjutab AS-i Tallinna Sadam kasumit ning sellest tulenevalt on ka riigi (hankija) saadav dividenditulu väiksem. Seega kokkuvõttes oleks mõju riigi ressurssidele sama, kuid sellise näilise konkurentsi tekitamisega on üks turuosaline välja tõrjutud ning seda olukorras, kus tegelik kulu hankijale (ehk teenuse tarbijale) ei pruugi olla madalam. Samamoodi oleks ka võimalike sanktsioonide kohaldamise korral, kus riigi ressurss lepingu (mitte)täitmise tõttu kogumis ei vähene. Lisaks on hankijal alati ka kaalutlusõigus, kas sanktsiooni kohaldada või mitte. Ühelt poolt ei ole usutav, et riik sooviks iseenda tütarühingule sanktsioone määrata. Teiselt poolt, kui seda ka tehtaks, tuleks see ikkagi riigi enda vara arvelt, kuna ühispakkujate vara on kaudselt ka hankija vara. Seevastu eraettevõtte (kaebaja) puhul

11 on sanktsioonide kohaldamine ettevõtet äärmiselt koormav ning ei ole usutav, et hankija jätaks sanktsioonid kohaldamata. Nii ei ole pakkujad võrdses seisus. Riigi varjatud toel oli võimalik pakkuda ca 30 mln eurot odavamat hinda ehk riik väljendab kaudselt oma soovi senine teenuse osutaja omakasupüüdlikult turult välja tõrjuda.

KonkS § 4 lg 1 p 3 järgi on keelatud konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega kokkulepe, tegevus või otsus, sealhulgas kolmandale isikule kaubaturule pääsu piiramine või püüd teda sealt välja tõrjuda. Siseriikliku meetme liigitamine riigiabiks eeldab üldjuhul, et täidetud on järgmised neli kumulatiivset tingimust: 1) meetmega otsustatakse riigi ressursside kasutamise üle; 2) antav eelis on valikuline; 3) meede kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi; 4) esineb või võib esineda mõju liikmesriikide vahelisele kaubandusele. Kuigi riigiabi andmise suhtes kehtib hulgaliselt grupi- ja valdkonnaspetsiifilisi erandeid, ei esine hetkel ühtegi erandit, mis saaks õigustada käesoleval juhul riigiabi andmist ühispakkujatele nn vaikival viisil, kus ühispakkujatel on hankijale kuuluva ettevõtte vahendite arvel pakkuda konkurentidest madalamat hinda. Samuti ei kohaldu käesoleval juhul de minimis reegel vähese tähtsusega riigiabi kohta. Kui käesoleval juhul oleks kohaldatav mis tahes erand, siis selle kohaldamise võimaluse ning selle aluseks olevad täpsed asjaolud ja erilise vajaduse peab välja tooma riigiabi andja. Seda aga tehtud pole. Ühispakkujad ei ole kaebaja hinnangul oma otsustes olnud vabad. Käsk (suunis) hankel osalemiseks tuli omanikult (hankija) ning ühispakkujad pidid omaniku (hankija) suunise kohaselt hankel osalema. Ilmselgelt said ühispakkujad omanikult (hankija) ülesandeks esitada sedavõrd madala maksumusega pakkumine, et igal juhul hange edukalt võita ehk saada teenuse osutamine täielikult riigi kontrolli alla. Sellise madala pakkumuse esitamine ei oleks olnud mõeldav tavalise turuosalise poolt ning sai võimalikuks ennekõike seetõttu, et omaniku (hankija) soov oli saada madal pakkumus, mille hind saadi arusaadavalt pakkujate (või nende emaettevõtte ehk hankija tütarühingu) kasumiosa arvelt või isegi kahjumi vaikiva tunnistamisega. Kaebaja leiab, et tegemist on lubamatu riigiabiga ja riigi ressursside kasutamisega, mille osas ei ole Euroopa Komisjon luba andnud (neilt ei ole seda isegi küsitud) ning mille kohta tuleb Euroopa Kohtult küsida eelotsustust, kas selline käitumine on käsitatav avalike vahendite kasutamisena ning riigiabina, s.h keelatud riigiabina. Sellega on otseselt seotud RHS § 3 p-s 4 sätestatud põhimõte, mille kohaselt hankija peab tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu.

Kaebaja ei nõustu VAKO otsuse p.8 seisukohaga. Küsimus, kas tegemist on riigiabiga, on ennekõike tõlgendamise küsimus ja selles küsimuses on vältimatult vajalik pöörduda Euroopa Kohtu poole. Hetkel ei ole vaidlust selles, et riigiabiks antud asjas ei ole luba antudRiigiabi küsimus on antud hetkel ennekõike tõlgendamise ja hinnangu küsimus, mitte küsimus sellest, kas on olemas tõend riigiabi andmise kohta. Tulenevalt avalike vahendite kasutamise ning varjatud ja lubamatu riigiabi põhjendatud kahtlusest taotleb kaebaja kohtult Euroopa Kohtu poole pöördumist eelotsuse saamiseks käesolevas kaebuses toodud asjaoludel riigiabi andmise lubatavuse küsimuses ning küsimuses, kas ühispakkujate emaettevõtte antud tagatised ja garantiid on käsitletavad riigiabina ELTL art 107 tähenduses ning kas riigile kuuluva äriühingu vahendid on käsitletavad avalike vahenditena.

9.Ühispakkujate hankemenetlusest kõrvaldamise eeldused RHS § 38 lg 2 punkti 4 alusel . Hankija on RHS § 38 lg 2 p-i 4 ja riigihangete korraldamise üldpõhimõtteid eirates kutsunud riigihankel osalema ja jätnud riigihankelt kõrvaldamata ühispakkujad TS Laevad OÜ ja TS Shipping OÜ. Nimetatud ühispakkujad on hankijaga seotud isikud. RHS § 38 lg 2 punkt 4 sätestab hankija õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kelle pakkumuse koostamisel on osalenud isik, kes on osalenud sama riigihanke hankedokumentide koostamisel või kes on muul viisil hankijaga seotud ja sellele isikule seetõttu teadaolev info annab talle eelise teiste pakkujate ees. Kaebaja hinnangul on mõlemad nimetatud eeldused ühispakkujate puhul täidetud, mistõttu esines alus kõrvaldada nimetatud ühispakkujad hankemenetlusest. Ühispakkujad on hankijaga seotud isikud .Kuivõrd RHS ei sätesta, keda saab lugeda hankijaga seotud isikuks, tuleb analoogia korras lähtuda mõistest „pakkuja või taotlejaga seotud ettevõtja“, mis on defineeritud RHS § 12 lg-s 7. Ühispakkujad on AS Tallinna Sadam tütarettevõtjad, hankija on omakorda AS Tallinna Sadam ainuaktsionär. Seega on ühispakkujad hankija valitseva mõju all.

12 Hankija on AS Tallinna Sadam ainuaktsionärina andnud viimasele korraldusi selle kohta, et AS Tallinna Sadam peab OÜ-le TS Shipping kui ühele ühispakkujatest andma ülesandeks soetada riigihankega neli parvlaeva Kuivastu-Virstu ja Rohuküla-Heltermaa liinide opereerimiseks. Sellise otsuse tegi Hankija AS Tallinna Sadam aktsionärina juba 08.11.2013 (riigihanke nr 153701 hanketeade avaldati 30.06.2014). Sealjuures otsustas hankija, et AS-il Tallinna Sadam tuleb viia läbi riigihange koostöös Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumiga (hankijaga), kooskõlastades viimasega hanke dokumentatsiooni ning -tingimused ning hanke tulemusel soetatavad parvlaevad anda rendile ettevõtjale, kellega Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium sõlmib avaliku teenindamise lepingu alates 01.10.2016 veoteenuse osutamiseks Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel . See , et ühispakkujate tegevus on hankija kontrolli all tuleneb ka AS Tallinna Sadam põhikirjast, mille punkti 4.2.5.2. kohaselt on AS Tallinna Sadam üldkoosoleku pädevuses lisaks äriseadustiku § 298 lg 1 loetelule aktsiaseltsi tütarettevõtjate juhtimise ja aruandluse põhimõtete kehtestamine, millega muuhulgas nähakse ette, milliste otsuste tegemiseks peab tütarettevõtjal olema emaettevõtja üldkoosoleku või nõukogu nõusolek .Lisaks, tulenevalt riigivaraseaduse § 5 lg-test 5 ja 6 ei saa minister ka kedagi teist volitada AS-is Tallinna Sadam aktsionäriõiguste teostamiseks.

Ühispakkujate eelised kaebaja ees: Hankija on AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionärina 08.11.2013 otsustanud, et AS-il Tallinna Sadam tuleb anda oma tütarettevõtjale TS Shipping OÜ-le ülesanne koostöös hankijaga korraldada riigihange parvlaevade soetamiseks Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla- Heltermaa liinide opereerimiseks ning anda need parvlaevad rendile ettevõtjale, tagades seejuures, et hankija sõlmib antud ettevõtjaga avaliku teenindamise lepingu alates 01.10.2016 veoteenuse osutamiseks Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel.Seeläbi ei ole hankija andnud ühispakkujatele mitte ainult selget eelist teise pakkuja ees riigihankel, vaid on sisuliselt taganud, et ühispakkujatega sõlmitaksegi riigihanke tulemusena avaliku teenindamise leping. Lisaks on hankija 01.11.2013 käskkirjaga nr 13-0354 moodustanud komisjoni, mille tegevuse eesmärgiks on toetada TS Shipping OÜ-d kui üht ühispakkujat riigihankel osalemiseks vajalike praamlaevade hanke dokumentatsiooni koostamisel ja hanke läbiviimisel.Seega on hankija otseselt abistanud temaga seotud ühispakkujaid, et tagada nende poolt riigihankel edukaks osutumine ja seeläbi avaliku teenindamise lepingu sõlmimine. Hoolimata hankija vaidlustusmenetluses esitatud väitest (millele tugines ka VAKO 20.11.2014 otsuse punktis 21.4.2), et AS-i Tallinna Sadam ülalnimetatud ainuaktsionäri otsus on kehtetuks tunnistatud ning justnagu sellest tulenevalt ei oma tähendust ka ministri käskkiri vastava komisjoni moodustamiseks, ei ole vastavat ministri käskkirja ei ole kehtetuks tunnistatud. Seega on ühispakkujaid laevade ostmisel toetav komisjon, millesse kuuluvad ka vaidlusaluse hanke komisjoni liikmed, jätkuvalt töös. Eelnev väljendab, et hankija on pidanud ühispakkujatega läbirääkimisi ka väljaspool vaidlusaluse riigihanke menetlust ja sellele eelnevalt, kinnitades veelgi nende selget eelist riigihankel teise pakkuja ehk kaebaja ees. Seejuures oli hankija jätnud niivõrd mahuka ja keerulise hanke puhul pakkujatele pakkumuse esitamise ettepaneku ja pakkumuste esitamise tähtaja vahele vaid ühe nädala. Võttes arvesse, et ühispakkujatel endil sisuliselt puudub igasugune kogemus parvlaevade opereerimise valdkonnas, on äärmiselt ebatõenäoline, et nad on suutnud pakkumuse iseseisvalt ja hankija abita koostada niivõrd napi aja jooksul. Eelis seisnes muu hulgas selles, et hankija aitas samal ajal pakkujal soetada laevu, millega tulla hankemenetluses osalema. Kui ühispakkujad oleksid iseseisvad, sõltumatud ja piisavalt võimekad, ei oleks neil vaja hankija abi laevade ostmise hanke korraldamisel. Seega eelis ei pea ilmtingimata väljenduma mingis infos, mis pakkujal võrreldes teiste pakkujatega oli ning mis võimaldas ka pakkuda paremat hinda vms. Eelis võib seisneda vaidlusaluse hanke pakkumuse esitamise võimekuse suurendamises. Kuna ühispakkujad on hankija kontrolli all, on neil ligipääs ka riigi finantsvahenditele ning võimalik riigihanke raames anda tagatisi, mida ühispakkujate osakapitali suurust (OÜ-l TS Laevad 2 500 eurot ning OÜ-l TS Shipping 3 195 eurot) arvestades iseseisvalt pakkuda poleks võimalik. Riigi vahendite otsese ja kaudse kasutamise võimalus tähendab täiendavat eelist ühispakkujatele kaebaja ees, kellel vastavad võimalused puuduvad. RHS § 3 punkti 4 kohaselt peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. Seda nõuet on praegusel juhul oluliselt rikutud. Hankija on tunnistanud riigihankes edukaks temaga

13 seotud äriühingute ühispakkumuse ning on riigihanke väliselt ja sellele eelnevalt aidanud ühispakkujatel teha ettevalmistusi riigihankel osalemiseks. Kuivõrd ühispakkujad on hankijaga seotud isikud ning neil on selge eelis teise pakkuja ees, tulnuks nad riigihankelt kõrvaldada RHS § 38 lg 2 punkti 4 alusel. Asjaolu, et hankija ei ole seda teinud, on jämedas vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Ühele pakkujale selgete eeliste andmisel on hankija rikkunud RHS § 3 punkti 2, mille kohaselt peab hankija tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse. Samuti on hankija rikkunud RHS § 3 punkti 4, millele eelnevalt viitasime ning RHS § 3 punkti 5, mille kohaselt peab hankija vältima konkurentsi kahjustavat huvide konflikti. Seejuures on meedia vahendusel teada, et ühispakkujad on asunud reisiparvlaevu juba projekteerima, kuigi riigihanget selleks pole teadaolevalt korraldatud ning ka vaidlusalune riigihange ise pole hankelepinguni jõudnud.

10.Hankija on riigihanke korraldamisel rikkunud RHS § 3 punktist 5 tulenevat kohustust vältida konkurentsi kahjustavat huvide konflikti. Hankija teostab riigi nimel AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri õigusi. Ühispakkujad on AS-i Tallinna Sadam 100% tütarettevõtjad, mis tähendab, et sisuliselt teostab hankija kontrolli ühispakkujate üle. See tähendab omakorda, et sisuliselt on MKM ühest küljest hankijaks vaidlusalusel riigihankel ning samas AS-i Tallinna Sadam tütarettevõtjate kaudu ka pakkujaks, kellega hankija mõlemalt poolt läbi rääkis ning kelle pakkumuse ka edukaks tunnistas. Olukorda ei muuda ka asjaolu, et vaidlusaluse riigihanke korraldamiseks moodustati hankekomisjon, kuhu majandus- ja taristuminister isiklikult ei kuulunud. Komisjoni liikmete näol on tegemist hankija enda ametnike või töötajatega. Veelgi enam, osad vastava riigihanke komisjoni liikmed (Merike Saks ja Merily Must) kuulusid ka komisjoni, mille hankija moodustas ühispakkuja TS Shipping OÜ abistamiseks vaidlusalusel riigihankel osalemiseks vajalike parvlaevade hanke dokumentatsiooni koostamisel ja hanke läbiviimisel Seejuures viimatinimetatud komisjoni töös osales ka ühispakkuja TS Shipping OÜ juhatuse liige Ülo Eero.On ilmne, et ministri käskkirjaga moodustatud komisjon pidi välja töötama ühispakkuja TS Shipping OÜ laevade ostu hanke dokumentatsiooni. Seega on komisjoni liikmed Merike Saks ja Merily Must hankija poolt samal ajal seotud ühispakkujaga pakkumuse esitamisel ja ettevalmistamisel (kuivõrd pakkumuse esitamisel on üks oluline komponent ka omandatavad laevad). Teiselt poolt on Ülo Eero määratud hankija poolt vaidlusaluse hankega seotud teise hanke komisjoni, samal ajal, kui ta on ühispakkuja esindaja hankes, mida kontrollivad hankija ning komisjoni kaasliikmed Merike Saks ja Merily Must. Seega vaidlusaluse riigihanke komisjoni juht ja liikmed nõustasid ühelt poolt ühispakkujat laevade omandamisel, teiselt poolt aga needsamad komisjoni liikmed kontrollivad nõustatava hanke teel omandatud laevadega tehtud pakkumusi. Lihtsustatult öeldes aitasid või aitavad hankekomisjoni liikmed Merike Saks ja Merily Must ühispakkujal TS Shipping OÜ-l hankida laevu, mida ühispakkujad tulid pakkuma hankele, mida kontrollivad ja hindavad omakorda Merike Saks ja Merily Must. Selline tegevus on lubamatu ja vastuolus RHS eesmärgi ja riigihangete üldpõhimõtetega. Hankija poolt ühispakkujatele eelise andmise selge soov nähtub ka MKM-i ning AS-i Tallinna Sadam vahelisest kokkuleppe projektist laevade hankimise kohta. Palju ettevalmistusi hankija ning ühispakkujate (emaettevõtte) vahel on tehtud ning hankemenetlused viiakse läbi formaalse õiguspärasuse huvides. Olgugi, et teistsuguse menetluse raames, on hankija eesmärk olnud alati sama ning ka ühispakkujate (või nende emaettevõtte) tegevus on seni kantud nende omaniku ehk riigi ehk hankija soovist, mis väljendub muu hulgas eelnimetatud kokkuleppe projektis. Seega ei saa hankijat objektiivseks pidada olukorras, kus üks pakkujatest on tema kontrolli all olev ettevõte ning eriti olukorras, kus pakkumuse esitamise ettepanek tehti valikuliselt ja kitsalt vaid hankija kontrolli all olevale ettevõttele ning senisele operaatorile ning lisaks olukorras, kus ühispakkujad ei olnud suutelised vahetult enne väljakuulutamiseta hankemenetluses pakkumuse esitamise ettepanku saamist avatud hankemenetluses pakkumust esitama. Kaebaja on teinud ministrile taotluse hanke komisjoni liikmete vahetuseks ,kuid minister sellele ei reageerinud.

Ei saa välistada, et hankija on vaidlusaluse riigihanke menetluse käigus edastanud ühispakkujatele keelatud infot. Nimetatud kahtlus tõusetub muu hulgas avatud hankemenetluse hankedokumendi p 2.2. ja vaidlusaluse riigihanke HD p 3.6. muutuste võrdluses. Kui avatud hankemenetluse puhul toimus dokumentide esitamine ja avamine läbi e-riigihangete registri (mis on kontrollitav ja läbipaistev mehhanism), siis vaidlustatud riigihanke puhul tuli pakkumised saata isiklikult hankija töötaja Jaak Kaabel’i e-posti aadressile, millisel puhul ei ole dokumentide avamine ega edastamine mingilgi viisil kontrollitav. Sellisel kujul riigihanke läbiviimine ei ole läbipaistev ega kontrollitav (RHS § 3 p 2).

14 Kahtlust keelatud info edastamisest toetab muu hulgas asjaolu, et kui kaebajal töötas pakkumise ettevalmistamise ja koostamisega seoses 6 töötajat ca pool aastat ja seda olukorras, kus kaebajal on 20 aastat varasemat opereerimise kogemust, siis ühispakkujate poolt suutsid ühe nädalaga äärmiselt detailse ja ilmselget eelnevat kogemust vajava pakkumuse teha isikud, kellel puudub mistahes varasem vastav kogemus ja samuti professionaalne oskusteave. Märkimisväärne on,et ühispakkujad ei suutnud vastavat pakkumist teha vahetult enne toimunud avatud menetlusega riigihankel, kuid nende suutlikkus kasvas järsult vahetult peale nimetatud hankemenetluse lõppu, millel kaebaja tegi omapoolse detailse ja kogu pakkumuse tegemiseks vajalikku alginfot hõlmava pakkumise. Sealjuures TS Shipping OÜ laevade ostu hanke komisjoni moodustamine väljendab sealjuures MKM-i mõjuvõimu ühispakkuja TS Shipping OÜ üle. Tavapärase ettevõtte mudeli ja juhtimisstruktuuri korral ei oleks selline komisjoni moodustamine mõeldav. Ka komisjoniga seotud kulud (s.h kahe kaasatud advokaadi kulud) olid kindlasti riigi kanda. Toodu kinnitab, et nii hankija kui ühispakkujate väited nende omavahelise seotuse ja mõju puudumisest on alusetud.

Hankija objektiivsuse seab kahtluse alla ka hankija valitud hankemenetluse liik ning hankedokumentides sisalduv läbirääkimiste kava, mille kohaselt räägitakse läbi üksnes pakkumuse maksumuse osas. Seega olemuslikult ei ole tegemist läbirääkimistega olukorras, kus hankija on fikseerinud kõik hanke tingimused (nagu antud juhul) ning läbirääkimiste ainukeseks eesmärgiks on mõjutada pakkujat oma pakkumuse maksumust vähendama. Taoliste läbirääkimiste ainsaks eesmärgiks saab olla see, mil määral suudab hankija pakkujat mõjutada pakkumuse maksumust vähendama. Sellises olukorras on selge, et peamiseks hankija mõjutusvahendiks pakkujate suhtes saab olla vaid hankija väide või läbirääkimistel osaleva pakkuja teadmine, et teine pakkuja on pakkunud paremat hinda. Hankija saab sel juhul pakkujat suunata ning anda olulise eelise endaja seotud ettevõttele. Sellist laadi läbirääkimised on vastuolus hankija kohustusega tagada riigihanke läbipaistvus ja kontrollitavus (RHS § 3 p 2). Ka olemasoleva konkurentsi efektiivne ärakasutamine oleks näilik (RHS § 3 p 4). Seetõttu on sisuliselt võimatu läbi rääkida ainult pakkumuse maksumuse üle. RHS § 46 lg 2 kohaselt tuleb hankijal pakkumuste avamisel koostada pakkumuste avamise protokoll, kuhu kantakse muuhulgas esitatud pakkumuste maksumused. Teisalt on pakkumused aga RHS § 43 lg 4 kohaselt konfidentsiaalsed ning konfidentsiaalsed on ka läbirääkimised. Hankija ei või avaldada läbirääkimiste käigus saadud pakkumusi puudutavat teavet diskrimineerival viisil, mis võiks anda ühele pakkujale eelise teiste ees. Antud juhul oli ka hankelepingu sõlmimise ainsaks kriteeriumiks madalaim hind (HD üldosa punkt 10.1). See, kuidas hankija sellele kriteeriumitele vastava pakkumuse lubamatul viisil toimunud läbirääkimiste tulemusena kindlaks tegi, on läbipaistmatu, kontrollimatu ning konkurentsi mittetagav. Kui isegi jaatada hankija õigust läbi rääkida üksnes pakkumuse maksumuse üle, siis sisulisi läbirääkimisi hanke käigus ei toimunud. Asjaolu, et hankemenetluse osalised kohtusid formaalselt kahel korral hankija hankekomisjoniga, ei tähenda veel läbirääkimiste pidamist. Sisulisi läbirääkimisi kohtumistel ei olnud, kuna hankedokumendid ja pakkumus olid tervikuna pakkujale siduvad. Kaebaja tegi hankijale ettepaneku hinna osas läbirääkimisi jätkata, kuivõrd oldi saavutatud laevaomanikega esialgne kokkulepe prahitasu vähendamise osas ning seeläbi oleks suudetud pakkuda riigile oluliselt madalamat hinda. Kuna prahitasu vähendamine eeldas ka tehinguid finantseerinud krediidiasutuste nõusolekut, oli vajalik täiendava 1 (ühe) nädalase ajalimiidi saamine, mis sellises olukorras on enam kui mõistlik tähtaeg. Hankija vastavat taotlust aga ei rahuldanud, kuivõrd on ilmne, et hankija eesmärgiks ei olnudki tegeliku konkurentsi loomine, vaid üksnes näilise konkurentsiolukorra loomise kaudu ühispakkujate eelistamine. Kogu vaidlusaluse riigihanke protsessi läbipaistmatust ja ebaobjektiivsust kinnistab ka asjaolu, et algselt ministri poolt meedias välja öeldud ühispakkujate eduka pakkumuse suuruseks oli väidetavalt 200 mln EUR, kuid hilisemalt selgus hankija enda e-kirjast,et ühispakkujate pakkumise suurus oli siiski ca 241 mln EUR. hankija on vaidlusalusel riigihankel olnud selges huvide konfliktis, mis on RHS § 3 punkti 5 kohaselt absoluutselt lubamatu.

11.HD p 3.6 kohaselt on pakkumuste esitamise aeg 01.10.2014 kell 17:00. Pakkumus esitatakse elektroonilises vormis e-posti teel aadressile jaak.kaabel@mkm.ee.Hankija esindaja Jaak Kaabel’i 10.10.2014 saadetud e-kirja kohaselt loetakse läbirääkimised lõppenuks 13.10.2014 kell 17.00 ning kuni nimetatud ajani oli pakkujatel võimalik esitada korrigeeritud hinnapakkumus. Kaebaja esitas 18.11.2014 hankijale teabenõude,milles soovis hankijalt kirja, millega on ühispakkujad esitanud oma korrigeeritud pakkumuse. Kaebaja ei taotlenud kogu küsitud e-kirjaga esitatut, vaid üksnes e-kirja ennast ilma manusteta, et veenduda, kas ühispakkujate korrigeeritud pakkumus on esitatud tähtaegselt ning et hankija on olnud objektiivne ja ei ole eelistanud põhjendamatult ühispakkujaid.Hankija ei ole seni

15 kaebaja esitatud teabenõudele vastanud. Kuigi teabenõude täitmise tähtaeg ei ole kaebuse esitamise ajaks saabunud (saabub 25.11.2014), on alus arvata, et hankija keeldub kaebaja teabenõuet täitmast,( sealjuures viitab kaebaja ühispakkujate esialgse pakkumuse kohta hankijale esitatud teabenõudele, mille täitmisest hankija keeldus). Hankija peab suutma veenvalt tõendada, et hankemenetluses osalejad on oma pakkumuse esitanud tähtaegselt. Vastasel korral, lubades hankemenetluses osaleda pakkujal, kes on oma pakkumuse esitanud nõutud tähtajast hiljem, oleks muu hulgas tegemist RHS § 3 p-st 3 tuleneva võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisega. Juhul, kui selgub, et ühispakkujad ei ole oma korrigeeritud pakkumust esitanud tähtaegselt, st enne 13.10.2014 kella 17:00, tuleb ühispakkujate korrigeeritud pakkumus jätta tähelepanuta ning sellest lähtuvad hankija otsused tuleb tunnistada kehtetuks. Igal juhul tuleb välja selgitada, kas hankija hindas ühispakkujate viimast tähtaegset pakkumust.

III VASTUSTAJA VASTUVÄITED

12.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu, peab seda alusetuks ja leiab, et vastustaja 13.10.2014 otsused ühispakkujate OÜ TS Shipping ja TS Laevad OÜ pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta ning VAKO 20.11.2014 otsus nr 279-14/- on õiguspärased ja kaebaja õigusi nendega ei rikuta.Senises menetluses on VAKO otsuste kohaselt jäetud kõik kaebaja vaidlustused rahuldamata ning kaebaja taotlused järelevalvemenetluse algatamise kohta hankija ja ka ühispakkujate tegevuse üle seoses vaidlusaluse riigihankega jäetud Rahandusministeeriumi (RM) poolt rahuldamata järelevalve alustamisvajaduse hindamise eesmärgil kogutud andmete ja dokumentide põhjal . Ühe järelevalvemenetluse algatas ka RM, mis lõpetati RHS-i rikkumist tuvastamata . 13.Ühispakkujate pakkumus tunnistati vastavaks, kuna nimetatud pakkumuses ei esinenud sisulisi kõrvalekaldeid hankedokumentides esitatud tingimustest. Ühispakkujad esitasid kõik otsuse tegemiseks vajalikud dokumendid, kinnitused ja selgitused. Hankija kontrollis ühispakkumust põhjalikult lähtuvalt HD-s toodud tingimustest. Kaebaja ei ole tõendanud, et hankija oleks jätnud ühispakkumuse vastavuse HDs toodud tingimustele kontrollimata või et ühispakkumus ei vasta mingile konkreetsele HD tingimusele. Pakkumuse vastavaks tunnistamiseks vajalikud tingimused on ühispakkujate poolt täidetud. Ka kaebaja on hanketingimusi pidanud sobivateks, kuna ei ole neid vaidlustanud. Arusaamatu ja ebaõige on kaebaja väide, et kolmas isik ei suuda tagada hanke tingimustele vastavate laevade olemasolu hiljemalt 01.10.2016. a, et alustada teenuse osutamisega. Kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse osas käsitlevad tegelikult pakkujate kvalifitseerimistingimuste p-i 3.1.1, mille kohaselt: „Pakkuja peab omama avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016. a avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad hankedokumendi lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omama nende kasutamise õigust. /…/“ .Tegemist on selgelt kvalifitseerimistingimusega, mitte pakkumuse vastavustingimusega. Kaebaja on soovinud uuesti vaidlustada ühispakkujate kvalifitseerimist, mitte pakkumuse vastavaks tunnistamist.Käesoleva kaebuse esemeks ei ole kolmanda isiku kvalifitseerimine. Ainuüksi seetõttu tuleb jätta kaebuses vastavat küsimust ( p-s 2.2.3) käsitletu tähelepanuta ja kaebus vastavas osas läbi vaatamata. Kuigi kaebuses (p-s 2.2.3) on üritatud vaidlustada ühispakkujate kvalifitseerimist (kvalifitseerimistingimuste p-i 3.1.1 alusel), mitte pakkumuse vastavuse küsimust, vastab hankija kaebaja neile väidetele sisuliselt : Väitega, nagu ei suudaks ühispakkujad tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt 01.10.2016. a. seab kaebaja sisuliselt kahtluse alla hankija 03.10.2014 otsuse ühispakkujate kvalifitseerimise kohta, kuna pakkujate kvalifitseerimiseks pidi hankija kontrollima, kas pakkujatel on olemas või neil on võimalus avaliku liiniveo teostamise algusajaks (01.10.2016) omada või kasutada nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD Lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele (HD-le lisatud „Pakkuja kvalifitseerimise tingimused (edaspidi ka KT) ja selleks nõutavad dokumendid ning kinnitused“ p. 3.1.1). Hanketingimuste kohaselt oli nõutud laevade õigeaegse liinile toomise tõendamiseks kinnitus(t)e ja tõendi(te) (milleks ühispakkujate puhul on eelleping) esitamist, mis näitab, et ta omab avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks vajalikku nelja (4) reisiparvlaeva või tal on neid võimalik omandada või kasutusse võtta. Ühispakkuja esitas nimetatud dokumendid nõuetekohaselt .

16 KT p-i 3.1.1. kohaselt pidi hankija kontrollima, kas pakkujatel on olemas või neil on võimalus avaliku liiniveo teostamise algusajaks 01.10.2016 omada või kasutada nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele. Selle kvalifitseerimise tingimuse täitmise tõendamiseks oli hankija nõudnud järgmiste dokumentide esitamist: • väljavõte laevakinnistusraamatust; • prahileping või selle puudumisel tõend prahilepingu sõlmimise võimalikkuse kohta; • ehitatavate laevade korral ehitusleping või tõend(id) ehituslepingute sõlmimise võimalikkuse kohta. Seega sellele kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks pidid kolmandad isikud koos pakkumusega esitama kas laevade ehituslepingud või tõendi(d) nende lepingute sõlmimise võimalikkuse kohta. Ühispakkujad esitasid nimetatud tingimuse täitmise tõendamiseks kokkulepped erinevate laevaehitustehastega.

Kolmas isik esitas koos pakkumusega hankijale: • HD-de lisa 4 p-i 3 kohase kinnituse, et omame avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016.a avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja (4) reisiparvlaeva, mis vastavad hankedokumentide Lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omame nende kasutamise õigust); • LMG Marin poolt koostatud reisiparvlaeva joonised (1-l lehel) ; • AS-i Tallinna Sadam 01.10.2014 kinnituse, et tema tütarettevõtjatel TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping on võimalik omandada selle riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingu täitmiseks vajalikud parvlaevad või sõlmida omal nimel laevade ehituslepingud, mille sõlmimise võimalikkuse kohta on Kolmandad isikud esitanud tõenditena AS-i Tallinna Sadam nimel sõlmitud eelkokkulepped –; • AS-i Tallinna Sadam ja Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. veTic. A.S. vahel 24.09.2014 sõlmitud kavatsuste protokolli maksimaalselt nelja reisiparvlaeva ehitamiseks (3 esimest laeva antakse üle hiljemalt 01.09.2016), pakkumine aegub 15.10.2014; • AS-i Tallinna Sadam ja Remontowa Shipbuilding S.A. vahel 25.09.2014 sõlmitud eellepingu nelja parvlaeva (viidatud konkreetsele laevatüübile, spetsifikatsioonidokumendile ja GA-plaanile) ehitamiseks (laevad antakse üle 2016 neljanda kvartali jooksul ja teadmisega, et liiklus algab 01.10.2016) tingimusel, et ehituslepingud sõlmitakse oktoobris 2014 ning peakomponentide tarneajad sobivad, pakkumine kehtib oktoobri 2014 lõpuni; • Rauma MarineConstructionsOy ja UudenkaupunginTyöveneOy 25.09.2014 pakkumise projekteerida ja ehitada 4 laeva (viidatud konkreetsele laevatüübile, spetsifikatsioonidele ja GA-plaanile) ning anda need üle juulis, augustis, septembris 2016 ja mais 2017, pakkumine kehtib kuni 15.10.2014. Täiendavalt on ühispakkuja hankijale esitanud hankemenetluse käigus ka laeva projekti, laevade ehitamise ajakava ja tegevuskava ,lepingute projektid laevade ehitamiseks . Hanketingimused ei nõudnud laevatehastega sõlmitud ehituslepingute esitamist, küll aga tõendust ehituslepingute sõlmimise võimalikkuse kohta (KT p.3.1.1)

Hankija sai kolmanda isiku poolt esitatud tõendite alusel veenduda reisiparvlaevade ehituslepingute sõlmimise võimalikkuses. Hankija järeldas esitatud dokumentide alusel, et kolmandatel isikutel on võimalus nelja nõuetele vastava reisiparvlaeva ehituslepingud sõlmida ja et nende võimalike ehituslepingute alusel on Kolmandatel isikutel laevad olemas 01.10.2016. Lepingute sõlmimise võimalikkuse hindamisel oli Hankijal ulatuslik kaalutusõigus selles, mida ta arvesse võtab. Hankija sai jätta pakkuja selle kvalifitseerimise tingimuse osas kvalifitseerimata siis, kui: • nelja nõuetele vastava reisiparvlaeva ehituslepingute sõlmimine poleks olnud võimalik; • Hankija oleks tuvastanud, et ehituslepingute sõlmimine on küll võimalik, kuid nende alusel ei saanud järeldada, et kolmandatel isikutel on laevad olemas teenuse osutamise algusajaks 01.10.2016.

03.10.2014 käskkirja nr 14-0311 andmise ajal hankijal olemas olnud kolmanda isiku poolt koos pakkumusega esitatud dokumendid võimaldasid teha järelduse, et kolmandatel isikutel on võimalus sõlmida nelja reisiparvlaeva ehituslepingud, millede alusel antakse laevad üle enne 01.10.2016. Kolmanda isiku poolt koos pakkumusega esitatud dokumentidest tulenes kokku vähemalt kümne (3+4+3) reisiparvlaeva, mis antakse üle enne 01.10.2016, ehituslepingu sõlmimise võimalikkus. Kuigi viidatud eellepingute ja pakkumuse täitmine sõltub laevade ehituslepingute sõlmimisest ja eelkõige

17 sellest, millal need ehituslepingud sõlmitakse, sai hankija kolmanda isiku poolt koos pakkumusega esitatud dokumentide alusel 03.10.2014 veenduda, et kolmandal isikul on võimalik nõutaval arvul reisiparvlaevade ehituslepinguid sõlmida. 24.10.2014 kinnitas kolmas isik VAKO-le, et TS Laevad OÜ on hankemenetluse käigus hankijale esitatud eelkokkulepete alusel allkirjastanud vastavalt 16. ja 23. oktoobril 2014.a kahe laevaehitusettevõttega kokku nelja hanke tingimustele vastava parvlaeva ehituslepingud. VAKO edastas viidatud kinnituse arvamuse andmiseks vaidlustajale, kuid viimane sellele ei ole vastanud.

VAKO tutvus 27.10.2014 nimetatud nelja reisiparvlaeva ehituslepinguga. TS Laevad OÜ on 16.10.2014 sõlminud laevaehitajaga Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. veTic. A.S.kaks lepingut kokku kahe laeva ehitamiseks, milledest üks antakse üle 01.07.2016, teine 15.08.2016. TS Laevad OÜ on 23.10.2014 sõlminud laevaehitajaga Remontowa Shipbuilding S.A. kaks lepingut kokku kahe laeva ehitamiseks, milledest üks antakse üle 01.08.2016, teine 01.09.2016.

Seega on tõendatud asjaolu, et kolmanda isiku poolt koos pakkumusega hankijale esitatud tõendid laevade ehituslepingute sõlmimise võimalikkuse kohta (AS-i Tallinna Sadam ja Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. veTic. A.S. vahel 24.09.2014 sõlmitud kavatsuste protokoll ja AS-i Tallinna Sadam ja Remontowa Shipbuilding S.A. vahel 25.09.2014 sõlmitud eelleping) võimaldasid hankijal asuda seisukohale, et nelja reisiparvlaeva ehituslepingute sõlmimine on võimalik ja kolmas isik vastab KT p-le 3.1.1.

Kvalifitseerimise tingimus pakkuja suutlikkuse kohta tagada lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva olemasolu hõlmas juba ka nõudeid laevadele, st et kvalifitseerimise tingimuse täitmise kontrollimisel pidi hankija kontrollima, kas ühispakkujatel on nõutav arv HD Lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele vastavaid laevu. Seega seda, et hankija arvates on kolmandal isikul sellised laevad (HD Lisas 2 toodud nõuetele vastavad) nõutud ajaks olemas, pidi kaebaja teada saama juba kvalifitseerimise otsusest, mitte pakkumuste vastavaks tunnistamise otsusest. Viidates HD p-le 2.5 püüab kaebaja luua õiguslikku alust väidete esitamiseks selle kohta, et Ühispakkujad ei suuda tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt 01.10.2016. a. HD p 2.5 sätestab hankelepingu täitmise tähtaja. Ühispakkujad on esitanud HD Lisa 4 kohase kinnituse, nimelt, et nad nõustuvad täielikult hankija esitatud tingimustega, seega on ühispakkujad kinnitanud, et nad täidavad ka HD p.2.5 esitatud tingimuse. Järelikult on HD p.2.5 toodud tingimus täidetud. Kaebaja väidab, et kolmas isik ei suuda sellist nõuet täita ning esitab selle põhjendamiseks mitmeid spekulatiivseid kahtlustusi. Kaebaja on käsitlenud asjakohatult laevade projekteerimis- ja ehituslepingute küsimusi ning ajakavade väidetavat ebareaalsust, Kolmanda isiku väidetavat kogenematust, hankija komisjoni koosseisu (tehnilise) pädevuse väidetavat puudumist, kahelnud nii projekteerija kui ehitajate võimekuses, viidanud Norra laevaprojektide „tavaliselt“ suuremale süvisele, Kuivastu sadama väidetavale vastuvõtuvõimekuse puudumisele jne. Kõike eeltoodut on kaebaja väitnud selleks, et põhistada seisukohta, et kolmas isik ei saaks justkui 01.10.2016. a omada nelja reisiparvlaeva, mis vastaksid hanke tehnilisele kirjeldusele (HD lisa 2). Kaebaja üritab järjekindlalt väita, et kolmas isik ei täida kvalifitseerimistingimuste p-i 3.1.1. Kohustuslik oli esitada kinnitus, et teenuse osutamiseks kasutatavad reisiparvlaevad vastavad HD Lisas 2 „Avaliku liiniveo teenuse osutamiseks kasutatavate reisiparvlaevade tehniline kirjeldus“ toodud nõuetele ja esitada liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo ( HD Lisa 7). Need tingimused on ühispakkujate poolt täidetud . 31.10.2014 otsusega nr 265-14/- on VAKO jätnud rahuldamata Väinamere Liinid OÜ vaidlustuse hankija 03.10.2014 otsusele kvalifitseerida kolmas isik ning asunud seisukohale, et hankija otsus on õiguspärane ning ühispakkujad vastavad muuhulgas ka „Pakkuja kvalifitseerimise tingimused ja selleks nõutavad dokumendid ning kinnitused“ p-le 3.1.1.

Hankija nõudis pakkujatelt pakkumuse tagatist summas 50 000 eurot ning hankija on hankelepingus sätestanud hankelepingu täitmise tagamiseks võimaluse nõuda leppetrahvi summas kuni viis miljonit eurot. Pakkumuse esitamine on seega seotud märkimisväärse finantsriskiga, mida ei saaks kolmas isik

18 (ega ükski teine mõistlik ettevõtja) endale lubada olukorras, kus hankelepingu täitmise võimalikkuse osas puuduks kindlus. Projekteerija - Norra ettevõtja LMG Marin esindaja tegevjuht Torbjørn Bringedal on ümber lükanud müüdi, nagu oleks vajalik enne parvlaeva ehituse algust aasta otsa projekteerimislaua taga istuda, ja nagu kaks aastat ehituseks oleks liiga lühike aeg ning et Eesti rannikumeri on kuidagi eriline ja tüüpprojekte siin kohandada ei anna. Projekteerija on selgitanud, et praegu on nende lähtekohaks olemasoleva tüüpprojekti joonised, mida nad kohandavad Eesti tingimustele. Kaks seda tüüpi laeva on juba ehitatud. Projekteerija on tutvustanud hankijale projekti, tegevuskava ja ajakava, seega omab hankija tõendust, et ühispakkujad suudavad alustada lepingu täitmist tähtaegselt. Seega ei vasta tegelikkusele kaebajal olev informatsioon, nagu puuduks ühispakkujatel ehitusprojekt. Hankija juhib tähelepanu asjaolule, et hanketingimused ei nõudnud laeva projekti esitamist, küll aga teenuse osutamist HD Lisale 2 vastavate laevadega. Kaebajal oli võimalik vaidlustada RHS alusel nii kvalifitseerimistingimused kui ka hanketingimused, kui ta pidas vajalikuks, et hankija peaks nõudma ka ehitusprojekti olemasolu, kuid kaebaja ei ole seda teinud.

Kaebaja väide, et projekteerija poolt esitatud ajakava ei ole siduv laevatehasele ja ka laevatehase poolt esitatud ajakava oleks antud hetkel vaid deklaratiivne, on paljasõnaline ja tõendamata spekulatsioon.Kaebaja väide, mille kohaselt esitaks laevatehas (või projekteerija) ajakava, mis väljuks kokkulepitud ajaraamist (01.10.2016), on pahatahtlik, kuna süüdistab ajakava esitajat valetamises. Ühispakkujad on kinnitanud hankekomisjonile, et nad on esitanud laevaehitajatele reisiparvlaevade projekti. Reisiparvlaevade tehnilised omadused on laevaehitajatele teada. Laevaehitajad on kinnitanud 16.10.2014 ja 23.10.2014 sõlmitud lepingutes laevade tähtaegset valmimist. Laevaehitamiseks vajalikud lepingud on sõlmitud, seega enam ei ole küsimuseks, kas neid saab sõlmida. Projekteerija LMG Marin ja laevaehitustehased teevad koostööd ja vastutavad laeva tähtaegse valmimise eest. Kui kaebaja hinnangul ei ole võimalik ehituse eelkokkulepete alusel tagada laevade õigeaegset valmimist, ei vastaks ka kaebaja poolt esitatud eelkokkulepe hanketingimustele. Ühispakkujad on kinnitanud, et vajalik ehitusjärelvalve tagatakse pidevalt kõrgendatud tähelepanuga, kaasates järelevalvesse oma ala spetsialiste. Pideva järelevalve eesmärk on tagada nõutav kvaliteet ning tööde nõuetekohase ajagraafiku täitmine ja seda on ühispakkuja lubanud tagada. Pakkumuse vastavaks tunnistamise aluseks on HD-s nõutud tingimuste täitmine ja HD-s nõutud dokumentide esitamine. Hankija kinnitab, et ühispakkujad on esitanud kõik kinnitused ja dokumendid, mis on vajalikud pakkumuse vastavaks tunnistamiseks.

14.Referentse laevaehitus-ettevõtjate kohta HD-s ei olnud nõutud ja neid ei esitanud ka kaebaja. Hankija saab nõuda dokumente üksnes selliste tingimuste täitmise tõendamiseks, millised on HD-s püstitatud. Kui kaebaja pidas referentside esitamist oluliseks, siis oleks ta pidanud hanketingimused vaidlustama, praegu ei ole referentside nõudmise küsimus enam asjakohane. Vaatamata eeltoodule selgitab hankija taaskord, et nii ühispakkujad kui ka projekteerija on informeerinud hankekomisjoni, et nad on tutvunud referentsidega laevatehaste kohta ja hinnanud neid usaldusväärseks.

Ühispakkujad on oma pakkumuses esitanud ehitatavate laevade kohta informatsiooni vastavalt HD Lisale 7, kus on sõnaselgelt väljendatud, et ehitatavad laevad omavad nõuetekohast jääklassi. Seega on hanketingimustes jääklassi kohta esitatud nõuded täidetud. Väide projekteerijal ja laevaehitajal jääklassiga laevade projekteerimise ja ehitamise kogemuse olemasolu või puudumise üle ei ole asjakohane. HD Lisa 2 p-des 3 ja 6 või mujal HD-s ei ole Hankija nõudnud laevade projekteerijal või ehitajal jääklassiga reisiparvlaevade projekteerimise/ehitamise kogemuse olemasolu. Seega, isegi juhul, kui eelnimetatud ettevõtjatel niisugune kogemus puuduks (ühispakkujate väitel on see olemas), ei saaks see kuidagi mõjutada hankija otsust ühispakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamiseks. Oma pakkumuses esitatud HD Lisana 7 antud vormil „Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo esitamise vorm“ on ühispakkujad kinnitanud, et kõigil neljal pakutaval reisiparvlaeval on jääklass ICE-1A.Seega on ühispakkujad sõnaselgelt ning hankija poolt ettenähtud ning aktsepteeritavas vormis kinnitanud, et pakutavad reisiparvlaevad vastavad jääklassi osas HD Lisa 2 p-s 6 nõutule, millest tulenevalt vastavad need ka HD Lisa 2 p-le 3. Hankijal puudus igasugune mõistlik põhjus asuda

19 vastupidisele seisukohale. Kaebaja ei ole esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad ei vasta HD Lisa 2 p-dele 3 ja 6.

Tegelikkusele ei vasta kaebaja väide, et Norra ettevõtjal LMG Marin puudub jääklassiga laevade projekteerimise kogemus. Projekteerija on kinnitanud, et ta on varem projekteerinud jääklassiga laevu. Seega puudub põhjus kahelda tema võimekuses ka seekord jääklassiga laevu projekteerida.Türgi laevaehitusettevõtja on ehitanud ka varem laevu, mis omavad jääklassi, seega puudub põhjus kahelda nimetatud laevaehitusettevõtja võimekuses.

Norra sadamates on tavaliselt spetsiifilised süvisepiirangud, mida tuleb projekteerides arvestada. Lähtuvalt eeltoodust puudub põhjus kahelda, et neljameetrise süvise nõue oleks projekteerijale suureks väljakutseks.Oma pakkumuses esitatud HD Lisana 7 antud vormil „Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo esitamise vorm“ on ühispakkujad kinnitanud, et kõigi nelja pakutava reisiparvlaeva süvis on 4 m. Seega on kolmanda isiku pakutavate reisiparvlaevade süvis võrdne kaebaja pakkumuses nimetatud laevade „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“ süvisega (lähtudes Tuule Grupp interneti koduleheküljel

esitatud andmetest http://www.tuulelaevad.ee/index.php?option=com_content&view=article&id=44&Itemid=56 &la ng=et) või sellest isegi 18 cm võrra väiksem (lähtudes kaebaja pakkumuses HD Lisana 7 antud vormil esitatud andmetest, mille kohaselt reisiparvlaevade „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“ suurim süvis on 4,18 cm). Reisiparvlaevad „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“ opereerivad käesoleval ajal Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel,mistõttu ei saa olla vaidlust, et kolmanda isiku pakutavad sama või isegi veidi väiksema süvisega laevad on sobivad sõiduks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, vastates sadamarajatistele ja veeteedele. Kaebaja ei ole esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et ühispakkujate pakutavad laevad süvise osas HD lisa 2 p-dele 2 ja 5 ei vasta, piirdudes paljasõnaliste väidetega raskuste kohta, mis tekivad olemasoleva projekti ümbertegemisega. Kolmanda isiku pakkumusest nähtub, et ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad vastavad süvise osas HD Lisa 2 p-des 2 ja 5 nõutule ning hankijal puudus igasugune mõistlik põhjus asuda vastupidisele seisukohale. Seega on täiesti alusetu ja paljasõnaline väide, et ühispakkujate pakkumuses esitatud laevade liiniletulekuga kaasnevad riigile täiendavad kulud Heltermaa-Rohuküla parvlaevaliini süvendustööde näol või et laevu ei ole nende süvise tõttu võimalik teatud sadamates kasutada.

15.HD Lisana 7 antud vormil „Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo esitamise vorm“ on ühispakkujad kinnitanud, et kõigi nelja pakutava reisiparvlaeva pikkus on 109 m. Puudub vaidlus, et nii pakkumuste esitamise, pakkumuste vastamise kontrollimise kui ka pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuse tegemise ajal oli Kuivastu sadama eeskirja (juunist 2014 kehtivas reaktsioonis) p 1.5.1 kohaselt suurima sadamas vastuvõetava laeva pikkus 100 m. Novembrist 2014 kehtib Kuivastu sadama eeskirja uus redaktsioon, mille p 1.5.1 kohaselt on suurima sadamas vastuvõetava laeva pikkus 120 m. Kuivastu sadama eeskirja muutmise näol ei ole tegemist hanke alusdokumentide muutmisega pärast pakkumuste esitamist. Kuivastu sadama eeskirja näol ei ole vormilisest ega sisuliselt tegemist osaga HD-st. Kuivastu sadama eeskiri ei ole kehtestatud Hankija vaid sadama pidaja -AS-i Saarte Liinid poolt. Samuti ei ole HD-s viidatud Kuivastu sadama eeskirjale kui osana hanke dokumentatsioonist.

HD Lisa 2 p 5 kohaselt peab pakutav reisiparvlaev vastama olemasolevatele sadamarajatistele (sadamarajatiste haldajaks on AS Saarte Liinid) ja veeteedele ning pakkuja kohustub iseseisvalt kohalike oludega tutvuma . Järelikult on HD-s nõutud reisiparvlaevade sisulist vastavust sadamarajatistele, mitte pelgalt sadama eeskirjas olevatele parameetritele. Juhul, kui sadama eeskirjas toodud andmed ei kajasta reaalset olukorda, tuleb pakkumuse vastavuse kontrollimisel juhinduda siiski sadama reaalsest vastuvõtuvõimest. Kuivastu sadama pidaja (AS Saarte Liinid) on kinnitanud (AS-i Saarte Liinid 29.10.2014 kiri nr 1/1- 11/347 MKM-ile), et alates aastatel 2009-2011 läbiviidud rekonstrueerimistöödest on Kuivastu sadam olnud tegelikult võimeline võtma vastu ka pikemaid laevu kui 100 m, kuid sadama eeskirja ei muudetud kuni novembrini 2014. Arvestades, et sadama vastuvõtuvõimekuse suurendamine (100 m asemel 120 m

20 pikkuste laevade sildumise võimalus) ei ole olnud ilmselgelt võimalik pärast vaidlusaluses riigihankes pakkumuste esitamist ja ka pakkumuste esitamise ajal oli Kuivastu sadam võimeline vastu võtma 120 m pikkusi laevu, mistõttu kolmanda isiku pakutavad reisiparvlaevad (pikkusega 109 m) vastasid olemasolevatele sadamarajatistele, nagu on nõutud HD lisa 2 p-s 5, juba ka pakkumuste esitamise ajahetkel. Puudub ka väidetud vajadus asuda Kuivastu sadamat ümber ehitama, et võimaldada kolmanda isiku poolt pakutavate reisiparvlaevade sadamasse sisenemine.

Enne pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuse tegemist sai Hankija AS-ilt Saarte Liinid kinnituse selle kohta, et kolmanda isiku pakutavate reisiparvlaevade projekt omab AS-i Saarte Liinid toetust (AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme P. Oopkaupi 09.10.2014 e-kiri). Samas kirjas on Peeter Oopkaup avaldanud arvamust, et tegemist on parema lahendusega, kui praegu kaebaja kasutuses olevad reisiparvlaevad. P.Oopkaup selgituse kohaselt on ehitatavad reisiparvlaevad üldkõrguselt väiksemad, kuigi pikemad, mis ongi hea, kuna arvestades küllaltki tugevaid tuuleolusid, on sildumisel seega vähem ohtusid. Hankijal oli kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse tegemisel teada AS-i Saarte Liinid seisukoht, kes pidas Kolmanda isiku poolt pakutavaid reisiparvlaevu sadamarajatistele sobivaks. Hankijale edastatud e-kirjast nähtub muuhulgas ka see, et AS Saarte Liinid on Ühispakkujate pakutavate laevade pikkusest teadlik, kuna võrdluses praegu Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel opereerivate reisiparvlaevadega on kolmanda isiku poolt pakutavate laevade kohta märgitud „Laev on üldkõrguselt väiksem, kuigi ca 12 m pikem.” Eeltoodud põhjustel vastavad ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad pikkuse osas HD Lisa 2 p-des 2 ja 5 nõutule ja Kuivastu sadamas olemasolevatele sadamarajatistele .

Arusaamatuks jääb kaebaja väide selle kohta, kuidas peaks mõjutama laeva pikkust ja seega laeva sobivust sadamatesse, asjaolu, et sadama pidajale esitleti laevade disaini joonis. Laevade disaini joonis kajastab kõiki olulisemaid laeva gabariitide näitajaid ja on projektdokumentatsiooni osa.

16.I.M.C.S Eesti OÜ uuring „Kasutuses olevate parvlaevade (Saaremaa laevakompanii) ja mandri ning Eesti saarte vahel 2016. aasta lõpul kasutusele võetavate uute parvlaevade (Tallinna sadam) võrdlev uuring“ (koostanud kaptenid S. Ivantsov ja S. Gorjatsev) ei tõenda, et ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad ei vasta HD Lisa 2 p-le 8. Küsitav on ekspertide S.Ivanovi ja S.Gorjatsevi pädevus, kuna tegemist ei ole rahvusvaheliste ekspertidega. Eelkõige on tegemist merenduse kindlustusjuhtumite ja kahjukäsitluse valdkonnas tegutsevate isikutega. IMCS teeb esimesel lehel viite sellele, et informatsioon seisukohtade väljatöötamiseks saadi "from different sources". See on ebamäärane viide, mistõttu kindlasti vajaks täpsustamist informatsiooni allikas, kuna vastasel juhul võib tegu olla saadud informatsiooni IMCSi poolse interpretatsiooniga.Seda järgmistel põhjustel: Ebaselgeks ja küsitavaks jääb ekspertide kompetents laevaehituses ja kitsamalt parvlaeva laadimisjuhendi spetsiifikas. Näiteks „esmase uuringu“ (preliminary investigation) leheküljel kolm on toodud erinevus tellitavate ja olemasolevate parvlaevade mahutavuses. Tekstis on toodud ära väljend "linermeter", mis tõlkes peaks tähendama liinilaeva meetrit, mis on tundmatu väljend. Samas on olemas parvlaevadele paigutavate autode mahutavuse määramiseks väljend "lanemeter" ehk liinimeeter. 2) Uuringus kasutatakse lähteandmetena Ühispakkujate pakutavate reisiparvlaevade kohta parameetreid, mis ei vasta täielikult Ühispakkujate poolt HD Lisana 7 antud vormil „Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo esitamise vorm“ esitatud reisiparvlaeva parameetritele. Ilma igasuguse põhjenduseta on uuringus võetud eelduseks, et kaebaja pakutavad reisiparvlaevad (Uuringus 902 lm, HD Lisana 7 antud vormil on vaidlustaja märkinud 900 lm) mahutavad täpselt HD Lisa 2 p-s 8 nõutud 150 sõidukit. Uuringu autorid teevad seejuures tehte 902/150=ca 6 ning leiavad, et sõiduautole pikkusega 4,65 m tuleb arvestada laadimisel 6 m. Sellest arvestusest lähtudes ei saa reisiparvlaev, millel on liinimeetreid vähem kui 900, a priori mahutada 150 sõidukit. Kolmanda isiku pakutavate reisiparvlaevade osas teevad uuringu autorid tehte 788/6=131 ning leiavad, et ühispakkujate pakutavad laevad ei saa mahutada 150 vaid üksnes (maksimaalsel) 131 sõidukit. Niisugune lähenemine ei ole objektiivne. Eelkõige oleks tulnud tõendada, miks tuleb (keskmiselt) 4,65 m pikkusega sõidukile arvestada laadimisel nimelt 6 m (uuringus viidatakse üldsõnaliselt kinnitus- ja ohutusnõudeile), mitte aga lähtuda eeldusest, et kuna selline ruum sõiduki kohta tuleb matemaatilisest arvestusest laevadel, millega praegu teenust osutatakse, on see mõistlik, optimaalne ja ainuvõimalik.

21 Kuna HD kehtestab 150 sõiduauto mahutavuse nõude miinimumnõudena ja pakkujatel ei olnud takistatud suurema mahutavusega laevade pakkumine, siis kaebaja pakutavate laevade 902 lm-i võib mahutada ka rohkem kui 150 sõiduautot. HD-s ei ole seatud tingimust kohustusliku vahemaa kohta sõidukite vahel.

Uuringus on märgatav üldine kallutatus kaebaja poolt pakutavate reisiparvlaevade eelistamisele. Seejuures ei lähtuta uuringus ka kaebaja laevade puhul pakutavate reisiparvlaevade (praegu Rohuküla- Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliine teenindavate parvlaevade „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“) kohta kaebaja pakkumuses HD Lisana 7 antud vormil avaldatud andmetest, vaid mingitest muudest andmetest, mille allikat ei ole näidatud. Nii näiteks on kaebaja pakkumuses HD Lisana 7 antud vormidel märgitud parvlaevade „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“ maksimaalseks sõitjate arvuks 600, kuid uuringus on nende laevade puhul võetud maksimaalseks sõitjate arvuks 690, millest lähtudes on arvutatud kaebaja laevade väidetav suurem äriline mõjusus reisijate veol. Eeltoodu näitab ilmekalt, miks ei saa pidada uuringut kvaliteetseks ja erapooletuks ekspertarvamuseks. Asjaolu, kas reisiparvlaevas on kohti 600 või 690, ei mõjuta reaalselt üleveo mahtusid – 2013. aastal on reisijate arv küündinud üle 500 reisija Virtsu-Kuivastu liinil (kus aastas kokku teostati 15 814 reisi) üksnes 15 reisi puhul ja Heltermaa-Rohuküla liini (kus aastas kokku teostati 5 006 reisi) puhul üksnes 24 reisi puhul, ainult kahel korral oli reisijate arv 600 või enam. Seega argument, et väiksem reisijate kogus võiks kuidagi reiside arvu mõjutada, ei ole asjakohane.Analoogne lugu on autorongidega. Kui oleme hankes (HD Lisa 2 p 8) nõudnud kümne autorongi ülevedu, siis asjaolu, et Väinamere Liinid OÜ omadel on võimalik pardale võtta 16 ei oma tähtsust, sest hankija peab lähtuma üksnes hanketingimustest. Päevane maksimaalne võimalik üleveetavate reisijate ja sõidukite arv on tervikuna ebaoluline faktor. Hankija ei eelda kunagi, et kõik laevad on pidevalt täis ja seda juhtub ka väga harva. Hankija eeldab, et tagatud on mõistlik täituvus. Suure osa ajast sõidavad ka olemasolevad laevad kasutades vaid ühte tekki, mis paneb tervikuna kogu selle sõidukite arvu oluliselt väiksema tähtsuse alla, kui seda püütakse näidata. Kaebajate poolt leitud ekspert on andnud hinnangu, et vabalt mahub laevale 131 sõidukit. Vaidlustuses on välja toodud „täiendav teooria“, mille kohaselt peaks kiire laadimise puhul autode ridu veelgi harvendama ja siis saaks korraga laevale laadida vaid 123 sõidukit. Jääb selgusetuks, millistel andmetel selline mõttearendus põhineb või millise ettevõtja praktikaga on tegemist. HD lisa 2 p 8 kohaselt reisi teostamiseks koos sõitjate pardalevõtuks ja pardalt lahkumiseks ning sõidukite lastimiseks ja lossimiseks kuluv aeg ei või ületada tavapärastes ilmastikuoludes Rohuküla- Heltermaa liinil 90 minutit, kusjuures ülesõidu aeg ei tohi olla pikem kui 75 minutit, ning Kuivastu- Virtsu liinil 35 minutit, kusjuures ülesõidu aeg ei tohi olla keskmiselt pikem kui 28 minutit (seejuures peab laev olema võimeline teenindama liini vajadusel ülesõiduajaga 25 minutit). Kui Virtsu-Kuivastu sadamate vahemaa on ca 3,5 meremiili, siis täiskiirusel (olgu selleks ühispakkujate poolt pakutud 12 sõlme) oleks vahemaa läbitav 17,5 minutiga.Arvestama peab, et teatud osa ajast nii sadamast väljudes kui ka sisse sõites on reisiparvlaeva sõidukiirus aeglasem, kuid see ei tähenda veel seda, et ülesõit peaks kokku kestma üle 20 min. Seega on vabalt võimalik laadimis-lossimisprotseduuride teostamiseks jätta ca 15 minutit. Mandri ja Hiiumaa puhul oleks vahemaaks 12 meremiili, ühispakkujate pakutud reisiparvlaevadel kulub täiskiirusel vahemaa läbimiseks üks tund, aeglasema käigu puhul kuni 70 minutit – ka sellisel juhul jääb aega laadimiseks-lossimiseks ca 20 minutit. Tavapäraselt ei ole mõlema suuna reisid sama täituvuse ja nõudlusega. Näiteks reedeti on suur nõudlus saarele pääsemiseks ja laevade laadimine võib võtta rohkem aega, vastassuuna reis on üldjuhul oluliselt madalama täituvusega, mis võimaldab ka laadimis-lossimisprotseduurilt oluliselt aega kokku hoida. Õige pildi graafikus püsimisest annabki ühe reisiparvlaeva edasi-tagasi (Kuivastu-Virtsu-Kuivastu) reisi vaatamine – laev tuleb sadamasse ja lossib vähe sõidukeid (lossimisaeg lühem) ja laadib täismahu sõidukeid (laadimisaeg pikem) ja vastassuunas on olukord siis vastupidine. Keskmised laadimis- lossimisajad on seega oluliselt lühemad. Hankija märgib seoses laevade kiirusega, et hankes toodud ülesõidu kuni 28 minutiline aeg Virtsu- Kuivastu liinil tuleneb Väinamere Liinid OÜ enda palvest, kuna nende ärimudel näeb ette madalama kiirusega sõitmist kütusekulu kokkuhoiu eesmärgil. Ühispakkujate poolt pakutud laevade optimaalne kiirus on 12 sõlme ja maksimaalne kiirus 15 sõlme, mis võimaldab vajadusel liinivedu teostada veelgi kiiremini.

22 Virtsu -Kuivastu liinil oli 2013. aastal kokku ca 370 reisi, kus laevad olid logide põhjal täiesti täis sõidukite mahutavuse osas. Järelikult 15 814 reisi puhul üksnes 2,3% ulatuses võime rääkida mingisugusest „tiheda laadimise“ vajadusest. Võttes arvesse asjaolu, et tagasireisid tavaliselt täis ei ole, on kaebaja mure põhjendamatu. Lähtudes kolmanda isiku pakkumuses näidatud liinimeetritest (750) nähtub, et ühispakkujad on arvestanud 4,65 m pikkuse nö keskmise sõiduki laadimisel vajalikuks ruumiks 5 m (750/150= 5). On ilmne, et sõidukeid ei ole võimalik parkida üksteise järel ilma igasuguse vaheta, kuid kaebaja ei ole tõendanud, et minimaalselt 35 cm pikkune vahe sõidukite vahel (ebatõenäolisel eeldusel, et kogu autotekk on täidetud arvestuslike 4,65 m pikkuste sõidukitega) on tehniliselt võimatu.HD-s ei ole kehtestatud, mitu lm-i tuleb arvestada 4,65 m pikkusele keskmisele sõidukile. Juhul, kui kaebaja leidis, et vastavaks on võimalik tunnistada vaid laevu, kus 150 sõiduki mahutamiseks peab arvestama vähemalt 6 m pikkuse tekipinnaga, siis oleks tulnud vaidlustada HD või minimaalselt küsida Hankijalt enne pakkumuste esitamist selgitust selle kohta, kui mitu lm-i on Hankija arvestanud 150 sõiduauto kohta. Käesoleval ajal ei ole vaidlus hanke alusdokumentide üle võimalik ning kaebaja ei saa hankijalt pakkumuste vastavuse kontrollimise staadiumis nõuda, et hankija tõlgendaks HD-d just nimelt sellisel viisil nagu kaebaja nendest aru sai.

Parvlaevade autotekkidel ei ole märgistatud iga auto asukoht, liinimeetrite arv tähistab vaid laeva teoreetilist autode mahutavust, võtmata arvesse konkreetseid autode marke või nende gabariite. Seega on kaebaja seisukoht, et ühispakkujate pakutavad laevad ei vasta HD lisa 2 p-le 8, põhjendamatu. Kolmanda isiku pakkumuse puhul ei esine kaebuses väidetud mittevastavusi HD nõuetega, mistõttu hankija otsus, millega tunnistati ühispakkujate pakkumus vastavaks on õiguspärane.

Kaebaja on väitnud, et AS Saarte Liinid, piirates oma sadamates vastuvõetavate laevade maksimaalset pikkust, vähendab sellega potentsiaalset teenitavat tulu ning selline käitumine oleks hoolsa ettevõtja poolt vastutustundetu ja lubamatu. AS Saarte Liinid majanduslik käitumine ei puutu kuidagi käesolevasse vaidlusesse. Kuivastu sadama põhiülesanne on liiniparvlaevade vastuvõtt ja teenindamine. Sadamas eksisteerivad tingimused ka väiksemas mahus kauba- reisi- ja väikelaevade teenindamiseks, kuid sellised laevad ei saa silduda reisiparvlaevade kai äärde (reisijate ja kauba vedu ei saa toimuda samal kail samaaegselt juba üksnes ohutuse kaalutlustest), mille pikkused võimaldaks ka üle 100 meetri pikkuseid laevu teenindada. Reisiparvlaevade kai äärde silduvad käeoleval hetkel üksnes Väinamere Liinid OÜ laevad, nagu oma kirjas on ka AS Saarte Liinid välja toonud. Kaubalaevade teenindamiseks eksisteerib Kuivastu sadamas eelkõige kai number 4, mille pikkus tehniliste andmete põhjal on üksnes 30 meetrit, samas on parvlaevade teenindamiseks üks kai lausa 136 meetrit pikk. Kaebaja ei ole esitanud ühtegi tõendit, miks ei peaks ühispakkujate reisiparvlaevad suutma teostada reise HD lisa 2 p 8 toodud tingimustel. Seega puudub hankijal põhjus kahelda ühispakkujate suutlikkuses täita HDs toodud nõudeid. Eeltoodust tulenevalt palub hankija jätta kaebaja poolt esitatud uuringus toodud seisukohad ja täpsustused arvestamata

Kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse kohta on alusetud ja väljamõeldud. Kolmanda isiku pakkumus vastab igati hankes nõutud tingimustele ja hankekomisjon on seda põhjalikult, objektiivselt ja läbipaistvalt kontrollinud. Kaebaja ei ole esitanud vastupidiseid andmeid ega tõendeid, vaid ainult otsitud ja alusetuid „kahtlusi“.

17. Kaebaja väited üksnes „vormilisuse“ kohta on paljasõnalised, ebaõiged ja põhjendamata Hankija on kontrollinud kõigi HD-s pakkumuse kohta esitatud tingimuste täitmist. Kolmas isik esitas hankijale: • kinnituse kvalifitseerimise tingimuste punkti 3.1.1 täitmise kohta HD Lisas 4 toodud sõnastuses; • eelkokkulepped kolme laevatehasega; • laeva projekti (komisjoni liikmetele tutvustas projekti projekteerija); • laevade ehitamise ajakava ja tegevuskava. Esitatud kava järgi on nii laevade ehitamise kui ka Eestisse jõudmise aeg nõuetekohane. Sama kinnitavad laevade ehitamiseks sõlmitud lepingud. Ühispakkujad koos projekteerijaga Norra ettevõtja LMG Marin (esindaja tegevjuht Torbjørn Bringedal) on projekti tutvustanud hankekomisjonile läbirääkimiste etapis ja ka hilisemalt ajakirjanduses.

23 Laevaehituslepingud on väga suure maksumusega, kus on ranged regulatsioonid ja leppetrahvid laevade tarnete hilinemisel. Ükski turumajanduse põhimõtetel tegutsev ettevõte ei oleks nõus sõlmima ehituslepinguid, mida tal ei ole võimalik täita ja mille täitmises ta veendunud ei ole. Vastupidine väide on pahatahtlik, põhjendamatu ja täiesti alusetu. Ühispakkujad on eelkokkulepete, laeva projekti ja laevade ehitamise aja- ja tegevuskava esitamisega tõendanud oma võimekust alustada parvlaevaliinidel opereerimisega alates 01.10.2016 ning Ühispakkujad täidavad seega vastavat tingimust. Niivõrd ulatusliku ja põhjaliku info ning dokumentatsiooni valguses on ilmne, et tegemist ei ole üksnes vormilise kinnitusega, vaid sisuliste objektiivsete tõenditega nõude täitmise kohta. Ainult hankija ise saab hinnata, millal tal on piisav kindlus selles osas, et hankelepingu nõuetekohane täitmine on tagatud, kaebaja ei saa hankija asemel väita, millal on nõude täitmine hankija jaoks piisavalt tõendatud ja usaldusväärne.Tänaseks on kolmas isik liikunud eelkokkulepetest edasi ning sõlminud laevade ehitamiseks 16.10.2014. a ja 23.10.2014. a lepingud. Seega puudub kaebaja „kahtlustustel“ igasugune sisu.

Kaebaja on oma kaebuses esitanud D.Sc Kristjan Tabri hinnangu projekteerimiseks vajaliku aja kohta. Antud juhul ei koosta projekti kaebaja poolt valitud projekteerija, vaid tegemist on kogenud Norra ettevõtjaga, kes on kinnitanud oma võimekust ja valmisolekut projekt õigeaegselt koostada. Hankijal puudub põhjus kahelda, et Norra ettevõtja LMG Marin ei ole vastutustundlik ettevõtja. Hankija otsus Ühispakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on kooskõlas RHS § 47 lg-ga, samuti puuduvad alused Ühispakkujate pakkumuse tagasilükkamiseks RHS § 48 lg 3 alusel.

18. Ühispakkujate pakkumus tunnistati edukaks, kuna pakkumuse maksumus on madalaima hinnaga. Vastavalt HD p-le 10.1 sõlmib hankija hankelepingu madalaima hinnaga pakkumuse alusel Kaebaja nõue mitte tunnistada edukaks ilmselgelt odavama maksumusega pakkumust on arusaamatu, Hindamise aluseid, mis on esitatud HD punktis 10 ja HD Lisas 9, ei ole kaebaja vaidlustanud, seega ei ole esitatud väide kohane. Kaebajal oli piisavalt aega nii küsida vajadusel selgitusi hindamiskriteeriumide kohta, neid vaidlustada kui ka pidada läbirääkimisi laevade omanikega prahtimishinna üle:Hankija avaldas 30.06.2014 hanketeate riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke ( riigihange I) kohta. Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 15.09.2014, seega oli pakkumuste esitamiseks aega 77 päeva. Kuna ainus pakkumuse esitanud pakkuja ei kvalifitseerunud ning pakkumus erines olemuslikult hanke tehnilisest kirjeldusest, alustas Hankija riigihangete seaduse § 28 lg 2 punkt 1 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust (Riigihange II).Nimetatud menetluse kasutamise üheks eelduseks on asjaolu, et riigihanke esialgseid tingimusi olemuslikult ei muudeta. Kvalifitseerimise tingimusi hankija ei muutnud, üksnes hankedokumenti ja seda üksnes kooskõlas RHS § 28 lg 2 punktiga 1, seega mitte oluliselt.

Hankija tegi otsuse eduka pakkumuse valimisel üksnes lähtudes kogumaksumusest, mis leiti HD Lisa 9 kohase maksumuse hindamise tabeli abil. Vastav maksumuse hindamise valem, tabel ja hindamise kirjeldus (HD p 10) oli edastatud kõikidele pakkujatele, mistõttu oli pakkujatel võimalus eelnevalt hindamise metoodikaga tutvuda ja seda arvestada. Pakkumuse maksumuse nüüdisväärtuse leidmisel kasutatavaid sisendeid hankija eraldi ei hinnanud, hankija hindas üksnes pakkumuse kogumaksumuse nüüdisväärtust. Hindamise aluseks on vaid pakkumuse maksumuse kogusumma, osamaksumustele ei ole määratud osakaale, neid eraldi ei hinnata ja väärtuspunkte ei jagata. Kuna väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses RHS avamist ette ei näe, ei ole pakkumuste osamaksumuste avalikustamise kohustust võimalik analoogia alusel tuletada avatud menetluses pakkumuste avamist reguleerivast sättest. Kaebaja väide, et riik kompenseerib ühispakkujatele madalama dotatsiooni küsimise hiljem kõrgema laevade väljaostuhinnaga, on eksitav. Hankija ei hinda eraldi dotatsioonisummat ja laevade maksumust vaid hindab kogumaksumust (HD p. 10). Pakkumuse maksumuse nüüdisväärtus sisaldab endas nii veoteenuse tasu kui ka laevade väljaostuhindasid lepinguperioodi lõpul.Seega ei ole eduka pakkumuse väljaselgitamisel rolli omanud asjaolu, milline on esitatud pakkumuste kümne aasta veoteenuse ja laevade väljaostu hinna suhe.

24 Pakkumuse ettevalmistamise kompetentsi hankija ei ole hinnanud, seega seda ei ole põhjust ka käsitleda. Hankija töötajad ei ole osalenud ühispakkujate pakkumuse ettevalmistamise protsessis, selline kahtlus on täiesti põhjendamatu ja alusetu. Väide, nagu ei oleks ühispakkujad pakkumuse maksumuses arvestanud pileti müügi korraldamisega seotud administreerimiskulusid, ennekõike infosüsteemi kuludega, on tõendamata, väär ja pahatahtlik spekulatsioon. Arusaamatu, kuidas saaks kaebaja teada selliseid üksikasju ühispakkujate pakkumuse maksumusest.Läbirääkimiste käigus kinnitasid ühispakkujad hankijale, et nimetatud kuludega on arvestatud. Väide, nagu ei oleks ühispakkujad arvestanud pakkumuse maksumuses asenduslaeva kuludega, on samuti väär ja pahatahtlik. Läbirääkimiste käigus kinnitasid ühispakkujad hankijale just vastupidist . Paika ei pea kaebaja väide, nagu oleks läbirääkimistel käsitletud üksnes maksumust. Hankija soovitas pakkujatel oma võimalused läbi mõelda ja juhul kui pakkuja leiab võimaluse hinda alandada, esitada 13.10.2014 kell 17.00 korrigeeritud hinnapakkumus. Läbirääkimistel käsitleti ka pakkumuses sisaldunud parvlaevade ehitamise ja võõrandamisega seonduvat. Hankija kinnitab, et läbirääkimiste käigus ei avaldatud pakkujatele konfidentsiaalset ega konkurentsi kahjustavat infot. Kaebaja ei ole ei ole hindamise kriteeriumi kohta selgitusi küsinud ei Riigihankel I ega ka Riigihankel II ega ole ka vastavaid hanketingimusi vaidlustanud.Kaebaja ei ole põhjendanud, miks on otsus tunnistada edukaks ühispakkujate odavama maksumusega pakkumus väär, seega on tegemist paljasõnalise väitega. Samas on kaebaja juhtinud tähelepanu asjaolule, et kaebajal ei ole võimalik tõendada negatiivset asjaolu .Kaebaja püüab tõendamiskoormist hankijale üle kanda. Vaidlustuskomisjon on asjas nr 143-14/148880 (vt p 14) õigesti märkinud, et: „Euroopa Üldkohtu 11.05.2010 otsusest kohtuasjas T 121/08 (p-dest 65-70 ja 74) tuleneb, et pakkuja, kes vaidlustab hankija tegevusetuse edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisel, peab oma väiteid selles osas, et edukaks tunnistatud pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, tõendama. Argumendid, mis on põhjendamata, tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata (p 78).“ Kaebaja väited selle kohta, et tema arvates on kolmanda isiku pakkumus ebamõistlikult madal, ei lükka kuidagi ümber hankija veendumust ja fakti, et kolmas isik suudab pakutud hinna juures hankelepingu kohaselt täita

19.Pakkujate teavitamine hankija otsustest RHS § 54 alusel. Lähtudes hankedokumendi punktis 10.1 esitatud kriteeriumist, mille kohaselt on eduka pakkumuse valiku ainsaks kriteeriumiks maksumuse nüüdisväärtus, on MKM Väinamere Liinid OÜ 14.10.2014 päringule vastates nimetatud hinna ka nõuetekohaselt esitanud. Hankija 17.10.2014. a vastuse kohaselt edukat pakkumust iseloomustavate andmete kohta oli kolmanda isiku pakkumuse eelis võrreldes kaebajaga see, et kolmas isik esitas odavama pakkumuse. Kaebaja pakkumuse hind oli 270 914 246 eurot ning kolmanda isiku pakkumuse hind oli 241 104 116 eurot, erinevus ca 10%. Kaebaja saatis 20.10.14 hankijale korduspäringu, milles nõudis, et hankija esitaks viivitamatult kõik TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping pakkumust iseloomustavad andmed ja selle eelised OÜ Väinamere Liinid pakkumusega võrreldes ning näitaks ära kui suur on eraldi veoteenuse osutamise kulu (opereerimise teenus) lepinguperioodi jooksul ning kui suur on reisiparvlaevade müügihind lepinguperioodi lõppemisel. Kaebaja soovis, et hankija esitaks ka konkurendi, so ühispakkujate reisiparvlaevade tehnilise kirjelduse vastavalt HD lisale 7. Hankija hinnangul võivad esitatud pakkumuses sisalduvad hinnakomponendid sisaldada pakkujate ärisaladust, lähtuvalt võrdse kohtlemise printsiibist pöördus hankija nii kaebaja kui ka Ühispakkujate poole hinnakomponentide avaldamise loa saamiseks. Tulenevalt pakkujate nõusolekust hinnakomponentide avaldamise osas, on hankija tulenevalt võrdse kohtlemise printsiibist edastanud 29.10.2014 üheaegselt mõlemale pakkujale vastavad hinnakomponendid pakkumuse osas, vahetult pärast seda, kui kaebaja andis loa oma hinnakomponentide avaldamiseks ühispakkujatele . RM otsustas mitte alustada kaebaja 21.10.2014 taotluse ajendil Riigihanke II suhtes järelevalvemenetlust, kuna hankija on 29.10.2014 kirjaga nr 1.12-8/14-00545/050 täitnud RHS § 54 lg 2 p 3 tuleneva kohustuse.

20.Ühispakkujate hankemenetluselt kõrvaldamiseks puudub alus ning kaebaja väide, et ühispakkujad oleks tulnud menetluselt hoopis kõrvaldada, on põhjendamatu.Kvalifitseerimise tingimustes sätestatud kõrvaldamise aluseid on hankija kontrollinud, kõrvaldamise aluseid ei esinenud, mistõttu pakkuja menetlusest kõrvaldamine ei oleks õiguspärane.

25 27.10.2014 esitas kaebaja Rahandusministeeriumile taotluse algatada järelevalvemenetlus Hankija riigihanke üle, kuna MKM on rikkunud RHS § 38 lg 2 p 4 ja § 3 p 5 tulenevat kohustust vältida konkurentsi kahjustavat huvide konflikti. Rahandusministeerium ei tuvastanud järelevalvemenetluse alustamisvajaduse hindamise eesmärgil kogutud andmete põhjal, et hankija oleks rikkunud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ja RHS § 38 lg 2 p 4 ja järelevalvemenetlust ei alustanud .

Ühispakkujad on hankija vahetu mõju all olevad riigi äriühingud, kuid samas üksnes fakt, et pakkuja on seotud hankijaga, ei võimalda RHS § 38 lg 2 p 4 alusel pakkujat hankemenetlusest kõrvaldada. RHS § 38 lg 2 p 4 kohaldamise eelduseks on siiski see, et pakkumuse koostamisel osalenud (füüsiline) isik oleks osalenud sama riigihanke hankedokumentide koostamisel või oleks hankijaga muul viisil seotud ning seeläbi saanud teada info, mis annab talle eelise teiste pakkujate ees.Aainuüksi asjaolu, et ühispakkujad on läbi oma emaettevõtte hankijaga seotud, ei ole piisav, et järeldada iga ühispakkujate töötaja seotust hankijaga. Üksnes asjaolu, et ühispakkujad on hankija mõju all olevad äriühingud, ei anna alust pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks RHS § 38 lg 2 p 4 alusel. Kaebaja peab tõendama oma väidet, nagu oleks seotus hankijaga andnud ühispakkujatele teabe, mis omakorda justkui andis eelise teiste pakkujate (käesoleval juhul kaebaja) ees. Kaebaja ei ole oma väidet kuidagi tõendanud. Kaebaja üldiste „kahtluste“ õiguslikku ja faktilist alusetust seoses kolmanda isiku ja hankija väidetava seotusega kinnitab mh asjaolu, et isegi hankija tütarettevõte võib osaleda hankemenetluses ja esitada pakkumuse. Veebilehel riigihanked.riik.ee on Rahandus-ministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna poolt avaldatud antud küsimuses sellist seisukohta: „RHS ei piira hankijate osalemist riigihankel pakkujana. RHS § 12 lg 3 kohaselt võib pakkujaks olla iga isik, kes pakub asju, teenuseid või ehitustööde tegemist turul. Piirang pakkujana osalemiseks võib tulla mõnest teisest õigusaktist (näiteks vastavate tegevuslubade vms olemasolu vajadus eriseadusest lähtuvalt). Seoses riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega hankija osalemisel riigihankel on Euroopa Kohus analoogse juhtumi osas leidnud, et juhul, kui hankija lubab riigihankel osaleda sellistel pakkujatel, kes saavad ükskõik missugust subsiidiumi, kas sellelt või mõnelt teiselt hankijalt, mis võimaldab neil esitada pakkumust oluliselt madalamate hindadega, ei ole tegemist võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisega, samuti ei ole tegemist varjatud diskrimineerimisega.“ Eelnevast nähtub, et kui isegi subsiidiumit saava tütarettevõtte osalemine oma emaettevõtja korraldatud hankel on lubatav, siis on seda ammugi kolmandate isikute osalemine MKM-i hankel. Selles osas ei saagi olla mingit mõistlikku vaidlust ja kõik kaebaja sellekohased kahtlustused on lihtsalt otsitud ja alusetud.

Kuivõrd pakkumuste hindamisel võrreldi hankedokumentide kohaselt pakkumuste maksumuste erinevate komponentide alusel arvutatud pakkumuste nüüdisväärtuseid, seisnes ühispakkujate pakkumuse eelis kaebaja pakkumuse ees vaid hinnas. Meelevaldne on järeldada, et kui hankija töötajad oleksid osalenud TS Laevad OÜ poolt laevade soetamiseks korraldatud riigihanke läbiviimisel, oleks see andnud ühispakkujatele riigihankes pakkumuse maksumuse kujundamisel mingi eelise kaebaja ees. Ei hankija ega ka ühispakkujad ei saanud enne pakkumuste esitamist ja avamist teada kaebaja pakkumuse maksumust ning seetõttu ei saanud ühispakkujatel oma pakkumuse maksumuse kujundamisel olla eelist kaebaja ees. Euroopa Kohus on leidnud, et riigihankelepingute sõlmimist reguleerivate direktiividega on vastuolus siseriiklik norm, mille kohaselt on keelatud esitada pakkumust isikutel, kes on konkreetse hankeesemega seotud, ilma et talle oleks jäetud võimalust tõendada, et antud juhtumi asjaolusid arvestades ei kahjustaks saadud kogemus konkurentsi. Seega ei saa automaatset väljajätmist olla põhjusel, et pakkuja on olnud eelnevalt seotud hankijaga. Igakordselt tuleb tuvastada, kas isik on seeläbi saanud ka eelise teiste pakkujate ees. RHS § 38 lg 2 puhul on tegemist pakkuja või taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alustega, mille korral on hankijal kaalutlusõigus. Seega isegi, kui oleks tuvastatud RHS § 38 lg 2 p 4 kohaldamise eeldused, ei oleks hankijal kohustust pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise otsuse tegemiseks. Viidatud otsuse tegemine oleks hankija kaalutlusotsus, mille tegemisel peaks hankija lähtuma haldusmenetluse seaduse § 4 lõikest 2, hinnates muuhulgas kogumis kõiki asjaolusid ja kaaludes põhjendatud huve. Tulenevalt ainuüksi faktist, et ühispakkujad on oma emaettevõtte kaudu hankijaga seotud, ei saa teha ühest järeldust, et seega pidi ühispakkujatel olema infot, mis andis neile riigihankes eelise teiste

26 pakkujate ees.RHS § 38 lg 2 p 4 kohaldamiseks ja seeläbi pakkuja jaoks hankemenetluse kõrvaldamise näol äärmiselt karmide tagajärgede kaasatoomiseks ei piisa üksnes kahtlustest, vaid saab toimuda üksnes kindlatel faktilistel ja õiguslikel alustel

Kaebaja väide, et hankija on eelistanud teenust osta ühispakkujatelt, on alusetu ja pahatahtlik. Hankija eesmärk on osta teenust odavama pakkumuse esitajalt.Hankija on korraldanud kõnesoleva teenuse ostmiseks 2 hanget, nendest esimene toimus avatud hankemenetluse teel, mis lõppes ainsa pakkuja kvalifitseerimata jätmise tõttu. Seejärel alustati väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust, mille menetlusliigi valiku õigsust on kinnitanud ka Rahandusministeeriumi riiklik järelevalve.Läbirääkimistega hankemenetluses esitati pakkumuse esitamise ettepanek nii Tallinna Sadama AS-le, tema tütarettevõtjale TS Laevad OÜ kui ka Väinamere Liinid OÜ-le. Samuti avaldas hankija hankedokumendid ka oma kodulehel. Seega olid oodatud hankele kõik huvitatud isikud, kes vastavad hanketingimustele. Järelikult on hankija teinud kõik endast oleneva, et tagada läbipaistev ja kontrollitav hankemenetelus ja andnud võimaluse osaleda hankemenetluses kõigile huvitatud isikutele.Hankija on huvitatud konkurentsist hankemenetluse läbiviimisel, s.o et pakkujaid oleks rohkem kui üks. Eesmärk on teenuse hinna kujunemine turu tingimustel. Ühispakkujate võimaliku rahastamise osas juhib hankija tähelepanu RHS § 12 lg 1, mille kohaselt võib pakkujaks olla iga isik, kes pakub asju, teenuseid või ehitustööde tegemist turul. Seega ei välista RHS, et pakkujaks võiksid olla ka isikud, kes on sama ajal ka hankijad või hankija mõju all olevad äriühingud. Ka Euroopa Kohus on kohtuasjas nr C-305/08 leidnud, et pakkumuse või taotluse võib esitada mis tahes isik või üksus, kes hanketeates loetletud tingimusi arvestades leiab, et on võimeline hankelepingut täitma kas isiklikult või allhanget kasutades, ning seda olenemata asjaomase isiku põhikirjast, sellest, kas ta on era- või avalik-õiguslik isik, ja olenemata sellest, kas ta tegutseb turul järjepidevalt või üksnes aeg-ajalt, või sellest, kas teda toetatakse riiklikest vahenditest või mitte.

21.RHS § 3 punkti 4 kohaselt peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. Seda põhimõtet ei ole hankija rikkunud. Hankija on oma 01.11.2013 käskkirjaga nr 13-0354 moodustanud komisjoni, mille tegevuse eesmärgiks on toetada TS Shipping OÜ-d kui üht ühispakkujat riigihankel osalemiseks vajalike praamlaevade hanke dokumentatsiooni koostamisel ja hanke läbiviimisel. Kuivõrd ainuaktsionäri 20.12.2013 otsusega nr 13- 0056 on ainuaktsionäri 08.11.2013 otsus nr 13-0050 kehtetuks tunnistatud , ei ole asjakohane ka viide majandus- ja kommunikatsiooniministri 01.11.2013 käskkirjale nr 13-0354. Samuti ei ole asjakohane viide kaebuse lisana esitatud kokkuleppe projektile laevade hankimise kohta, kuna viidatud projekt jäigi projekti tasandile. AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 08.11.2013 otsus nr 13-0050 ja majandus-ja kommunikatsiooniministri 01.11.2013 käskkiri nr 13-0354 ei tõenda, et ühispakkujatel oleks olnud vaidlusaluses riigihankes eelis teiste pakkujate (kaebaja) ees. Seda järgmistel põhjustel: 1) AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 08.11.2013 otsusega nr 13-0050 kavandatud riigihanke ese (4 parvlaeva soetamine Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel opereerimiseks) oli täiesti erinev võrreldes vaidlusaluse riigihanke esemega (vedaja leidmine Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa parvlaevaliinidele); 2) AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 08.11.2013 otsusega nr 13-0050 kavandatud riigihanget tegelikult teostama ei asutud, kuna AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 20.12.2013 otsusega nr 13-0056 tunnistas majandus-ja kommunikatsiooniminister ainuaktsionäri esindajana AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 08.11.2013 otsuse nr 130050 kehtetuks põhjendusega, et täiendava analüüsi tulemusel on selgunud asjaolud, millest lähtuvalt ei ole 4 parvlaeva soetamine Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel opereerimiseks enam asjakohane. Selle otsuse tagajärjel kaotas tähenduse ka majandus-ja kommunikatsiooniministri 01.11.2013 käskkiri nr 13-0354; 3) vaidlusaluses riigihankes osalemise ettepanek esitati kaebajale ja ühispakkujatele 22.09.2014. a, seega enam kui kolmveerand aastat pärast AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 20.12.2013 otsuse nr 13-0056 tegemist. Seega, isegi juhul, kui ajavahemikus AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 08.11.2013 otsusest nr 13-0050 kuni AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 20.12.2013 otsuseni nr 13-0056 tehti mingeid ettevalmistusi riigihankeks 4 parvlaeva soetamiseks, ei saanud see anda kolmandale isikule olulist eelist ajaliselt märkimisväärselt hiljem ning teise riigihanke eseme suhtes toimuvas riigihankes;

27 4) Kaebaja väited ühispakkujate eelisest mingi teabe omandamise kohta, mis andis kolmandale isikule kaebaja ees eelise vaidlustatud riigihankes, on täielikult tõendamata. Ei saa eeldada, et kui hankija töötajad oleksid toetanud TS Laevad OÜ tegevust laevade soetamiseks korraldatud riigihanke läbiviimisel, oleks ühispakkujate töötajad seeläbi saanud infot, mis oleks andnud ühispakkujatele eelise riigihankel osalemisel. Arusaamatuks jääb kaebaja väljamõeldud ja pahauskne käsitlus, nagu ei oleks kolmas isik võimeline kõrvalise abita ning täiendava infota koostama nõutavas mahus pakkumust. Nagu näitab ühispakkujate poolt esitatud pakkumus, oli kolmas isik pakkumuse koostamiseks igati võimeline. Seega ei ole tõendatud, et hankija töötajad oleksid abistanud ühispakkujaid parvlaevade ostmiseks korraldatava riigihanke läbiviimisel ja et ühispakkujad oleks saanud infot, mis andis talle eelise teiste pakkujate ees.

22. Hankemenetluse liik ja läbirääkimiste kava. Hankija on korraldanud Riigihanke väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena RHS § 28 lg 2 p 1 alusel. RHS § 28 lg 2 p 1 kohaselt on hankijal õigus korraldada hankemenetlus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui avatud hankemenetluse või piiratud hankemenetluse käigus ei esitatud ühtegi pakkumust ega hankemenetluses osalemise taotlust või kõik esitatud pakkumused olid olemuselt erinevad hankedokumentides sätestatud hankelepingu eseme tehnilisest kirjeldusest ja riigihanke esialgseid tingimusi olemuslikult ei muudeta. Eeltoodust tulenevalt ei olnudki hankijal võimalik olemuslikult muuta riigihanke tingimusi või pidada läbirääkimisi hankelepingu eseme tehniliste üksikasjade üle. Lisaks , RHS § 68 lg 4 kohaselt peab hankija väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korral hankedokumendid saanud huvitatud isikutega hankelepingu tingimuste üle läbirääkimisi, et sõlmida hankeleping vastavalt RHS § 50 lõikes 2 või 3 sätestatule. Kuivõrd pakkumuse maksumus ehk hankelepingu hind on üheks hankelepingu oluliseks tingimuseks ning RHS-is ei ole sätestatud hinna üle läbirääkimiste pidamise keeldu, seega väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korral on hankijal lubatud läbirääkimisi pidada ka üksnes hinna üle. Menetlusliigi valiku kohta teostatud riikliku järelevalvemenetluse tulemusena otsustas RM, et menetlusliigi valik on olnud õiguspärane.

Väär on väide, nagu oleks vaidlustuses selgunud, et ühispakkujad on riigihankekohustusega isikud. Kaebaja ei ole VAKO menetluses vaidlustuse alusena esitanud väidet, et kolmas isik on rikkunud riigihangete korraldamise nõudeid. Sellise väite esitamine on asjakohatu, kuna pakkuja tegevus või tegevusetus enda isiklike hangete korraldamisel ei ole kuidagi seotud MKM-i tegevusega pakkuja pakkumuse vastavuse kontrollimisel. Kaebaja sai VAKO menetluse jooksul (21.10.2014 istung) teada, et kolmas isik on sõlminud lepingu laevade projekteerimiseks ning et selleks riigihanget korraldatud ei ole. Seega tegemist ei ole uue asjaoluga, millest kaebaja oleks saanud teada alles pärast VAKO menetlust ning mis erandlikult võimaldaks sellise väite hilinenult esitamist. Kaebaja on jätnud vastava küsimuse VAKO-s käsitlemata, seega on ta minetanud võimaluse esitada sellist väidet halduskohtumenetluses. Väide TS Laevad OÜ hankekohustuse kohta on ka sisuliselt ebaõige. Vastavalt RHS § 130 määratlevad RHS § 10 lõikes 2 sätestatud tunnustele vastavad isikud enda staatuse lõikes 2 sätestatud tunnuste suhtes ise. Seega ei olnud ega saanudki olla hankija kohustuseks hinnata OÜ TS Shipping või teiste pakkujate hankijaks olemist või mitteolemist.Rahandusministeerium otsustas kogutud informatsiooni põhjal 14.11.2014 mitte alustada riiklikku järelevalvet, kuna TS Laevad OÜ ei ole Rahandusministeeriumi hinnangul hankija RHS-i alusel.

23. Ühispakkujate pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. RHS § 48 lg 1 nimetatud kontrollikohustus kaasneb hankijale juhul, kui tal on tekkinud kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatusest. Samale seisukohale on jõudnud ka Euroopa Üldkohus, kes on 11.05.2010 otsuses kohtuasjas T-121/08 (p-s 72) selgitanud, et hankija kontrollikohutus järgneb üksnes kahtluse olemasolul (kui eelnevalt on kahtlus, et pakkumus ei ole usaldusväärne, tekib kohustus kontrollida pakkumuse tõsiseltvõetavust /…/). Euroopa Esimese Astme Kohus on 25.02.2003 otsuses kohtuasjas T-4/01 (p-st 75) märkinud, et hankijal on esmalt kohustus tuvastada põhjendamatult madal maksumus ja seejärel võimaldada pakkujatel oma pakkumuse maksumust selgitada. Seega peab hankija esmalt leidma, et pakkumuse maksumus on eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, ja alles seejärel järgneb talle kohustus asuda välja selgitama maksumuse

28 põhjendatust. Hankija ei pea küsima selgitusi pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta, kui tal vastav kahtlus puudub. Hankija ei ole kunagi leidnud, et ühispakkujate pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna ühispakkujate pakkumuse maksumus ületab praeguse lepinguga kehtestatud toetuste taset ca 1,5 miljoni euro võrra aastas.

Riigihanke eeldatav maksumus määrati lähtudes praeguse vedaja kuluaruannetest ja majandus näitajatest, kusjuures kokkuhoiu võimalust eeldati eelkõige parvlaevade kasutamisega seotud kulude arvelt, mida hankija pidas põhjendamatult suurteks. Riigihanke eeldatav maksumus nähtub kaudselt 12.09.2013 a Vabariigi Valitsuse kabinetinõupidamisele esitatud memorandumist, milles toodud analüüsist selgub, et hankija eeldas, et riigihankega järgmiseks lepinguperioodiks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel oleks võimalik saada teenust praegusest soodsamalt, kusjuures riigipoolne toetus jääks põhimõtteliselt samale tasemele, kui on ettenähtud praegu kehtivas lepingus, kuid tänase kolme laeva asemel hakkaks teenuse osutaja kasutama nelja laeva.

Kuna nii kaebaja kui kolmanda isiku pakkumused vaidlusaluses riigihankes olid kallimad, kui hankija poolt eeldatud, ei tekkinud hankijal kahtlust, et pakkumused võiksid olla põhjendamatult madala maksumusega ning puudus alus RHS §-is 48 sätestatud korra kohaldamiseks. Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinide opereerimisel on puudunud igasugune konkurents, ei olnud hankijal võimalik lähtuda riigihanke eeldatava maksumuse määramisel turuhinnast.

Kui teenuse osutamise jooksvad kulud (kütus, meeskond jne) eeldati olevat erinevatel pakkujatel sarnased, mida konkursi tulemused ka kinnitasid, siis põhilist säästu võimalust loodeti laevade kasutamisega seotud kuludes (prahtimise kulud). Septembriks 2013 valitsuskabinetile ette valmistatud memorandumis toodi välja, et eeldades väiksemat (konkureerival turul tavapärast) investeeringu tasuvusootust kui praegusel laeva omanikul, on võimalik osutada teenust tänasest soodsamalt. Analüüsi tulemusena leiti, et laevadega seotud kulud võiksid olla nii palju väiksemad, et tänase kolme uue laeva asemel saaks kasutada nelja uut laeva, hoides kulud tänasel tasemel. Toetuse mõttes peaks olema võimalik hoida tänase lepinguga paika pandud toetuse taset, kuid saada selle eest paremat teenust. Tegelikkuses osutusid mõlemad pakkumised sellest kallimaks. Periooditasu muutuvkulu komponendi pakkumised sisaldavad lisaks kuludele ka kasumiosa. Kuna ettevõtjatel on vaba valik, millise hinnakomponendi sisse arvestada soovitud kasum, siis ei saa pakkumiste põhjal teha üks-üheseid järeldusi kulukomponentide kohta. Põhiline erinevus pakkujate periooditasu muutuvkulu komponentides seisnebki kasumi kajastamises, erinevused kulude tasandil ei ole nii suured.Ka ei ole pakkujate laevad ja sellest tingitud kulud identsed, nagu on viidatud kaebuses. Erinevusi on laeva suuruses (Väinamere Liinide üks laev mahutab 690 reisijat, teised ja teise pakkuja laevad 600 – mõjutab päästevahendite kulu), vanuses (Väinamere Liinide kolm laeva on 5-6 aastat vanemad kui teised pakutavad laevad – mõjutab remondi- ja hoolduskulusid, päästevahendite maksumus uute laevade hinnas), maksumuses ja finantseerimistingimustes (mõjutab kindlustuskulusid). Püsikulu muutuva osa komponentidest on pakkumised sarnased sadamaga seotud kuludelt (sadamateenused, sadamatasud). Väinamere Liinid OÜ on arvestanud suuremate remondi ja hoolduskuludega, samas on ka nende laevad vanemad – kui uue laeva puhul võib pakkumusi lugeda identseteks, siis ülejäänud kolm laeva on Väinamere Liinid OÜ-l 5-6 aastat vanemad kui teisel pakkujal, mistõttu ei saa eeldada, et kulud on sarnased. Samuti on ettevõttel mitmesugused finantskulud (kindlustus, garantii tasu) suuremad. Ühispakkujate pakkumuses on tööjõukulud aga tunduvalt kõrgemad kui Väinamere Liinid OÜ-l, kuid siin on üheks põhjuseks asjaolu, et Väinamere Liinid OÜ on selle all välja toonud vaid laevapereliikmete tööjõukulu. Kuna mitmed kuluartiklid on pakkujatel erinevalt jaotatud, siis ei saa kõiki näitajaid üks-üheselt pakkumuste põhjal võrrelda. Näiteks on ühispakkujad kajastanud küllalt suuri kulusid muude laeva ülalpidamiskulude all, samas on Väinamere Liinid OÜ-l väga kõrged administratsioonikulud (ligi 20% püsikulu muutuvast osast). Hankekomisjon on sisuliselt analüüsinud pakkumuses esitatud eelarveid ja hinnakomponente ning ei ole tuvastanud ebakõlasid.Lähtuvalt eeltoodust puudub hankijal põhjus kahelda, et ühispakkujate pakkumuse maksumus on realistlik ja hankelepingu täitmine toimub nõuete kohaselt

29 Ühispakkujad on oma pakkumuse tegemisel arvestanud ka asenduslaeva kuludega.HD lisa 1 p 5 kohaselt kuulub pakkuja kohustuste hulka ka vajadusel asenduslaeva tagamine veoteenuse teostamiseks reisiparvlaeva hooldus- ja remonditööde perioodiks ja reisiparvlaeva tehnilise rikke likvideerimise perioodiks. Ühispakkujad kinnitasid läbirääkimiste käigus hankijale, et nad on arvestanud asenduslaeva kuludega. Seega on kaebaja väide paljasõnaline ja tõendamata. Ühispakkujad on arvestanud pileti müügi korraldamisega seotud administreerimiskuludega, sh infosüsteemi kuludega. Ühispakkujad kinnitasid hankijale läbirääkimistel, et nad on arvestanud kuludega, mis kaasnevad seoses pileti müügiga. Seega on kaebaja väide alusetu, põhjendamata ja pahatahtlik.Käesoleval aastal maksab hankija vastavalt avaliku teenindamise lepingu lisale 8 Väinamere Liinid OÜ-le ca 230 000 eurot infosüsteemide arendamiseks ja töös hoidmiseks. Seega on täiesti põhjendamata kaebaja poolt toodud numbrid, nagu kuluks aastas infosüsteemile ca 0,4-0,5 miljonit eurot. Käesoleval hetkel Väinamere Liinid OÜ-le makstav tasu peab katma ka kõik arendused jms – ehk aastal 2016 on tagatud nõuetele ja vajadustele vastava süsteemi olemasolu ja kasutuselevõtt. Siinkohal võib taaskord eeldada, et kaebaja soovib suurema infosüsteemide kuluga kasumit teenida hoopis teisele tütarettevõtjale, aga need kulud ei ole tegelikult põhjendatud. Samas ei ole pakkujal kohustust Tuule Piletikeskuse (TPK) teenustega arvestada, kui selle turuhind nii kõrge on. Oluline faktor on ka see, et mitmed teised operaatorid on olnud suutelised ise piletimüügisüsteeme välja arendama (küll mitte sellises mahus nagu see eksisteerib Väinamere Liinid OÜ-l). Ühispakkuja on kinnitanud, et nad kaaluvad ka teisi variante, mitte ainult TPK teenuste kasutamist. Hetkel teenust osutav TPK on samuti kontsernis Väinamere Liinid OÜ-ga, mistõttu puudub kindlus, kas hinnad vastavad tegelikele turutingimustele. Kaebaja arvates on tema poolt esitatud pakkumuse maksumus a priori optimaalne ning sisuliselt ainuvõimalik (miks see nii on, kaebaja ei põhjenda) ning seetõttu on ühispakkujate pakkumuse maksumus, mis on kaebaja pakkumuse maksumusest kõigest 10% võrra odavam, kaebaja arvates põhjendamatult madal ning tuleks igal juhul tagasi lükata. Riigihankes ei saa olla välistatud erinevate hindade pakkumine ning ühelgi pakkujal ei ole alust eeldada, et tema pakkumuse maksumus on ainuõige.

HD p 10.1 kohaselt tunnistab hankija edukaks pakkumuse, mille maksumuse nüüdisväärtus on madalaima hinnaga. Konkreetsed pakkumuste hindamise juhised on esitatud HD p-des 10.2, 10.5, s.h pakkumuse nüüdisväärtuse arvutamise valem HD p-s 10.4. Kuna pakkumuste hindamise aluseks oli üksnes nüüdisväärtus, saab ka pakkumuse maksumuste vahe arvutada üksnes nüüdisväärtuste suuruse pinnalt: ühispakkujatel –241 104 116 eurot ning kaebaja 270 914 246 eurot. Seega on hindamise aluseks olnud nüüdisväärtuste vahe Kolmanda isiku ja kaebaja pakkumuste puhul 29 810 130 eurot ehk ca 10%. Kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madalast maksumusest on paljasõnalised ja tõendamata.

24.Ühispakkujad ei ole saanud keelatud riigiabi .Kumbki ühispakkujatest, TS Laevad OÜ ega OÜ TS Shipping, ei ole avalik-õiguslikud juriidilised isikud. Tegemist on eraõiguslike juriidiliste isikutega. Puuduvad tõendid selle kohta, et ühispakkujate näol oleks tegemist selliste eraõiguslike isikutega, kes kasutavad avalikke vahendeid. TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping on AS-i Tallinna Sadam tütarettevõtjad. AS-i Tallinna Sadam aktsiad kuuluvad täielikult riigile, kuid nii AS-i Tallinna Sadam kui TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping varad kuuluvad neile äriühingutele, mitte aga nende osaluse omajale. Seega ei ole ühispakkujate vara käsitletav avalike vahenditena. Hankijale ei ole arusaadavad kaebaja väited selle kohta, et kuna ühispakkujad on hankija kontrolli all, on neil ligipääs riigi finantsvahenditele. RHS ei keela riigihangetes osaleda riigile kuuluvatel eraõiguslikel isikutel ega selliste isikute tütarettevõtjatel. Kaebaja seisukoht, et ühispakkujaid tuleb käsitleda avalikke vahendeid kasutavate ettevõtjatena RHS § 3 p 4 mõistes, kuna nad on riigihankes osalemiseks saanud, saavad, hakkavad saama või võivad hakata saama riigiabi, on paljasõnaline spekulatsioon.Riigiabi reaalset andmist või isegi selle andmise kavatsust, ei ole kaebaja mingilgi viisil tõendanud. Riigiabi, mida ei ole antud ning mille andmine ei ole kindel ega isegi arutluse all või isegi mitte tõenäoline, ei ole võimalik hinnata mis tahes aspektist, ka lubatavuse aspektist mitte. Tulevikus väidetavalt realiseeruv riigiabi andmine ei ole asjaolu, mis saaks olla vaidlustatud hankija otsuste tühistamise aluseks. RHS sätestab hankija otsuse tühistamiseks väga selged kriteeriumid ja alused

30 ning tulevikus väidetava riigiabi andmine, mille lubatavust ei ole Euroopa Komisjoni poolt hinnatud, st ei saa kinnitada ka sellise abi lubamatust, ei saa olla hankija otsuste tühistamise aluseks. Kuna ei ole tuvastatav, et Ühispakkujad oleksid riigiabi saanud (ja nad ei ole seda saanud), ei saa asuda seisukohale, et Hankija oleks rikkunud RHS § 3 p-s 4 kehtestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet. Ka riigiabi saamise fakt iseenesest ei tähendaks igal juhul seda, et riigiabi saanud pakkuja osalemine riigihankes oleks seetõttu keelatud või moonutaks konkuretsi. Vastupidi – pakkuja võimalusega saada riigiabi võiks pakkuja RHS § 48 lg 2 p 5 kohaselt põhjendada ka pakkumuse madalat maksumust. Kaebaja ei ole Ühispakkujate finantsnäitajate kritiseerimisel välja toonud õiguslikku alust, millele tuginevalt tuleb Hankija otsus Ühispakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamise ja otsus ühispakkumuse edukas tunnistamise kohta just nendest asjaoludest lähtuvalt tühistada.

Vastavalt RHS § 41 lõikele 6 võib pakkuja tõendada oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele konkreetse hankelepingu täitmise raames lisaks oma näitajatele ka teise isiku näitajate alusel vahendite ja meetmete või spetsialistide osas, sõltumata tema õiguslike suhete iseloomust selle isikuga. Selleks peab ta hankijale vastuvõetaval viisil tõendama, et sellel isikul on vastavad vahendid ja meetmed või spetsialistid olemas ning pakkujal on võimalik neid vajaduse korral hankelepingu täitmiseks kasutada. Lähtuvalt eeltoodust jääb arusaamatuks kaebuse väide lubamatu eelise kohta.Turutingimustel laenu andmine ei kujuta endast mis tahes juhul riigiabi ja seejuures veel lubamatut riigiabi. Kaebuses esitatud kaebaja subjektiivne kahtlus ning hüpoteetilised stsenaariumid ühispakkujate tegevuse rahastamise kohta on tõendamata ja paljasõnalised ega oma seega tõenduslikku väärtust. Arusaamatuks jääb ka kaebuses viide KonkS § 4 lg 1 p-le 3. Viidatud õigusnorm reguleerib ettevõtete vahelist keelatud koostööd. Käesolevas asjas ei ole kaebaja välja toonud, millised ettevõtted on väidetavalt konkurentsi kahjustavaid kokkuleppeid sõlminud, sh ei ole tuvastatud selliste väidetavate kokkulepete eesmärki ning tagajärge. Seega on tegemist asjakohatu kõrvalepõikega, mis tuleb jätta tähelepanuta.

Vastavalt Euroopa Liidu Lepingu artiklile 19 (3) b teeb Euroopa Liidu Kohus vastavalt aluslepingutele liikmesriikide kohtute taotlusel eelotsuseid liidu õiguse tõlgendamise või institutsioonide vastu võetud õigusaktide kehtivuse kohta. Eelotsuse küsimise õigusliku aluse sätestab Euroopa Liidu Toimimise Lepingu (edaspidi ELTL) artikkel 267 järgnevalt: Euroopa Liidu Kohus on pädev tegema eelotsuseid, mis käsitlevad: a) aluslepingute tõlgendamist; b) liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivust ja tõlgendamist Käesolevas asjas sõltub seega eelotsuse küsimise võimalikkus sellest, kas asjas on tõusetunud aluslepingute või liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivuse ja tõlgendamise vajadus, milline pädevus on vaid Euroopa Kohtul. Kaebaja ei ole esile toonud, millise Euroopa Liidu õiguse normi kehtivuse või tõlgendamise vajalikkuse küsimus on asjas tõusetunud. Ka ei ole kaebaja esitanud viitega konkreetsele Euroopa Liidu õigusaktile eelotsuse küsimust, ilma milleta ei ole võimalik lahendada käesolevas asjas justkui väidetavalt vaidluse all oleva otsuse kehtivuse või kehtetuse küsimust. Kaebuses esitatud taotluses ning küsimuses ei sisaldu ühtegi viidet Euroopa Liidu õiguses sätestatud normile, mille kehtivuse peaks seadma kahtluse alla või mille kohaldamiseks tuleb küsida Euroopa Kohtu tõlgendust.

Kaebaja on kaebuse asunud seisukohale, et Tallinna Sadama AS-i „järjekindla surumise näol hankemenetlusse võib olla tegemist konkurentsi kahjustava lubamatu riigiabi andmise katsega“. Tallinna Sadam AS ei osalenud hankemenetluses. Riigihankes II osales kolmas isik, seega ei ole käesolevas menetluses Tallinna Sadama AS-i tegevuse analüüs asjakohane ega vajalik. Samuti ei vasta väidetav hankemenetlus osalemine mis tahes kriteeriumi alusel riigipoolsele abile ega riigiabi kriteeriumitele. Üksnes hankemenetluses osalemisega ei soodustata riigi poolt valikuliselt ühte isikut teistele, st puudub konkurentsi kahjustamise aspekt. Vastupidist ei ole kaebaja asjas tõendanud. Kaebaja ei ole esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et Ühispakkujad oleksid saanud mingil kujul riigiabi. Kaebaja seisukohtadest ei selgu isegi see, kas tema arvates on ühispakkujad väidetavalt keelatud riigiabi juba saanud, riigiabi saadakse tulevikus või esineb üksnes võimalus, et ühispakkujad võivad saada keelatud riigiabi sõlmitava hankelepingu täitmisel.

31

IV KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT

25. Kolmas isik on seisukohal, et kaebus on alusetu ja põhjendamata. Kolmas isik vaidleb kaebusele täies ulatuses vastu ja palub jätta kaebuse rahuldamata. VAKO otsus ja hankija otsus on õiguspärased, kaalutletud ning igati põhjendatud. Hankija tegevus on olnud kooskõlas HD-ga ja RHS-iga ning hankija on vaidlustusmenetluses andnud läbipaistvaid, veenvaid ja põhjalikke selgitusi kõigi asjaolude kohta. VAKO on samuti vastavad asjaolud tuvastanud ning oma järeldusi veenvalt selgitanud. Kaebaja ei ole põhistanud vastupidist, esitades vaid spekulatiivseid ja kallutatud väited. Selliste otsitud ja alusetute väidete esitamist on kopeeritult jätkatud kaebuses, kusjuures puuduvad tõsiseltvõetavad vastuväited VAKO otsuse põhjendustele.

26. Kolmas isik nõustub VAKO-ga, et kaebaja väide kolmanda isiku võimetuse kohta tagada hiljemalt 01.10.2016. a nelja HD tingimustele vastava reisiparvlaeva olemasolu, käsitleb kvalifitseerimistingimust ning on seega käesolevas vaidluses asjakohatu.

Kaebaja väitel ei suuda kolmas isik ei suuda tagada HD tingimustele vastava nelja reisiparvlaeva olemasolu hiljemalt 01.10.2016. a., rikkudes sellega väidetavalt HD p-i 2.5. Kolmas isik sellise argumendiga ei nõustu ning VAKO on väite alusetust õigesti käsitlenud (vt VAKO otsuse p-i 11 ja selle alapunkte). Esiteks on kaebaja viide HD p-le 2.5 arusaamatu ja asjakohatu, kuna viidatud tingimus käsitleb vaid hankelepingu täitmise tähtaega, mille kohaselt: „Hankelepingu täitmise tähtaeg: avaliku liiniveo teostamise tähtaeg on 01.10.2016 kuni 30.09.2026; reisiparvlaevade väljaostu optsiooni kasutamise õigus kehtib kuni 30.09.2026 eeldusel, et ostuõiguse kasutamise avaldus esitatakse hiljemalt 30.09.2022.“ Viidatud säte ei sisalda pakkumuse vastavustingimust (ehk iseseisvat nõuet pakkumusele, millele vastavust oleks hankija pidanud kolmanda isiku pakkumuse puhul kontrollima). Sellele faktile on õigesti juhitud tähelepanu ka VAKO otsuse p-s 11.2. Kaebaja ei ole põhistanud kaebuses vastupidist. Ainuüksi seetõttu tuleb kaebaja sellised väited jätta kolmanda isiku pakkumuse vastavuse ja edukuse üle käivas vaidluses tähelepanuta. Teiseks, kaebaja vastuväidete sisust on ilmselge, et tegelikult üritab kaebaja sellise väitega vaidlustada hoopis kolmanda isiku kvalifitseerimist. Kolmas isik on juba oma 30.10.2014. a seisukohas VAKO-le märkinud,et kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse osas käsitlevad tegelikult pakkujate kvalifitseerimistingimuste p-i 3.1.1, mille kohaselt: „Pakkuja peab omama avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016. a avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad hankedokumendi lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omama nende kasutamise õigust. /…/“. Kaebaja väitis VAKO-le esitatud vaidlustuses läbivalt (ning on kõik need väited kaebusesse kopeerinud), et kolmas isik ei suuda sellist nõuet täita. Väite põhjendamiseks on kaebaja esitanud mitmeid alusetuid ja spekulatiivseid kahtlustusi. Sealhulgas on kaebaja käsitlenud asjakohatult laevade projekteerimis- ja ehituslepingute küsimusi ning ajakavade väidetavat ebareaalsust, kolmanda isiku väidetavat kogenematust, hankija komisjoni koosseisu (tehnilise) pädevuse väidetavat puudumist, kahelnud nii projekteerija kui ehitajate võimekuses, viidanud Norra laevaprojektide „tavaliselt“ suuremale süvisele, Kuivastu sadama väidetavale vastuvõtuvõimekuse puudumisele jne. Kõike eeltoodut on kaebaja väitnud tegelikult selleks, et põhistada seisukohta, et kolmas isik ei suudaks justkui 01.10.2016. a omada nelja reisiparvlaeva, mis vastaksid Hanke tehnilisele kirjeldusele (HD lisa 2, edaspidi TK). Kaebaja üritab järjekindlalt väita, et kolmas isik ei täida kvalifitseerimistingimuste p-i 3.1.1. Tegemist on kvalifitseerimistingimusega, mitte pakkumuse vastavustingimusega. Käesolevas haldusasjas ei ole küsimuse all kolmanda isiku kvalifitseerimine. VAKO otsuse p-s 11.2 on VAKO õigesti, viitega RHS § 122 lg 3 p-le 3, jätnud kaebaja väited seoses nimetatud kvalifitseerimistingimusega tähelepanuta, kuna väide on käesolevasse vaidlusesse mittepuutuv. Kaebuses ei ole VAKO seisukohta ega järeldusi ümber lükatud, vaid on lihtsalt korratud varemsedastatut. Kolmandaks, 31.10.2014. a otsusega nr 265-14/- on VAKO juba jätnud rahuldamata kaebaja vaidlustuse hankija 03.10.2014. a otsusele kvalifitseerida kolmas isik. Sealjuures on VAKO juba tuvastanud, et kvalifitseerimisotsus oli õiguspärane ning kolmas isik vastab kvalifitseerimistingimuste p-le 3.1.1. Kaebaja vaidlustas VAKO viidatud otsuse ning seetõttu on hetkel käimas paralleelne

32 halduskohtumenetlus (haldusasi nr 3-14-52754), kus on käsitluse all just küsimus sellest, kas hankija sai kolmandat isikut kvalifitseerides mõistlikult veenduda, et kolmas isik suudab tagada hiljemalt 01.10.2016. a nelja HD tingimustele vastava reisiparvlaeva olemasolu (ning kas VAKO sellekohane otsustus on õiguspärane). Seega, kaebaja üritab uuesti vaidlustada kolmanda isiku kvalifitseerimisse puutuvat asjaolu, mida ta on juba haldusasjas nr 3-14-52754 vaidlustanud. Selliselt toimimine ei ole lubatav. Täidetud on HKMS § 151 lg 1 p-s 1 ja § 121 lg 1 p-s 3 sätestatud eeldused kaebuse vastavas osas läbi vaatamata jätmiseks. Alternatiivselt- jätta kaebaja vastavad väited tähelepanuta.

Kolmas isik nõustub VAKO-ga ka selles (vt otsuse p 11.3), et kvalifitseerimise tingimus pakkuja suutlikkusele tagada hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva olemasolu hõlmas juba ka nõudeid laevadele – st juba kvalifitseerimistingimuste täitmise kontrollimisel pidi hankija tuvastama, kas pakkujatel on (või on võimalus saada) nõutav arv TK-le vastavaid parvlaevu. Seega pidi ja saigi kaebaja juba 03.10.2014. a kvalifitseerimisotsusest (või hiljemalt 06.10.2014. a talle esitatud teatest) teada, et Kolmas isik seda tingimust hankija hinnangul täidab. Seetõttu olid kaebaja vastuväited seoses Kolmanda isiku võimetusega tagada vastavate parvlaevade tähtaegne tarne, esitatud antud asjas ka hilinemisega RHS § 121 lg 1 kontekstis (vaidlustus esitati VAKO-le 24.10.2014. a). Seega ei saa antud haldusasjas ühelgi juhul kvalifitseerimistingimuste p-i 3.1.1 käsitlevaid väited arutada ning need tuleb jätta tähelepanuta.

27.Kaebaja väide kolmanda isiku võimetuse kohta tagada hiljemalt 01.10.2016. a nelja HD tingimustele vastava reisiparvlaeva olemasolu on ka sisuliselt ebaõige ja tõendamata. Väite alusetus on juba leidnud kinnitust VAKO 31.10.2014. a otsusega nr 265-14/- ning on täiendava käsitluse all haldusasjas nr 3-14- 52754. Ehkki küsimus kvalifitseerimistingimuste p-s 3.1.1 seatud tingimuse täitmisest ei ole ülal märgitust tulenevalt asjakohane, siis järgnevalt selgitab kolmas isik lühidalt, miks kaebaja väited on ka sisuliselt alusetud ja ebaõiged. Kolmanda isiku võimekuse tagada hiljemalt 01.10.2016. a nelja HD tingimustele vastava reisiparvlaeva olemasolu on õiguspäraselt ja põhjendatult tuvastanud nii hankija kui VAKO oma 31.10.2014. a otsuses nr 265-14/-. Küsimus on täiendava arutluse all haldusasjas nr 3-14-52754 ning kaebaja ei ole halduskohtumenetluses esitanud ühtegi tõsiseltvõetavat argumenti, mis hankija ja VAKO sellekohased järeldused ümber lükkaks .

Asjas on leidnud tõendamist, et hankija on kontrollinud kolmanda isiku poolt kõigi kvalifitseerimistingimuste, sh p-i 3.1.1 täitmist. Kolmas isik esitas hankijale: kinnituse KT p-i 3.1.1 täitmise kohta; eelkokkulepped kolme laevatehasega; laeva projekti (komisjoni liikmetele tutvustas projekti projekteerija); laevade ehitamise ajakava ja tegevuskava. Hankija ja VAKO on kõiki p-s 3.1.1 seatud tingimust käsitlevaid asjaolusid, kinnitusi ja tõendeid hinnates õigesti leidnud, et kolmas isik on ainuüksi eelkokkulepete esitamisega tõendanud oma võimekust alustada parvlaevaliinidel opereerimisega alates 01.10.2016 ning kolmas isik täidab seega vastavat tingimust. Niivõrd ulatusliku ja põhjaliku info ning dokumentatsiooni valguses on ilmne, et tegemist ei ole üksnes vormilise kinnitusega, vaid sisuliste objektiivsete tõenditega nõude täitmise kohta. Kaebaja väited selliste kinnituste üksnes „vormilisuse“ kohta on otsitud, ebaõiged ja tõendamata.

Kaebaja ei saa asuda hankija positsioonile ning väita, millal on tingimuse täitmine hankija jaoks piisavalt tõendatud ja usaldusväärne ja millal mitte. Ainult hankija ise saab hinnata, millal tal on piisav kindlus selles osas, et Hankelepingu nõuetekohane täitmine on tagatud. See on puhtalt HD, hankija kaalutlusõiguse ja hankija riisiko küsimus ning kaebaja subjektiivne ja ilmselgelt kallutatud arvamus ei ole relevantne. Kaebaja väited kolmanda isiku kinnituste ja tõendite „vormilisuse, mitte sisulisuse“ kohta on seda asjakohatumad, et puudub vaidlus asjaolu üle, et tänaseks on kolmas isik liikunud eelkokkulepetest edasi ning sõlminud laevade ehitamiseks 16.10.2014. a ja 23.10.2014. a lepingud Seega peab kaebaja praeguseks olema mõistnud, et tema kahtlustused ja väited on tänaseks irrelevantsed, nendel puudub igasugune reaalne sisu ning kõik kolmanda isiku kinnitused vastasid tõele.

33 Puudub vaidlus selle üle, et kolmas isik on esitanud kvalifitseerimistingimuste p-s 3.1.1 nõutud kinnitused. Kaebaja on vaidlustanud vaid nende kinnituste sisu, leides ekslikult ja äärmiselt kallutatult, et need justkui ei tõenda kvalifitseerimistingimuse täitmist. Kolmas isik, hankija ega VAKO ei ole sellise moonutatud käsitlusega nõustunud. Kolmas isik on esitanud nõutud kinnitused ja tõendid eelkokkulepete kohta, hankija on nendest kvalifitseerimise otsust tehes õigesti lähtunud (kvalifitseerimata jätmine oli sisuliselt võimatu, sest kõik nõutud dokumendid olid esitatud ehk tingimused olid täidetud) ning VAKO otsuses on hankija käitumise õiguspärasus õigesti ja põhjendatult tuvastatud. Kaebaja ei ole põhistanud vastupidist, rääkimata vastupidise tõendamisest.

28.Kolmas isik on täitnud HD-s esitatud nõuded seoses ehitatavate laevade jääklassiga ning VAKO otsuses on see asjaolu õigesti ja veenvalt tuvastatud. Kaebaja poolt väljamõeldud ning kaebuses esitatud nn lisatingimusi HD ei sisalda. HD on kohustuslik ning hankija peab ja saab lähtuda pakkumuste vastavuse hindamisel vaid HD-s seatud nõuetest. Kaebaja ei ole hanke alusdokumente vaidlustanud.

Kaebaja väidab ,et kolmanda isiku poolt pakutavate laevade projekteerijal ja ehitajal puudub jääklassiga laevade projekteerimise ja ehitamise kogemus, mistõttu laevad tõenäoliselt ei vasta HD lisa 2 p-dele 3 ja 6. Selline väide on ebaõige ja alusetu ning on VAKO otsuse p-s 12.1 veenvalt ümber lükatud. Kaebaja ei ole kaebuses põhistanud vastupidist. Kolmas isik ja hankija on VAKO menetluse raames selgitanud, et kolmanda isiku pakkumus vastab täies ulatuses vastavustingimustele. Sealhulgas on kolmas isik õigesti täitnud pakutavate laevade üldinfo tabeli (HD Lisa 7), milles on kinnitanud, et ehitatavad laevad omavad nõuetekohast jääklassi. Rohkem vajalikke tingimusi (nõutud kinnitusi või tõendeid) HD seoses jääklassiga ei sisalda.

Kaebaja väited jääklassiga laevade projekteerimis- ja ehitusvõimekuse kohta on vastuolus võrdse kohtlemise ning läbipaistvuse põhimõtetega, mis on riigihangete korraldamise peamised aluspõhimõtted (RHS § 3 p-id 2 ja 3). Kaebaja soovib kolmandalt isikult justkui täiendavaid tõendeid (ehk vastavusdokumente) selle kohta, et kolmanda isiku poolt valitud projekteerija ikkagi suudab projekteerida jääklassiga laevu ning et vastav laevaehitaja ikka oskaks ehitada jääklassiga laevu. Ehk teisisõnu, kaebaja on mõelnud välja uued tingimused, mis HD-s ei sisaldu, ning kasutab neid nüüd hankija otsuse vaidlustamisel. RHS seab riigihangete läbiviimise eelduseks hankija kohustuse kohelda kõiki pakkujaid võrdselt. Ka Euroopa Kohus on korduvalt märkinud, et ainult võrdse kohtlemise põhimõtte järgimisel on võimalik tagada, et riigihanked on läbipaistvad. Sellest omakorda on Euroopa Kohus tuletanud, et parim moodus tagada võrdse kohtlemise põhimõtte järgimine on see, et Hankija peab rangelt järgima enda poolt seatud nõudeid (ehk riigihanke alusdokumente). Sama põhimõte nähtub ka RHS § 47 lg-st 2. Asjas nr C-561/12 leidis Euroopa Kohus, et ka läbirääkimistega hanke puhul on hankija siiski alati kohustatud tagama hanke nende nõuete järgimise, mille ta on liigitanud kohustuslikeks. Eeltoodu omakorda tähendab, et HD koostamisel peab hankija endale teadvustama, et HD-sse sätestatavad nõuded ei ole kohustuslikud mitte ainult pakkujatele, vaid ka talle endale, ning ta ei saa neid hilisemalt VAKO ega halduskohtumenetluse raames tõlgendada kuidagi laiendavalt (rääkimata tingimuste juurdemõtlemisest).

Ülaltoodu tähendab, et ka pakkujad peavad VAKO ja halduskohtumenetluses jääma oma väidete ja seisukohtade esitamisel hanke alusdokumentide piiridesse. Kahjuks kaebaja seda antud juhul teinud ei ole ja nõuab halduskohtu kaudu, et kolmas isik peaks justkui esitatama mingeid täiendavaid tõendeid seoses kolmanda isiku poolt pakutavate laevade projekteerija ja ehitaja kogemusega jääklassiga laevade esitamisel – sellise nõudega väljub VML selgelt ja lubamatult HD piiridest. Ka hankija (ega halduskohus) ei saa HD-st, RHS-ist ja valitsevast kohtupraktikast tulenevalt selliseid täiendavaid tõendeid kolmandalt isikult nõuda. Hanke alusdokumente kaebaja vaidlustanud ei ole, mistõttu jäävad kaebaja praegused väited arusaamatuks ning mõjuvad otsitu ja pahausksena. Eriti valimatud ja pahausksed on seetõttu Kaebaja viited kolmanda isiku poolt väidetavale valeandmete esitamisele Kui hankija on pidanud HD koostamisel piisavaks pakkuja sellekohast kinnitust (vt HD Lisa 7), siis sellisest kinnitusest saab ja peabki hankija pakkumuste vastavust hinnates lähtuma. Sellise kinnituse piisavus on hankija diskretsioon ja riisiko ning kaebaja alusetud väited eeltoodut ei muuda . Täiendavalt (lisaks HD Lisale 7) on kolmas isik pakkumuses kinnitanud, et täidab kõik vastavustingimused ning on valmis sõlmima hankijaga kõigil nendel tingimustel hankelepingu (vt HD

34 Lisa 4). Lisaks, konkreetselt jääklassi osas on hankijale kinnitatud, et laevade projekteerijal ning ehitajal on vastavad tingimused varasemast samuti olemas. Seega on niigi esitatud hankijale täiendavaid kinnitusi ning lisakindlust, et kolmas isik tõepoolest tarnib jääklassiga laevad (ehkki selliste täiendavate kinnituste nõudmiseks ja esitamiseks puudus õiguslik alus). Kõik kaebaja vastupidised väited on alusetud ja otsitud ning ei lähtu HD-s esitatud nõuetest.

VAKO otsuse p-s 12.1 on õigesti märgitud, et isegi juhul, kui laevade projekteerijal ja/või ehitajal jääklassiga laevadega seotud kogemus puuduks (see ei puudu!), siis ei mõjutaks see kuidagi hankija otsuse õiguspärasust, sest hankija ei ole HD-s nõudnud projekteerijalt ega laevaehitajalt sellise kogemuse olemasolu. Seega on kõik kaebaja väited seoses nn jääklassikogemusega täiesti asjakohatud. Kaebuses ei ole põhistatud vastupidist.

29.Kaebaja väited kolmanda isiku poolt pakutavate laevade süvise mittevastavuse ning Kuivastu sadama eeskirja osas on alusetud ja VAKO otsuses veenvalt ümber lükatud. kaebaja ei ole põhistanud kaebuses vastupidist. Kaebaja väidab ,et kolmanda isiku poolt pakutavad laevad ei vasta HD Lisa 2 p-dele 2 ja 5, mille kohaselt peavad reisiparvlaevad olema heade sõidu- ja püstuvusomadustega ning sobima sõiduks vastavatel liinidel; samuti vastama kohalikele ilmastikuoludele ja olemasolevatele sadamarajatistele ja veeteedele (kusjuures pakkuja kohustus iseseisvalt kohalike oludega tutvuma). Kolmas isik selliste otsitud ja paljasõnaliste väidetega ei nõustu. Kaebus ei sisalda midagi, mis VAKO otsuses toodud järelduste õiguspärasust kahtluse alla seaks. Sisult seonduvad kaebaja viited HD Lisa 2 p-dele 2 ja 5 sellega, et kaebaja väitel on kolmanda isiku poolt pakutavatel laevadel liiga suur süvis ning Kuivastu sadam ei ole võimeline parvlaevu vastu võtma, sest need on liiga pikad.

Kaebaja alusetud väited kolmanda isiku poolt pakutavate laevade väidetavalt liiga suure süvise kohta on VAKO otsuse p-s 12.2.1 argumenteeritult ümber lükatud. Kolmas isik rõhutab, et pakutavad reisiparvlaevad vastavad igati, sh ka süvise osas, HD tingimustele – sh on kolmas isik HD Lisana 7 esitatud vormil kinnitanud, et kõigi nelja pakutava reisiparvlaeva süvis on 4 m (ehk võrdne või väiksem kaebaja poolt pakutud laevade süvisest). Täiendavaid tõendeid ega kinnitusi reisiparvlaevade süvise osas ei ole HD-s nõutud. Kaebaja ei ole esitanud ühtegi tõendit selle kohta, et kolmanda isiku poolt pakutavad laevad süvise osas HD Lisa 2 p-dele 2 ja/või 5 ei vastaks. Kõik kaebaja väited on spekulatiivsed ja paljasõnalised. VAKO on õigesti leidnud, et hankijal puudus kolmanda isiku pakkumuse vastavust kontrollides igasugune mõistlik põhjendus asuda seisukohale, et pakutavate laevade süvis HD-le ei vastaks. Kaebuses ei ole märgitud midagi, mis VAKO järelduse kummutaks.

Samamoodi alusetu ja otsitud on kaebaja viide Kuivastu sadama eeskirjale (edaspidi Eeskiri). Kaebaja väited justkui kolmanda isiku pakkumus Eeskirjale ei vasta ning et hanke tingimusi on tagantjärgi muudetud, on VAKO otsuse p-s 12.2.2 – 12.2.5 argumenteeritult ümber lükatud. Ainuüksi kaebaja viitest väidetavalt rikutud tingimusele nähtub kaebaja väidete alusetus (ning Eeskirja asjakohatus). HD Lisa 2 p 5 sätestab, et: „Liiniveoks kasutatavad reisiparvlaevad peavad /…/ vastama kogu avaliku teenindamise kestel kohalikele ilmastikutingimustele ning olemasolevatele sadamarajatistele (sadamarajatiste haldajaks on AS Saarte Liinid) ja veeteedele. Pakkuja kohustub iseseisvalt kohalike oludega tutvuma;“. HD-s ei ole nõutud mitte vastavust Eeskirjale, vaid olemasolevatele sadamarajatistele, kusjuures hankija juhtis pakkujate tähelepanu sellele, et nad peavad ise kohalike oludega, sh sadamarajatistega, tutvuma. Kolmas isik on seda teinud, oma nö riisiko täitnud ja tuvastanud, et tema poolt pakutavad laevad saavad faktiliselt silduda ka Kuivastu sadamas. Seda on kinnitanud nii kolmandale isikule kui hankijale HD lisa 2 p-s 5 nimetatud sadamarajatiste haldaja AS Saarte Liinid (selles osas puudub vaidlus). Seega pakkujad ei pidanudki lähtuma Eeskirjast, vaid sadamates valitsevast faktilisest olukorrast ehk sellest, kas pakutavate gabariitidega laev saab konkreetsetes sadamates opereerida või mitte. Menetluses on üheselt tõendatud, et kolmanda isiku poolt pakutavad laevad (ning veelgi suuremad laevad) saavad Kuivastus silduda. Kuivõrd Kuivastu sadam teenindab hetkel ainult kaebaja laevu, mis on väiksemad kui 100 m, siis ei ole olnud varasemalt vajadust Eeskirja suuremat vastuvõtuvõimekust märkida.

35 Eeskirja muutmine ei ole ega saagi olla hanke tingimuste muutmine. Hankija ei saagi muuta Eeskirja praegu, ei saanud seda teha enne ega saa seda teha ka tulevikus. Tegemist ei ole vormiliselt ega sisuliselt HD osaga. Eeskirja kehtestab sadama pidaja ehk AS Saarte Liinid. Hanke tingimuste muutmisest ei saa Eeskirja muutmise kaudu elementaarselt rääkida seetõttu, et hankes ei olnudki tingimust, et pakutavad laevad peavad vastama Eeskirjale. Kolmanda isiku (ega ka kaebaja ) pakkumus ei peagi vastama Eeskirjale, sest seda ei ole hankija HD-s nõudnud. Seega on kaebaja poolt kõik Eeskirja osas esitatud väited HD kontekstis asjakohatud. VAKO on õigesti märkinud (vt otsuse p 12.2.4) ning ei ole vaidlust asjaolu üle, et Kuivastu sadama vastuvõtuvõimekust ei ole suurendatud pärast pakkumuste esitamist, vaid sadam oli faktiliselt võimeline võtma vastu 120 m pikkuseid laevu juba pärast aastatel 2009-2011 läbiviidud rekonstrueerimistöid. Seega oli Kuivastu sadam võimeline kolmanda isiku poolt pakutavaid kuni 109 m pikkuseid laevu võimeline vastu võtma ka pakkumuste esitamise ajal, mistõttu vastasid kolmanda isiku poolt pakutavad laevad HD Lisa 2 p-s 5 sätestatud nõuetele ja kõigile sadamarajatistele. Tõendatud on, et enne hankija otsuse tegemist on hankija kontrollinud tingimuse täitmist ja saanud Kuivastu sadama haldajalt AS Saarte Liinid kinnituse selle kohta, et kolmanda isiku poolt pakutavad reisiparvlaevad on nii oma pikkuse kui kõige muu osas sadamarajatistele sobivad ja saavad seal silduda. Seda fakti on nenditud ja vaidlustuse valguses analüüsitud VAKO otsuse p-s 12.2.5. Kolmanda isiku hinnangul on kõik kaebaja väited nii laevade süvise kui Kuivastu sadama ja Eeskirja kohta leidnud põhjalikku käsitlemist ning need on ammendava vastuargumentatsiooniga kummutatud. Kaebuses ei ole põhistatud vastupidist.

30. Kaebuses (p-s 2.2.22) on väidetud, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta HD p-dele 7.1 ja 7.2, HD Lisa 1 p-le 4, HD Lisa 2 p-dele 2, 3, 5 ja 6. Kolmandale isikule jääb arusaamatuks (ning kaebuses ei ole selgitatud), kuidas saab Kolmanda isiku pakkumus mitte vastata Hankija kontrollikohustusele (HD p 7.1) või üldisele nõudele, et pakkuja kohustuste hulka kuulub avaliku teenuse osutamine Hankes pakutud reisiparvlaevade kasutamisega (HD lisa 1 p 4). Sellised kaebaja väited on ebaloogilised ja põhjendamata. Kõigist asjaoludest ning käesolevas menetlusdokumendis märgitust tulenevalt jääb ka arusaamatuks, millega on tõendatud (või põhistatud) kaebaja väited, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-des 2, 3, 5 ja 6 sätestatud nõuetele. Kaebaja on esitanud vaid oletuslikke kahtlusi ja pahatahtlikke väiteid. Kaebaja käsitlus Kolmanda isiku pakkumuse väidetava mittevastavuse kohta on tervikuna spekulatiivne ja sisutühi.

31.Kaebaja väited kolmanda isiku poolt pakutavate laevade mahutavuse ning üleveo ajalise kestuse kohta on alusetud ja tõendamata. VAKO otsuses on kaebaja väidete alusetust ja I.M.C.S Eesti OÜ hinnangu kallutatust veenvalt põhjendatud.

Kaebuse väitel ei mahuta kolmanda isiku poolt pakutavad laevad HD-s nõutavas mahus sõidukeid ning ülevedu ei ole võimalik teostada HD-s nõutud aja jooksul (HD Lisa 2 p 8). Sellekohast väidet üritab kaebaja tõendada I.M.C.S. Eesti OÜ 10.11.2014. a hinnanguga (edaspidi Uuring), mis on ilmselgelt kallutatud ja ebapädev. VAKO otsuse p-s 12.3 ja selle alapunktides on Uuringu alusetust põhjalikult käsitletud ning veenvalt argumenteeritud, miks Uuring ei tõenda, et Kolmanda isiku pakutavad reisiparvlaevad HD Lisa 2 p-le 8 ei vasta. Kaebuses ei ole VAKO järeldusi ümber lükatud. Kolmas isik on korduvalt kinnitanud, et tema pakutavad reisiparvlaevad vastavad HD Lisa 2 p-s 8 sätestatud tingimusele. Täiendavaid tõendeid selle tingimuse täitmiseks ei ole hankija HD-s nõudnud.

Uuringust ei ole arusaadav ega märgitud, kust on pärit lähteinformatsioon võrreldavate laevade kohta, sellekohased eeldused ning milline on täpselt sõnastatud lähteülesanne. Tõsiseltvõetav ei ole fraas, et Uuring rajaneb „erinevatelt usaldusväärsetelt allikatelt pärinevale teabele“. See on ebamäärane viide, millest nähtub automaatselt Uuringu ebausaldusväärsus ning kallutatus. Kui juba Uuringu konkreetne lähteülesanne on ebaselge ning isegi kasutatud lähteandmed (kui primaarne informatsioon) pärinevad teadmata allikast, siis ei ole Uuring kontrollitav ega usaldusväärne. VAKO otsuse p 12.3.1 on õigesti leitud, et Uuringus on märgatav üldine kallutatus kaebaja poolt pakutavate reisiparvlaevade eelistamisele. Üritades võrrelda kaebaja ja kolmanda isiku poolt pakutud laevu, ei lähtuta ka kaebaja poolt tegelikult hankel pakutud laevade andmetest, sest see oleks ilmselt andnud „ebasobiva“ tulemuse. Uuringus nn liinimeetrite alusel teostatud võrdlus on kohatu, võhiklik ning ebaõige. VAKO otsuse p-s 12.3.2 on kolmanda isikuga nõustutud selles, et parvlaevade autotekkidel ei ole värvi või muu

36 markeerimismeetodit kasutades märgistatud iga konkreetse laevale võetava auto asukoht, kuna need on erinevad. Seega tähistab liinimeetrite arv vaid laeva teoreetilist autode mahutavust, võtmata arvesse konkreetseid autode marke või nende gabariite. Eeltoodust tulenevalt ei saa väita, et uued parvlaevad ei ole suutelised mahutama 150 sõiduautot. Lisaks on kalkulatsioonide aluseks võetud autode pikkus 6 meetrit. Ka kõige pikema ja suurema V8 Toyota Landcruiseri pikkus ei ületa 5,0 meetrit ehk siis mõlemasse auto otsa peaks jääma peale masina laevale paigutamist veel pool meetrit vaba ruumi, mis on piisav ka kinnitusmaterjalide paigaldamiseks. Praktikas jäetakse olemasolevatel parvlaevadel täislastis harva autode vahele pool meetrit – see vahe on tavaliselt praktikas veelgi väiksem. Kolmas isik nõustub VAKO-ga selles, et kui kaebaja leidis, et vastavaks on võimalik tunnistada vaid laevu, kus 150 sõiduki mahutamiseks peab arvestama igaühele vähemalt 6 m pikkuse tekipinnaga, siis oleks tulnud vaidlustada HD või minimaalselt küsida hankijalt enne pakkumuste esitamist selgitust selle kohta, mitu liinimeetrit on hankija 150 sõiduauto kohta arvestanud. Seda kaebaja teinud ei ole ning hanke alusdokumentide üle praegu enam vaidlust toimuda ei saa. VAKO on õigesti märkinud, et kaebaja ei ole tõendanud, et minimaalselt 35 cm pikkune vahe sõidukite vahel (ebatõenäolisel eeldusel, et kogu autotekk on täidetud arvestuslike 4,65 m pikkuste sõidukitega) oleks tehniliselt võimatu. HD-s ei ole kehtestatud, mitu liinimeetrit tuleb arvestada 4,65 m pikkusele keskmisele sõidukile. Kolmas isik jääb ka seisukoha juurde, et võttes arvesse uute praamide suurema laiuse, on tegelikult liikumisruumi autojuhtidele liinimeetrite nn pikisuunas vahedes rohkem.

Kolmas isik jääb Uuringus käsitletud muudes asjaoludes samuti oma 17.11.2014. a seisukohas märgitu juurde. Uuringu lk-l 4 laevade kiiruste/võimsuse vahe ja laevade liikumisvõime osas jääs märgitu ei vasta tõele. Jääb ebaselgeks, millest on sellist hinnangut andes lähtutud. Kolmas isik rõhutab, et laeva jäämurdevõimekus oleneb mitte ainult peamasinate võimsusest, vaid ka laeva korpuse konfiguratsioonist. Teadaolevatele andmetele tuginedes ei sõida ka olemasolevad parvlaevad suurema kui 12-sõlmelise kiirusega (pigem aeglasemalt) ning uute parvlaevade maksimumkiirus, 15 sõlme, arvestab vajadust graafikus püsida ka tugeva tuule, laine või jääkatte korral. Nõustuda ei saa ka oletuslike väidetega kolmanda isiku poolt pakutavate parvlaevade hinna kohta. Pakutav hind sõltub siiski vaid konkreetselt laevaehitustehasega saavutatud kokkuleppest, mitte sellise I.M.C.S. Eesti OÜ töötaja arvamusest, kes parvlaevasid ei ehita. Laeva hind sõltub lisaks ka tellitavate laevade kogusest ja kui ühe laeva hind on näiteks X, siis kahe laeva hind kokku on kindlasti tunduvalt soodsam, kui lihtne matemaatiline summa X+X. Uuringu osas tuleb rõhutada, et uute parvlaevade reisijate mahutavust ei saa võtta ainult numbriliselt ja tuleb kindlasti vaadata ka reisijatele pakutavate teenuste kvaliteeti (ehk siis võimalust meie kliimas ka siseruumides endale ülesõitudeks mugav koht leida). Hetkel liinil olevate laevade siseruumide mahutavus on sellistes olukordades piiratud, samas kui uute laevade pikema korpuse puhul jääb reisijatele ruumi rohkem. Kõik kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse mittevastavusele HD Lisa 2 p-ile 8 on alusetud, kallutatud ja tõendamata. VAKO otsuses on kaebaja sellekohased väited juba veenvalt ümber lükatud ning kaebuses märgitu ei sea VAKO järeldusi kuidagi kahtluse alla.

32.Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. Hankijal ei ole tekkinud hanke eeldatava maksumuse ega esitatud pakkumuste pinnalt kahtlust kolmanda isiku poolt pakutud hinna osas ning ta ei pidanud küsima täiendavaid selgitusi. Kaebaja, VAKO ega halduskohus ei saa asuda hankija positsioonile ja leida, et hankijal pidi vastav kahtlus tekkima – selline pädevus on üksnes ja ainult hankijal. Kõik kaebaja vastupidised väited on alusetud ja otsitud.

Ebaõiged ja alusetud on kaebuse väited, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal RHS § 48 lg 1 kontekstis. Kaebaja põhjendab väidet sellega, et kaebaja ja kolmanda isiku pakkumuse hinnavahe oli väidetavalt ca 30 miljonit eurot ning kolmanda isiku pakkumus on tema kogenematuse tõttu oletuslik, sest kolmas isik ei ole saanud adekvaatselt hinnata tegelikke jooksvaid kulusid. Sellised väited on VAKO otsuses (vt p 14 – 20) veenvalt ümber lükatud.

VAKO on nõustunud kolmanda isikuga(vt otsuse p-d 15 ja 16), et RHS § 48 lg 1 sätestab hankijale kohustuse viia läbi menetlus pakkumuse maksumuse kontrollimiseks ning teha vastav põhjendatud otsus ainult siis, kui hankijal tekib kahtlus, et pakkumuse maksumus on hanke eeldatava maksumusega

37 võrreldes põhjendamatult madal.Antud juhul sellist olukorda ei esinenud, kahtlust ei tekkinud ja kaebaja ei ole tõendanud vastupidist. Sealjuured kaebaja üritab läbivalt enda tõendamiskoormist hankijale üle kanda, nõudes, justkui hankija peaks põhjendama, miks tal kahtlust ei tekkinud ning miks kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madal. VAKO on asjas nr 143-14/148880 (vt p 14) õigesti märkinud, et: „Euroopa Üldkohtu 11.05.2010 otsusest kohtuasjas T-121/08 (p-dest 65-70 ja 74) tuleneb, et pakkuja, kes vaidlustab hankija tegevusetuse edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisel, peab oma väiteid selles osas, et edukaks tunnistatud pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, tõendama. Argumendid, mis on põhjendamata, tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata (p 78).“ Kõik kaebaja paljasõnalised väited selle kohta, et tema arvates on kolmanda isiku pakkumus ebamõistlikult madal, ei lükka kuidagi ümber hankija veendumust ja fakti, et kolmas isik suudab pakutud hinna juures hankelepingu kohaselt täita. Kaebaja ei ole esitanud ühtegi tõendit, mis tõendaks, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ning et hankijal oleks pidanud vastav kahtlus tekkima. Kaebajal oli vastupidise tõendamiseks igakülgne võimalus VAKO menetluse raames, kuna kolmas isik esitas oma 30.10.2014. a ja 17.11.2014. a seisukohtades juba sellekohased vastuväited vaidlustusele. Kaebaja oma väiteid ei tõendanud.

Kaebaja väited, et hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus kolmanda isiku poolt pakutud hinna tõsiseltvõetavuse osas ning seetõttu oleks hankija kindlasti pidanud selle tagasi lükkama, on ka sisuliselt ebaõiged ja ebaloogilised. Isegi, kui hankijal oleks tekkinud RHS § 48 lg-s 1 nimetatud kahtlus (mida tal ei tekkinud!), siis ei tähenda see pakkumuse automaatset tagasilükkamist, vaid vastava kontrollimenetluse läbiviimist. Ainuüksi seetõttu on kaebaja viited pakkumuse tagasilükkamise osas asjakohatud. Kuid kuna hankijal kahtlust ei tekkinud, siis on viide RHS § 48 lg-le 1 tervikuna alusetu. Menetluses tõendatu ja põhistatu kohaselt ei saanud ega pidanudki hankijal mõistlikult kahtlust tekkima. VAKO otsuse p-s 16 on õigesti märgitud, et olukorras, kus kolmanda isiku pakkumuse maksumus ületas hankija poolt eeldatud maksumust, ei pidanud hankijal tekkima kahtlust, et pakkumine võiks olla põhjendamatult madal. Hankija on VAKO istungil põhistanud, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus ületab hetkel täidetava lepinguga kehtestatud toetuste taset ca 1,5 miljoni euro võrra aastas (ehk on kallim kui hetkel osutatav teenus), mistõttu ei ole hankija kunagi leidnud, et see pakkumus võiks olla põhjendamatult madal. Hankija selgitas, et hankelepingu eeldatav maksumus arvutati lähtudes praeguse vedaja (kaebaja) kuluaruannetest ja majandusnäitajatest ning kokkuhoidu eeldati parvlaevade kasutamisega seotud kulude arvelt, mis on hankija hinnangul olnud seni põhjendamatult suured. Hankija lähtus eeldatud maksumuse osas seega seisukohast, et uue lepinguperioodi hind peaks tulema praegusest soodsam. Ehkki RHS ei sea hankijale kohustust kehtestada hankelepingu eeldatav maksumus kirjalikult (vastupidiselt kaebaja poolt väidetule), siis nähtub eeldatava maksumuse analüüs ka kirjalikust 12.09.2013. a memorandumist, millele VAKO otsuse p-s 16 on viidatud. Ilmselgelt on tegemist täpselt sama hankeobjekti ja samade arvutustega, mida hankijal ei olnud mõtet uuesti teha. Sealjuures on VAKO õigesti märkinud, et olukorras, kus kaebaja on olnud aastaid ainuke teenuse osutaja ning puudunud on igasugune konkurents, ei olnudki hankijal võimalik hankelepingu eeldatava maksumuse määramisel lähtuda tõsikindlast turuhinnast. VAKO on otsuse p-s 17 leidnud, et kaebaja loogika kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatu odavuse osas on primaarselt ebaõige. Kaebaja leiab, et just tema pakkumuse maksumus on a priori optimaalne ning ainuvõimalik (kusjuures kaebaja ei põhjenda, miks see tema arust nii on) ning ükskõik, kuidas kolmas isik oma pakkumust on koostanud või mis põhjustel tema pakkumus kaebaja pakkumust erineb, ei saa see olla tõsiseltvõetav. Selline lähenemine näitab selgelt kaebaja väidete otsitust ja alusetust. Antud juhul oli pakkumuste hindamise kriteeriumiks pakkumuse maksumus (hind). Kolmanda isiku pakkumus oli kaebaja pakkumusest odavam, mistõttu osutus edukaks kolmanda isiku pakkumus. VAKO on õigesti rõhutanud, et riigihankes ei saa olla välistatud erinevate hindade pakkumine ning ühelgi pakkujal ei ole alust eeldada, et just tema pakkumuse maksumus on ainuõige.

Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madal. Kaebaja on toonud esile vaid numbri 30 miljonit eurot, kuid kolmanda isiku pakkumus on kaebaja pakkumusest vaid ca 10 % soodsam (270 miljonit vs 241 miljonit). Kaebaja üritab sealjuures segaselt argumenteerida väitega, et HD Lisa 9 alusel arvutatu, mis näitab pakkumuse nn nüüdisväärtust, mis ei ole samastatav pakkumuse tegeliku maksumusega – sellist väidet kaebaja mõistlikult põhjendada ei oska (ega saagi). VAKO otsuse p-s 18 on õigesti

38 märgitud, et ehkki kolmanda isiku ja kaebaja pakkumuste maksumuse vahe ei ole RHS 48 lg 1 kontekstis oluline (tähtis on võrdlus eeldatud maksumusega), siis onkKolmas isik õigesti leidnud, et pakkumuste vahe on vaid ca 10 % (mitte 30 % nagu väidab kaebaja). HD p 10.1 kohaselt tunnistab hankija edukaks pakkumuse, mille maksumuse nüüdisväärtus on madalaima hinnaga. Konkreetsed pakkumuse hindamise juhised on esitatud HD p-des 10-2 – 10.5 ning pakkumuse nüüdisväärtuse arvutamise valem on HD p-s 10.4. HD sätestas selgelt ja üheselt mõistetavalt, et pakkumuste hindamise aluseks on pakkumuste nüüdisväärtus. Kaebaja ei ole hindamiskriteeriume vaidlustanud. Kohatu on sellises situatsioonis väita, et hankijal oleks pidanud tekkima RHS § 48 lg 1 tähenduses põhjendatud kahtlus, et kolmas isik ei suuda hankelepingut kohaselt täita, sest tema pakkumus on kaebaja pakkumusest 10 % odavam.

33. Kaebaja väited kolmanda isiku ja keelatud riigiabi osas on ebaõiged, oletuslikud ja arusaamatud. Kaebaja ei mõista ilmselt ka ise, milles ta täpsemalt kolmandat isikut ja hankijat seoses keelatud riigiabiga süüdistab. VAKO on kaebaja väidete alusetuse hästi esile toonud ning need veenvalt ümber lükanud.

VAKO otsuse p-s 8 on õigesti märgitud, et kaebaja ei ole esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et kolmas isik oleks saanud mistahes kujul riigiabi. Kaebaja seisukohtadest ei selgu isegi see, kas tema arvates on kolmas isik väidetavalt keelatud riigiabi juba saanud, seda saadakse tulevikus või esineb üksnes võimalus ja mingi tõenäosus, et kolmas isik võib saada keelatud riigiabi hankelepingu täitmisel. Samuti on kaebaja esitanud taotluse Euroopa Kohtu poole pöördumiseks eelotsuse saamiseks – kusjuures eelotsuse konkreetset küsimust ei ole kaebaja suutnud formuleerida . RHS § 117 lg 1 kohaselt saab VAKO-s vaidlustada hankija tegevust vaid osas, mis seondub RHS-i rikkumisega hankija poolt.Halduskohus omakorda teostab sisuliselt järelevalvet VAKO otsuste õiguspärasuse üle ning saab käsitleda neid küsimusi, mille osas on läbitud kohustuslik kohtueelne menetlus. Seega on kõik kaebaja väited seoses riigiabiga, konkurentsiseadusega ja Kolmanda isiku väidetava õigusvastase finantseerimisega käesoleva menetluse raames asjakohatud ning tuleb jätta tähelepanuta.

Kaebuses mitmete väidete alusetusega seoses osas märgib kolmas isik järgmist. Käesolevas asjas sõltub eelotsuse küsimise võimalikkus sellest, kas asjas on tõusetunud aluslepingute või liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivuse ja tõlgendamise vajadus, milline pädevus on vaid Euroopa Kohtul. Kolmanda isiku hinnangul antud asjas sellist vajadust tõusetunud ei ole. Kaebuses (rääkimata vaidlustusest) ei ole esile toodud, millise Euroopa Liidu õiguse normi kehtivuse või tõlgendamise vajalikkuse küsimus on asjas tõusetunud. Lisaks eelnevale ei ole vaidlustaja formuleerinud, viitega konkreetsele Euroopa Liidu õigusaktile, eelotsuse küsimust, milleta ei ole võimalik lahendada käesolevas asjas justkui väidetavalt vaidluse all oleva otsuse kehtivuse või kehtetuse küsimust.

Kaebaja väited seoses AS-iga Tallinna Sadam on täiesti asjakohatud. Tallinna Sadam AS ei osalenud hankemenetluses. Riigihankes osales Kolmas isik ehk TS Laevad OÜ ning TS Shipping OÜ, mis on eraldiseisvad eraõiguslikud juriidilised isikud. Riigil on õigus eraõiguslikes juriidilistes isikutes osalust omada ning need juriidilised isikud (kui õiguslikud fiktsioonid) saavad ning peavad teiste turuosalistega võistlema samadel alustel. Just seda on hankemenetluses ka võrdsetel alustel ja läbipaistvalt tehtud. Kaebaja viited RHS § 3 punktide 1, 2, 4 ja 5 väidetavale rikkumisele on jäänud paljasõnaliseks. Käesolevas menetluses ei ole Tallinna Sadama AS-i tegevuse analüüs asjakohane ega vajalik. Samuti ei vasta hankemenetluses osalemine mis tahes kriteeriumi alusel riigipoolsele abile ega riigiabi kriteeriumitele. Pelgalt hankemenetluses osalemisega ei soodustata riigi poolt valikuliselt ühte isikut teistele, st puudub konkurentsi kahjustamise aspekt. Vastupidist ei ole kaebaja asjas demonstreerinud.

Samamoodi on alusetud kaebaja esitatud väited Tallinna Sadam AS-i poolse väidetava riigi raha kasutamise kohta. Väide on primaarselt vastuolus sellega, et juriidilise isiku vara kuulub temale, mitte juriidilise isiku osaluse omajale. Osaluse omajale kuulub just vaid ja ainult osalus, mitte juriidilise isiku vara. Seega on kaebuses läbivalt märgitu asjakohatu ja ebapädev.

39 Kaebaja (alusetud) kahtlused riigiabi andmise osas ei ole piisavaks aluseks, et lugeda tuvastatuks riigiabi andmine ning selle lubamatus. Turutingimustel laenu andmine ka riigi poolt ei kujuta endast mis tahes juhul riigiabi ja seejuures veel lubamatut riigiabi. Kaebaja esitatud subjektiivne kahtlus ning hüpoteetilised stsenaariumid ühispakkujate tegevuse rahastamise ning finantsmajandusliku seisu kohta ei oma asjas tõenduslikku väärtust ega ole seega ka aluseks hankija otsuse ega VAKO otsuse tühistamisele. Seejuures ei ole kaebaja kolmanda isiku finantsnäitajate kritiseerimisel välja toonud õiguslikku alust, millele tuginevalt tuleb hankija otsus just nendest asjaoludest lähtuvalt tühistada. Kaebaja poolt esitatud tõendamata ja väidetavalt tulevikus realiseeruvad stsenaariumid ei kujuta endast riigiabi ELTL tähenduses. Riigiabi, mida ei ole antud ning mille andmine ei ole kindel ega isegi arutluse all või tõenäoline, ei ole võimalik hinnata mis tahes aspektist, ka lubatavuse aspektist. Samas RHS sätestab hankija otsuse tühistamiseks väga selged kriteeriumid ja alused ning tulevikus väidetava riigiabi andmine, mille lubatavust ei ole Euroopa Komisjoni poolt ega võimalike erandite alusel hinnatud, st ei saa kinnitada ka sellise abi lubamatust, ei saa olla hankija otsuse tühistamise aluseks. Kuivõrd kaebaja ei ole tõendanud riigiabi andmist, osutanud mitte ühelegi tõendile ning oma väiteid isegi põhjendanud selliselt, et need oleksid usutavad, siis on alusetud ka kaebuses esitatud seisukohad erandite kohaldamise võimatuse kohta.

Arusaamatuks jääb kaebuses esitatud viide KonkS § 4 lg 1 p-le 3, mis reguleerib ettevõtete vahelist keelatud koostööd (mitte hankija tegevust hankemenetluse läbiviimisel või hankija väidetavat koostööd pakkujatega). Käesolevas asjas ei ole kaebaja välja toonud, millised ettevõtted on väidetavalt konkurentsi kahjustavaid kokkuleppeid sõlminud, sh ei ole tuvastatud selliste väidetavate kokkulepete eesmärki ning tagajärge. Kaebuse taotlustest lähtuvalt on tegemist asjakohatu kõrvalpõikega, mis tuleb jätta tähelepanuta.

Euroopa Kohtus väljakujunenud põhimõtte ning ELTL artikkel 267 kohaselt ei ole siseriiklikul kohtul pädevust Euroopa Liidu õigust tõlgendada, kuna vastav pädevus on vaid Euroopa Kohtul ning siseriiklike kohtute pädevuses on EL-i õiguse rakendamine vastavalt Euroopa Kohtu poolt antud tõlgendustele (Euroopa Kohtu asjad nr C-28/62, C-366/96, 37/86, C-136/12 p 27 ja C-137/08, C370/12). Ka viidatud kohtupraktikast ning artiklist nähtub selgelt, et eelotsust saab küsida vaid Euroopa Liidu õiguse tõlgendamise ning kehtivuse küsimustes. Käesolevas asjas ei ole kaebaja selgelt osundanud ühelegi Euroopa Liidu normile, mida hankija väidetavalt ei ole otsuse tegemisel järginud ning mille kehtivuse või õige tõlgendamise osas esinevad põhjendatud kahtlused. Ennekõike tuleb aga rõhutada, et Euroopa Kohus ei otsusta eelotsuste taotluse menetluses väidetava riigiabi lubatavuse küsimusi, mis nähtub selgelt eelnevalt viidatud kohtupraktikast ning ELTL artiklist 267.

Kaebaja väited riigiabi ja konkurentsiõiguslike küsimuste kohta tuleb jätta asjassepuutumatu ja alusetuna tähelepanuta. VAKO on kaebaja poolt viidatud RHS § 3 p-i 4 väidetavat rikkumist oma otsuse p-s 19 ja selle alapunktides põhjalikult käsitlenud ning kaebaja väited õigesti ümber lükanud. Samas RHS ei keela riigihangetes osaleda riigile kuuluvatele eraõiguslikel isikutel ega selliste isikute tütarettevõtetel. Kaebaja ei ole põhistanud vastupidist. VAKO otsuse p-s 19.2 on põhjendatult märgitud, et kaebaja poolt väidetud erinevad hüpoteetilised võimalused, millest ja kuidas võiks justkui tuleneda Kolmanda isiku poolt erinevates vormides riigiabi saamine, on jäänud paljasõnaliseks – kaebaja ei ole riigiabi reaalset andmist või isegi selle andmise kavatsust tõendanud. Sealjuures on VAKO õigesti rõhutanud, et ka riigiabi saamise iseenesest ei tähenda seda, et riigiabi saanud pakkuja osalemine riigihankes oleks seetõttu keelatud või moonutaks konkurentsi. Vastupidi – pakkuva võimalusega saada riigiabi saab pakkuja RHS § 48 lg 2 p-i 5 kohaselt põhjendada ka pakkumuse madalat maksumust. Seega on kõik kaebaja väited seoses (keelatud) riigiabiga alusetud. Ning kaebaja vastav taotlus eelotsuse küsimiseks Euroopa Kohtult tuleb jätta rahuldamata.

34.Kaebaja väited kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamiseks vastavalt RHS § 38 lg 2 p-le 4 on alusetud. Kolmas isik ei ole hankijaga seotud isik ning tal ei ole kaebaja poolt viidatud eeliseid kaebaja ees. Hankemenetluses ei ole esinenud konkurentsi kahjustavat huvide konflikti. Pakkujaid on koheldud võrdselt, menetlus on olnud läbipaistev ja järgitud on riigihangete korraldamise üldpõhimõtteid. VAKO otsuses on kaebaja väiteid põhjalikult analüüsitud ning need on veenvalt kummutatud. Kaebus ei põhista vastupidist.

40 Kaebuses on kaebaja, esitanud süüdistusi ja kahtlustusi seoses justkui kolmanda isiku ja hankija vahelise väidetava seotuse ja koostööga, pakkujate ebavõrdse kohtlemisega, kolmanda isiku väidetava eelisseisundiga, konkurentsi kahjustava huvide konfliktiga jne. Kõik sellised väited on ebaõiged ja paljasõnalised ning varasema menetluse jooksul hankija ja kolmanda isiku poolt üheselt ümber lükatud. Kõiki kaebaja väiteid on põhjalikult kontrollinud ka VAKO ning õigesti leidnud, et kaebaja kahtlustustel puudub igasugune reaalne sisu ja alus.

RHS § 38 lg 2 p 4 on ette nähtud mitmeid primaarsed eeldused, mis peavad olema täidetud selleks, et hankija saaks oma kaalutlusõigust kasutada ja selle ühe võimaliku tulemusena pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada. Antud juhul ei ole täidetud ükski eeldus. Kõik kaebaja sellekohased väited on otsitud, alusetud ja tõendamata. Tegemist on kaebaja tõendamiskoormisega, mida ta täitnud ei ole. Samuti ei ole kaebaja tõendanud mistahes huvide konflikti esinemist, mis kahjustaks konkurentsi.

VAKO otsuses on õigesti tuvastatud (vt p 21), et hankija on kohelnud pakkujaid võrdselt ja menetlus on olnud läbipaistev. Vaidlustaja ei ole tõendanud vastupidist. Kolmanda isiku osad kuuluvad AS-le Tallinna Sadam, so tegemist on riigile kuuluva äriühingu tütarettevõtjatega, kuid üksnes see asjaolu ei anna alust kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamiseks RHS § 38 lg 2 p 4 alusel. Kaebaja peaks tõendama, et seotus hankijaga andis kolmandale isikule teabe, mis omakorda andis eelise teiste pakkujate (kaebaja) ees. Selliseid asjaolusid menetluses tõendatud ei ole ning ei tõendata ka kaebuses. VAKO otsuse p-s 21.4 on kaebaja väited veenvalt ümber lükatud, kolmas isik nõustub VAKO käsitlusega ning menetlusökonoomikast tulenevalt ei hakka seda kordama. Kaebuses ei ole VAKO järeldusi kummutatud.

Kaebaja üldiste „kahtluste“ õiguslikku ja faktilist alusetust seoseskKolmanda isiku ja hankija väidetava seotusega kinnitab mh asjaolu, et isegi hankija tütarettevõte võib osaleda hankemenetluses ja esitada pakkumuse. Veebilehel riigihanked.riik.ee on Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna poolt avaldatud antud küsimuses sellist seisukohta: „RHS ei piira hankijate osalemist riigihankel pakkujana. RHS § 12 lg 3 kohaselt võib pakkujaks olla iga isik, kes pakub asju, teenuseid või ehitustööde tegemist turul. Piirang pakkujana osalemiseks võib tulla mõnest teisest õigusaktist (näiteks vastavate tegevuslubade vms olemasolu vajadus eriseadusest lähtuvalt). Seoses riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega hankija osalemisel riigihankel on Euroopa Kohus analoogse juhtumi osas leidnud, et juhul, kui hankija lubab riigihankel osaleda sellistel pakkujatel, kes saavad ükskõik missugust subsiidiumi, kas sellelt või mõnelt teiselt hankijalt, mis võimaldab neil esitada pakkumust oluliselt madalamate hindadega, ei ole tegemist võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisega, samuti ei ole tegemist varjatud diskrimineerimisega.“ Eelnevast nähtub, et kui isegi subsiidiumit saava tütarettevõtte osalemine oma emaettevõtja korraldatud hankel on lubatav, siis on seda ammugi Kolmandate isikute osalemine MKM-i hankel. Selles osas ei saagi olla mingit mõistlikku vaidlust ja kõik kaebaja sellekohased kahtlustused on otsitud ja alusetud.

Kolmas isik on juba VAKO menetluses selgitanud, et kolmanda isiku seisukohalt ei olnud pakkumuse koostamine lihtne ja see nõudis väga tõsist pühendumust, millega olmas isik on enda hinnangul suurepäraselt hakkama saanud. Seega oli kolmas isik oli pakkumuse koostamiseks igati võimeline.

35.Kaebaja väide holmanda isiku pakkumuse mittetähtaegsuse kohta on esitatud esmakordselt halduskohtumenetluses ja seega lubamatu. Samuti on väide sisuliselt ebaõige ning hankija on seda juba kaebajale tõendanud. Haldusasjas nr 3-14-52754 on hankija juba 19.11.2014. a seisukohaga tõendanud, et kolmanda isiku pakkumus on esitatud tähtaegselt. HD p 3.6 kohaselt on pakkumuste esitamise aeg 01.10.2014 kell 17:00. Kolmas isik esitas oma pakkumuse 01.10.2014 kell 16.37. Pakkumuse tähtaegse esitamise tõendamiseks esitas hankija pakkumuse esitamise kaaskirja ja väljavõtte Jaak Kaabli e-kirjade logist seisuga 01.10.2014 . Kaebaja ei ole vaidlustusmenetluses tõstatanud kolmanda isiku pakkumuse tähtaegsuse küsimust. Eeltoodust tulenevalt tuleb jätta kaebaja sellekohane väide tähelepanuta.

36.Kaebaja taotlus eelotsuse saamiseks Euroopa Kohtu poole pöördumiseks on alusetu, põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata.

41 Kaebaja on nii VAKO menetluses kui kaebuses esitanud taotluse Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks „kaebuses toodud asjaoludel riigiabi andmise lubatavuse küsimuses“. Konkreetset eelotsusetaotluse sõnastust ei ole kaebaja suutnud formuleerida .Kolmanda isiku hinnangul on VAKO otsuse p-s 8 veenvalt põhistatud, miks kaebaja eelotsusetaotlus on alusetu ega kuulu rahuldamisele. Vastavad seisukohad pädevad ka halduskohtumenetluses.

V KOHTU PÕHJENDUSED

37.Kohus, kuulanud ära menetlusosaliste seisukohad ja hinnanud asjas esitatud dokumentaalseid tõendeid nende kogumis ja vastastikuses seoses leiab, et kaebus põhjendatud ei ole ja tuleb jätta rahuldamata. Kohus leiab, et VAKO on analüüsinud põhjalikult kaebaja esitatud väiteid ning tehtud järeldused on kooskõlas tuvastatud asjaoludega ja piisaval määral motiveeritud. Kohus nõustub täielikult VAKO otsuse põhjendustega ning tuginevalt HkMS § 165 lg-le 2 puudub vajadus nende põhjenduste kordamiseks. Lisaks märgib kohus , et kaebuse esitaja ei ole kaebuses esile toonud selliseid vastuväiteid VAKO otsusele,, mis kummutaks VAKO otsuse põhjendused. Kaebaja seisukoht, et ta ei nõustu VAKO ühegi järeldusega, esitamata sealjuures konkreetseid argumente, on liialt üldsõnaline. Alljärgnevalt esitab kohus täiendavad põhjendused.

38. VAKO on põhjendatult leidnud, et HD p.2.5. ei sisalda iseseisvat nõuet pakkumusele, mille vastavust oleks hankija pidanud ühispakkujate pakkumuse puhul kontrollima ning on õigesti jätnud kaebuse esitaja väited, mille kohaselt ühispakkujad ei suuda tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt 01.10.2016 kui kvalifitseerimistingimuste p.3.1.1. uuesti vaidlustamist ühispakkujate kvalifitseerimisega seonduvalt. 31.10.2014 otsusega nr 265-14/- on VAKO jätnud rahuldamata Väinamere Liinid OÜ vaidlustuse hankija 03.10.2014 otsusele kvalifitseerida kolmas isik ning asunud seisukohale, et hankija otsus on õiguspärane ning ühispakkujad vastavad muuhulgas ka „Pakkuja kvalifitseerimise tingimused ja selleks nõutavad dokumendid ning kinnitused“ p-le 3.1.1.Sealjuures on VAKO rõhutanud, et kvalifitseerimise tingimus pakkuja suutlikkusele tagada lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva olemasolu hõlmas juba ka nõudeid laevadele, seega kvalifitseerimise tingimuse täitmise kontrollimisel pidi hankija kontrollima, kas pakkujal on nõutav arv HD Lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele vastavaid laevu ning , et hankija arvates on kolmandal isikul HD Lisas 2 toodud nõuetele vastavad laevad olemas, pidi kaebaja teada saama juba kvalifitseerimise otsusest, mitte pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusest. VAKO on õigesti juhindunud RHS § 122 lg 3 p-st 3. Lisaks märgib kohus, et ühispakkujate kvalifitseerimise otsuse on kaebaja vaidlustanud ka halduskohtus, mistõttu lisaks eeltoodule soovib kaebaja, et käesolevas vaidluses algataks kohus küsimuses, kas ühispakkujad suudavad tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt 01.10.2016.a., paralleelse kohtumenetluse.

39.Kaebuse väitel puudub projekteerijal LMG NMarin jääklassiga laevade projekteerimise kogemus, samuti ei ole jääklassiga laevade ehitamise kogemust Türgi laevaehitajatel. HD lisa 2 „Avaliku liiniveo teenuse osutamiseks kasutatavate reisiparvlaevade tehniline kirjeldus ( jääklassiga reisiparvlaevade tehniline kirjeldus“ sätestab liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade tingimused, sealjuures osundatud lisa p.3 sätestab, et reisiparvlaevad peavad olema heade sõidu- ja püstuvusomadustega ning sobiv sõiduks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel ( sh arvestades asjaoluga, et reisiparvlaevu võidakse vajadusel liinidel vahetada) ning nimetatud piirkonnas tervikuna; p.6 kohaselt peavad parvlaevad olema vähemalt Soome-Rootsi jääklassile 1 A samaväärse jääklassiga ja võimelised iseseisvalt teenindama nimetatud parvlaevaliine aastaringselt. Kaebaja väidab, et pakkumuse vastavust ei saa hinnata üksnes selle järgi, mida pakkuja on väljendanud, vaid hankijal on kohustus veenduda, et pakkumuses sisalduvad andmed on õiged. Hankija ei saa esitada pakkumuse vastavaks tunnistamiseks nõudeid, mida HD-s ei ole esitatud. Käesoleval juhul ei olnud HD lisa 2 p-des 3 ja 6 ega ka HD teistes punktides esitatud nõuet laevade projekteerija või ehitaja jääklassiga reisiparvlaevade projekteerimise või ehitamise kogemuse olemasolu kohta, mistõttu kaebuse käsitlus jääklassiga laevade projekteerimise ja ehitamise kogemuse tõendamise vajadusest on ekslik. VAKO on põhjendatult leidnud ( p.12.1), et kolmas isik, kinnitades HD lisa 7

42 vormil“ Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade üldinfo esitamise vorm“ , et kõigil neljal pakutaval reisiparvalaeval on jääklass ICE-1A, on kinnitanud vastamist Lisa 2 p 6 nõutule ja seeläbi ka lisa 2 p 3 nõutule ning et hankijal puudus alus teistsugusele seisukohale asumiseks. Pakkujate kvalifitseerimisel ja pakkumuste hindamisel eeldab võrdse kohtlemise nõue muu hulgas seda, et esitatud nõudmised puudutavad ühtmoodi kõiki pakkujaid ning et hankijal lasub kohustus järgida enda poolt seatud nõudeid. Kui kaebaja leidis, et pakutavate laevade projekteerija ja ehitaja kogemuste kohta jääklassiga laevade projekteerimisel ja ehitamisel ei piisa pakkuja vastavast kinnitusest, tulnuks tal vaidlustada hanketingimused, mida ta aga teinud ei ole.

40.Seonduvalt ühispakkujate poolt pakutavate laevade süvise osas HD Lisa 2 p-dele 2 ja 5 mittevastavuse kohta esitatud kahtlustega, mille puhul on kaebaja toonud esile, et Norra laevaprojektid ( sh ka LMG Marin oma) on tavaliselt suurema süvisega, kui oleks vaja hankelepingu täitmiseks nähtub haldusasjas esitatud dokumentaalsetest tõenditest, et HD lisa 7 antud eespoolnimetatud vormil on ühispakkujad kinnitanud, et kõigi nelja reisiparvlaeva süvis on 4 m ning VAKO on põhjendatult jõudnud otsuse p.12.2.1. järeldusele, et ühispakkujate pakutavad laevad, mis on sama või kogunisti väiksema süvisega kui kaebaja pakkumuses nimetatud laevade süvis, vastavad HD lisa 2 p-des 2 ja 5 nõutule ning hankijal puudus vastupidisele seisukohale asumiseks mõistlik põhjus.

41.Kaebuse väitel on ühispakkujate laevade pikkuseks 109 meetrit, mis ei vasta olemasolevate sadamarajatiste võimekusele neid laevu vastu võtta. Kaebaja viitab sealjuures Kuivastu sadama eeskirjale ( juuni 2014) mille p.1.5.1. kohaselt on sadamas suurima vastuvõetava laeva pikkus 100 m ning leiab, et ühispakkujate pakkumus on nimetatud eeskirjaga vastuolus. HD Lisa 2 p 5 sätestab, et: „Liiniveoks kasutatavad reisiparvlaevad peavad /…/ vastama kogu avaliku teenindamise kestel kohalikele ilmastikutingimustele ning olemasolevatele sadamarajatistele (sadamarajatiste haldajaks on AS Saarte Liinid) ja veeteedele. Pakkuja kohustub iseseisvalt kohalike oludega tutvuma;“. Seega pakkujate kohustuseks oli selgitada välja kohalikud olud ehk siis , milliste gabariitidega reisiparvlaev saab neljas sadamas silduda. Vaidlust ei ole selle üle, et Kuivastu sadama eeskiri ei kajastanud sadama reaalset vastuvõtuvõimet, AS Saarte Liinid on kinnitanud, et tulenevalt 2009-2011 rekonstrueerimistöödest on sadamal tegelikult olnud võimekus võtta vastu pikemaid kui 100 m laevu ning novembrist 2014 muudeti vastavalt sadama eeskirja, mille kohaselt on suurima sadamas vastuvõetava laeva pikkus 120 m. Kaebaja ei ole ümber lükanud , et hankija sai enne pakkumuste vastavaks tunnistamist AS Saarte Liinid kinnituse, et ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad on sadamarajatistele sobivad.Kohtu hinnangul on VAKO põhjendatult leidnud, et Kuivastu sadama eeskirja näol ei ole sisuliselt ega vormiliselt tegemist osaga HD-st ning nimetatud eeskirjale ei ole viidatud HD-s kui osale hanke dokumentatsioonist. Eeltoodust lähtuvalt on õige järeldus, et ülalnimetatud sadama eeskirja muutmine ei ole hanke alusdokumentide muutmiseks pärast hankedokumentide esitamist. Kohus peab siinkohal vajalikuks rõhutada asjaolu, et Kuivastu sadama vastuvõtuvõimekuse suurendamine ei ole ei olnud võimalik pärast pakkumuste esitamist, vaid sisuliselt oli sadam võimeline vastu võtma ühispakkujate pakutavaid laevu juba pakkumuste esitamise ajal. Kaebuse väited ebavõrdsest kohtlemisest, läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtete rikkumisest hanke tingimuste muutmisega on alusetud ning VAKO on põhjendatult leidnud, et ühispakkujate pakutavad reisilaevad vastavad pikkuse osas HD lisa 2 p-des 2 ja 5 nõutule.

HD Lisa 2 p 8 kohaselt peavad laevad mahutama alternatiivsete variantidena vähemalt: a)150 sõiduautot (laiusega 1,85m ja pikkusega 4,65m) või vastavalt muud sõidukid (veoautod, autorongid, bussid jne); b)kümme autorongi (laiusega 2,85m, pikkusega 19,0m ja teljekoormusega a 13 tonni). Kohtu hinnangul ei ole kaebuse esitaja ümber lükanud VAKO otsuses toodud põhjendusi ning neile tuginevalt tehtud järeldust ühispakkujate pakkumuse vastavusest HD Lisa 2 p 8 sätestatud nõudega ning hankija otsuse õiguspärasusest pakkumuse vastavusest seatud nõuetele ka osundatud tingimuse osas. Kohus peab ühispakkujate pakutavate laevade HD Lisa 2 p 8 seatud tingimusele vastavuse osas tehtud otsustuste õiguspärasuse kontrollimisel oluliseks rõhutada, et HD-s ei ole kehtestatud, mitu liinimeetrit tuleb 4, 65 m pikkusele keskmisele sõidukile arvestada ning kohustuslikku vahemaad sõidukite vahel, hankija peab kohtlema pakkujaid võrdselt, mis tagab ka hanke läbipaistvuse ning eeltoodust tulenevalt

43 saab ja peab hankija kontrollima pakkumuse vastavust HD-s seatud nõuetele. Kaebuse esitaja veendumus tema tõlgenduse õigsusest ei kummuta asjaolu, et hanke alusdokumentide vaidlustamiseks seatud tähtajad on möödunud. Kaebaja on pakutavate laevade mittevastavust HD lisa 2 p-le 8 väites tuginenud ka I.M.C.S Eesti OÜ (IMCS Estonia Ltd) uuringu „Kasutuses olevate parvlaevade (Saaremaa laevakompanii) ja mandri ning Eesti saarte vahel 2016. aasta lõpul kasutusele võetavate uute parvlaevade (Tallinna sadam) võrdlev uuring“ seisukohtadele, mille usaldusväärsuse on VAKO seadnud kahtluse alla ning esitanud ka sellise järelduse aluseks olnud põhjendused ( p.12.3.1). Kaebaja ei nõustu osundatud uuringu kohta tehtud VAKO järeldusega, ent on selle kummutamiseks esitanud kohtumenetluses üksnes selgituse seonduvalt kaebaja pakkumuse HD lisa 7 kohases tabelis ja osundatud uuringus kaebaja kasutuses olevate laevade tegeliku mahutavuse kohta. Kohus leiab, et eeltoodu, mille VAKo on esitanud muuhulgas ühe näitena uuringu ebausaldusväärsusest ja kallutatusest, VAKO lõppjäreldusi uuringu kui kaebaja seisukohti ühispakkujate pakkumuse mittevastavusest HD lisa 2 p-le 8 ei kummuta. Ühispakkujad on rõhutanud, et parvlaevade autotekkidel ei ole värvi või muu markeerimismeetodit kasutades märgitatud iga konkreetse laevale võetava auto asukoht, ning liinimeetrite arv tähistab vaid laeva teoreetilist autode mahutavust, võtmata arvesse konkreetseid autode marke või nende gabariite , samuti on ühispakkujad selgitanud, et pakutavate reispraamide suurema laiuse tõttu on ka liinimeetrite pikisuunas vahedes liikumisruumi rohkem, sest laeva mahutavus sõltub lisaks parvlaeva terviklaiusele ja tervikpikkusele veel väga paljudest asjaoludest, sh nt ruumiplaneeringust – ja lahendusest. Kohtumenetluses ei ole kaebuse esitaja VAKO otsuse järelduste ebaõigsust tõendanud. Kaebuse väited lossimise- laadimise ja üleveo ajagraafikust kinnipidamise kohta on oletuslikud ning tuginevad muu hulgas osundatud uuringus esitatud seisukohtadele, sealjuures ei ole kaebaja ümber lükanud hankija ja ühispakkujate kahtlusi osundatud uuringu teostanud kaptenite S.Ivantsovi ja S.Gorjatsevi kui ennekõike merenduse kindlustusjuhtumite ja kahjukäsitluse valdkonnas tegutsevate isikute pädevuses .

42.Kaebaja on seisukohal, et ühispakkujate pakkumus on põhjendamatult madal ning hankija on jätnud selle RHS-i rikkudes tähelepanu pööramata ning põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse õigusvastaselt tagasi lükkamata. Esmalt märgib kohus, et hankijal pidi pakkumuse maksumuse põhjendamatuse osas esmalt tekkima kahtlus, misjärel lasus tal kohustus maksumuse põhjendatuse kontrolliks. Käesoleval juhul on vastustaja selgitanud, et eeldatav maksumus määrati praeguse vedaja kuluaruannetest ja majandusnäitajatest lähtuvalt ning sealjuures eeldas hankija kokkuhoidu parvlaevade kasutamisega seotud kulude arvelt, mida hankija on pidanud põhjendamatult suureks, samuti on hankija viidanud 12.09.2013 Vabariigi Valitsuse kabinetinõupidamisele esitatud memorandumile kui dokumendile, millest on kaudselt nähtuv riigihanke eeldatav maksmus. Lisaks on hankija kohtuistungil märkinud, et läbirääkimiste esimeses voorus anti pakkujatele oodatav hind teada. Kohtu hinnangul ei pidanud hankijal tekkima kahtlust ühispakkujate pakkumuse põhjendamatult madalas maksmuses, kuivõrd nii kaebuse esitaja kui ka ühispakkujate pakkumuse maksmus ületas hankija poolt eeldatud maksmust. Eeltoodust tulenevalt puudub ka alus hankijale ette heita, et ta ei küsinud pakkujatelt selgitusi ja VAKO on põhjendatult leidnud, et hankijal ei pidanudki tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendamatuses. VAKO ei ole otsuse p.16 viidanud refereerinud hankija selgitust nii, nagu oleks hinnatud vaidlusaluse hanke eeldatavat maksumust Vabariigi Valitsuse kabinetinõupidamisele esitatud memorandumi järgi, vaid ülalnimetatud memorandumit on märgitud seoses hankija selgitusega mille kohaselt ühispakkujate pakkumuse maksumus ületab praeguse lepinguga kehtestatud toetuste taset ca 1, 5 milj võrra aastas ning et osundatud memorandumis toodud analüüsist nähtuvalt on võimalik saada teenust praegusest soodsamalt, kusjuures riigipoolne toetus jääks põhimõtteliselt samale tasemele, kui on kehtivas lepingus, samas kui teenuse osutaja hakkaks kasutama praeguse kolme asemel nelja laeva . Euroopa Kohtu 29.03.2012 otsusest kohtuasjas nr C-599/10 (p.28) tuleneb, et hankijale kohustuse panemine kontrollida põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste koostisosi ning nõuda selleks taotlejatelt, et nad esitaksid vajalikud tõendid nende pakkumuste tõsiseltvõetavuse kohta, on seotud direktiivi 2004/18 nõudega, et pakkumuste hindamisel toimuks hankija ja taotleja vahel vajalikul ajal tegelik seisukohtade vahetus, et pakkuja saaks tõendada, et tema pakkumus on tõsiseltvõetav ning eespooltoodud nõude eesmärgiks on vältida hankija meelevaldsust ja tagada ausat konkurentsi ettevõtjate

44 vahel. Kaebuse käsitlus, mille kohaselt tulnuks ühispakkujate pakkumus olenemata esitatavatest põhjendustest tagasi lükata , on vastuolus ka eeltoodud põhimõtetega .

43.HD p.10.1 kohaselt tunnistab hankija edukaks pakkumuse, mille maksmuse nüüdisväärtus on madalaima hinnaga. Nüüdisväärtuse arvutamise valem on sätestatud HD p.10.4. Seega on ka õige hankija seisukoht, et pakkumuste maksumuse vahe saab arvutada üksnes nüüdisväärtuste pinnalt, mis moodustab ca 10 % ( ühispakkujate pakkumuse maksmuse nüüdsväärtus 241 104 116 eurot, kaebajal 270 914 246 eurot, vahe pakkumustel 29 810 130 eurot), mistõttu on ka ekslikud kaebuse väited , mille kohaselt oleks pidanud pakkumuste maksumuse vahest enam kui 30% hankijal tekkima põhjendatud kahtlus, et ühispakkujad ei suuda hankelepingut kohaselt täita. Sellisele järeldusele on jõudnud vaidlustatud otsuses ka VAKO. Kohus lisab siinkohal, et kaebuse väited, mille kohaselt ei ole ühispakkujad arvestanud oma pakkumuse tegemisel asenduslaeva kuludega ja pileti müügi korraldamisega seotud administreerimiskuludega, samuti vastava kogemuse puudumise tõttu tööjõukuludega, kütusekuludega , on paljasõnalised ning hankija on need kaebuse väited kummutanud, kinnitades vastupidist läbirääkimiste käigus ja esitanud oma väidete kinnituseks ka läbirääkimiste protokollid.

44.Kaebuse väitel ei saa välistada ühispakkujate poolt pakkumuse maksumuse väga madalale viimist varjatud ja lubamatu riigiabi saamise tõttu, mille kaebaja seostab jällegi hankija täitmata kohustusega põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamiseks esmalt selgituste ja tõendite küsimisega. Kaebuse esitaja ei ole esitanud põhjendusi, miks ta VAKO vastava seisukohaga ( otsuse p.19) ei nõustu ning kohus ei pea , nagu juba eespool märgitud, VAKO otsuse põhjendustega nõustudes vajalikuks nende kordamist. Kaebuse väited, mille kohaselt on hankija pahatahtlikult piiranud kaebaja kaebeõiguse teostamise võimalust, kuivõrd ei ole andnud kaebajale teavet täpsemate ühispakkumuse edukust iseloomustavate andmete saamiseks, vaid on vastavat infot varjanud, mis on vastuolus RHS § 3 p 2 läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtetega ning millega on hankija rikkunud RHS § 54 lg 2 p 3 pakkujate teavitamise kohustust, ei ole kohtumenetluses kinnitust leidnud. Lähtuvalt ärisaladuse hoidmise kohustusest ning pakkujate võrdse kohtlemise printsiibist on hankija üheaegselt 29.10.2014 mõlemale pakkujale edastanud vastavad hinna-komponendid nii ühispakkujate kui ka kaebaja pakkumuse osas.

45.Kaebuses on esitatud mitmeid väiteid, mille kohaselt ei ole välistatud võimalus, et ühispakkujad on saanud, saavad või hakkavad saama keelatud riigiabi . Asjaolud, mis kaebaja on esile toonud, on kas ekslikud või oletuslikud ning kaebaja kahtlused hankija poolt RHS § 3 p 4 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtte rikkumisest on põhjendamatud.RHS § 3 p 4 kohaselt peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping on eraõiguslikud juriidilised isikud . Vaidlus puudub selles, et TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping on AS-i Tallinna Sadam tütarettevõtjad ning et AS-i Tallinna Sadam aktsiad kuuluvad täielikult riigile. Eeltoodust on aga ekslik kaebaja järeldus , nagu kuuluksid riigile kui AS-s Tallinna Sadam 100%-lise osaluse omajale ka äriühingu varad. Vastustaja ja kolmas isik on põhjendatult asunud seisukohale, et AS-i Tallinna Sadam, samuti TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping varad kuuluvad neile äriühingutele, mistõttu ka kaebuse väited AS-i Tallinna Sadam poolt ja seeläbi ühispakkujate poolt avalike vahendite kasutamisest on alusetud. Sellisele järeldusele on õigustatult jõudnud ka VAKO, käsitledes kaebaja sellekohaseid väiteid otsuse p.19-s, milles VAKO leidis, et hankija ei ole rikkunud RHS § 3 p 4 ning rõhutades, et RHS ei keela riigihangetes osaleda riigile kuuluvatel eraõiguslikel isikutel ega selliste isikute tütarettevõtjatel.

Kaebaja on esitanud VAKO menetluses ja ka kaebuses taotluse Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks „kaebuses toodud asjaoludel riigiabi andmise lubatavuse küsimuses“. Sisuliselt soovib kaebaja eelotsust selles osas, kas AS Tallinna Sadama tegevus on olnud käsitletav riigiabina ja kas riigile kuuluva äriühingu vahendid on käsitletavad avalike vahenditena. VAKO on otsuse p-s 8 esitanud põhjendused,miks kaebaja eelotsusetaotlus on alusetu , samuti on VAKO otsuse p.19 esitatud põhjendused seoses kaebuse väidetega ühispakkujate poolt riigiabi saajatena ning seonduvalt RHS § 3 p 4 riigihanke korraldamise üldpõhimõtete väidetava rikkumisega. Kaebuse käsitluse põhjendamatust ja ekslikkust asjaoludest, mida kaebaja peab antud lubamatuks riigiabiks, on VAKO otsuses veenvalt

45 selgitatud ning seega tuleb kokkuvõttes asuda seisukohale, et kaebuse käsitlus väidetavalt ühispakkujatele antud riigiabist on alusetu. Vastavalt Euroopa Liidu Lepingu artiklile 19 (3) b teeb Euroopa Liidu Kohus vastavalt aluslepingutele liikmesriikide kohtute taotlusel eelotsuseid liidu õiguse tõlgendamise või institutsioonide vastu võetud õigusaktide kehtivuse kohta. Eelotsuse küsimise õigusliku aluse sätestab Euroopa Liidu Toimimise Lepingu (edaspidi ELTL) artikkel 267 järgnevalt: Euroopa Liidu Kohus on pädev tegema eelotsuseid, mis käsitlevad: a) aluslepingute tõlgendamist; b) liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivust ja tõlgendamist. Kui selline küsimus antakse liikmesriigi kohtusse, võib see kohus, kui ta leiab, et otsuse tegemiseks on vaja kõnealune küsimus lahendada, taotleda sellekohast eelotsust kohtult. Kui mingi niisugune küsimus kerkib üles poolelioleva kohtuasja käigus liikmesriigi kohtus, mille otsuste peale ei saa siseriikliku õiguse järgi edasi kaevata, siis peab nimetatud kohus saatma asja kohtusse. Kui niisugune küsimus tõusetub liikmesriigi kohtus poolelioleva kohtuasja käigus seoses kinnipeetava isikuga, teeb kohus otsuse võimalikult kiiresti. Käesolevas asjas ei ole tõusetunud aluslepingute või liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivuse ja tõlgendamise vajadust.

46.RHS § 38 lg 2 p 4 sätestab, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kelle pakkumuse koostamisel on osalenud isik, kes on osalenud sama riigihanke hankedokumentide koostamisel või kes on muul viisil hankijaga seotud ja sellele isikule seetõttu teadaolev info annab talle eelise teiste pakkujate ees. Käesoleval juhul ei ole tõendatud, et ühispakkujatel emaettevõttega seotusest tulenevalt sellise info olemasolu, mis andis ühispakkujatele eelise, kaebaja ei ole VAKo otsuse põhjenduste ümberlükkamiseks esitatud mingeid tõendeid.

Kokkuvõtlikult leiab kohus, et kaebuse esitaja ei ole halduskohtumenetluses esitanud täiendavaid väiteid või esitanud tõendeid, mis lükkaksid ümber hankija poolt ühispakkujate pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta esitatud vaidlustuse läbivaatamisel toimunud vaidlustusmenetluses tehtud VAKO otsuse järeldusi . Seega leiab kohus, et VAKO on põhjendatult leidnud, et nii hankija otsus ühispakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamiseks ja otsus ühispakkujate pakkumuse edukaks tunnistamiseks on kooskõlas RHS-ga ja hanke alusdokumentides sätestatud tingimustega ning kaebuse esitaja õigusi rikutud ei ole.

47.HKMS § 108 lg 1 tulenevalt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti.Kohtuotsus on tehtud kaebuse esitaja Väinamere Liinid OÜ kahjuks..HKMS § 108 lg 8 kohaselt hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. HKMS § 109 lg 1 sätestab, et menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kolmas isik taotleb kaebajalt kolmanda isiku kasuks tasumiskohustusega TS Laevad OÜ-le s menetluskulu summas 12 784, 32 eurot väljamõistmist. Kohtule on esitatud menetluskulude nimekiri ja kulu kandmist tõendavad dokumendid 11 279, 52 euro osas kohtuistungil 11.12.2014 ( III kd tl 160-173) ning seoses kohtuistungiga 1468, 80 osas (II kd tl 192-200). Kaebuse esitaja peab kolmanda isiku menetluskulu taotlust põhjendamatult suureks ning leiab, et põhjendamatult suur on õigusteenuse tunnitasu ( 153 eurot ning osaliselt 117 eurot)ning kaebaja ei pea põhjendatuks ka märgitud ajakulu, seda kõigi arvetel märgitud toimingute osas, sealjuures on kaebaja toonud näited üksikute toimingute osas. Kolmas isik vaidleb esitatud taotlusele vastu ning on käsitlenud üksikasjalikumalt kaebaja esiletoodud näiteid ajakulu põhjendamatusest.

HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohtu hinnangul ei ole asjakohane lähtuvalt kaebuse esitaja viidatud kohtupraktikast, mis puudutab õigusteenuse tunnitasu tsiviilkohtumenetluses, asuda andma põhimõttelist hinnangut sellele, kas menetluskulu on põhjendatud ja vajalik halduskohtumenetluses. Ebamõistlikult suureks saaks pidada tunnitasu juhul, kui see oluliselt erineks keskmisest õigusabiteenuse tunnihinnast haldusasjades. Käesoleval juhul see nii ei ole. Mis puudutab kaebaja vastuväiteid konkreetsetele toimingutele kulunud ajale , siis leiab kohus, et kolmanda isiku selgitused kulu on põhjendatusest on veenvad . Kohus ei

46 nõustu põhimõtteliselt kaebajaga selles, nagu puuduks menetlusosalisel vajadus tutvuda menetlusdokumentidega, mille peale ei ole võimalik edasi kaevata. Kohus leiab, et kolmanda isiku taotlus on põhjendatud ja kuulub rahuldamisele.

/allkirjastatud digitaalselt/ Lea Kuuse kohtunik