3-14-52754/50 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1(10)

K O H T U O T S U S E e s t i V a b a r i i g i n i m e l

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Kadri Sullin Otsuse tegemise aeg ja koht 15. detsember 2014. a, Tallinn Haldusasja number 3-14-52754 Haldusasi Väinamere Liinid OÜ kaebus väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihankes „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla- Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“ majandusja taristuministri 03.10.2014 käskkirja nr 14-0311 õigusvastasuse tuvastamiseks osas, millega kvalifitseeriti ühispakkujad TS Laevad OÜ ja TS Shipping OÜ Menetlusosalised Kaebaja (vaidlustaja) – Väinamere Liinid OÜ (registrikood 11186151), volitatud esindaja vandeadvokaadi vanemabi Kristo Kallas Vastustaja (hankija) – Majandusja Kommunikatsiooniministeerium, volitatud esindaja Eva Vanamb Kolmandad isikud (ühispakkujad) – TS Laevad OÜ (registrikood 12678055) ja TS Shipping OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Veiko Viisileht Asja läbivaatamise vorm Kirjalik menetlus Resolutsioon 1. Jätta Väinamere Liinid OÜ kaebus rahuldamata. 2. Mõista Väinamere Liinid OÜ-lt TS Laevad OÜ kasuks välja menetluskulud summas 9887,40 eurot (üheksa tuhat kaheksasada kaheksakümmend seitse eurot ja 40 senti). Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 29. detsembril 2014. a.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. MKM tegi 23.09.2014 Väinamere Liinid OÜ-le ja TS Laevad OÜ-le pakkumuse esitamise ettepaneku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“, mis alustati tulenevalt Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmisest avatud hankemenetluses. Hankedokumentidele (HD) on lisatud „Pakkuja kvalifitseerimise tingimused ja selleks nõutavad dokumendid ning kinnitused“ (edaspidi KT).

2(10) Majandusja taristuministri 03.10.2014 käskkirjaga nr 14-0311 kvalifitseeriti hankes Väinamere Liinid OÜ ning ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping.

2. Väinamere Liinid OÜ esitas 07.10.2014 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija otsusele ühispakkujate kvalifitseerimise kohta. VAKO jättis 31.10.2014 otsusega nr 265- 14/- vaidlustuse rahuldamata. VAKO põhjendused: 1. Vaidlustaja leiab, et kolmandatel isikutel on olnud pakkumuse koostamisel hankija toe kasutamise ilmselge eelis ja seetõttu esineb alus kolmandate isikute kõrvaldamiseks. Pakkuja kõrvaldamata jätmine on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. Käesoleva vaidluse esemeks on kolmandate isikute kvalifitseerimine ja hankemenetlusest kõrvaldamise aluste tuvastamine ei ole sellise otsuse kehtetuks tunnistamise aluseks. 2. Vaidlustaja leiab, et kolmandate isikute kvalifitseerimine on vastuolus KT p-dega 3.1.1. ja 3.1.2, sest hankija pidi kontrollima, kas pakkujal on olemas või võimalus liiniveo algusajaks 01.10.2016 omada või kasutada nelja HD tingimustele vastavat reisiparvlaeva. Kolmandate isikute kvalifitseerimisel ei saanud hankija lähtuda laeva projektist ega laevade ehitamise kavast ja ajakavast, mis esitati pärast 03.10.2014. VAKO ei kontrolli kolmandate isikute kvalifikatsiooni, vaid tuvastab, kas hankija otsus on RHS-iga kooskõlas. Hankija otsuse kooskõla tuleb hinnata otsuse tegemise aja, s.o 03.10.2014 seisuga. Hankijal on lepingute sõlmimise võimalikkuse hindamisel ulatuslik kaalutlusõigus. Hankija saab jätta pakkuja kvalifitseerimata, kui ehituslepingute sõlmimine poleks olnud võimalik või ehituslepingute alusel ei saanud järeldada, et kolmandatel isikutel on laevad 01.10.2016 olemas. Hankijal käskkirja andmise seisuga olemasolevad dokumendid võimaldasid teha järelduse, et kolmandatel isikutel on võimalus sõlmida nelja reisiparvlaeva ehituslepingud, mille alusel antakse laevad üle enne 01.10.2016. Kolmandate isikute koos pakkumusega esitatud dokumenditest tuleneb 10 reisiparvlaeva, mis antakse üle enne 01.10.2016 ehituslepingu sõlmimise võimalikkus. Kuigi vaidlustada väitel kulub laeva ehitusprojekti tegemiseks ja ehitamiseks vähemalt 2,5 aastat, tuleneb kolmandate isikute esitatud dokumentidest, et teatud tingimustel on võimalik laevad kätte saada enne 01.10.2016. Vaidlustusmenetluse jooksul on allkirjastatud kahe ehitajaga nelja hanke tingimustele vastava parvlaeva ehituslepingud. 3. Pooled vaidlevad KT p-i 3.1.2 üle, kas pakkuja peab olema täitnud vähemalt kaks laeva opereerimis lepingut või kahe laeva opereerimise lepinguid. Sätte grammatilisel tõlgendamisel saab teha üksnes järelduse, et nõutud on vähemalt kahte lepingut ja need ei pea olema täidetud kahe erineva laevaga. Hankija peab pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimisel lähtuma tingimuse, mitte dokumendinõude sõnastusest. Kvalifitseerimise tingimus ja dokumendinõue on kooskõlas, sest nõutud on vähemalt kahte lepingut, mis võis olla esitatud ka mitme laeva kohta. Olukorras, kus kvalifitseerimise tingimus on sõnastatud mitmeti mõistetavalt, tuleb tingimust tõlgendada laiendavalt. Kolmandad isikud on esitanud andmed kahe lepingu kohta, mis on täidetud ühe laevaga.

3. Väinamere Liinid OÜ esitas 10.11.2014 Tallinna Halduskohtule kaebuse ühispakkujate kvalifitseerimise otsuse tühistamiseks. 1. Ühispakkujate kinnitused nelja laeva kohta ei tõenda nende vastavust kvalifitseerimistingimustele. Kolmandate isikute esitatud tõendid on vormilised, kuna need kinnitused ei tõenda ehituslepingute sõlmimise võimalikkust. Ehituslepingu sõlmimise võimalikkust on võimalik hinnata läbi objektiivsete kriteeriumite – milline on ehitusprojekt, kas see on hankes määratud tähtajaks jne. Ühispakkujad ei osalenud varasemas hankes, kuna neil ei olnud vajalikke kinnitusi ega tõendeid laevade saamise kohta. Hankija ei pööranud tähelepanu, et ajaliselt ei ole nelja uue laeva ehitamine võimalik. Ei ole usutav, et mistahes laevaehitusettevõte kinnitaks ilma ehitusprojektita laeva lõplikku ehitustähtaega. Varasemad pakkumised on üksnes indikatiivsed. Laevatehas võib olla vaatamata kolmandatele isikutele kinnituse andmisele neile selgitanud enda võimetust laev tarnida. Vaidlusalustel liinidel parvlaeva ehitusprojekti koostamine kestab vähemalt 12 kuud. Kaebaja on selle kohta esitanud ka spetsialistide hinnangud. VAKO ja hankija oleks pidanud kaasama sõltumatud eksperdid riigile olulise küsimuse lahendamisel. Hankija on tuginenud üks-

3(10) nes kolmandate isikute paljasõnalistele väidetele. Kolmanda isiku pakkumuse esitamise ja hindamise ajal puudus ehitusprojekt, mille alusel saaks ehituspakkumise koostada ja millega laevatehased võiks võtta endale kohustuse laev valmis ehitada. Selline projekti omandamise leping võib olla ka tühine, kuna hange on korraldamata. Kolmandate isikute ajakava ei ole laevatehasele siduv ning laevatehaste ajakava on hetkel vaid deklaratiivne, kuna puudub projekt. Ei ole ka selge, milline ehitusprojekt laevatehasele esitati ja kas seega on laevatehase hinnangu laeva ehitamiseks adekvaatne. Kuna projekt seni puudub, ei vastusta laevaehitaja projekteerimise venimise eest ja laevade ehitamise ajad võivad edasi lükkuda. Üksnes kolmandate isikute ja projekteerija kinnitus laevaehitajate referentside kohta on ebapiisavad, vaid hankija oleks pidanud neid sisuliselt kontrollima. Eellepped ei anna kindlust laevade tähtaegseks valmimiseks. Kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks ei piisa üksnes KT lisa 7 vormi täitmisest, vaid seda tuleb tõendada ka sisuliselt. Erinevalt kolmandatest isikutest on kaebaja esitanud laevatehase kinnituse, mis on seotud konkreetse projektiga ja mille alusel on varem laevu ehitatud. Eeltoodud asjaolusid arvestades ei saanud hankijal tekkida tõsikindlat veendumust, et ühispakkujad suudavad tagada laevade valmimise ja liinile toomise. 2. Ühispakkujate kinnitused ja tõendid laevade ehitamise võimaluse kohta on tingimuslikud ega tõenda kvalifitseerimise hetke seisuga ehituslepingute sõlmimise võimalikkust. Tõendid laevade ehitamise võimalikkuse kohta on seotud tingimusega, et ehitusleping peab olema sõlmitud enne pakkumuse jõusoleku tähtaja lõppu. Kaebaja jäeti samal põhjusel kvalifitseerimata riigihankes nr 153701, kus telliti sama teenust. Hankijal puudus alus arvata, et ühispakkujad sõlmivad laevatehastega ehituslepingud enne, kui hankija sõlmib ühispakkujatega hankelepingu. Kaebaja esitas selle väite alles kohtumenetluses, kuna täpsed asjaolud ilmnesid alles VAKO otsuse sõnastusest. 3. Ühispakkujad on rikkunud riigihangete korraldamise nõudeid, mistõttu on pakkumuse aluseks olevad lepingud tühised ja hankelepingu täitmine võimatu. Vaidlustusmenetluses selgus, et ühispakkujad kui riigihankekohustusega isikud ei ole korraldanud projekteerimistööde tegemiseks või projekti omandamiseks riigihanget. Kolmandad isikud on hankijaks RHS § 10 lg 1 p 6 ja lg 2 mõttes. Seetõttu võib kolmandate isikute sõlmitud projekti omandamise või projekteerimistööde leping olla tühine, mistõttu ei saanud hankijal olla kindlust ehituslepingu sõlmimise võimalikkuse kohta. Hankijale pidi kolmandate isikute hankemenetluse läbiviimise kohustus teada olema. Ilma ehitusprojektita ei ole võimalik objektiivselt hinnata laevade ehitamise lõpptähtaega ega laevade vastavust hanke tingimustele. Kohus ei ole Rahandusministeeriumi vastupidise seisukohaga seotud. Kaebaja esitas väite alles kohtumenetluses, kuna talle ei olnud varem teada, et kolmandad isikud ei ole riigihanget korraldanud. 4. Ühispakkujatel puudub nõutav tehniline ja kutsealane pädevus, kuna nad ei vasta KT p 3.1.2 nõuetele. Kolmandatel isikutel ei saa olla nõutavat varasemat kahe laeva opereerimise kogemust. KT sõnastuse kohaselt peab laevu olema mitu, kuna hankija on nõudnud teavet laevade opereerimise lepingute kohta. Sama nähtub hankija eesmärgist, kuna hankega otsitakse pakkujat, kes osutaks teenust nelja laevaga. Hankija ei tohi pakkujate kvalifitseerimisel kaugeneda hanke eesmärgist. 5. Vaidlustajal on kahtlus, et ühispakkujad ei ole oma pakkumuse esitanud tähtaegselt. Hankija ei ole kaebaja vastavasisulisele teabenõudele vastanud. Kuigi kaebaja ei ole seda väidet varem esitanud, ei tohiks seda jätta tähelepanuta. 6. 28.11.2014 esitas kaebaja uue asjaoluna, et ühispakkujad ei vasta nõudele, et pakkujal peab olema võimalus saada hankelepingu täitmise tagamiseks vähemalt 5 000 000 eurot. Kaebaja sai nimetatud asjaolust teada vastustaja 19.11.2014 vastuse lisadest. Riigihankes nr 153701 jäeti kaebaja samal põhjusel kvalifitseerimata, kuna pank märkis kinnituses, et selle kinnituskirjaga ei võta pank mingeid kohustusi. Sama fraas sisaldub ka kolmandate isikute esitatud kinnituses. AS Tallinna Sadam kinnitus vabade vahendite kohta ei ole piisav, kuna ei ole tõendatud, et ühispakkujatel oleks võimalik neid vahendeid kasutada.

4(10) 4. Hankija vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1. Vastuseks laevade ehitamise võimalikkuse kohta jääb vastustaja VAKO otsuse põhjenduste juurde. Kaebaja ei ole kvalifitseerimise tingimusi vaidlustanud. Kvalifitseerimise tingimused ei sisalda laeva projekti, tööjooniste ega referentside esitamise nõuet. Hankija on enda kehtestatud hanketingimustega seotud. Hankija on kontrollinud kolmandate isikute vastavust hanketingimustele sisuliselt, sealjuures ehitamiseks kuluvat aega. Kaebaja esitatud spetsialisti hinnang ei ole asjakohane, kuna tegemist ei ole ühispakkujate valitud projekteerijaga. Kaebaja väited, et laevatehas tegelikult ei suuda laevu ehitada, on tõendamata. 2. Kolmandate isikute pakkumus ei ole tingimuslik. Kolmandad isikud võtsid pakkumust esitades riski, et pidid oktoobrikuus sõlmima nelja reisiparvlaeva ehituslepingud, teadmata, kas hankija nendega hankelepingu sõlmib. Sellise riski võtmine ei ole seotud aga hankija poolt kolmandate isikute kvalifitseerimisega. Kolmandad isikud on kinnitanud oma pakkumuse jõusolekut 60 päeva jooksul. 3. Ühispakkujad ei ole riigihankekohustusega isikud, mida kinnitab ka Rahandusministeeriumi 14.11.2014 otsus riikliku järelevalve algatamata jätmise kohta. 4. KT p 3.1.2 osas jääb hankija VAKO otsuse põhjenduste juurde. 5. Ühispakkujate pakkumus on esitatud tähtaegselt.

5. Kolmandad isikud vaidlevad kaebusele vastu ja paluvad jätta see rahuldamata. 1. Ühispakkujad täidavad KT p 3.1.1. nõude, mida on kontrollinud nii hankija kui ka VAKO. Üksnes hankija saab hinnata, kas tal on piisav kindlus lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta. Kaebaja väited kinnituste vormilisuse kohta on alusetud, kuna tänaseks on kolmas isik lepingud sõlminud. Kaebaja ei ole vastupidist tõendanud. Hankijal on õigus kontrollida kvalifitseerimistingimuse täitmist kogu hankemenetluse jooksul. 2. Kaebaja ei ole vaidlustusmenetluses esitanud väidet, et kolmanda isiku pakkumus on tingimuslik, mistõttu tuleb väide jätta tähelepanuta. Ühispakkujate pakkumus ei ole tingimuslik, kuna pakkumust ei ole seotud ühegi lisatingimusega. Eellepetes sisalduvaid tingimusi lepingute sõlmimiseks ei saa käsitleda pakkumuse tingimustena. Ehituslepingute sõlmimine on ühispakkujate risk. Tänaseks on ka lepingud sõlmitud. 3. Kaebaja ei ole vaidlustusmenetluses esitanud väidet, et ühispakkujad on rikkunud riigihangete korraldamise nõudeid. Pakkuja tegevus ei ole seotud hankija tegevusega pakkujate kvalifitseerimisel. Käesolevas asjas kontrollitakse hankija tegevuse õiguspärasust. Ühispakkujad ei ole riigihanke korraldamise kohustusega isikud, nagu on selgitatud ka Rahandusministeeriumi kirjas järelevalvemenetluse algatamata jätmise kohta. 4. Kolmas isik vastab KT p 3.1.2 nõudele, mida on ammendavalt käsitlenud ka VAKO. Kvalifitseerimistingimus on sõnastuslikult piisavalt selge, et nõutav ei ole lepingute täitmine kahe erineva laevaga. 5. Kaebaja ei ole põhjendanud, miks tal ei olnud võimalik esitada varem seisukohta pakkumuse tähtaegsuse kohta. Kolmandate isikute pakkumus on tähtaegne. 6. Kaebaja väide ühispakkujatel rahaliste vahendite puudumise kohta on esmakordne ja seega lubamatu. Kaebaja poolt hankemenetluses nr 153701 esitatud kinnitus on erinev kolmandate isikute esitatud kinnitusest, kus on selgesõnaliselt avaldatud, et raha kasutamise võimalus on juba olemas.

6. Kuna kohtuasjas ei kohaldatud esialgset õiguskaitset ega keelatud hankijal sõlmida hankeleping, sõlmis hankija 11.12.2014 kolmandate isikutega hankelepingu. Kohus tegi samal päeval kaebajale ettepaneku kaebuse muutmiseks. Kaebaja asendas 12.12.2014 seisukohas tühistamisnõude õigusvastasuse tuvastamise nõudega kahju hüvitamise eesmärgil. Kohus lubas kaebuse muutmist.

5(10) KOHTU PÕHJENDUSED

7. Kohus leiab, et kaebus on kogu ulatuses põhjendamata ja tuleb jätta rahuldamata. Hankija otsus ja VAKO otsus on õiguspärased.

8. Sissejuhatavalt selgitab kohus, et kaebajal on käesolevas asjas kaebeõigus üksnes enda õiguste kaitseks. Kaebaja ei saa oma kaebusega kaitsta menetlusväliseid isikuid ega avalikku huvi. Avaliku huvi kaitsmise ülesanne hanke läbiviimisel on eelkõige hankijal, kes peab selleks kehtestama sobivad hanketingimused. Juhul, kui hankija on hanketingimused kehtestanud ja neid ei ole vaidlustatud, on ka hankija nendega pakkujate kvalifitseerimisel seotud ega saa asuda kvalifitseerimistingimusi kvaliftiseerimise käigus kitsendama või täiendama. Tingimuse mitmeti mõistetavuse korral tuleb seda tõlgendada laiendavalt, et tagada võimalikult suure arvu pakkujate poolt pakkumuste esitamine (Tallinna Ringkonnakohtu 10.09.2010 otsus nr 3-09-3081).

9. Asjas ei ole vaidlust selle üle, et kolmandad isikud pidid kvalifitseerimistingimusele (KT p 3.1.1) vastamiseks esitama kas ehituslepingud või tõendid nende lepingute sõlmimise võimalikkuse kohta. Samuti ei ole vaidlust, et pakkumuste esitamise ajaks ei olnud ühispakkujad ehituslepinguid sõlminud. Seega, kui kolmandad isikud esitasid tähtaegselt tõendid ehituslepingute sõlmimise võimalikkuse kohta, vastavad nad kvalifitseerimise tingimusele. Hankija kehtestatud sätte sõnastus annab hankijale laia kaalutlusõiguse „lepingute sõlmimise võimalikkuse“ hindamiseks. Kohus ei asu hankija asemele kaalutlusõigust teostama, vaid kontrollib, kas hankija on teinud olulisi kaalumisvigu. Sealjuures on hankija seotud nii nõude sõnastuse kui ka kohustusega tõlgendada kahtluse korral tingimust laiendavalt.

Kuna tingimuse kohaselt pidid kolmandad isikud tõendama ehituslepingute sõlmimise võimalikkust, siis on asjakohatud kaebaja väited projekteerimise ja ehitusprojekti olemasoluga seoses. Hankija ei ole vastavate dokumentide esitamist soovinud ega saa ka selliste dokumentide olemasolu kvalifitseerimistingimuste kontrollimisel hinnata. Pakkuja poolt on asjakohane esitada ja hankija poolt nõuda üknes tõendid, mis kinnitavad, et ehituslepingu sõlmimine on võimalik. Muude ehitamisega kaasnevate toimingute tõendamist ei ole kvalifitseerimistingimustes nõutud. Mõistlikult võib eeldada, et kui pakkuja tõendab, et ehitusleping on sõlmitud või selle sõlmimine on võimalik, siis on seega ehitajaga kokku lepitud ka projekteerimisega seonduv (projekti koostaja, projekteerimiseks kuluv aeg jne). Nii professionaalselt laevaehitajalt kui ka veoteenuse osutajalt võib mõistlikult eeldada sellises küsimuses läbirääkimist enne eelleppe sõlmimist.

10. VAKO otsuse punktis 9.1 ja 9.1.3 on VAKO analüüsinud ühispakkujate esitatud tõendeid ja leidnud, et hankija on nende dokumentide alusel õigusspäraselt tuvastanud, et kolmandatel isikutel on võimalik ehituslepingud sõlmida. Olukorras, kus kvalifitseerimistingimustega on lubatud ehituslepingu asemel tõendada ka selle selle sõlmimise võimalikkust, võib tavapärasteks tõenditeks pidada nii kahepoolsete läbirääkimiste protokolle, ehitaja pakkumist, eellepinguid, kui ka muid dokumente, millest nähtub pakkuja ja laevaehitaja vaheline kokkulepe ehituslepingu sõlmimise kohta. Seetõttu peab kohus sarnaselt hankijale ja VAKO-le lubatavateks dokumentideks nii kavatsuse protokolli, eellepingut kuui ka laevaehitaja pakkumust (vt VAKO otsuse lk 8).

VAKO ja kaebaja on seisukohal, et kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontroll peab olema sisuline, mitte üksnes vormiline. Vastav kohtupraktika tingimuse sisulise kontrolli kohta on kujunenud aga eelkõige pakkuja kaitseks, s.o olukorraks, et hankijale esitatud dokumentide vormiliste puuduste tõttu ei jääks pakkuja sisulise vastavuse korral kvalifitseerimata. Sisulise kontrolli argumendi alusel ei saa hankija asuda hindama sõlmitud või sõlmitava ehituslepingu detaile ega lepingupoolte vahelisi muid kokkuleppeid, mis ei seondu otseselt lepingu sõlmimise võimalikkusega. Seetõttu ei saa hankija ka nõuda enda kehtestatud kvalifitseerimistingimuse sõnastust järgides ehitusprojekti detaile. Projekti olemasolu, selleks kuluv aeg ja muud seonduvad asjaolud, on risk, mida

6(10) on ühispakkujad ja ka laevaehitaja ilmselgelt omavahelises lepingulises suhtes arutanud ning jõudnud sellest sõltumata kokkuleppele, et laevade ehitamine on hankija määratud tähtajaks võimalik. Asjaolu, et kvalifitseerimistingimustes ei nõuta ehitusprojekti, on samuti hankija risk, mida hankija ei saa kvalifitseerimise etapis enam kõrvaldada.

Arvestades hankija laia kaalutlusõigust lepingu sõlmimise võimalikkuse hindamisel, saab kohus sekkuda üksnes siis, kui tehtud on oluline kaalutlusviga. Asjast ei nähtu ja kaebaja ei ole ka tõendanud, et ühispakkujate poolt esitatud eellepped oleks sõlmitud isikutega, kes ilmselgelt ei ole võimelised laevu ehitama, näiteks põhjusel, et tegemist ei ole laevaehitajaga, isik on pankrotis vms põhjusel. Kaebaja väide, et laevaehitajad võivad olla vaatamata eellepetele siiski kinnitanud ühispakkujatele, et nad ei suuda laevu tähtaegselt ehitada, on paljasõnaline ja tõendamata. Kaebaja kahtluse kõrvaldab juba ainuüksi asjaolu, et ühispakkujad on saanud eellepped laevade ehitamise kohta mitte ainult ühelt, vaid 3 erinevalt laevaehitajalt, kokku 6-10 laeva ehitamise kohta (VAKO otsuse p 9.1.3). Samuti tuleb lepingulistes suhtes eeldada pacta sunt servanda põhimõtte järgimist ning kokkulepitud tarneaja õigsust ja saavutamise võimalust. Hankija otsuse otstarbekust ehk hankija võetud riski ehituslepingute sõlmimise võimalikkuse tõendamismäära kehtestamisel kohus ei kontrolli

11. Kaebaja leiab, et eellepped ei anna kindlust laevade tähtaegseks valmimiseks ning kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks ei piisa üksnes KT lisa 7 vormi täitmisest, vaid seda tuleb tõendada ka sisuliselt. Samas ei ole kaebaja väitnud, millised dokumendid on seega piisavad ehituslepingute sõlmimise võimalikkuse tõendamiseks. Kohus rõhutab, et kvalifitseerimistingimus on kehtiv ja seega võib pakkuja juba esitada sõlmitud ehituslepingu asemel ka lepingu sõlmimise võimalikkuse kohta tõendeid. Sellisteks tõenditeks saakski pidada eelkõige eelleppeid. Kui kaebaja pidas seda enda õigusi arvestades ebapiisavaks, oli tal võimalik KT tingimusi vaidlustada.

Samuti ei ole kaebaja vaidlustanud KT lisa 7 selle ebapiisavuse tõttu. Kui hankija kehtestab eraldi kinnituse vormi, mille alusel ta peab kvalifitseerimisetingimuse täitmise hindamist võimalikuks, on tegemist hankija riskiga ning käesolevas vaidluses ei ole enam võimalik hankija valikuid selles osas vaidlustada.

12. VAKO on otsuse punktis 9.1.3 ka käsitlenud seda, et isegi kui eellepetest ei nähtu 10 laeva valmimine ja üleandmine enne 01.10.2016, on tõendatud vähemalt 6 laeva üleandmine enne seda tähtpäeva. Arvestades, et kvalifitseerimistingimuste kohaselt on nõutav üksnes nelja laeva kasutuselevõtt, on ühispakkujad kvalifitseerimistingimuse täitnud.

13. Kaebaja leiab, et hankijale esitatud eellepped on tingimuslikud, mistõttu ei saanud hankija veenduda lepingute sõlmimise võimalikkuses. Kohus möönab, et kolmandate isikute eellepete tekst sai kaebajale teatavaks alles osaliselt VAKO otsusest (lk 8) ning ülejäänud osas alles vastustaja 19.11.2014 vastusest kohtule, mistõttu ei olnud kaebajal võimalik vastavat väidet varem esitada.

Kohus nõustub VAKO-ga ka osas, et Remontowa Shipbuilding S.A.-ga sõlmitud lepingu osas on ebaselge laevade üleandmise tähtaeg. Teised eellepete tingimuste alusel lepingute sõlmimise hindamine on hankija kaalutlusotsus, mille sisulist otstarbekust, sh hankija võetud riski ulatust kohus ei hinda. Arvestades sõnastatud tingimust – lepingute sõlmimise võimalikkus – ei nähtu sellest, et pakkuja peaks esitama konkreetse dokumendi, kust nähtuks eelleppe kehtivus pakkumuse kehtivuse jooksul. RHS § 39 lg 3 kohaselt on hankijal õigus kontrollida pakkuja või taotleja kvalifikatsiooni kogu hankemenetluse vältel, ja kui talle saab teatavaks asjaolu, et pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund või tehniline ja kutsealane pädevus ei vasta hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele, teha uus otsus pakkuja või taotleja kvalifitseerimise kohta ning jätta pakkuja või taotleja kvalifitseerimata. Seega oli hankijal kogu hankemenetluse jooksul võimalik jätkuvalt kontrollida kolmandate isikute vastavust kvalifitseerimistingimustele, sh siis, kui saabus pakkumiste kehti-

7(10) vuse tähtaeg. Hanketingimustest ei tulenenud samuti, et hankemenetluse jooksul peab olema tõendatud lepingu sõlmimise võimalikkus sama laevatehasega, samas ulatuses ja samadel tingimustel. Seetõttu võisid kolmandad isikud hankemenetluse jooksul leppida laevaehitajatega täiendavalt kokku eellepingute täpsustamises või täiendavates tingimustes (näiteks ettemaksus) või isegi asendada üks eellepe teisega. Kohtule ei ole teada, et kaebaja oleks taotlenud hankemenetluse jooksul kaebaja kvalifikatsiooni täiendavat kontrollimist ja selline võimalik taotlus ei ole ka käeoleva kaebemenetluse esemeks. Tänaseks puudub selleks ka vajadus, kuna kolmandad isikud on ehituslepingud sõlminud ning samuti on sõlmitud hankeleping.

14. Kohus ei nõustu kaebaja seisukohaga, et ühispakkujate pakkumus on tingimuslik. Ühispakkujate pakkumuse sõnastuse kohaselt kehtib see selgesõnaliselt 60 päeva (kd I tl 204). Pakkumust ei muuda tingimuslikuks asjaolu, et ühispakkujate eellepped laevaehitajatega on tingimuslikud.

Kaebaja on tuginenud VAKO 21.10.2014 otsusele nr 258-14/1537011, mille aluseks on hankija otsus samasuguse hankeobjekti suhtes avatud riigihanke läbiviimisel kaebaja kvalifitseerimata jätmine. Viidatud otsuse punktides 13-15 on selgitatud järgmist: - Pakkuja esitas koos pakkumusega kinnituse sõnastuses: „Pakkuja on pidanud läbirääkimisi ja sõlminud eelkokkuleppe neljanda uue parvlaeva ehitamiseks, mis vastab hankedokumentide Lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele. Neljanda uue ja ehitatava parvlaeva kasutuselevõtu kuupäeva saame kinnitada peale lõplikku ehituslepingu sõlmimist. Pakkuja teeb kõik endast oleneva, et neljas parvlaev saaks asuda teostama liinivedu alates 01.10.2016.“; - Vastusena hankija küsimusele vastas pakkuja 16.09.2014 kinnituse sõnastuses: „Kinnitame, et omame avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016. a avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja (4) reisiparvlaeva, mis vastavad hankedokumentide Lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omame nende kasutamise õigust juhul kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse Pakkujaga enne 01.oktoobrit 2014.a.,“; - Vastusena hankija küsimusele vastas pakkuja 17.09.2014, et „eeldatav tarneaeg on 01.10.2016, juhul kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse OÜ-ga Väinamere Liinid hiljemalt 01.10.2014.“ - Eeltoodust tulenevalt asus VAKO seisukohale, et Hankijale ei ole esitatud hankemenetluses ühtegi dokumenti, mis tõendaks tingimusteta, et Väinamere Liinid OÜ vastab kvalifitseerimise tingimusele nõude osas, et 01.10.2016. a on tema omandis või kasutuses neli reisiparvlaeva. Väinamere Liinid OÜ on sidunud neljanda reisiparvlaeva omamise või kasutamise õiguse olemasolu alates 01.10.2016. a HT-s mittesisalduva lisatingimusega - nõudega, et selleks tuleb hankeleping Vaidlustajaga sõlmida enne 01.10.2014. a. Vaidlustuskomisjoni arvates on niisuguse lisatingimuse seadmine vastuolus RHS § 39 lg-ga 1 ja RHS §-idega 40 ja 41. Vaidlustaja poolt seotud lisatingimuse arvestamisel oleks Hankija läinud ilmsesse vastuollu ka RHS § 3 p-s 2 kehtestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija peab tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse.

Erinevalt riigihankes nr 153701 käsitletust ei ole kolmandate isikute kinnitus käesolevas asjas tingimuslik, s.o pakkuja ei ole soovinud hankijale seada ühepoolselt tingimusi hankelepingu sõlmimiseks. Kolmandate isikute eellepped on puudutavad üksnes kolmandate isikute ja ehitusfirmade omavahelisi suhteid ega sea hankijale tingimusi. Hankijal oli võimalik kontrollida pidevalt kvalifitseerimistingimuste täitmist RHS § 39 lg 3 alusel.

15. Kaebaja väited kolmandate isikute riigihankekohustuse kohta on üldistatud kujul esitatud juba vaidlustusmenetluses 20.10.2014 seisukoha punktis 2.4 ilma viideteta õigusnormide rikkumisele ja üksnes seonduvalt asjaoluga, et kolmandatel isikutel puudub projekt, mistõttu ei ole ehituslepingute sõlmimine võimalik. VAKO on nimetatud väite õigustatult kõrvale jätnud, kuna VAKO hindas asjas ehituslepingute sõlmimise võimalikkust esitatud eellepete alusel. Kohus on eelnevalt käsitlenud seda, et pakkujatel ei olnud KT p 3.1.1. täitmiseks vajalik omandada ega tellida projekteerimislepingut hankemenetluses esitamiseks. Asjaolu, kas ja kuidas on ühispakkujad lahendanud projekteerimislepingu olemasolu küsimuse ehitusettevõtjatega läbirääkimistel, ei olnud

1 https://riigihanked.riik.ee/register/hange/153701, alajaotus Vaidlustused, Väinamere Liinid OÜ 30.09.2014 vaidlustus

8(10) hankemenetluses kvalifitseerimistingimuse täitmise kontrolli esemeks. Seega ei pidanud projekteerimislepingu küsimus ka kvalifitseerimistingimuse täitmisel tõstatuma. Kohus märgib, et olukorras, kus kaebaja esitab väite ilma seda põhjendamata ja viitamata, millist RHS normi rikutakse, on tõenäoline, et selline paljasõnaline väide jäetakse tähelepanuta.

Kohus nõustub ühispakkujate hankekohustuse puudumise kohta täielikult Rahandusminiteeriumi 14.11.2014 kirjas nr 12.2-1/13685-1 väljendatuga (kd I tl 207) ega korda seda.

16. Kohus nõustub KT p-i 3.1.2 tõlgenduse osas täielikult VAKO 31.10.2014 otsuse punktis 9.2 sedastatuga ega korda seda HKMS § 165 lg 2 alusel. Kvalifitseerimise tingimus on sõnastuslikult väga selge – pakkuja peab olema viimase kahe aasta jooksul täitnud vähemalt kaks lepingut, mis hõlmavad laeva opereerimist. Tingimuse sõnastusest ei nähtu mingil määral, et tegemist peaks olema erinevate laevadega. Samas ei ole tingimusega välistatud, et pakkuja võib olla opereerinud kaht erinevat laeva. Hankija tahet ega kvalifitseerimistingimust ei saa kitsendavalt tõlgendada ka selle kaudu, et vaidlusaluses hankes soovib nelja laevaga opereerimist, seda enam, et hankija on sellise tahte kvalifitseerimistingimuse tõlgendamisel selgelt välistanud. Ka hankija ise on kvalifitseerimistingimuse sõnastusega seotud ning kahtluse korral tuleb lähtuda laiendavast tõlgendusest.

17. Kaebaja esitas alles kaebuses kohtule väite selle kohta, et ühispakkujad ei ole esitanud oma pakkumust tähtaegselt. Põhjendust, miks ei ole kaebaja sama väidet esitanud varem, kaebaja ei esitanud. Juhul, kui vaidlustajal on kahtlus, et hankija on õigusvastaselt kvalifitseerinud pakkumuse, mis on esitatud tähtaega ületades, on seda kahtlust vaidlustajal võimalik avaldada juba vaidlustuses. Vaidluse materjalidest tervikuna ei nähtu, et kaebajal oleks tekkinud kahtlus ühispakkujate pakkumuse tähtaja suhtes tekkinud vaidemenetluses. Sealjuures ei ole kahtlus isegi mitte põhjendatud, s.o kohtule ei ole selgitatud, miks kaebajal selline kahtlus üldse tekkis ja miks peaks kohus selle kohta tõendeid koguma. Ainuüksi asjaolu, et vaidlustajal tekib n.ö idee, mida võiks veel vaidlustada, alles kohtumenetluse jooksul, ei tähenda, et selline käitumine oleks heauskne. Kuna kaebaja ei ole ära näidanud oma põhjendatud kahtlust, miks ta väidab, et ühispakkujate pakkumus ei ole esitatud tähtaegselt, ega ole põhjendanud, miks ta esitab selle väite alles kohtumenetluses, jätab kohus HKMS § 198 lg 3 analoogia korras kohustuslikule kohtumenetlusele kohaldades tähelepanuta.

Kohus märgib, et tänaseks ei ole ka vaidlust, et ühispakkujate pakkumus on esitatud tähtaegselt (kd I tl 209-210).

18. Kaebaja esitas kohtumenetluses seisukoha, et kolmandad isikud ei ole tõendanud rahaliste vahendite olemasolu, tuginedes taaskord VAKO 21.10.2014 otsusele nr 258-14/153701. Kohus nimetatud seisukohaga ei nõustu. Käesolevas asjas on selgelt esitatud kolmandate isikute emaettevõtte AS Tallinna Sadam kinnitus nõutud summas rahaliste vahendite olemasolu kohta, mille kohaselt on ühispakkujatel võimalik seda raha kasutada (kd I tl 179). Samuti on esitatud panga kinnitus, et Tallinna Sadamal on arvelduskrediidilepingu alusel võimalust kasutada arvelduslaenu summas 5000 000 eurot (kd I tl 177). Pank ei ole küll lubanud seda dokumenti käsitleda pangagarantiina, kuid see ei välista dokumendis nähtuvat, et sellise summa saamise võimalus on Tallinna Sadamale juba antud.

VAKO viidatud otsuse punktides 8 ja 11 selgitanud järgmist: - Vaidlustaja esitas AS Swedbank kinnituskirja, mis on sõnastatud järgmiselt: „Käesolevaga kinnitame, et Swedbank AS on nõus panka rahuldavatel tingimustel väljastama Väinamere Liinid OÜ-le eelpool nimetatud garantii sõlmitava hankelepingu tingimuste täitmiseks. Garantii väljastamise eeltingimuseks on Swedbank AS-i krediidikomitee vastavasisuline otsus ning Väinamere Liinid OÜ poolt krediidikomitee otsuses kõikide ettenähtud tingimuste täitmine (sh sõlminud vastavasisulise lepingu ning seadnud vajalikud tagatised). Käesoleva kinnituskirja väljastamisega ei võta Swedbank AS mingeid kohustusi.“

9(10) - Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija järeldus, et Kinnituskiri ei tõenda, et Vaidlustaja käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 eurot või tal on võimalus neid vahendeid saada, on põhimõtteliselt õige. Ei saa olla vaidlust selles, et Kinnituskiri ei tõenda mingil viisil seda, et Väinamere Liinid OÜ käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 eurot, kuna niisuguse summa olemasolu Vaidlustajal ei maini Kinnituskiri otseselt ega kaudselt. Vaidlustuskomisjoni arvates ei tõenda Kinnituskiri ka Vaidlustaja võimalust selliseid vahendeid Swedbank AS-ilt saada. Kinnituskirjas teatab Swedbank AS üksnes seda, et on teadlik Väinamere Liinid OÜ kohustusest pangagarantii andmiseks ning kirjeldab protseduure, mille läbimise järel on Swedbank AS nõus Väinamere Liinid OÜ-le garantii väljastama: 1) krediidikomitee otsus vastavasisuline otsus; 2) kõigi krediidikomitee (võimalikus) otsuses ettenähtud tingimuste täitmine Väinamere Liinid OÜ poolt. Samas teatab Swedbank AS, et kinnituskirja väljastamisega ei võta ta mingeid kohustusi. Seega ei tõenda Kinnituskiri tegelikult Vaidlustaja võimalust saada nõutavaid rahalisi vahendeid, vaid üksnes kirjeldab nende saamise võimalust.

Käesolevas asjas on nii pank kui ka ühispakkujate emaettevõte kinnitanud vabade vahendite olemasolu ja kolmandate isikute kasutusse andmise võimalust. Pank ei ole soovinud küll võtta kirjaga täiendavaid kohustusi või kirja käsitlemist pangagarantiina, kuid sellegipoolest nähtub sellest selgelt rahaliste vahendite olemasolu. Seetõttu ei ole VAKO viidatud otsus käesolevas asjas kohaldatav, sest varasemas hankemenetluses puudus igasugune kindlus selles, et vaidlustajal (kaebajal) oleks võimalik neid vahendeid üldse pangalt saada.

19. Kokkuvõttes jätab kohus kaebuse rahuldamata. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. HKMS 108 lg 8 sätestab, et kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Ühispakkujad on käesolevas asjas osalenud menetluses kaebaja vastaspoolena. Vastustaja ei ole menetluskulude väljamõistmist taotlenud. Kolmandad isikud on taotlenud menetluskulude hüvitamist summas 9887,40 eurot järgmiste dokumentide alusel: - 30.11.2014 arve nr 1400727 summas 3763,80 eurot, tasutud 08.12.2014 (kd II tl 201-202); - 08.12.2014 arve nr 1400909 summas 4263,84 eurot, tasutud 08.12.2014 (kd II tl 202-203); - 10.12.2014 arve nr 1400914 summas 1272,24 eurot, tasutud 11.12.2014 (kd III tl 31-33); - 15.12.2014 arve nr 1400917 summas 587,52 eurot, tasutud 15.12.2014 (kd III tl 34-36).

Kohus märgib, et kaebaja on taotlenud 08.12.2014 arve alusel menetluskulude väljamõistmist kahes osas, 08.12.2014 seisukohas Tallinna Ringkonnakohtule (kd II tl 171 jj) ja 08.12.2014 seisukohas Tallinna Halduskohtule (kd II tl 199 jj). Tallinna Ringkonnakohus selgitas 10.12.2014 määruses, et ka määruskaebemenetluse kulud kuuluvad väljamõistmisele põhimenetluses. 08.12.2014 menetluskulude arve on seetõttu tervikuna kaasatud kaebaja 15.12.2014 taotluses (vt kd III tl 26 jj). Kohus on kontrollinud kolmanda isiku arvutuskäigu õigsust.

Kohus selgitas 12.12.2014 määruses, et menetlusosalistel on õigus esitada määruskaebemenetluse ja kohtu poolt pärast 08.12.2014 tehtud menetlustoimingutega seotud menetluskulude väljamõistmise taotlusi kuni 15.12.2014 kell 12.00. Kolmanda isiku 10.12.2014 arve sisaldab ka 08.12.2014 tehtud toiminguid kokku 5,4 tunni ulatuses (kd III tl 27), mida kolmas isik 08.12.2014 kohtu algselt määratud tähtajaks ei esitanud. Riigikohus on 03.03.2014 otsuse nr 3-3-1-65-13 punktis 33 leidnud, et kui menetluskulusid tõendavate dokumentide hilinenud esitamine ei tingi menetluse viibimist, puudub alus jätta menetlusosalise hilinenult esitatud avaldused menetlemata.

HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kaebaja esitas 12.12.2014 kolmandate isikute menetluskuludele vastuväite, kuna õigusteenuse tunnitasu on liiga kõrge ja halduskohtumenetluses on olnud paljuski tegemist varasemas menetluses kolmandate isikute esitatud argumentide kordamisega. Kohus nimetatud seisukohaga ei nõustu. Kaebaja viidatud kohtupraktika puudutab õigusteenuse tunnitasu tsiviilkohtumenetluses. Arvestades

10(10) haldusasjade spetsiifikat ja sellele spetsialiseerunud advokaatide vähesust, on õigustatud on tsiviilvaidluste tunnitasust kõrgem määr. Samuti ei nõustu kohus sellega, et kolmandad isikud ei pidanud kujundama uusi seisukohti. Algselt VAKOs on käsitletud üksnes kaebaja seisukohti nr 1 ja 4 (vt kohtuotsuse punkti 3). Ülejäänud põhjendustega on kaebaja täiendanud oma algseid seisukohti kas kohtule kaebust esitades või siis 28.11.2014 seisukohtades. Viimati viidatud seisukohtades on kaebaja oluliselt täiendanud vastustaja vastuse lisadele tuginedes ka oma varasemaid seisukohti. Samuti esitas kaebaja määruskaebemenetluses korduvalt uusi seisukohti, sh ilma kohtu vastava nõudmiseta. Lisaks on tulnud menetluses lahendada kaks korda esialgse õiguskaitse taotlus. Kuigi vaidluse sisu ei ole olnud keerukas, on kaebaja oma pikkade seisukohtade ja rohkete täiendustega tinginud selle, et vastaspoole ajakulu kaebusele vastamisel on olnud suurem. Kuigi taotletavat summat võib pidada tavapärasest kohtuasjast suuremaks, siis ei saa kolmandale isikule ette heita, et ta on soovinud põhjalikult läbi töötada nii kaebuse 28-leheküljelise teksti kui ka 28.11.2014 esitatud 16-leheküljelise täiendava seisukoha. Kohus nõustub kolmanda isikuga ka osas, et osaliselt võib suuremad õigusabikulud kaasa tuua ka see, et kolmandad isikud ei kasutanud VAKO otsusest nähtuvalt vaidlustusmenetluses õigusabi, mistõttu kandus vajadus tutvuda asja materjalidega üle kohtumenetlusse. Ka kolmandal isikul on õigus valida, millises menetlusetapis ta oma õiguste kaitseks kvalifitseeritud õigusabi kaasab. Kohtule esitatud õigusabi spetsifikatsioonist ei nähtu, et arvestades asja materjalide mahu, oleks õigusabi osutaja menetlustoiminguteks ülemääraselt aega kulutanud. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et kolmanda isiku menetluskulud on kogu ulatuses põhjendatud ja tuleb kaebajalt TS Laevad OÜ kui menetluskulude tasujale välja mõista.

/allkirjastatud digitaalselt/ Kadri Sullin