3-14-52659/25 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtukooseis Kohtunik Maret Altnurme Otsuse tegemise aeg ja koht 15.12.2014, Tallinn Haldusasja number 3-14-52659 Haldusasi Väinamere Liinid OÜ kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 21.10.2014 otsuse vaidlustuses nr 258- 14/153701 tühistamise nõudes ning Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 23.09.2014 otsuse riigihankes viitenumbriga 153701 Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmise kohta tühistamise nõudes. Menetlusosalised Kaebaja – Väinamere Liinid OÜ, lepinguline esindaja advokaat Kristo Kallas; Vastustaja – Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, seaduslik esindaja Eva Vanamb. Asja läbivaatamise vorm Kirjalik menetlus. Resolutsioon 1. Jätta kaebus rahuldamata. 2. Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.

Käesoleva kohtuotsuse peale on õigus selle avalikult teatavakstegemisest 15.12.2014 arvates esitada apellatsioonkaebus vahetult Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul (HKMS § 278 lg 1).

Asjaolud

1. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) avaldas 30.06.2014 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“ (viitenumber 153701) hanketeate (HT) ning tegi kättesaadavaks hankedokumendid (HD). Pakkumuse esitas 15.09.2014 üks pakkuja – Väinamere Liinid OÜ.

2 2. MKM jättis riigihangete registris koostatud kvalifitseerimise protokolliga 22.09.2014 (allkirjastatud 23.09.2014) Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata. MKM saatis samal päeval Väinamere Liinid OÜ-le ja TS Laevad OÜ-le pakkumuse esitamise ettepaneku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses „Riigihange vedaja leidmiseks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, õigusega omandada liiniveoks kasutatavad jääklassiga reisiparvlaevad“ (Riigihange II), mis alustati tulenevalt Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmisest avatud hankemenetluses.

3. Väinamere Liinid OÜ esitas 30.09.2014 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles palus tunnistada kehtetuks MKM-i otsus Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmise kohta. VAKO 21.10.2014 otsusega nr 258-14/153701 jäeti Väinamere Liinid OÜ vaidlustus rahuldamata.

4. Tallinna Halduskohtule saabus 31.10.2014 Väinamere Liinid OÜ kaebus VAKO 21.10.2014 otsuse vaidlustuses nr 258-14/153701 tühistamise nõudes ning MKM-i 23.09.2014 otsuse riigihankes viitenumbriga 153701 Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmise kohta tühistamise nõudes.

Kaebuse sisu

5. Hankija on jätnud kaebaja kvalifitseerimata, kuna viimane ei vasta hankija hinnangul HT p III.2.2) „Majanduslik- ja finantsseisund“ alap-s 1 esitatud nõuetele. Kaebaja leiab, et pakkumuse esitamisel garantiikirja (nn first demand garantii) esitamine ei olnud vajalik, kuivõrd HD p 11.4 järgi peab tingimusteta tagatise (first demand) summas 5 000 000 eurot esitama alles hiljemalt 30 päeva jooksul pärast hankelepingu sõlmimist. Pakkumuse esitamise ajal oli vajalik vaid kinnitada, et on võimalik need vahendid saada. Ei ole võimalik väljastada „garantiikirja“ selle kohta, et kunagi tulevikus võib pakkuja (kaebaja) saada HT-s nõutud vajalikud vahendid.

5.1. Kuivõrd garantiid ei olnud pakkumuse esitamise hetkel vaja, käsitleb Swedbank AS kinnituskiri vaid kaebaja võimalust nõutavate rahaliste vahendite saamiseks. Kuna tegemist ei ole garantiikirjaga seaduse mõttes, ei võtnud Swedbank AS selle kirjaga endale kohustusi, vaid üksnes väljendas valmisolekut panka rahuldavatel tingimustel väljastada kaebajale nimetatud garantii sõlmitava hankelepingu tingimuste täitmiseks. Selline on pankade tavapärane praktika ning ei ole alust arvata, et pank väljastaks sellise kinnituskirja olukorras, kus ta juba näeb, et ei ole võimalik kaebajale kõnealust garantiikirja väljastada.

5.2. VAKO on 23.11.2012 otsuses nr 223-12/137529 asunud seisukohale, et dokumendi nõuet tuleb selgelt eristada kvalifitseerimise tingimusest, millele vastavust see dokument peab tõendama. Dokumendi eesmärk on tõendada pakkuja kvalifikatsiooni vastavust esitatud kvalifitseerimise tingimusele ja dokumendi nõudest ei saa tuletada iseseisvad kvalifitseerimise tingimusi, mida hanketeates esitatud ei ole. Seega, kui hankija on dokumendinõude andmemahult sisustanud täpsemalt või laiemalt kui see on vajalik kvalifitseerimise tingimusele vastavuse tõendamiseks, ei saa hankija jätta pakkujat kvalifitseerimata pakkuja mittevastavuse tõttu hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele, kui pakkuja on hankemenetluses esitanud dokumendi, mis tõendab tema kvalifikatsiooni vastavust esitatud kvalifitseerimise tingimusele, isegi kui see dokument ei sisalda kõiki andmeid, mille olemasolu dokumendil on hankija nõudnud.

5.3. Kaebaja ei nõustu vastustajaga, et ta oleks kuidagigi püüdnud vältida hankija küsitud täpsustuste esitamist. Kaebaja ei pidanud eeldama, et AS Swedbank kinnituskiri ei ole piisav. Sellest tulenevalt esitas kaebaja ka täiendavalt oma selgituse, mille kohaselt nähtus AS Swedbank kinnituskirjast

3 võimalus nõutav tagatis saada ning mh juhiti tähelepanu asjaolule, et kinnituskiri ei saagi tähendada first demand garantiid, mis tuli hanke tingimuste kohaselt esitada alles peale hankelepingu sõlmimist. Samas jääb kaebajale arusaamatuks, millise selgituse olekski kaebaja saanud hankija küsimusele vastates anda. Tulenevalt kaebaja esitatud AS Swedbank kinnituskirjast on ilmne, et AS Swedbank pidas tagatise andmist võimalikuks (mitte võimatuks). Tagatise saamiseks (formaalselt) tuli kaebajal täita veel täiendavad panga tingimused. Kaebajale on ju teada, et peab hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks esitama vastava first demand garantii. See aga ei muudaks sisuliselt midagi. Nii võib ju hankija lõputult ja ülekohtuselt öelda, et antud selgitus on ebapiisav ja jätta pakkuja seetõttu kvalifitseerimata, samas kui kaebaja esitas kvalifitseerimistingimustes nõutud tõendi tagatise saamise võimaluse kohta. Soovimaks täpsemaid või muul viisil tagatisi, tulnuks hankijal vastav tingimus selliselt ka kvalifitseerimistingimustes esitada. Kaebaja ei pidanud aru saama, et hankija võib esitatud panga kinnitust pidada ebapiisavaks.

5.4. Hankija viide kaebaja Riigihankes II esitatud AS Swedbank kinnitusele, milles on selgelt kirjas, et pakkuja käsutuses on lepingu täitmiseks vajalikud vahendid, ei ole käesoleva vaidluse juures asjakohane. Mõistetavalt ei soovinud kaebaja sattuda silmitsi sama olukorraga tema kvalifikatsiooni hindamisel, kui oleks esitanud panga kinnituskirja käesolevas riigihankes esitatud kujul. Selleks pidas kaebaja Riigihankes II võimalike vaidluste vältimiseks vajalikuks esitada teistsugune kinnitus. Hankija vastusest nähtub, nagu saanuks kaebaja käesolevas riigihankes hankija küsimustele vastuseks esitada teistsuguse kinnituse vastava tagatise saamise võimaluse kohta. Kaebaja juhib tähelepanu, et kaebaja oleks saanud esitada täpsustusi vaid esitatud dokumentide kohta, mitte aga esitada sisult täiesti uusi dokumente. Seega tuli lähtuda esitatud panga kinnituskirjast. Samas viitab ka hankija eelviidatud Riigihankes II kaebaja poolt esitatud panga kinnitus sellele, et kaebajal on vastav võimekus hankelepingu täitmiseks olemas.

5.5. Riigihankes II on ühispakkujad esitanud HT p III 2.2) nõude täitmiseks Danske Bank A/S Eesti filiaali 30.09.2014 kinnituskirja nr A2-1/10598 ning Tallinna Sadam AS-i 01.10.2014 kinnituskirja. Kaebaja hinnangul on nimetatud kinnitused identsed käesolevas riigihankes kaebaja esitatud dokumentidega ega anna hankijale hankelepingu täitmise tagamise võimaluste kohta enamaid tagatisi kui kaebaja käesolevas riigihankes esitatud AS Swedbank kinnituskiri. Seega ei ole põhjendatud, miks hankija ühes hankemenetluses on vastavat kinnitust pidanud piisavaks kvalifikatsiooni tõendiks, teises menetluses aga ebapiisavaks. Pakkujate võrdne kohtlemine peab aset leidma ka erinevates menetlustes, eriti veel olukorras, kus hanke ese on sama ja ka tingimused identsed. Eelnevast tulenevalt on hankija jätnud õigusvastaselt kaebaja kvalifitseerimata ning ka VAKO on selle osas teinud vale otsuse.

5.6. Hankija on jätnud kaebaja kvalifitseerimata, kuna kaebaja ei vasta hankija hinnangul HT p III.2.3) „Tehniline ja kutsealane pädevus“ alap-s 1 esitatud nõuetele. Kaebaja märgib, et hankija on valesti mõistnud kaebaja poolt esitatud prahilepingu p-i 14 ja tõlgendanud seda viisil, nagu tuleneks prahtimisaeg veel täiendavatest lepingu tingimustest. Prahtimisaeg mitte ei sõltu täiendavatest lepingu tingimustest (Rider Clause), nagu hankija väidab, vaid p-s 14 märgitud prahtimisaeg vastab Rider Clause’le. Ehk kaks lepingu punkti on dubleerivad. Hankija pidanuks kaebaja esitatud selgitusest üheselt ja selgesti aru saama, et hankijale juba esitatud prahilepingu osa I p 14 määratleb prahtimisajaks 30.09.2026 ning muul viisil seda tõlgendada ei saa. Kaebaja hinnangul on vastustaja tõlgendus meelevaldne ja ilmselgelt kallutatud soovist leida alus kaebaja kvalifitseerimata jätmiseks. Vastustaja poolt oli alusetu arvata, et kaebaja esitatud prahilepingu osast tulenevalt võinuks prahtimisaeg tuleneda veel täiendavatest tingimustest. Hankija huvi prahilepingu ülejäänud osa vastu peab olema põhjendatud ning tulenema üksnes vajadusest kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni, mitte aga uudishimust. Kaebaja ei saanud käesoleva riigihanke ajal prahilepingute täistekste esitada,

4 kuivõrd kaebajal puudus selleks lepingupoolte nõusolek. Riigihanke II juures aga õnnestus kaebajal saada vastavad nõusolekud.

5.7. Kaebaja on pakkumuses kinnitanud, et on pidanud läbirääkimisi ja sõlminud eelkokkuleppe neljanda uue parvlaeva ehitamiseks, mis vastab HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele. Hankija esitas kaebajale täpsustavad küsimused neljanda laeva tarnimise kohta tulenevalt RHS § 56 lg-st 3. Kaebaja on selgitanud enda antud kinnitusi, sh, et omab avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omab nende kasutamise õigust juhul, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse temaga enne 01.10.2014, kuivõrd ühe uue parvlaeva ehitamine ja vajalikud katsetused kestavad vähemalt 24 kuud. Hankija peab arvestama laevanduses kehtivaid tavasid ja praktikat ning vastava tootmisharu võimekust. Olukorras, kus hanke tingimuste järgi on võimalik esitada tõend laeva ehituslepingu sõlmimise ja kasutusele võtmise võimaluse kohta, ei saa eeldada, et pakkuja kinnitaks laeva omandiõiguse olemasolu mingil konkreetsel ajal tulevikus, eriti kui hankelepingut veel ei ole sõlmitud, see võib teadmata ajaks viibida ning seetõttu valitseb ka ebakindlus ehituslepingu sõlmimise otstarbekuses. Kuivõrd HT-st ega HD-st ei tulenenud nõuet laeva ehituslepingu olemasolu ega konkreetse tähtaja kohta, ei pidanud kaebaja sellega pakkumuse koostamisel arvestama ning seetõttu tuleb ka kaebaja poolt pakkumusele lisatud laeva ehituspakkumist ja kinnitust ehituslepingu sõlmimise võimaluse kohta lugeda piisavaks HT p III. 2.3.) alap-s 1 nimetatud tingimuse täitmise kohta.

5.8. Nii hankija ise kui ka Riigihankes II osalenud ühispakkujad on kinnitanud laevade ehitamise aja kriitilisust ning märgitud aegade jooksul ei olnuks võimalik laevade ehitamine ja liinile toomine, kui laevade ehitusega alustataks ükskõik millisel ajal pakkumuse jõusoleku tähtaja jooksul. Tulenevalt kõigile teada olnud ajakriitilisusest ja asjaolust, et hankija huvi on kiiresti hankeleping sõlmida, ei saa rääkida ka sellest, et hankelepingu kiire sõlmimise korral (st peale pakkumuse edukaks tunnistamist esimesel võimalusel) oleks kedagi koheldud ebavõrdselt. Ka hankija ise on vaidlustusmenetluses kinnitanud, et oleks hankelepingu sõlminud kohe peale edukaks tunnistamist, mistõttu pakkumuse jõusoleku 365-päevasele tähtajale viitamine vastuolu põhjendamisel on otsitud. Hankija otsus kaebaja kvalifitseerimata jätmiseks ei ole kooskõlas HT p III. 2.3.) alap-ga 1, kuivõrd viidatud HT punktist ei tulene tingimust, millele mittevastavust hankija kaebajale ette heidab.

5.9. Hankija on kaebaja esitatud kiire hankelepingu sõlmimise sooviga sarnast olukorda pidanud aktsepteeritavaks, lugedes Riigihankes II ühispakkujate esitatud laevade ehitamise eelkokkulepped piisavaks, kusjuures mainitud eelkokkulepetes oli laevade ehituslepingute sõlmimise ja laevade valmimise aeg otseselt sõltuvuses ajast, mis ei ulatunud pakkumuse jõusoleku tähtajani. Käesolevas hankes kaebaja esitatud kinnituses sisalduv soov sõlmida hankeleping enne 01.10.2014 on samane Riigihankes II ühispakkujate esitatud eelkokkulepetega, mille kohaselt oli samuti vaja lepingud sõlmida enne laevatehaste märgitud tähtaegu. Seega olid ka Riigihankes II ühispakkujate poolt antud kinnitused laevade omandamise võimalikkuse kohta tingimuslikud. Kaebaja palub kaebuse rahuldada ning jätta menetluskulud vastustaja kanda.

Vastustaja vastulause

6. Tõendamaks enda vastavust HT p III 2.2.) alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele esitas Väinamere Liinid OÜ Swedbank AS-i kinnituskirja nr B06.02-200-03/3856. Kinnituskirjas teatab Swedbank AS üksnes seda, et on teadlik Väinamere Liinid OÜ kohustusest pangagarantii andmiseks ning kirjeldab protseduure, mille läbimise järel on Swedbank AS nõus Väinamere Liinid OÜ-le garantii väljastama. Samas teatab Swedbank AS, et kinnituskirja väljastamisega ei võta ta mingeid

5 kohustusi. Seega ei tõenda kinnituskiri tegelikult Väinamere Liinid OÜ võimalust saada nõutavaid rahalisi vahendeid, vaid üksnes kirjeldab nende saamise võimalust. Kuna kinnituskirjast ei nähtunud hankija arvates Väinamere Liinid OÜ võimalust nõutavaid rahalisi vahendeid saada, pöördus hankija 16.09.2014 selgituste saamiseks Väinamere Liinid OÜ poole RHS § 56 lg 3 kohase järelepärimisega kinnituskirja kohta RHS § 39 lg 4 alusel. Väinamere Liinid OÜ on oma 17.09.2014 vastuses hankija järelepärimisele vältinud hankija nõutud täpsustuste esitamist ning asunud seisukohale, et kinnituskiri on piisav, tõendamaks Väinamere Liinid OÜ vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimise tingimusele. Oma vastuses Väinamere Liinid OÜ asjakohaseid selgitusi ei esitanud, asudes selle asemel põhjendama first demand garantii esitamise kohustuse puudumist, mida hankija järelepärimises ei nõudnud. Vastustaja märgib, et first demand garantii esitamine ei olnud kvalifitseerimise tingimus ja ei sisaldunud HT-s. Tegemist on HD p-s 11.4 sätestatud tingimusega, mistõttu ei olnud see kvalifitseerimise tingimuseks.

6.1. Väinamere Liinid OÜ poolt Riigihankele II esitatud pakkumuses on Väinamere Liinid OÜ esitanud Swedbank AS panga kinnituse, kus on selgelt kirjas, et pakkuja käsutuses on lepingu täitmiseks vajalikud vahendid. Järelikult on hankija poolt kehtestatud kvalifitseerimistingimus selline, mida on võimalik täita. Hankijale jääb arusaamatuks, miks kaebaja ei esitatud sellist kinnitust antud hankemenetluses, kuigi hankija palus (16.09.2014) täiendavalt ka Väinamere Liinid OÜ-l kinnituskirja täpsustada. Seega on hankija seisukohal, et isegi asjaolu korral, kui Väinamere Liinid OÜ-le jäi hankemenetluse käigus selgusetuks HT p-s III 2.2.) toodud tingimus või Väinamere Liinid OÜ mõistis vastavat tingimust vääralt, on hankija andnud Väinamere Liinid OÜ-le võimaluse esitatud kinnitust täpsustada, mida aga Väinamere Liinid OÜ ei kasutanud. Eeltoodud põhjustel otsustas hankija, et Väinamere Liinid OÜ ei ole tõendanud hankemenetluses, et tema käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 eurot või et tal on võimalus neid saada, mistõttu Väinamere Liinid OÜ ei vasta HT p-s III 2.2.) kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele.

6.2. VAKO 31.10.2014 otsuses ja ka haldusasjas 3-14-52754 on krediidiasutus kinnitanud, et Tallinna Sadamal on arvelduskrediidilepingu alusel võimalust kasutada arvelduslaenu summas 5 000 000 eurot. Pank ei ole küll lubanud seda dokumenti käsitleda pangagarantiina, kuid see ei välista dokumendis nähtuvat, et sellise summa saamise võimalus on Tallinna Sadamale juba antud. Samuti on Tallinna Sadam kinnitanud vabade vahendite olemasolu. Arvestades asjaolu, et kolmandad isikud on Tallinna Sadama tütarfirmad, võib sellest kinnitusest üheselt järeldada ka ühispakkujate võimalust nimetatud vahendeid vajadusel kasutada.

6.3. HT p III 2.3.) alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse põhisisuks on nõue, et 01.10.2016 peab pakkuja omama nelja hankija poolt HD-s kehtestatud nõuetele vastavat reisiparvlaeva või nende kasutamise õigust. Eeltoodud tingimusele vastavuse tõendamiseks tuli pakkujal esitada kinnitus HD lisa 4 alusel ning asjakohased tõendid. HD lisale 4 vastavat kinnitust nelja reisiparvlaeva omamise või nende kasutusõiguse kohta ei ole Väinamere Liinid OÜ hankijale Riigihankes I esitanud. Väinamere Liinid OÜ poolt HT p III 2.3.) alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele vastavuse tõendamiseks esitatud dokumentide sisu kohta pöördus hankija 16.09.2014 RHS § 56 lg 3 alusel Väinamere Liinid OÜ poole kahe järelepärimisega, kuivõrd pakkuja oli neljanda reisiparvlaeva tähtaegse omamise või kasutusõiguse olemasolu seadnud sõltuvusse hankelepingu sõlmimisest hiljemalt 01.10.2014. Sellega kinnitas Väinamere Liinid OÜ kaudselt, et juhul, kui avaliku teenindamise lepingut Väinamere Liinid OÜ-ga määratud ajaks (01.10.2014) ei sõlmita, siis 01.10.2016 ei ole Väinamere Liinid OÜ omandis või kasutuses neljandat parvlaeva. 17.09.2014 vastustes on Väinamere Liinid OÜ sidunud neljanda reisiparvlaeva omamise või kasutamise õiguse olemasolu alates 01.10.2016 HT-s mittesisalduva lisatingimusega - nõudega, et selleks tuleb

6 hankeleping kaebajaga sõlmida enne või hiljemalt 01.10.2014. Hankija on seisukohal, et tegemist on Väinamere Liinid OÜ poolse teadliku surveavaldusega hankijale.

6.4. Kaebaja poolt esitatud kinnituses (HD lisa 4 alusel) seotud lisatingimuse arvestamisel oleks hankija läinud ilmsesse vastuollu RHS § 3 p-s 2 kehtestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija peab tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse. Arvestades, et antud hankes oli HT p IV 3.7) kohaselt pakkumuste minimaalne jõusoleku aeg 365 päeva, ei saanud kaebaja kuidagi eeldada, et hankija sõlmib hankelepingu 15 (või 16) päeva jooksul pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva.

6.5. Riigihankes II (haldusasi 3-14- 52754) esitasid ühispakkujad kinnituse HD lisa 4 sõnastuses, milles kinnitasid, et laevad jõuavad liinile nõutud tähtajaks. Ühispakkujad on pakkumust esitades võtnud riski selles, et pidid hankijale esitatud dokumentidest (eellepingud laevaehitajatega) lähtuvalt sõlmima oktoobris 2014 nelja reisiparvlaeva ehituslepingud, seejuures teadmata, kas nendega hankija sõlmib hankelepingu või mitte. Selle riski võtmisega seonduvate asjaolude hindamine aga ei ole õiguslikult seonduv hankija otsusega kvalifitseerida kolmandad isikud. Ühispakkujate poolt Riigihankes II esitatud kinnitus HD lisa 4 alusel ei ole tingimuslik.

6.6. Hankijale ei ole esitatud hankemenetluses ühtegi dokumenti, mis tõendaks tingimusteta, et Väinamere Liinid OÜ vastab antud hanke HT p III 2.3.) alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele nõude osas, et 01.10.2016 on tema omandis või kasutuses neli HD nõuetele vastavat reisiparvlaeva. Väinamere Liinid OÜ esitas HT p III 2.3.) alap 1 kohaselt nõutud tõendina 3 laeva osalised prahilepingud (lepingu osa I). Prahileping tervikuna koosneb I ja II osast, seega tulenevalt dokumendinõude sõnastusest pidi pakkuja esitama mõlemad prahilepingu osad – hankija on nõudnud prahilepinguid selle terviklikkuses, mitte üksnes selle osasid. Esitatud prahtimislepingute osa I p 14 kohaselt on prahtimisaeg sätestatud järgmiselt: from delivery until September 30, 2026 subject to Rider Clauses. Rider Clauses, so täiendavaid tingimusi Väinamere Liinid OÜ hankijale ei esitanud. Järelikult kehtib prahtimislepingute p 14 kohaselt prahtimisaeg kuni 30-nda septembrini 2026, mis sõltub täiendavatest tingimustest, mis on kirjas Rider Clauses. Antud hankes esitas Väinamere Liinid OÜ üksnes prahilepingute I osa, mis koosneb 25-st punktist. Riigihankele II esitas kaebaja laeva registrijärgse omaniku ja prahtijate vaheliste prahilepingute täistekstid, mis näitab, et prahtimise tingimusi oli võimalik hankijale esitada. Kuna esitatud tõendi (prahilepingute osa I) alusel ei olnud hankijal võimalik kindlalt veenduda, kas prahilepingute kohaselt on pakkujal õigus reisiparvlaevu kasutada kogu lepinguperioodi vältel või mitte, pöördus hankija enne kvalifitseerimise kohta otsuse tegemist 16.09.2014 selgituste saamiseks Väinamere Liinid OÜ poole RHS § 56 lg 3 alusel ja palus täpsustada HT p III 2.3.) alap-s 1 nõutud tõendit. Hankija 16.09.2014 palvele esitada prahilepingute osa II vastas Väinamere Liinid OÜ 17.09.2014, et prahilepingute osa I sisaldab kogu hankijale vajaliku teabe ja osa II Väinamere Liinid OÜ ei esita. Kaebuses väidab kaebaja hoopis midagi muud, nimelt, et tal puudus lepingute avaldamiseks lepingupoolte nõusolek Riigihankel I. Selline väide ei ole tõsiseltvõetav, sest antud hankes oli kaebajal 77 päeva (pakkumuste esitamise tähtaeg) jooksul võimalik küsida osapoolte nõusolekut.

6.7. Eelnevast tulenevalt ei olnud hankijal võimalik üheselt veenduda, kas prahilepingute kohaselt on pakkujal õigus laevu kasutada kogu lepinguperioodi vältel või mitte. Kuna Väinamere Liinid OÜ ei esitanud hankijale prahilepingute osa II (mis ei ole kättesaadav andmekogust) koos pakkumusega ega ka hankija 16.09.2014 nõude alusel, oli hankijal alus Väinamere Liinid OÜ kvalifitseerimata jätmiseks ka RHS § 39 lg 41 alusel. Vastustaja palub jätta kaebuse rahuldamata ning menetluskulud kaebaja kanda.

7 Kohtu põhjendused

Kohus on seisukohal, et kaebus on alusetu ja rahuldamisele ei kuulu. Kohtu põhjendused on alljärgnevad.

7. Poolte vahel puudub vaidlus selles, et HT punkte III 2.2.) ja III 2.3.) alap 1 ei ole enne pakkumuste esitamist vaidlustatud (RHS § 121 lg 1) ning seega on nende sisu kehtiv ja nendest punktidest pidi hankija lähtuma pakkuja kvalifikatsiooni hindamisel. Vaidlus puudub ka selles, et punktide sisu kohta ei esitanud pakkuja hankijale enne pakkumuse esitamist küsimusi ega taotlust selgituste saamiseks (RHS § 56 lg 1).

Majanduslik- ja finantsseisund

8. HT p III 2.2) kohaselt pidi pakkuja oma majanduslikku ja finantsseisundit tõendama järgmiselt: pakkuja käsutuses peab olema hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 eurot või tal peab olema võimalus neid vahendeid saada. Pakkuja esitab asjakohase pangaõiendi või muu asjakohase ja hankija poolt vastuvõetavaks tunnistatud dokumendi (eelkõige krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantii vms), mis näitab, et pakkuja käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 eurot või tal on võimalus neid saada. Kaebuse esitaja esitas hankijale enda vastavuse tõendamiseks HT p-s III 2.2) kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele Swedbank AS-i 12.09.2014 kinnituskirja nr B06.02-200-03/3856 (I kd tl 32). Kinnituskirjast nähtuvalt kinnitas Swedbank AS, et on nõus panka rahuldavatel tingimustel väljastama Väinamere Liinid OÜ-le garantii sõlmitava hankelepingu tingimuste täitmiseks. Garantii väljastamise eeltingimuseks on Swedbank AS-i krediidikomitee vastavasisuline otsus ning Väinamere Liinid OÜ poolt krediidikomitee otsuses kõikide ettenähtud tingimuste täitmine (sh sõlminud vastavasisulise lepingu ning seadnud vajalikud tagatised). Kinnituskirja väljastamisega ei võtnud Swedbank AS endale mingeid kohustusi. 16.09.2014 pöördus hankija Väinamere Liinid OÜ poole RHS § 56 lg 3 kohase järelepärimisega (I kd tl 171), paludes täpsustada, mil viisil on tagatud, et Väinamere Liinid OÜ käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid 5 000 000 eurot või tal on võimalus neid saada (st kuidas on kindlustatud, et lepingu sõlmimisel pank vastavasisulise garantii esitab). 17.09.2014 vastas Väinamere Liinid OÜ järelepärimisele (I kd tl 173), et HD p 11.4. järgi peab pakkuja 30 päeva jooksul pärast hankelepingu sõlmimist esitama tingimusteta tagatise (nn first demand) garantii summas 5 000 000 eurot. OÜ Väinamere Liinid esitas hankijale AS Swedbank kinnituse, millest nähtub, et AS Swedbank on nõus vastava garantii nõutud tähtajaks esitama. Pakkuja märkis lisaks, et HD-st ei nähtu, et pakkuja pidanuks esitama pakkumuste avamise hetkeks first demand garantii. Samuti ei nähtu HT-st (p III 2.2.), et pakkuja peaks esitama muid täiendavaid tõendeid või dokumente, mis tõendaks nö first demand garantii olemasolu enne hankelepingu sõlmimist. Pakkuja leidis, et AS Swedbank kinnituskirjaga on täidetud HT p III 2.2.) nõue.

8.1. Pooled ei vaidle selles, et hankija 16.09.2014 selgituse küsimine pakkujalt AS Swedbank kinnituskirja kohta oli kooskõlas RHS § 39 lg-ga 4. Kuna hankija arvates ei täitnud AS Sweddbank kinnituskiri HT p III 2.2.) nõudeid, pöördus hankija selgituste saamiseks kaebaja poole. Oma vastuses ei esitanud Väinamere Liinid OÜ täiendusi ega täpsustusi, vaid jäi seisukohale, et esitatud kinnituskiri on piisav, täitmaks HT p III 2.2.) nõudeid.

8.2. Kohus nõustub hankija 23.09.2014 protokollilises otsuses (I kd tl 14-15) ja VAKO 21.10.2014 otsuses väljendatud seisukohaga, et AS Swedbank 12.09.2014 kinnituskiri ei tõenda, et pakkuja

8 käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 eurot või tal on võimalus neid vahendeid saada. Poolte vahel puudub vaidlus selles, et HT p III 2.2.) nõude täitmiseks ei tulnud pakkujal esitada HD p-s 11.4. märgitud first demand garantiid. Puudub vaidlus ka selles, et pakkuja poolt esitatud kinnituskiri ei tõenda, et Väinamere Liinid OÜ käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 eurot, kuna niisuguse summa olemasolu pakkuja arveldusarvel kinnituskiri ei kinnita. Kohus nõustub nii hankija kui ka VAKO-ga lisaks selles, et AS Swedbank kinnituskiri ei tõenda ka pakkuja võimalust selliseid vahendeid Swedbank AS-ilt kindlasti saada. Kinnituskirjas teatab Swedbank AS, et on teadlik Väinamere Liinid OÜ kohustusest pangagarantii andmiseks ning kirjeldab eelduslikke tingimusi, millisel juhul on Väinamere Liinid OÜ-l võimalik AS-lt Swedbank garantiid saada, so krediidikomitee positiivne otsus ning kõigi krediidikomitee otsuses ettenähtud tingimuste täitmine Väinamere Liinid OÜ poolt. Kinnituskirja võtab Swedbank AS kokku nii, et kinnituskirja väljastamisega ei võta ta mingeid kohustusi. Nii kirjeldab AS Swedbank kinnituskiri kohtu hinnangul üksnes neid tingimusi, mille täitmisel on kõigil isikutel (mitte ainult Väinamere Liinid OÜ-l) võimalik pangalt garantiid saada, kuid ei garanteeri mingilgi moel nõutava rahasumma saamise võimalikkust pakkujal. Seega ei ole Väinamere Liinid OÜ tõendanud hankemenetluses, et tema käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks rahalisi vahendeid vähemalt 5 000 000 eurot või et tal on võimalus neid saada. Seetõttu ei vastanud kaebaja HT p-s III 2.2) kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele.

8.3. Vastuseks kaebaja argumentidele soovib kohus lisaks märkida järgmist. Kaebaja viited seonduvalt VAKO 23.11.2012 otsusega on käesoleva haldusasja kontekstis asjakohatud. Iga hange on unikaalne nii oma algdokumentatsiooni kui ka hankija ja pakkujate osas. Ei saa eeldada, et dokument, mis esitatakse kvalifikatsiooni tõendamiseks ühes hankes, peab rahuldama ka teist hankijat teises hankes. Küsimus, kui kõrged nõudmised hankija oma pakkujatele seab, on hankija määrata ja sõltuvuses tema usaldusest oma potentsiaalsete pakkujate suhtes ning ka hanke olemusest. On selge, et kui tegemist on riigi ja avalikkuse jaoks väga olulise hankega, võib hankija esitada pakkujatele ka kõrgemaid nõudmisi oma kvalifikatsiooni tõendamiseks kui mingis teises valdkonnas (vt ka RHS § 39 lg 1). Et HT p-i III 2.2.) täitmine hankijat rahuldaval moel oli võimalik ja reaalne, nähtub kaebaja poolt Riigihankes II esitatud AS Swedbank 01.10.2014 kinnituskirjast (I kd tl 175), kus kinnitatakse selgelt ja ühemõtteliselt, et Väinamere Liinid OÜ omab AS Swedbank arveldusarvel rahalisi vahendeid summas 5 000 000 eurot. Kaebaja ei ole kohtule selgitanud, miks ei olnud samasisulise kinnituskirja esitamine võimalik ka vaidlusaluses riigihankes. Kinnituskirja sisu täpsustamisel ei oleks olnud tegemist RHS § 39 lg 4 rikkumisega. Hankija andis kaebajale täiendava võimaluse oma kvalifikatsioonitingimuste täitmise kinnitamiseks ja täpsustamiseks, kuid kaebaja jättis selle kasutamata. Mis puudutab kaebaja väiteid seonduvalt Riigihankega II, selles esitatud kvalifikatsioonitingimusi ning nende täitmist ühispakkujate poolt, siis need väited on käesoleva vaidluse kontekstis asjakohatud. Küsimust, kas selles hankes täitsid ühispakkujad kvalifikatsioonitingimusi või mitte, on teise kohtumenetluse esemeks. Seetõttu jätab kohus kaebaja need väited käesoleva haldusasja raames tähelepanuta ja hindamata.

Tehniline ja kutsealane pädevus

9. HT p III p 2.3) alap 1 kohaselt peab pakkuja omama avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omama nende kasutamise õigust. Pakkuja esitab nimetatud tingimuste täitmise kohta kirjaliku kinnituse (kinnitus esitatakse HD lisa 4 alusel) ning tõendi(d), mis näitab, et ta omab avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks

9 täitmiseks vajalikku nelja (4) reisiparvlaeva või tal on neid võimalik omandada või kasutusse võtta (väljavõte laevakinnistusraamatust, prahileping või selle puudumisel tõend prahilepingu sõlmimise võimalikkuse kohta, ehitatavate laevade korral ehitusleping või tõend ehituslepingute sõlmimise võimalikkuse kohta). Eelnevast nähtuvalt pidi pakkuja esitama tõendid selle kohta, et 01.10.2016 seisuga on pakkuja omandis neli HD-s kehtestatud nõuetele vastavat reisiparvlaeva või tal on nende kasutamise õigus. Selle kohta tuli pakkujal esitada kinnitus HD lisa 4 alusel ning asjakohased tõendid. HD lisa 4 kinnituse teksti kohaselt pidi pakkuja kinnitama, et omab avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omab nende kasutamise õigust. Poolte vahel puudub vaidlus selles, et eeltoodud tekstile vastavat kinnitust nelja reisiparvlaeva omamise või nende kasutusõiguse kohta Väinamere Liinid OÜ hankijale ei esitanud. Oma tehnilise ja kutsealase pädevuse tõendamiseks HT p III 2.3.) alap 1 kontekstis esitas kaebaja koos pakkumusega kinnituse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta (I kd tl 177), milles kinnitas, et omab avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks kolme reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omab nende kasutamise õigust. Pakkuja on pidanud läbirääkimisi ja sõlminud eelkokkuleppe neljanda uue parvlaeva ehitamiseks, mis vastab HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele. Neljanda uue ja ehitatava parvlaeva kasutuselevõtu kuupäeva saab pakkuja kinnitada peale lõplikku ehituslepingu sõlmimist. Pakkuja teeb kõik endast oleneva, et neljas parvlaev saaks asuda teostama liinivedu alates 01.10.2016. Lisaks esitas kaebaja väljavõtted laevade MS „Muhumaa“, MS „Hiiumaa“ ja MS „Saaremaa“ prahilepingutest (I kd tl 178-179) ning hinnapakkumise neljanda laeva ehituse kohta (dokument on VAKO toimikus), milles ei olnud näidatud laeva tarnetähtaega. 16.09.2014 tegi hankija Väinamere Liinid OÜ-le esitatud dokumentide alusel ja RHS § 56 lg-le 3 tuginedes pakkujale kaks järelepärimist (I kd tl 180 ja 183), milles palus kinnitada, et Väinamere Liinid OÜ omab avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või nende kasutamise õigust; ning palus esitada prahilepingute osa II, et tuvastada prahilepingute täielik sisu ning täpsustada neljanda laeva eeldatav tarneaeg, mida ei olnud hinnapakkumises nimetatud. Vastuseks esimesele järelepärimisele esitas kaebaja 16.09.2014 uue kinnituse (I kd tl 182), milles kinnitas, et omab avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.2016 avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele või omab nende kasutamise õigust juhul, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse pakkujaga enne 01.10.2014, kuivõrd ühe uue parvlaeva ehitamine ja vajalikud katsetused kestavad vähemalt 24 kuud. Teisele järelepärimisele vastas kaebaja 17.09.2014 (I kd tl 185), teatades, et neljanda laeva eeldatav tarneaeg on 01.10.2016 juhul, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse OÜ-ga Väinamere Liinid hiljemalt 01.10.2014. Kaebaja keeldus esitamast prahilepingute II osa, kuna leidis, et see ei ole kooskõlas HT-ga ega vajalik - prahilepingute II osa ei ole asjassepuutuv. Kaebaja oli seisukohal, et prahilepingute I osa p-st 14 nähtus selgelt, et Väinamere Liinid OÜ-l on võimalik kasutada prahilepingute alusel pakkumises märgitud parvlaevu kuni 30.09.2026. Kaebaja viitas, et prahilepingute II osa on konfidentsiaalne ega kuulu avaldamisele kolmandatele pooltele ilma teise lepingupoole nõusolekuta.

9.1. Kohtu hinnangul on VAKO ülalmärgitud asjaolusid õigesti hinnanud ning jõudnud järeldusele, et OÜ Väinamere Liinid pakkumusega koos esitatud kinnituste sisu oli see, et pakkuja kinnitas kolme HD nõuetele vastava reisiparvlaeva omamist või nende kasutamise õigust seisuga 01.10.2016, kuid neljanda reisiparvlaeva valmimise aeg ei ole teada. Nii kinnitas Väinamere Liinid OÜ, et 01.10.2016 seisuga on tema omandis või kasutuses kolm (ja mitte neli) HD nõuetele vastavat reisiparvlaeva.

10 Kaebaja sidus neljanda parvlaeva omandis või kasutuses olemise aja lisatingimusega, so üksnes juhuga, kui avaliku teenindamise leping sõlmitakse pakkujaga hiljemalt 01.10.2014. Eelnevast nähtuvalt on õige VAKO järeldus, mille kohaselt ei esitanud pakkuja hankemenetluses ühtegi dokumenti, mis tõendaks tingimusteta, et Väinamere Liinid OÜ vastab HT p III 2.3.) alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele nõude osas, et 01.10.2016 on tema omandis või kasutuses neli HD nõuetele vastavat reisiparvlaeva. Õige on ka see, et pakkuja on sidunud neljanda reisiparvlaeva omamise või kasutamise õiguse olemasolu alates 01.10.2016 HT-s mittesisalduva lisatingimusega - nõudega, et selleks tuleb hankeleping pakkujaga sõlmida hiljemalt 01.10.2014. Pakkumus peab vastama HT-s ja HD-s sätestatud nõuetele, mis tähendab, et pakkumus ei tohi sätestada HT-st ja HD-st erinevaid nõudeid ega olla tingimuslik (vt ka RHS § 43 lg 2). Seades neljanda reisiparvlaeva tähtaegse omamise või kasutusõiguse olemasolu sõltuvusse hankelepingu sõlmimisest hiljemalt 01.10.2014, kinnitas kaebaja kaudselt, et selle tingimuse mittetäitmisel tal 01.10.2016 seisuga neljandat parvlaeva ei ole, ei omanduses ega ka kasutuses. Seepärast nõustub kohus VAKO ja hankijaga, et Väinamere Liinid OÜ ei vasta HT p III 2.3.) alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele, kuna pakkuja pole ei kinnitanud ega tõendanud, et 01.10.2016 on tema omandis või kasutuses neli HD nõuetele vastavat reisiparvlaeva.

9.2. Kohus nõustub ka VAKO ja hankija seisukohtadega seonduvalt esitatud ja esitamata prahilepingutega. Prahilepingute osa I p 14 sõnastus on ebaselge ja tekitas hankijas õigustatud küsimuse võimalike lisatingimuste olemasolu kohta nn Rider Clause’s. Prahilepingute II osa keeldus pakkuja hankijale avalikustamast. Hankija on kohustatud kontrollima pakkujate kvalifikatsiooni sisuliselt ning nii oli põhjendatud hankija huvi tutvuda täiendavates punktides (Rider Clause) kokkulepituga, mis prahilepingute osa I p 14 kohaselt võisid sisaldada I osast erinevaid tingimusi. Kohtule koos kaebusega esitatud väidetav väljavõte lepingu p-st 28 (I kd tl 33) ei ole tõendina tõsiseltvõetav ega vasta ühelegi tõendi autentsusele esitatavale nõudele. HT p III 2.3.) alap-s 1 kehtestatud dokumendinõudes oli hankija nimetanud laevade omandi- või kasutusõigust tõendavate dokumentide hulgas ka prahilepingud. Seega pidi pakkuja olema valmis esitama hankijale prahilepingud tervikuna, mitte oma suva järgi valitud väljavõtteid. Huvi näha ja hinnata prahilepinguid ei ole mitte uudishimu, nagu on ekslikult märkinud kaebaja, vaid on seoses seadusest tuleneva kohustusega hinnata pakkuja kvalifikatsiooni HT nõuetele vastavalt. Seega on õige VAKO järeldus, et hankijal esines alus pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks ka RHS § 39 lg-st 41 tulenevalt.

9.3. Vastuseks kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud täiendavatele seisukohtadele märgib kohus järgmist. Asjakohatud on kaebaja argumendid seonduvalt hüpoteetilise pakkujaga ning ka seonduvalt Riigihankega II. Nagu kohus juba otsuse p-s 8.3. märkis, on iga hange unikaalne nii oma algdokumentatsiooni kui ka hankija ja pakkujate osas. Hüpoteetiliste olukordadega ei saa põhjendada ega tõendada hankija õigusvastast käitumist konkreetsel juhul. Ka kaebaja argumentidega Riigihankega II seoses jääb kohus samas otsuse punktis asutud seisukohale – seoses Riigihankega II ja VAKO 31.10.2014 otsusega esitatud väited on käesoleva vaidluse kontekstis asjakohatud ning teise kohtumenetluse esemeks. Seetõttu jätab kohus kaebaja need väited käesoleva haldusasja raames tähelepanuta ja hindamata.

Kõike eelnevat kokku võttes on kohus seisukohal, et hankija ja VAKO kaevatud otsused on õiguspärased ja tühistamisele ei kuulu. Vaidlusaluses riigihankes ei vastanud Väinamere Liinid OÜ HT p-s III 2.2.) ja p III 2.3.) alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. Kaebus jääb tervikuna rahuldamata.

11 Menetluskulude jaotus

10. Et kaebus jääb rahuldamata, jäävad kaebaja menetluskulud HKMS § 108 lg 1 kohaselt kaebaja enda kanda. Kuna vastustaja ei ole kohtule esitanud taotlust menetluskulude väljamõistmiseks kaebuse esitajalt, jäävad ka vastustaja menetluskulud vastustaja enda kanda.

/allkirjastatud digitaalselt/ Maret Altnurme Kohtunik