3-13-1664/32 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Ruth Plaks, Virgo Saarmets ja Viive Ligi Otsuse tegemise aeg ja koht 21.11.2014, Tallinn Haldusasja number 3-13-1664 Haldusasi Sihtasutus Viljandi Haigla kaebus sotsiaalministri 09.05.2013 käskkirja nr 55 ja Sotsiaalministeeriumi 05.07.2013 vaideotsuse nr 11.9-3./3135 ja 3170 osalise tühistamise nõudes ning Sotsiaalministeeriumi kohustamiseks käskkirja alusel saadu tagastamiseks koos intressiga Menetlusosalised Kaebaja – SA Viljandi Haigla, volitatud esindaja vandeadvokaat Neve Uudelt Vastustaja – Sotsiaalministeerium, volitatud esindajad Siiri Saarmäe, Margot Tamm, Kadri Kurvits Vaidlustatud kohtulahendid Tallinna Halduskohtu 10.01.2014 otsus Menetluse alus ringkonnakohtus SA Viljandi Haigla apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Rahuldada SA Viljandi Haigla apellatsioonkaebus.

2. Tühistada Tallinna Halduskohtu 10.01.2014 otsus haldusasjas nr 3-13-1664 ja teha uus otsus.

3. Tühistada riigihanget nr 128750 puudutavas osas sotsiaalministri 09.05.2013 käskkiri nr 55 ja Sotsiaalministeeriumi 05.07.2013 vaideotsus nr 11.9-3./3135 ja 3170.

4. Kohustada Sotsiaalministeeriumi 20 päeva jooksul kohtuotsuse jõustumisest arvates tagastama SA-le Viljandi Haigla sotsiaalministri 09.05.2013 käskkirja nr 55 alusel tasutud

52 512,41 eurot (viiskümmend kaks tuhat viissada kaksteist eurot ja 41 senti) ning tasuma intressi 6% aastas (8,63 eurot päevas) sotsiaalministri 09.05.2013 käskkirja nr 55 täitmiseks 52 512,41 euro tasumise päevast kuni selle SA-le Viljandi Haigla tagastamise päevani.

5. Mõista Sotsiaalministeeriumilt SA Viljandi Haigla kasuks välja menetluskulud 5500 (viis tuhat viissada) eurot.

3-13-1664 2(10) EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 22.12.2014, välja arvatud HKMS § 212 lg 1 teises lauses sätestatud juhul (HKMS § 212 lg 1). Vastuseks esitatud kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. SA Viljandi Haigla on viinud läbi Euroopa Regionaalarengu Fondist finantseeritud projekti nr 2.6.0301.10-0001 „Viljandi Haigla õendusja hooldusteenuste infrastruktuuri arendamine“. Vastav projektitaotlus rahuldati sotsiaalministri 04.06.2010 käskkirjaga nr 90 „SA Viljandi Haigla struktuuritoetuste taotluse vastavaks tunnistamine ja rahuldamine“. Projekti raames ja selle realiseerimiseks viis SA Viljandi Haigla läbi kolm riigihanget:

- riigihange nr 128750 „SA Viljandi Haigla õendus-hoolduskodu ehitustööd“;

- riigihange nr 117094 „Projekteerimisteenuse ostmine õendus-hoolduskodu rajamiseks“;

- riigihange nr 117433 „SA Viljandi Haigla õendusja hooldusteenuste infrastruktuuri arendamine“.

2. Sotsiaalministeeriumi järelevalve tulemusena andis sotsiaalminister 09.05.2013 käskkirja nr 55 ”Projekti nr 2.6.0301.10-0001 „Viljandi Haigla õendusja hooldusteenuste infrastruktuuri arendamine“ toetuse osaline tagasinõudmine”. Käskkirja kohaselt on SA Viljandi Haigla eksinud riigihangete seaduse (RHS) nõuete täitmisel ning peab tagastama projekti toetuse mitteabikõlblikud kulud summas 79 256,69 eurot ja lisaks maksma intressi otsuse kättesaamisest kuni toetuse tagastamiseni. Osaliselt tagasinõutav toetus jaguneb riigihangete lõikes järgmiselt: riigihange nr 128750 – 52 512,41 eurot; riigihange nr 117094 – 25 430,03 eurot; riigihange nr 117433 – 1 314,25 eurot.

1) SA Viljandi Haigla on esitanud riigihanke nr 128750 hanketeates (25.11.2011) osalemistingimusena järgmise kvalifitseerimise tingimuse: „Taotleja (ühistaotlejad) peab omama alljärgnevaid juhtimissüsteemide litsentseeringuid:

- töötervishoiuja tööohutuse juhtimissüsteem OHSAS 18001:2007 (või samaväärne)

- keskkonnajuhtimissüsteem ISO 14001:2004 (või samaväärne)

- kvaliteedijuhtimissüsteem ISO 9001:2008 (või samaväärne)“.

3-13-1664 3(10) SA Viljandi Haigla on teinud pakkujate kvalifitseerimise otsuse 20.12.2011 ning sõlminud ühispakkujatega OÜ Silindia, OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO 07.02.2012 hankelepingu summas 1 980 570 eurot. Hankija poolt nõutud kolm dokumenti on olemas OÜ-l Silindia Ehitus, AS-le ESRO on välja antud sertifikaadid ISO 14001:2004 ja ISO 9001:2008, puudub OHSAS 18001:2007. OÜ-l Silindia nõutud sertifikaadid puuduvad.

2) Hankija on kvalifitseerinud ühistaotleja, kellel on täitmata hankija poolt esitatud kvalifitseerimistingimus, kuna juhtimissüsteemide osas ei ole olemuslikult võimalik tugineda teise isiku pädevusele. Hankija ei ole seadnud kahtluse alla esitatud dokumentide vastavust kvalifitseerimise tingimustele. Hankija ei ole küsinud täpsustavaid küsimusi või püüdnud muul moel välja selgitada, kas kaks ühistaotlejat kolmest vastavad seatud tingimustele. Formaliseeritud lähenemine RHS-le on igati asjakohane, mida on rõhutanud ka Riigikohus asjas nr 3-3-1-100-06. Hanketeate tingimuste sõnastusest võib järeldada, et hankija pidas vajalikuks esitada juhtimissüsteemide sertifikaatide nõuded kõigile isikutele, kes ühises taotlemises osalevad. Samas ei ole hankija poolt hanketeates kasutatud sõnastuse tõlgendus käesoleval juhul määrav, sest olemuslikult ei ole kvaliteedi tagamise süsteemi laadsete kriteeriumite osas võimalik teisel isikul sellele tugineda. Otsus on seega vastuolus RHS § 41 lg-ga 7, hankija on rikkunud RHS § 39 lg 41 nõuet jätta taotleja kvalifitseerimata.

3) Rikkumisega seotud kulude osas kohaldatakse finantskorrektsiooni Vabariigi Valitsuse 22.12.2006 määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“ (tagasinõudmise kord) § 10 lg 2 p 2 ning § 111 lg 3 p 4 alusel (25% hankelepingu summast).

3. SA Viljandi Haigla tasus 22.05.2013 käskkirja järgsed summad ning teavitas sellest Sotsiaalministeeriumi. Summade tasumist põhjendati intressi arvestuse peatamise ja toetuse väljamaksete taastamise eesmärgiga.

4. SA Viljandi Haigla esitas 10.06.2013 sotsiaalministri käskkirja nr 55 peale Sotsiaalministeeriumile kaks vaiet. Riigihanke nr 128750 osas paluti tunnistada otsus tagasiulatuvalt kehtetuks ning tagastada 52 512, 41 eurot ja intress. Riigihanke nr 117094 osas paluti käskkiri tühistada. Sotsiaalministeerium jättis 05.07.2013 vaideotsusega nr 11.9-3./3135 ja 3170 vaided rahuldamata, selgitades riigihankega nr 128750 seoses järgmist.

1) Tagasinõudmise korra § 10 lg-s 1 on sätestatud, et otsustaja nõuab toetuse osaliselt või täielikult tagasi, kui ilmneb, et toetust on kasutatud mitteabikõlblike kulude hüvitamiseks. Seega ei ole antud otsustajale kaalutlust, kas toetus tagasi nõuda või ei, vaid kas rikkumise korral toetus tagasi nõuda osaliselt või täielikult. Antud juhul on toetust nõutud tagasi osaliselt. Viidatud määruse sätted tulenevad omakorda perioodi 2007-2013 struktuuritoetuse seaduse (STS) 5. ptst (§ 26). STS sätted ning määrus tuginevad Euroopa Liidu (EL) õigusele, olles kehtestatud EL kui toetuse rahastamisallika finantshuvide ja poliitikate kaitseks (EL Nõukogu määruse nr 1083/2006 art 98, Euroopa Komisjon määruse nr 1083/2006 art-d 98 ja 99 ning viimase rakendamiseks kehtestanud 29.11.2007 suunised, Euroopa Kohtu praktika asjades C-383/06–C- 385/06, C-104/94, C-500/99, C-222/03, C-465/10, C-199/03). Ühenduse õiguses on finantskorrektsioonil ka sanktsioneeriv ja preventiivne eesmärk ja seega on asjassepuutumatud väited, et otsustaja oleks pidanud tuvastama rikkumise raskust ja nende finantsilist mõju, kaaludes põhjendatud huve. Kõik nimetatu on juba otsustaja eest kaalutud tulenevalt eeltoodust.

3-13-1664 4(10) 2) Vaidlus ei käi selle üle, kas võidi esitada ka ühispakkumisi või kas ühispakkujad võivad tugineda teiste ühispakkujate pädevusele, vaid kas vaide esitaja nõudis igalt pakkujalt kvaliteedisüsteeme eraldi ja kas tuginemine teise ühispakkuja kvaliteedisüsteemile on vastava kriteeriumi olemusest tulenevalt võimalik.

3) Riigihanke olemusest tulenevalt ei oma antud juhul tähtsust, kuidas vaide esitaja ise sai hankedokumentide koostamisel kvalifitseerimistingimustest aru või kuidas mõistsid neid hankemenetluses osalenud pakkujad. Oluline on, kuidas said tingimustest aru potentsiaalsed pakkujad, kes tingimusi analüüsides leidsid, et nad ei vasta tingimustele. Siinkohal saab eksitavaks pidada hanketeate pealkirjas toodud sõnastust - pakkujate või taotlejate individuaalne seisund. Seega on vaide esitaja ise andnud suunise, mida on võimalik tõlgendada, et mõeldakse iga pakkuja individuaalset seisundit, mis kehtib ka ühispakkumises iga pakkuja kohta eraldi. Isegi kui vaide esitaja seda tegelikult ei mõelnud, anti võimalikele pakkujatele eksitavat informatsiooni, mis võis tingida, et võimalikud pakkujad hankemenetluses ei osalenud.

4) SA Viljandi Haigla poolt viidatud RHS § 41 lg 6 alusel saab teise isiku tegevuslubadele ja registreeringutele tugineda vaid juhul, kui taotleja või pakkuja tõendab hankijale, et selline isik kaasatakse hankelepingu täitmisse tegevusluba või registreeringut nõudvas osas ja mahus. Seega peaks taotleja tõendama, milline ühispakkuja mis tööülesannet täitis. Antud juhul on sellised väited jäänud paljasõnaliseks. Sotsiaalministeeriumile esitatud materjalidest nähtub, et ühispakkujate hulgas esindas kõiki neid valdkondi OÜ Silindia ehk ühispakkuja, kel ei olnud ühegi juhtimissüsteemi litsentseeringut. Seega muutub sisutühjaks hanketeates esitatud kvalifitseerimistingimus.

5. SA Viljandi Haigla esitas 05.08.2013 Tallinna Halduskohtule kaebuse sotsiaalministri 09.05.2013 käskkirja ja Sotsiaalministeeriumi 05.07.2013 vaideotsuse osaliseks tühistamiseks ning haldusakti alusel tasutud raha tagastamiseks koos intressiga. SA Viljandi Haigla vaidlustas nii käskkirja kui vaideotsuse üksnes riigihanget nr 128750 puudutavas osas.

1) Sotsiaalminister ei teostanud kaalutlusõigust kooskõlas tagasinõudmise korra § 10 lg 2 p-ga 2, § 11 lg-ga 1, sotsiaalministri 10.07.2009 määruse nr 70 „Meetme „Õendusja hooldusteenuste infrastruktuuri arendamine“ toetuse andmise ja toetuse kasutamise seire tingimused ja kord“ (meetmete määrus) § 17 lg-ga 4 ja haldusmenetluse seaduse (HMS) § 4 lg-ga 2. Käskkirja andmisel oleks pidanud analüüsima, kas toetuse osaline tagasinõudmine on sedavõrd oluline, et õigustada toetuse osalist tagasinõudmist. Täiendavalt tulnuks kaaluda ka seda, kas on alust vähendada tagasinõude määra 10%-le või 5%-le, arvestades väidetava rikkumise raskust. Kaalutlusotsuse tegemisel on käesoleval juhul oluline ka asjaolu, et kaebaja projektile antud toetuse eesmärgiks on meetmete määruse kohaselt parandada õendusja hooldusteenuste kvaliteeti ja kättesaadavust. Sotsiaalminister on tuginenud ka STS § 26 lg-le 1 ja lg 2 p-le 7. Sama sätte alusel tehtud tagasinõude otsuse õiguspärasust on analüüsinud Tallinna Ringkonnakohus haldusasjas nr 3-12- 1618. Ringkonnakohtu otsusest tuleneb, et kaalutlusõigust tuleb teostada ka küsimuses, kas toetus tagasi nõuda. Ka praegusel juhul ei nähtu käskkirjast põhjendus, miks asjaolud, et tehtud tööd olid oma olemuselt abikõlbulikud, tööd on teostatud ning kaebaja ei ole käitunud pahatahtlikult, pole piisavad, et toetust mitte tagasi nõuda. EL õigus ei välista rakendusüksuse kohustust teostada kaalutlusõigust. Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et rikkumist ja selle olulisust hinnatakse ja arvestatakse alati (205-215/82, C- 104/94, C-465/10, C-383/06-C-385/06).

3-13-1664 5(10) 2) Rikutud on ka proportsionaalsuse põhimõtet (HMS § 3 lg 2). Käskkirjast ei selgu, milline on eesmärk, mida sooviti tagasinõudmise otsust tagasinõudmise korra § 10 lg 2 alusel tehes saavutada. Arvestades, et käskkirjast ei selgu asjaolu, et kaebajale eraldatud rahalisi vahendeid oleks kasutatud valesti või mitte eesmärgipäraselt ja seetõttu ei oleks saavutatud meetmete määruse § 2 lg-s 1 toodud eesmärki, ei aita tagasinõude otsuse tegemine kaasa eesmärgi saavutamisele takistada kaebajale eraldatud rahaliste vahendite ebaõiget kasutamist.

Väidetav rikkumine saab olla üksnes formaalset laadi, tuvastatud ei ole sellega kaasnenud kahju suurust ning kahju tekkimine on olnud ka äärmiselt ebatõenäoline. Seega puudub käskkirjaga kaasneva meetme ja ilmnenud rikkumise vahel piisav seos. Käskkiri on ebaproportsionaalselt karm ja sellega kaebajale põhjustatav negatiivne tagajärg on oluliselt suurem kui potentsiaalselt saavutatav kasu. Seetõttu ei ole käskkirjas sätestatud meede ka mõõdukas. Käskkirjas etteheidetud RHS rikkumisi ei ole kaebaja toime pannud.

3) Ühistaotlejatel on õigus tugineda teise ühistaotleja pädevusele (RHS § 41 lg 7). Kvalifitseerimise tingimust tuleb hinnata sisuliselt ja koosmõjus RHS § 41 lg-ga 7. Kuigi käskkirjas on märgitud, et „käesoleval juhul ei ole hankija poolt hanketeates kasutatud sõnastuse tõlgendus määrav“, on hanketeate sõnastust siiski käsitletud ja sellele käskkirja andmisel tuginetud. Kaebaja ei ole hanketeates kehtestanud ega soovinud kehtestada nõuet, et iga ühistaotleja eraldi peaks omama juhtimissüsteemide litsentseeringuid. Sotsiaalminister on hanketingimuse sõnastust hinnanud formalistlikult, seda üle tähtsustanud ja jõudnud seeläbi ebaõige hinnanguni (tõlgenduseni).

Käskkiri ei sisalda põhjendusi, miks sotsiaalminister hanketingimust käskkirjas märgitud viisil tõlgendab. Käskkirjas märgitud viisil ei ole hanketingimust mõistnud ka ükski riigihankes osalenud taotlejatest (ühistaotlejatest). Kaebaja ei nõudnud hankijana igalt ühistaotlejalt eraldi juhtimissüsteemide litsentseeringuid ja sel põhjusel ei olnud vajadust teha kindlaks, kas litsentseeringud on olemas igal ühistaotlejana riigihankes osalenud isikul. Pealegi olid ühistaotlejad oma dokumentides ära märkinud, kellel ja millised litsentseeringud olemas olid.

N.ö kolmekordne juhtimissüsteemide litsentseeritus (edukaks osutunud ühistaotlejate konsortsiumi kuulus kolm isikut) ei oleks kaebajale andnud hankelepingu seisukohalt mingit lisaväärtust.

4) Käskkirjas ei ole kvalifitseerimistingimuse sisu (juhtimissüsteemide litsentseeringud) kindlaks tehtud ega analüüsitud. Kõik kolm nõutud litsentseeringut (ISO 14001:2004, ISO 9001:2008, OHSAS 18001:2007) on suunatud pakkuja juhtimissüsteemi arendamisele. Kaebaja ei nõustu käskkirjas toodud hinnanguga, nagu oleksid juhtimissüsteemide litsentseeringud käsitletavad sellise taotleja pädevusena, millele teistel ühistaotlejatel pole võimalik tugineda. Käskkirjas on põhjendamatult tuginetud riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 09.12.2008 otsusele nr 157-08/108731, sest asjaolud on erinevad.

Hankelepingu täitmisel peakski juhtimisrolli täitma üks ühistaotlejatest oma vastavate spetsialistide kaudu – nii nagu see on ka iga muu juhtimist nõudva tegevuse puhul. Juhtimine on olemuslikult selline ülesanne, mida saab ja peakski täitma ainult üks ühistaotlejatest. Käesoleval juhul oli juhtimisülesande täitmine ühe ühistaotleja poolt võimalik ja on ehitustööde puhul tavapärane. Kvalifitseerimistingimuse või sellele vastavuse kontekstis ei ole mingit tähtsust sellel, et ühispakkujatel on lepingu täitmise eest küll solidaarse vastutuse kohustus (RHS § 43 lg 3), kuid tööde faktilise teostamise jaotuse osas seadus piiranguid ei sea.

Käskkirjas toodud seisukohad viitavad sellele, nagu polekski ühistaotlejalvõi pakkujal õigust teise ühistaotlejavõi pakkuja pädevusele tugineda. See on aga vastuolus RHS § 41 lg-s 7 sätestatuga.

6. Sotsiaalministeeriumi 20.09.2013 vastuses paluti jätta SA Viljandi Haigla kaebus rahuldamata.

3-13-1664 6(10) 1) Vastustaja ei nõustu kaebaja etteheidetega kaalutlusõigus rakendamise osas, korrates vaidlustatud käskkirjas ja vaideotsuses esitatud seisukohti. Tagasinõudmise korra §-s 111 sätestatud tagasinõuete määrade puhul on eeldatava kahju tekkimise võimalus ja suurus juba arvesse võetud ning kehtestatud määr vastab kahju eeldatavale ulatusele. Menetlusnormide rikkumise puhul ei teki enamasti otsest varalist kahju, tegemist on õiguskorra rikkumisest tuleneva kahjuga, mis mõjutab EL ühisturu toimimist näiteks läbi kontrollitavuse, võrdse kohtlemise või läbipaistvuse põhimõtete riivamise. EL eelarve vahendite kasutamisel tuleb kaebajal endal olulist tähelepanu pöörata kõikidele (eri)regulatsioonidele. Menetlusnormide rikkumise puhul ei ole võimalik sageli kindlaks teha seda, millises ulatuses normide rikkumine kedagi kahjustas. See ei tähenda aga seda, et normide rikkumine saab olla aktsepteeritav, mistõttu on vastavate rikkumiste tarvis sätestatud protsendi alusel toetuse tagasinõudmine. Seega on ühenduse õiguses finantskorrektsioonil sanktsioneeriv ja preventiivne eesmärk. 2) Vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse osas jääb vastustaja käskkirjas ja vaideotsuses toodud seisukohtade juurde.

7. Tallinna Halduskohtu 10.01.2014 otsusega jäeti SA Viljandi Haigla kaebus rahuldamata. 1) Vastustaja on vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse sisu tõlgendanud lähtuvalt selle sõnastusest ja on esitanud haldusaktis ka vastavad põhjendused. Riigihanke olemusest tulenevalt ei oma antud juhul tähtsust, kuidas hankija ise sai hankedokumentide koostamisel kvalifitseerimistingimusest aru või kuidas mõistsid neid hankemenetluses osalenud pakkujad, oluline on, kuidas said tingimustest aru potentsiaalsed pakkujad. 2) Ühispakkuja tuginemine teise ühispakkuja pädevusele on välistatud, kui see ei ole vastava kvalifitseerimise tingimuse olemusest tulenevalt võimalik (RHS § 41 lg 7). Vastustaja on põhjendatult leidnud, et töötervishoiuja tööohutuse ning kvaliteedija keskkonnajuhtimissüsteemi osas ei ole olemuslikult võimalik tugineda teise isiku pädevusele ning pädevust ei ole ka võimalik üle anda. Kõnealuste litsentseeringute puhul kuulub hindamisele konkreetse ettevõtte tegevuse korraldus, seega ei ole vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse olemusest tulenevalt võimalik tugineda teise isiku pädevusele. Mis puudutab VAKO 19.12.2008 otsust nr 157- 08/108731, siis kaebaja poolt esile toodud asjaolud ei muuda viidatud lahendit kriteeriumi olemusele antud hinnangu osas asjassepuutumatuks. Ka juhul, kui vastustaja põhjendustest ei nähtu sõnaselgelt seatud kvalifitseerimistingimuse analüüsi, ei tähenda see, et käskkirja andmisel oleks vajalikud asjaolud jäänud välja selgitamata (HMS § 58). 3) Kaebuse esitaja on muu hulgas viidanud Rahandusministeeriumi seisukohale RHS § 41 lg

6 osas riigihangete registri veebikeskkonnas (https://riigihanked.riik.ee/lr1/web/guest/kvalifikatsiooni-kontrollimine). Rahandusministeerium on selgitanud, et kuivõrd tegevusload ja registreeringud on seotud konkreetse isikuga, pole nende üleandmine võimalik. Järelikult saab pakkuja RHS § 41 lg 6 alusel teise isiku tegevuslubadele ja registreeringutele tugineda vaid juhul, kui ta tõendab hankijale, et selline isik kaasatakse hankelepingu täitmisse tegevusluba või registreeringut nõudvas osas ja mahus. Vastustaja on muu hulgas vaidemenetluses kontrollinud esitatud materjalide alusel, milline ühispakkuja millist tööülesannet täitis ning on tuvastanud, et ühispakkujate hulgas esindas kõiki neid valdkondi OÜ Silindia, kellel ei olnud ühtegi juhtimissüsteemi litsentseeringut. Kaebuse esitaja ei ole kummutanud vastustaja järeldusi. 4) Kaalutlusõiguse osas peab lähtuma STS § 26 lg-st 1 ja lg 2 p-st 7. Toetuse saaja kohustused on sätestatud STS §-s 22 ja meetme määruse §-s 17. Poolte vahel ei ole vaidlust selle üle, et kaebuse esitajal tuli lähtuda RHS sätteist. STS § 26 lg 21 alusel vastu võetud tagasinõudmise korra § 10 lg-test 1 ja 2 tulenevalt on ekslik kaebuse väide kaalutlusõiguse teostamata jätmisest, sest otsustajale oli antud volitus kaaluda, kas nõuda toetus tagasi täielikult või osaliselt. Nime-

3-13-1664 7(10) tatut toetab ka tagasinõudmise korra § 10 lg 5. Vastustaja ei ole väitnud, nagu ei sisalduks tagasinõude regulatsioonis põhimõtteliselt volitust otsustajale toetuse tagasinõudmise otsustamisel kaalutlusõiguse teostamiseks. Selline põhimõte on otsesõnu fikseeritud ka tagasinõudmise korra § 11 lg-s 1. Kaevatavad otsused ei võimalda järeldust, nagu ei oleks toetuse tagasinõudmise otsustamisel arvesse võetud ja kaalutud kõiki olulisi asjaolusid vastavuses kaalutlusõiguse piiridega. Õiguskirjanduses on leitud, et kaalutlusreeglid võivad kaasa tuua kaalutlusõiguse ahenemise. Kui tuvastatud asjaolude põhjal saab vastavast õiguslikust regulatsioonist tulenevalt õiguspärane olla vaid üks otsustus, ei tähenda kaalutlusruumi ulatuse ahenemine kaalutlusõiguse teostamata jätmist.

5) Vastustaja on tõlgendanud siseriiklikku õigust kooskõlas EL õigusega. Vaideotsuses on vastustaja piisava põhjalikkusega käsitlenud EL õigust ja Euroopa Kohtu seisukohti osas, mis puudutab toetuse tagasinõudmisel teostatavat kaalutlusõigust ja selle ulatust, sealjuures rikkumise ja selle olulisuse hindamist ja arvestamist ning põhjustatud kahju. Vastustaja on põhjendatult arvestanud EL Nõukogu määruse nr 1083/2006 art-tega 98 ja 99 ning viimase rakendamiseks kehtestatud suunistega. Vaideotsuses on välja toodud rikkumise raskus, toetuse tagasinõudmise eesmärk ja tagasinõudmise otsusega kaitstavad huvid.

6) Kaebuse esitaja on osundanud tagasinõudmise korra § 111 lg-le 4, mis sätestab, et tagasinõude määra võib põhjendatud juhtudel vähendada 10%-le või 5%-le sõltuvalt rikkumise raskusest. Kuigi otsesõnu ei ole vaidlustatud käskkirjas ega ka vaideotsuses märgitud vastavaid kaalutlusi, ei tähenda eeltoodu diskretsioonivea olemasolu, mis tingiks vaidlustatud käskkirja tühistamise. Vastustaja on asja arutamisel selgitanud, et asetleidnud rikkumised on olulised ja rasked, sealjuures kaebaja ei ole omapoolses seisukohas käskkirja projektile esitanud ühtegi põhjendust, mis tingiks sätestatud tagasinõude määra vähendamise, mistõttu selliseid asjaolusid (s.o põhjendatud juhtusid) käesoleval juhul ei esinenud.

7) Vaidlustatud käskkirjaga kaebuse esitajalt toetuse osaline tagasinõudmine on olnud õiguspärane ja kaebuse esitaja õigusi sellega ei rikuta, vaideotsuse osalist tühistamist on kaebaja taotlenud õigusselguse huvides koos sotsiaalministri käskkirja osalise tühistamisega, mistõttu tühistamisnõue rahuldamisele ei kuulu. Eeltoodust tulenevalt on täitmata kohustamisnõude rahuldamise eeldus, mistõttu ei kuulu rahuldamisele ka nõue Sotsiaalministeeriumi kohustamiseks käskkirja alusel saadu tagastamiseks koos intressiga.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

8. SA Viljandi Haigla 10.02.2014 apellatsioonkaebuses (täiendatud 07.11.2014) palutakse halduskohtu otsus tühistada ja kaebus rahuldada. 1) Halduskohus on ebaõigesti tõlgendanud litsentseeringuid puudutavat hanketeate nõuet. Kohtupraktika kohaselt tuleb hanketeadet kui hankija avalikkusele suunatud tahteavaldust tõlgendada TsÜS § 75 lg 2 kohaselt nii, nagu mõistlik isik seda mõistma pidi. Vaideotsusest ega ka halduskohtu otsusest ei nähtu, millele tuginevalt saaks asuda seisukohale, et hankel mitte osalenud turuosalised või üldisemalt „mõistlik isik“ pidanuks antud nõuet mõistma selliselt, et apellant nõudis ühistaotlejate korral juhtimissüsteemide litsentseeringuid igalt ühistaotlejalt. Selline kvalifitseerimistingimus olnuks ühtlasi vastuolus RHS § 39 lg 1 teise lausega. 2) Halduskohus on eksinud RHS § 41 lg 7 kohaldamisel – teise ühistaotleja näitajatele tuginemine on litsentseeringute osas võimalik ja lubatav. Selleks, et hinnata, kas hanketeates nõutud juhtimissüsteemide litsentseeringud võimaldasid ühistaotlejatel tugineda teise ühistaotleja vastavale litsentseeringule, tuli kindlaks teha litsentseeringute sisu. Kõik kolm nõutud litsentseeringut on suunatud pakkuja juhtimissüsteemi arendamisele. Vaidlusalused litsentseeringud on

3-13-1664 8(10) oma sisult selline pädevus, mis võimaldab ühistaotlejal tugineda teise ühistaotleja vastavale lintsenseeringule. Seejuures on arusaamatu halduskohtu viide HMS §-le 58. Haldusakti motiveerimine on üldine nõue, mis peab tagama põhiseaduse (PS) §-s 15 sätestatud kaebeõiguse reaalse teostamise võimaluse. Seega ei ole õige asuda seisukohale, et haldusaktis puuduva analüüsi puhul võib lihtsalt eeldada, et haldusorgan on tegelikkuses sellise analüüsi läbi viinud ning tegemist ei saa olla haldusakti kehtetuks tunnistamise alusega. Ainuke põhjus, miks halduskohus teise ühistaotleja juhtimissüsteemide litsentseeringule tuginemist õiguspäraseks ei pidanud, on see, et väidetavalt on vastustaja kontrollinud Sotsiaalministeeriumile esitatud materjalide alusel, milline ühispakkuja millist tööülesannet täitis ning on tuvastanud, et ühispakkujate hulgas esindas kõiki neid valdkondi OÜ Silindia, kellel ei olnud ühtegi juhtimissüsteemi litsentseeringut. Kaebaja märkis juba kaebuses, et hankelepingu täitmisega seonduvad küsimused ei seondu tagasinõude otsuse õiguspärasusega, aga kui kohus leiab, et tõendamise esemesse kuulub siiski ka küsimus sellest, kes ühistaotlejatest hankelepingu täitmisel juhtrolli täitis, on kaebaja valmis esitama ka sellekohased tõendid. Kohus oleks pidanud andma kaebajale võimaluse vastavad tõendid esitada. Sellele viitas kaebaja ka halduskohtu istunil. Kaebaja lükkab tagasi vastustaja väite sellest, nagu oleks hanketeate punktis II.2.1) esitatud valdkondi hankelepingu kehtivusajal täitnud OÜ Silindia või et nimetatud asjaolu vastustaja viidatud dokumentidest kuidagi tuleneks. Lepingudokumentidest midagi vastustaja poolt väidetust ei tulene. 3) Teise ühistaotleja litsentseeringutele tuginemist ei välista kohtupraktika. Halduskohtu (ja vastustaja) poolt viidatud VAKO lahendist ei ole võimalik tuletada, et üks ühistaotleja ei võiks tugineda teise ühistaotleja kvaliteedi tagamise süsteemile või litsentseeringutele. 4) Teise ühistaotleja litsentseeringutele tuginemise välistamine oleks vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtete, PS §-ga 31 ja EL õigusaktidega. 5) Käskkirja tegemisel on rikutud haldusmenetluse põhimõtteid, halduskohtu teistpidised hinnangud ei vasta seadusele ega käskkirjale. Sotsiaalminister ei teostanud kaalutlusõigust ning rikutud on proportsionaalsuse põhimõtet.

9. Sotsiaalministeeriumi 12.03.2013 vastuses palutakse jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. 1) Vastustaja ei vaidle vastu põhimõttele, et hanketeadet tuleb tõlgendada TsÜS § 75 lg 2 alusel, kuid siinkohal tõusetub küsimus, kes on antud juhul „mõistlik isik“. Kaebaja ei saa rääkida turuosaliste eest. 2) Vastustaja ei väida oma haldusaktis, et riigihankel ei oleks tohtinud hankija sätestada teatud mõistlikke ja vajalikke tingimusi või välistada ühistaotlejate pakkumisi. Hanketeade peab olema selge ja üheselt arusaadav, et kaasata võimalikult palju pakkujaid ning tagada seeläbi riigi finantsvahendite efektiivne ja läbipaistev kasutamine. Antud juhul on kaebaja tekitanud olukorra, kus hanketingimusi oli võimalik tõlgendada mitmeti. 3) Kaebaja keskendub vaid haldusakti proportsionaalsusele ja kaalutusvigadele, kuid jätab tähelepanuta, et haldusakt tehakse avalik-õiguslikus suhtes õigussuhte alustamiseks, muutmiseks või lõpetamiseks, mistõttu on materiaalõiguse käsitlemine (antud juhul RHS § 41 lg 7 tõlgendamine ja sisustamine) nii haldusaktides kui kohtuprotsessis esmase tähtsusega. Haldusakti ei oleks välja antud, kui ei oleks esinenud RHS rikkumist. Vastustaja nõustub kohtuotsuses toodud seisukohaga, et juhtimissüsteemide osas ei ole olemuslikult võimalik tugineda teise isiku pädevusele. Samas nõustub vastustaja osaliselt kaebajaga, et teoreetiliselt oleks võimalik toetuda

3-13-1664 9(10) teise ühispakkuja pädevusele, kuid ainult teatud tingimuste täimisel. Selleks peab pakkuja hankijale vastuvõetaval viisil tõendama, et teisel isikul on vastavad vahendid ja meetmed või spetsialistid olemas ning pakkujal või taotlejal on võimalik neid vajaduse korral hankelepingu täitmiseks kasutada. Seega peaks kaebaja tõendama, milline ühispakkuja mis tööülesannet täitis. Antud juhul on sellised väited jäänud paljasõnaliseks. Vastupidi, Sotsiaalministeeriumile esitatud materjalidest nähtub, et ühispakkujate hulgas esindas kõiki neid valdkondi OÜ Silindia, kelle ei olnud ühegi juhtimissüsteemi litsentseeringut. Kaebaja küll väidab, et halduskohus oleks pidanud andma talle võimaluse vastavaid tõendeid esitada, kuid nii toetuse tagasinõudmise otsuses kui vaideotsuses olid vastavad rikkumised sõnaselgelt välja toodud ning need ei saanud apellandile kohtuistungil üllatusena tulla. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

10. Ringkonnakohus leiab, et esitatud apellatsioonkaebus on põhjendatud ning halduskohtu otsus kuulub tühistamisele.

11. Sotsiaalministri 09.05.2013 käskkirjas sisalduv otsustus toetuse osalise tagasinõudmise kohta (riigihankega nr 128750 seonduvalt) tugineb seisukohal, et ühistaotleja kvalifitseerimise otsus on vastuolus RHS § 41 lg-ga 7. Vastuolu seisneb käskkirja kohaselt selles, et teise isiku vastavale sertifikaadile ei ole tingimuse olemusest tulenevalt võimalik tugineda, sest see on olemuslikult seotud ühe ettevõtjaga (vt VAKO 09.12.2008 otsus nr 157-08/108731). Eeltoodust tulenevalt on toetuse saaja käskkirja kohaselt rikkunud RHS § 39 lg-st 41 tulenevat nõuet jätta taotleja kvalifitseerimata.

12. Ringkonnakohtu hinnangul tuleb käesoleva vaidluse seisukohast pidada määravaks küsimust, kas riigihanke nr 128750 hanketeates nõuti hankemenetluses ühise osalemise korral juhtimissüsteemide litsentseeringuid (OHSAS 18001:2007, ISO 14001:2004, ISO 9001:2008 või samaväärsed) kvalifitseerimistingimusena igalt ühistaotlejalt eraldi. Kui litsentseeringu olemasolu igal ühistaotlejal oli kvalifitseerimistingimuseks, tuleb hinnata, kas vastava kriteeriumi olemusest tulenevalt oli võimalik tugineda teise ühistaotleja vastavale pädevusele (RHS § 41 lg 7). Kui litsentseeringu olemasolu igal ühistaotlejal ei olnud kvalifitseerimistingimuseks, ei kuulu RHS § 41 lg 7 kohaldamisele – kvalifitseerimistingimuse puudumisel puudub alus kohaldada regulatsiooni, mis käsitleb kvalifitseerimistingimusele vastavuse tõendamist.

13. Hankemenetluses saab taotlejalt nõuda selliste tingimuste täitmist, mis tulenevad sõnaselgelt hanketeatest. Hanketeate sõnastust „Taotleja (ühistaotlejad) peab omama“ saab ringkonnakohtu hinnangul mõista viisil, et mitut isikut ühistaotlejatena (konsortsium) käsitletakse hanketeate kontekstis ühe isikuna ning ühe isikuna käsitletavalt konsortsiumilt on nõutav üks vastav litsentseering. Samuti on võimalik mõista hanketeate osalemistingimuste peatüki pealkirja sõnastust „Pakkujate või taotlejate individuaalne seisund“ selliselt, et mitmuse vorm viitab ühistaotlejate ja mitte erinevate taotlejate (sõltumata sellest, kas taotleja(te)ks on üks isik või konsortsium) individuaalsele seisundile. Seega ei anna hanketeate sõnastus käesoleval juhul alust üheselt järeldada, et juhtimissüsteemide litsentseeringuid nõuti hankemenetluses ühise osalemise korral igalt ühistaotlejalt eraldi. Olukorras, kus sõnastus võimaldab taotlejal järeldada, et litsentseeringuid nõutakse ühistaotlejate konsortsiumilt, mitte igalt ühistaotlejalt eraldi, tähendaks igalt ühistaotlejalt litsentseeringu nõudmine sisuliselt hanketeate muutmist (RHS § 36). Käesoleval juhul ei ole hanketeadet RHS- s ettenähtud korras muudetud.

3-13-1664 10(10) Seejuures järeldub ringkonnakohtu hinnangul ka VAKO 09.12.2008 otsusest nr 157-08/108731, et sõnatust „pakkuja (konsortsium)“ võib mõista viisil, mille kohaselt ei eelda see igalt konsortsiumi osaliselt iseseisvat kvalifitseerimistingimuse täitmist.

14. Isegi kui lähtuda eeldusest, et kõnealust kvalifitseerimistingimust saab mõista kaheti, ei ole ringkonnakohtu hinnangul põhjendatud järeldus, et konkreetse nõude sõnastus tingis muus osas tingimustele vastava ja taotluse esitamisest huvitatud isiku loobumise hankel osalemisest. Pigem tuleb eeldada, et konkreetse sõnastuse tõlgendusest sõltuva hankel osalemise otsuse tegemisel täpsustatakse sõnastuse sisu hanke korraldajalt (RHS § 56). Käesoleval juhul puudub info, et kõnealuse tingimuse osas oleks selgitusi küsitud. Ringkonnakohtu hinnangul puudub seejuures alus asuda seisukohale, et mõistlik isik saanuks kõnealust tingimust mõista kahtlusteta üksnes vastustaja kirjeldatud viisil ja seetõttu loobuti selgituste küsimisest.

15. Eeltoodust tulenevalt leiab ringkonnakohus, et ühistaotlejate (OÜ Silindia, OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO) kvalifitseerimist ei saa käesoleval juhul lugeda vastuolus olevaks kvalifitseerimistingimusega, mis nõudis taotlejalt juhtimissüsteemide litsentseeringuid. Ühise taotluse esitamine oli lubatud ning nõutud litsentseeringud olid konsortsiumil olemas. Seega ei ole kaebaja rikkunud RHS § 39 lg 41 nõuet jätta taotleja kvalifitseerimata.

16. Ringkonnakohtu hinnangul ei muuda seejuures juhtimissüsteemide litsentseeringute nõudmine konsortsiumilt, mitte igalt ühistaotlejalt eraldi, vastavat tingimust sisutuks. Nimelt sätestab RHS § 43 lg 3, et ühispakkujate ühises pakkumuses peab sisalduma kinnitus, et hankelepingu täitmise eest vastutavad ühispakkujad solidaarselt.

17. Eeltoodust tulenevalt tühistab ringkonnakohus halduskohtu otsuse ja teeb uue otsuse, millega rahuldab kaebuse. Vaidlustatud käskkiri ja vaideotsus kuuluvad vaidlustatud osas (riigihankega nr 128750 seoses) tühistamisele ning kaebajalt käskkirjaga nõutud 52 512,41 eurot kuulub kaebajale tagastamisele. Põhjendatud on ka kaebaja nõue alusetult tasutud raha eest intressi väljamõistmiseks. Riigivastutuse seaduse (RVastS) § 22 lg 1 alusel võib lisaks § 22 lõikes 1 sätestatule (õigusliku aluseta avalik-õiguslikus suhtes üleantu tagastamise nõudmine) nõuda avaliku võimu kandjalt intressi alusetult saadud raha eest kuus protsenti aastas. Seega kuulub vastustajalt väljamõistmisele 8,63 eurot ([52 512,41 * 6%] / 365) päevas alates vaidlustatud käskkirja järgsete summade tasumisest (22.05.2013) kuni tagastamise päevani. Vastustajal tuleb kohtuotsus täita 20 päeva jooksul selle jõustumisest (HKMS § 168 lg 1).

18. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja on taotlenud halduskohtus menetluskulude väljamõistmist vastustajalt summas 6960 eurot (sh riigilõiv 750 eurot ja õigusabikulud 6210 eurot) ning ringkonnakohtus summas 4800 eurot (sh riigilõiv 750 eurot ja õigusabikulud 4050 eurot). Kulude kandmine on tõendatud. Vaidluse mahtu ja keerukust arvestades loeb ringkonnakohus vajalikuks ja põhjendatud õigusabikuludeks I astme menetluses 2500 eurot ja II astme menetluses 1500 eurot. Kokku kuulub vastustajalt seega väljamõistmisele 5500 eurot (sh riigilõiv 1500 eurot ja õigusabikulu 4000 eurot).

/allkirjastatud digitaalselt/ /allkirjastatud digitaalselt/ /allkirjastatud digitaalselt/ Viive Ligi

Ruth Plaks

Virgo Saarmets