3-14-51805/42 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1(8)

K O H T U O T S U S

E e s t i V a b a r i i g i n i m e l

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Villem Lapimaa Otsuse tegemise aeg ja koht 6. oktoober 2014. a, Tallinn Haldusasja number 3-14-51805 Vaidlustus Bruker AXS GmbH vaidlustus Tallinna Tehnikaülikooli riigihankes viitenumbriga 153159 „Lainepikkuse-dispersiivse röntgenfluorestsents spektroskoop (WD RXF)“ Menetlus halduskohtus Bruker AXS GmbH kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 07.08.2014 otsuse nr 174-14/153159 tühistamiseks ja Tallinna Tehnikaülikooli kohustamiseks viia hankedokumendid kooskõlla õigusaktide nõuetega Menetlusosalised ja esindajad Kaebaja (vaidlustaja) – Bruker AXS GmbH (Saksa registrikood HRB107524), volitatud esindaja vandeadvokaat Andrei Veressov; Vastustaja (hankija) – Tallinna Tehnikaülikool, volitatud esindaja vandeadvokaat Alar Eiche Asja läbivaatamise vorm Avalikul kohtuistungil 01.10.2014 RESOLUTSIOON 1. Jätta Bruker AXS GmbH kaebus rahuldamata. 2. Mõista Bruker AXS GmbH-lt välja Tallinna Tehnikaülikooli kasuks menetluskulude katteks 5303,76 eurot (viis tuhat kolmsada kolm eurot ja seitsekümmend kuus senti). Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, so hiljemalt 16.10.2014. Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust.

2(8) ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Tallinna Tehnikaülikool (edaspidi vastustaja või hankija) avaldas 09.06.2014 riigihangete registris riigihanke „Lainepikkuse-dispersiivne röntgenfluorestsents spektroskoop (WD XRF)“ (viitenumber 153159; edaspidi ka riigihange) hanketeate. 2. Hankija väljastas Bruker AXS GmbH-le (edaspidi kaebaja) hankedokumendid 03.07.2014 ning 14.07.2014 esitas Bruker AXS GmbH riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse riigihanke hankedokumentidele. VAKO jättis 07.08.2014 otsusega nr 174-14/153159 Bruker AXS GmbH vaidlustuse rahuldamata. VAKO leidis, et seadme integreerituse nõue on objektiivselt põhjendatud ning selline nõue ei ole vastuolus riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 33 lg-ga 8. 3. Bruker AXS GmbH esitas 18.08.2014 Tallinna Halduskohtusse kaebuse VAKO 07.08.2014 otsuse nr 174-14/153159 tühistamiseks ja Tallinna Tehnikaülikooli kohustamiseks viia hankedokumendid kooskõlla õigusaktide nõuetega. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

4. Kaebaja seisukohad 4.1. VAKO möönis võimaliku konkurentsi piirava nõude olemasolu, kuid kohaldas materiaalõigust vääralt, kui leidis, et integreerituse nõue on objektiivselt põhjendatud ja tegemist on sõlmitava hankelepingu eseme funktsionaalsusega, mille järele on hankijal objektiivselt põhjendatud vajadust just integreerituna. 4.2. Hankija on kehtestanud, et hangitav spektroskoop WD-XRF peab võimaldama keemilise koostise summaarset analüüsi ja täiendavalt ka punktanalüüsi (µ-XRF). Selline integreerituse nõue, kus ühes seadmes on kaks printsipiaalselt erineva analüüsifunktsiooni, ei ole põhjendatud ning see piirab ebaproportsionaalselt konkurentsi. Hankedokumentide tehnilise kirjelduse koostamisel on lähtutud konkreetse pakkuja (Thermo Scientific) pakutavast seadmest. Kuigi hankija hinnangul suudab vastavat seadet pakkuda kolm tootjat (Thermo Scientific, Rigaku ja Shimadzu), siis seda ei ole hankija tõendanud. Kui hankija sätestaks hankedokumentide tehnilises kirjelduses, et seadme integratsiooninõue ei ole oluline, siis saaksid pakkumused esitada tootjad kellel on µ-XRF integreeritud WD-XRF-ga, kuid ka need kellel on µ-XRF WD-XRF-le lisaks. Jääks ära põhjendamatu seadme konstruktsioonist tulenev piirang ja vaba konkurents oleks tagatud. 4.3. Kaebaja pakutaval WD-XRF spektroskoobil ei ole integreeritud µ-XRF punkanalüüsi võimalust, kuna selleks on ette nähtud eraldi seade, mistõttu peaks hankes olema tagatud võimalus kus WD-XRF spektroskoopi pakutakse µ-XRF punktanalüüsi seadmega kas integreeritult või eraldi. Kaebaja hinnangul on valed hankija selgitused integreeritud seadme vajalikkuse kohta (erinevad tööpõhimõtted ja erinevad seadmed raskendavad töö tegemist, µ-XRF seadmega jäävad määramata hankijale vajalikud elemendid berülliumist boorini ning kaks seadet vajavad suuremad laopinda, koolitust ja kahte operaatorit).

3(8) 4.4. Hankija arusaama, et µ-XRF seadme tööpõhimõte on erinev WD-XRF-st, ei ole õige, kuna mõlemad seadmed on sama röntgenfluorestsents spektromeetria põhimõttega. Mõlemad seadmetüübid (µ-XRF ja WD-XRF) tegelevad sekundaarse kiirguse spektri registreerimise ja analüüsimisega, mistõttu on tööpõhimõte mõlemas seadmes samasugune. Erinevus seisneb proovi pindalas, mida primaarkiirgus ergastab. µ-XRF puhul on see mõnikümmend mikronit, WD-XRF puhul on tegemist mitme millimeetrise ergastuspinnaga. Kui hankija soovib teha nii summaarse (WD-XRF) kui ka punkt (µ-XRF) analüüsi, siis kaebaja pakub selleks kahte seadet. Üks seade on summaarse analüüsi teostamiseks (WD-XRF spektroskoop) ning teine on punktanalüüsi teostamiseks (µ-XRF spektroskoop). 4.5. Kaebaja ei nõustu väitega, et tema seadmega jäävad määramata elemendid berülliumist boorini. µ-XRF seadme ebatäpsus tuleneb tehnilisest lahendusest ja määramise metoodikast. Elementide elimineerimise meetodil jääb seade ebatäpseks. WD-XRF spektroskoobiga on võimalik kergeid elemente määrata, kuid see on raskendatud. Kui kasutatakse tehnilises kirjelduses nõutud apertuuri punktanalüüsi tegemiseks, siis signaali langemise tõttu jäävad eeltoodud elemendid igal juhul määramata. Nii µ-XRF spektromeeter kui WD-XRF spektromeeter ei ole võimelised punktanalüüsi teostamisel määrama berülliumi ja boori. 4.6. Vastuseks hankija väitele, et kaks seadet tähendab suuremat laboripinda, koolitust ja kahte operaatorit. µ-XRF spektroskoop on kompaktne süsteem, mille mõõtmed on 815x680x580mm. Kuna hankija soovib teostada kahte tüüpi analüüsi (summaarne ja punktanalüüs), siis see tähendab lisakoolitust ja operaatorit. Hankija on väitnud ka seda, et kaks seadet tähendab kahte röntgentoru, mille tagavaraosad ja hooldus on kaks korda kallimad. Punktanalüüsi teostamine WD- XRF spektroskoobil on aeganõudev, mistõttu on sama hooldusperioodi jooksul WD-XRF seade koormatud oluliselt pikema ajavältel ning garanteeritud on röntgentoru kiirendatud amortisatsioon. Samuti on hankija väitnud, et µ-XRF toru on jahutamata, mistõttu võib eeldada veelgi lühemat eluiga. Kuna µ-XRF spektroskoobil on kasutatud spetsialiseeritud röntgentoru koos polükapillaarse optikaga, siis võib toru võimsus efektiivne ergastuse saamiseks olla palju väiksema võimsusega. Õhkjahutus on seda tüüpi röntgentoru jaoks täiesti piisav ning ei too endaga kaasa röntgentoru lühemat eluiga. 4.7. Õige ei ole hankija väide, et µ-XRF seade ei ole võimeline kogu mõõtespektrit katma. Kaebaja pakutav µ-XRF seade on varustatud energiadispersiivse detektoriga, mis registreerib samaaegselt kogu sekundaarse spektri. WD-XRF seadme puhul mõõdetakse elemendid ükshaaval ning nende määramine sõltub seadme vahetust konfiguratsioonist. Tulemuseks on ka oluline mõõtmisaja pikenemine. 4.8. Kaebaja ei soovi samastada ED-XRF ega µ-XRF seadet hanke raames soovitava WD-XRF seadmega. Kaebaja taotleb võimalust pakkuda hankijale nii WD-XRF spektroskoopi kui ka punktanalüüsi võimaldavat seadet, kuid neid mitte ühes seadmes. Kaebaja ei väida, et µ-XRF vastab hankes kirjeldatud tehnilistele tingimustele, kuid kaebaja tehniline lahendus (WD-XRF ja punktanalüüsi ning kaardistamist võimaldav ED-XRF põhimõttel töötav µ-XRF seade) vastab hankes kirjeldatud tehnilistele tingimustele. Kaebajal on hankedokumentides nõutud summaarse keemilise analüüsi jaoks WD-XRF spektroskoop ja punktanalüüsi ning kaardistamise teostamiseks ED-XRF tööpõhimõttel töötav µ-XRF spektroskoop. Hankija väide, et ED-XRF tööpõhimõttel töötav µ-XRF spektroskoop hankijale ei sobi, on jäänud paljasõnaliseks.

4.9. Hangitav seade (WD-XRF seade) ei ole võimeline punktanalüüsiga mõõtma kergeid elemente (berüllium – naatrium), mistõttu ei saa väita, et kaebaja ED-XRF (µ-XRF seade) ei vasta

4(8) hankedokumentidele, kuna see ei määra kergeid elemente (berüllium – naatrium). Hankija pöördus kaebaja poole, et saada pakkumust WD-XRF seadmele. Hankija toob oma e-kirjas välja, et vajab WD-XRF seadet põlevkivi ja põlevkivituha proovidele, mis on analoogilised TTÜ Geoloogia Instituudi proovidele. Samas TTÜ Geoloogia Instituudis on kasutusel just ilma kaardistamisvõimaluse ja punktanalüüsita WD-XRF seade, mille müüs Bruker. 5. Vastustaja seisukohad 5.1. Halduskohus võttis kaebuse valesti menetlusse ning kaebus tuleb tagastada. Kaebus ei ole esitatud tähtaegselt ning kaebaja õigusi hõlmav otsus tehti VAKO poolt 01.07.2014 asjas nr 158- 14/153159 ning see on jõustunud. 5.2. Kaebaja sai enda õiguste väidetavast rikkumisest teada 11.06.2014, kui Bruker Baltic OÜ- le väljastati hankedokumendid. Sellele viitab üheselt VAKO-le esitatud vaidlustus, kus Bruker Baltic OÜ poolt hankijale 18.06.2014 esitatud küsimused on omistatud kaebajale. Asjakohane ei ole VAKO põhjendus, et pakkumuse võivad sisuliselt teha nii emafirma kui ka tütarfirma samaaegselt, kuna Bruker Baltic OÜ ise ei tooda midagi ning asjakohane oleks väide siis, kui emafirma ja tütarfirma tootevalik oleks erinev. Kaebaja 14.07.2014 vaidlustuse sisu on sama, mis oli 30.06.2014 vaidlustuses vaidlustusasjas nr 158-14/153159. Bruker Baltic OÜ osanik on ainuisikuliselt kaebaja ning kooskõlas äriseadustiku ÄS § 166 lg-ga 1 ning § 148 lg-ga 5 pidi kaebaja saama teada oma õiguste rikkumisest samal ajal kui Bruker Baltic OÜ, mistõttu oli 14.07.2014 vaidlustus esitatud tähtaega ületades ning asja menetlus tuleks HKMS § 124 lg 2 ja § 121 lg 1 p 4 alusel lõpetada. 5.3. Hankija vajab seadet projekti „Põlemisprotsesside teadusuuringute laboratoorium“ elluviimiseks ning tal on vääramatu õigus otsustada, millisel tööpõhimõttel töötava seadmega ja milliseid teaduslikke uuringuid tehakse. Seetõttu on seadme tööpõhimõte kajastatud juba hanke pealkirjas „Lainepikkuse-dispersiivne röntgenfluorestsents spektroskoop (WD-XRF)“ ja tehnilises kirjelduses. Seega peab hangitav seade töötama vaid WD-XRF tööpõhimõttel. Praegusel juhul püüab kaebaja teha kohustuslikuks kahe erineva tööpõhimõttega seadme hankimist, et rahuldada vaid ühe tootja erahuvi. Internetist avalikult kättesaadava info kohaselt on analoogne hange WD- WRF seadme hankimiseks läbiviidud ka Poolas ning seda toetati Euroopa Regionaalse Arengufondi poolt. 5.4. Kaebus ei ole esitatud kaebaja enda õiguste kaitseks, kuna kaebaja soovib pakkuda seadmeid, mis ei vasta hankedokumentides sätestatud tehnilise kirjeldusele. Kaebaja on küll püüdnud veenda, et ei ole vahet, millise XRF seadmega on tegu ning kõik on sisuliselt samad. Kuna hankedokumentides toodud tehnilisel kirjeldusele vastavaid seadmeid suudavad pakkuda erinevad tootjad, siis ei ole kaebaja õigusi rikutud. Kaebaja ei saa hankijale ette kirjutada, millist seadet on hankija kohustatud hankima. 5.5. Kaebaja soovib pakkuda proovide analüüsiks WD-XRF seadet ning punktanalüüsiks ja kaardistamiseks ED-XRF põhimõttel töötavat µ-XRF seadet. Hankeobjektiks on aga „Lainepikkuse-dispersiivne röntgenfluorestsents spektroskoop (WD-XRF)“ süsteemi ostmine koos paigaldusega. Seetõttu on kaebaja väide, nagu nad vastaksid tehnilistele tingimustele juhul, kui on lubatud kaks seadet, väär ja pahatahtlik eksitamine, kuna ED-XRF tööpõhimõttel töötav µ-XRF ei vastaks ka hanke teistele tehnilistele tingimustele, nagu näiteks kristallide arv 8 ja automaatne kristallide vahetus, seadme võimsus 4000, vähemalt 4 kollimaatoriga goniomeeter jne, mis tagaks uuritavate proovide analüüsi võimekuse berülliumist – uraanini. Ka Tartu Ülikooli professor

5(8) I. Leito materjalid kinnitavad, et berüllium – fluor saab määrata erivõtetega, mis on saavutatavad vaid WD XRF seadmel. ED XRF seadmete määramispiir algab alles alates naatriumist (Na). 5.6. Hankedokumentides on kirjas, et „süsteem võimaldab erineva iseloomuga materjalide summaarse keemilise koostise määramist ning huvipakkuvate punktide täiendavat punkti keemilist analüüsi ja etteantud pinna keemilise koostise kindlaks tegemist.“ Hankijale jääb mulje, nagu oleks komplekteeritud kaebuse Lisa 1 tabelis Brukeri µ-XRF ja WD-XRF, mis ei ole korrektne ja mis on eksitav. Lisaks on esitatud hankija punktanalüüsi ja kaardistamise määramispiiriks Na- U, kuigi hankija on HD’s spetsifitseerinud Be-U, mida kinnitab ka sõltumatu eksperdi professor Kalle Kirsimäe arvamus. 5.7. Hankedokumentide tehniline kirjeldus ei nõua µ-XRF analüüsi funktsiooni, vaid WD-XRF põhimõttel töötava punktija pinnaanalüüsi teostamist, kuna hankija sooviks on teostada summaarset, punktija pinnaanalüüsi ehk siis kolme ülesannet. Need on kaks täiesti kardinaalselt erinevat analüüsi metoodikat ning kaebajal puudub õigus hankijale ette kirjutada, millist seadet hankija vajab ja mida ta sellega tegema hakkab. Mitte kusagil hankedokumentides ei ole terminit µ-XRF, sest µ-XRF töötab ED-XRF tööpõhimõttel ja ei sobi hankijale. Lisaks on ka mõõtetäpsus WD-XRF oluliselt parem, mis nähtub sõltumatu eksperdi professor Kalle Kirsimäe arvamuses sisalduvast võrdlustabelist.

5.8. Nõustuda ei saa väitega, et µ-XRF seadme tööpõhimõte on täpselt sama kui WD-XRF seadme tööpõhimõte. Seda, et kaebaja seadme puhul jäävad määramata elemendid berülliumist kuni fluorini, kinnitab sõltumatu eksperdi professor Kalle Kirsimäe arvamus.

5.9. Kvalifitseerimistingimusena kehtestatud integreerimisnõue ei piira kaebajal riigihankes osalemist. Kaebaja on takistusena toonud esile, et kaebaja ei saa hankes osaleda, kuna tema pakub eraldiseisvalt kahte seadet: WD-XRF ja ED-XRF põhimõttel töötavat µ-XRF seadet. Esiteks märgib vastustaja, et isegi kui vastustaja loobuks integreerimisnõudest, ei annaks see kaebajale õigust pakkuda käesoleva riigihanke raames ED-XRF seadet. Teiseks leiab vastustaja, et kvalifitseerimise tingimused, mis võimaldavad juurdepääsu väiksemale hulgale pakkujatele kui kaebajale meeldiks, ei kujuta endast kaebaja subjektiivsete õiguste rikkumist, sest kaebajal puudub subjektiivne õigus nõuda hankemenetluse osaliste hulga muutmist läbi hankeeseme muutmise. Vastustaja on juba varasemalt viidanud, et antud juhul on mitmeid pakkujaid, kelle seade vastab hanketingimustele. Seetõttu ei saa lugeda riigihanget, mille nimes on selgelt välja toodud, et hangitakse lainepikkuse-dispersiivsel tööpõhimõttel röntgenfluorestsents spektroskoopi (WD-XRF) pakkujate suhtes diskrimineerivaks.

KOHTU PÕHJENDUSED 6. Analüüsida pole vaja Bruker AXS GmbH vaidlustuse tähtaegsust ja sellest tulenevalt küsimust, kas läbitud on kohustuslik kohtueelne menetlus. VAKO 07.08.2014 otsusega loeti Bruker AXS GmbH vaidlustus tähtaegseks. Selles osas VAKO otsuse peale halduskohtule kaebust ei esitatud. RHS § 127 lg 41 sätestab, et VAKO otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui kumbki pool ega kolmas isik ei esitanud kaebust halduskohtusse, kusjuures VAKO otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga. Sama sätte kohaselt on halduskohus seotud VAKO otsusega selle vaidlustamata osas.

6(8) 7. Vastustaja kuulutas välja riigihanke, mille eesmärgiks on soetada lainepikkuse-dispersiivne röntgenfluorestsents spektroskoop (WD-XRF seade), mis võimaldab ühes seadmes nii materjali keemilise koostise summaarse analüüsi teostamist kui ka punktanalüüsi teostamist. Kaebaja hinnangul ei ole selline nõue põhjendatud ning see piirab ebaproportsionaalselt konkurentsi. Tema arvates (kd I, lk 4) peaks hankes oleks tagatud võimalus pakkuda hangitavat WD-XRF spektroskoopi koos µ-XRS seadmega punktanalüüsiks. Kaebaja sooviks on pakkuda WD-XRF seadet summaarse keemilise koostise määramiseks ning punktanalüüsi teostamiseks ED-XRF põhimõttel töötavat µ-XRS seadet. Seega olukorras, kus hankija sooviks on saada WD-XRF põhimõttel töötavat punktanalüüsi teostavat seadet, ei annaks üksnes hankedokumentides integreerituse nõude välja võtmine võimalust kaebajal hankes osaleda, kuna kaebaja punktanalüüsi võimaldav seade ei tööta WD-XRF põhimõttel, vaid ED-XRF põhimõttel. 8. Kohus nõustub hankijaga, et hanke eseme määratlemise õigus on hankijal. Hanke ese määratletakse ja kirjeldatakse hankedokumentides. RHS § 32 lg 1 p 2 kohaselt on tehniline kirjeldus hankija kehtestatud asjade või teenuste omaduste ja oluliste tunnuste loetelu. 9. VAKO-l ja kohtul puudub õigus otsustada hankija eest, mida hankija vajab. RHS § 33 lg 8 sätestab, et tehniline kirjeldus peab tagama kõigile pakkujatele võrdsed tingimused ega tohi tekitada objektiivselt takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Seega saab kohus hinnata, kas materjali keemilise summaarse analüüsi teostamise võimaluse ja punktanalüüsi teostamise võimaluse nõudmine ühes seadmes on objektiivselt põhjendatud või mitte ning kas selline nõue takistab konkurentsi või mitte. 10. Kaebaja väidab, et riigihanke tingimused annavad võimaluse osaleda üksnes Thermo Scientific’ul. Samas hankija hinnangul on nõuetele vastavate süsteemide tootjaid kolm – Thermo Scientific, Rigaku ja Shimadzu. Asjaolu, et Rigakul ja Shimadzul ei ole tavatootmises riigihanke tingimustele vastavaid seadmeid, ei tähenda seda, et nad ei saaks oma süsteeme kohandada ja pakkumust siiski esitada. Ka VAKO-le 17.07.2014 esitatud vastuses tõi hankija punkti 15.1 esile seadmed, mis vastaksid riigihanke hankedokumentidele. Ka kaebaja ei ole tõendanud väidet, et Rigaku ja Shimadzu ei saa hankel osaleda (s.h muuta valmistatavaid seadmeid ja komplekteerida süsteemi, mis vastaks riigihanke hankedokumentidele). Tartu Ülikooli prof. Kalle Kirsimäe on kinnitanud, et hanke tingimused ei lähtu ühe pakkuja tingimustest ning sama tööpõhimõttega seadmete valmistajaid on ka teisi (kd I, lk 65). Kohtuistungil kinnitas ta, et tema kasutatava Rigaku seadme kristallid vastaks põhimõtteliselt tehnilisele kirjeldusele. Asjaolu, et vaid osa ettevõtetest suudavad täita hankija kehtestatud kriteeriume, ei riku iseenesest ka võrdse kohtlemise põhimõtet (vt Euroopa Kohtu 17.09.2002 otsus kohtuasjas C-513/99: Concordia Bus Finland, p 85) ning ei ole ebamõistlikult konkurentsi piirav. 11. Teadusasutusel on endal õigus otsustada, milliseid analüüse ta teostab ning millist uurimisülesannet täidab. Sellest tulenevalt on teadusasutusel õigus otsustada, milline seadmepark on vajalik vastava eesmärgi ja uurimisülesande lahendamiseks. Kohtumenetluses ei ole tõendamist leidnud, et summaarse keemilise analüüsi ja punktanalüüsi võimaldava seadme üheskoos nõudmine ei oleks objektiivselt põhjendatud. Kohtuistungil selgitas Tallinna Tehnikaülikooli prof. Andres Siirde hangitava seadme eesmärki ning seda, miks on ülikoolil teadustöö tegemiseks vajalik justnimelt integreeritud seadme olemasolu ning mis on selle eelised võrreldes kahe eraldi seadmega. Nii VAKO menetluses kui ka kohtumenetluses on korduvalt välja toodud, et iga proovi korral ei ole punktanalüüsi teostamine vajalik ning punktanalüüsiks kuluv aeg pole määrava tähtsusega. Seda on hankija selgitanud ka huvitatud isikule riigihangete registris antavates vastuses. Prof. A. Siirde selgitas kohtuistungil (01.10.2014 kohtuistungi helisalvestis alates

7(8) 9:24:06 kuni 9:28:48) integreeritud seadme vajalikkust ning seda, et integreeritud seadmega on analüüside tegemine oluliselt lihtsam. Prof Kirsimäe selgitas (01.10.2014 kohtuistungi helisalvestis alates 9:48:26) WD-XRF seadme eeliseid ED-XRF seadme ees (sh lahutusvõime, joonte väiksem kattuvus), mis kaaluvad üles ED-XRF kui odavama seadme mõned eelised (punktanalüüsi kiirus). Ka dr M. Haschke nõustus prof. K. Kirsimäe seisukohtadega, mis puudutavad WD- XRF seadme paremat lahutusvõimet ning seda, et selle parem lahutusvõime ning sellest tingitud elementide vähesem spektraalne kattuvus annab võimaluse määrata kergete elementide (nt boor, berüllium) olemasolu. Kuna hankijal võib tekkida vajadus kergete elementide (nt boor, berüllium) määramiseks ning kohtuistungil tõdeti, et WD-XRF seadmega on nende mõõtmine võimalik, kuid ED-XRF seadme puhul on kergeim element fluor (vt kohtuistungi protokoll, kd II, lk 112-113), siis on WD-XRF seadme hankimist objektiivselt põhjendatud. Lisaks selgitas hankija, et analüüside tegemist raskendaks see, kui proov tuleb võtta ühest seadmest välja ning viia see teise seadmesse edasise punktanalüüsi tegemiseks. Hankija kinnitusel puudub tal vajadus kahe täiesti erineva tööpõhimõttega seadme ostmiseks. Prof Kirsimäe kinnitas kohtuistungil, et kahe seadme ülalpidamine on reeglina kulukam kui ühe ülalpidamine. Kohtu hinnangul on eeltoodud asjaolud käsitatavad RHS § 33 lg 8 mõistes objektiivsete põhjustena. Kui hankija suudab põhjendada, et integreeritud WD-XRF lahendus on kokkuvõttes tema tööprofiili jaoks sobivam vaatamata ED-XRF seadme mõningatele eelistele punktanalüüsis, on kohtu hinnangul RHS § 33 lg 8 nõuded täidetud. Praegusel juhul on veenvalt leidnud kinnitust WD-XRF seadme teatud eelised (lahutusvõime, elementide vähesem spektraalne kattuvus, mugavus käitlemisel jne) ning hankija kaalutlusõiguse piiridesse jääb otsus, kas need kaaluvad üles nõrgad küljed (aeglus). 12. Kohus leiab, et hankija on tõendanud, et ühes seadmes summaarse keemilise analüüsi teostamine ja punktanalüüsi teostamine on piisavalt objektiivselt põhjendatud ning sellise nõude esitamine hankes ei ole konkurentsi piirav. Eelnevale tuginedes ei ole põhjendatud kaebaja etteheide, et hankija on teinud objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile (RHS § 33 lg 8). 13. Neil kaalutlustel tuleb kaebus jätta rahuldamata. Menetluskulud 14. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja menetluskulud jäävad seega tema enda kanda. Tallinna Tehnikaülikool esitas 01.10.2014 taotluse menetluskulude väljamõistmiseks summas 7741,92 eurot, millest õigusabikulud moodustavad 7726,92 eurot ning riigilõivud 15 eurot. Lisaks esitas vastustaja 03.10.2014 kohtuistungi toimumisega seotud õigusabikulud summas 533,40 eurot. Kaebaja ei esitanud vastuväidet vastustaja menetluskuludele. Õigusabikulude selgitustest nähtub, et 18.07.2014 arve nr 104 ja 26.07.2014 arve nr 108 kogusummas 2956,56 eurot on seotud Bruker AXS GmbH 14.07.2014 vaidlustuse läbivaatamisega VAKO-s. Viidatud arved on koostatud enne Tallinna Halduskohtule kaebuse esitamist. HKMS § 101 lg 1 kohaselt on menetluskulud menetlusosaliste kohtukulud ja kohtuvälised kulud. VAKO-s kantud menetluskulud ei ole käsitatavad menetluskuluna HKMS mõistes. Tegemist on halduskohtumenetlusele eelnevate kuludega, millele saab kohaldada Riigikohtu praktikas vaidemenetluses kantud kulude hüvitamise reegleid (vt. Riigikohtu 05.12.2013 otsus nr 3-3-1-60-13, p 17). RHS sätestab VAKO menetluses üksnes riigilõivu ning eksperditasu väljamõistmise, mistõttu ei ole seadusandja ette näinud, et VAKO-s menetluses tehtud kulutused mõistetaks teiselt poolele välja. Seetõttu tuleb kohtumenetluses kantud õigusabikuludeks pidada 5303,76 eurot. Kuna kaebus jäeti tervikuna rahuldamata, siis tuleb õigusabikuluna kaebajalt vastustaja kasuks välja mõista 5303,76 eurot. Lisaks taotles vastustaja 15 euro suuruse riigilõivu

8(8) tagastamist, mis tasuti Tallinna Halduskohtu 09.09.2014 määruse peale esitatud määruskaebuselt. Kuna Tallinna Ringkonnakohtu 15.09.2014 määrusega jäeti vastustaja 11.09.2014 määruskaebus rahuldamata, siis ei olnud tegemist vajaliku ja põhjendatud kuluga ning riigilõiv summas 15 eurot jääb vastustaja enda kanda.

/allkirjastatud digitaalselt/

Villem Lapimaa