3-13-2322/53 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U O T S U S Eesti Vabariigi nimel

Tervikotsus

Kohus Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Lea Kuuse

Otsuse tegemise aeg ja koht

16.06.2014, Tallinn

Haldusasja number

3-13-2322

Haldusasi

Tõrva linna kaebus Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse 02.07.2013 otsuse tühistamise nõudes

Menetlusosalised ja nende esindajad

Asja läbivaatamine

Kaebuse esitaja: Tõrva linn Esindajad: Tõnu Jaansalu, v.adv Enno Heringson Vastustaja: Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus, Esindajad : Olavi Malla, Kati Jakobson-Lott

Kohtuotsus kirjeldava ja põhjendava osata 21.03. 2014. a

RESOLUTSIOON

1.Tühistada Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse 02.07.2013 otsus Tõrva linnalt toetuse osalise tagasinõudmise kohta. 2.Rahuldada taotlus menetluskulu väljamõistmiseks osaliselt ning mõista Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuselt Tõrva Linna kasuks välja viimase poolt kantud menetluskulud summas 2506 eurot (sh riigilõiv 30 eurot).

Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale on õigus esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule päeva jooksul tervikotsuse kättetoimetamisest arvates (HKMS § 180 lg 1, § 181 lg 1). Kui apellatsioonkaebuses ei taotleta asja lahendamist kohtuistungil, võidakse see lahendada kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg

1 p 9).

I ASJAOLUD

1.Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (EAS) rahuldas 25.06.2009 Tõrva linna taotluse toetuse saamiseks projekti „Tõrva lasteaia „Mõmmik“ rekonstrueerimine“ elluviimiseks. Projekti lõplikuks kogumaksumuseks kujunes 864 953,83 eurot, millest toetuse summa moodustas 726 561,22 eurot. Toetus on välja makstud kolmes osas. Projekt oli loetud lõpetatuks seisuga 18.10.2010.a.

2.EAS-i siseauditi üksus väljastas 19.08.2011 lõpparuande, kus on oluliste finantsmõju omavate märkustena toodud välja, et Tõrva linna korraldatud hankemenetluste läbiviimisel on esinenud puudusi. EAS-i 12.04.2012 otsusega otsustati nõuda Tõrva linnalt tagasi EAS-i poolt projekti„Tõrva lasteaia „Mõmmik“ rekonstrueerimine“ raames väljamakstud toetus summas

23 657,83 eurot ning intress. Otsuses leiti, et Tõrva linn on lasteaia rekonstrueerimisel vääralt viinud muu hulgas läbi lihthanke mänguväljaku rekonstrueerimiseks ning väljakuulutamiseta läbirääkimistega hanke täiendavate ehitustööde ostmiseks. Nende riigihangete läbiviimisel ei kasutanud Tõrva linn riigihangete seadusest (RHS) tulenevat õiget menetlusliiki.

3.Tõrva linn esitas 03.05.2012 läbi EAS-i Siseministeeriumile vaide. Siseministeeriumi 03.07.2012 vaideotsusega nr 14-1.2/362-2 jäeti Tõrva linna vaie rahuldamata. Tõrva linn esitas 02.08.2012 Tallinna Halduskohtule kaebuse EAS-i 12.04.2012 otsuse tühistamiseks. Tallinna Halduskohtu 15.10.2012 otsusega haldusasjas nr 3-12-1618 jäeti kaebus rahuldamata. Tallinna Ringkonnakohtu 4.aprilli 2013 otsusega tühistati Tallinna Halduskohtu ülalnimetatud otsus, rahuldati Tõrva linna kaebus ja tühistati EAS-i 12.04.2012 otsus Tõrva linnalt toetuse osalise tagasinõudmise kohta.

4.EAS-i juhatus tegi 2.02.07.2013 samas asjas uue otsuse ning leidis, et Tõrva linnalt tuleb tagasi nõuda 23 657, 83 eurot ning intress.Tõrva linn esitas Siseministeeriumile vaide EAS-i 02.07.2013 otsusele toetuse osalise tagasinõudmise kohta. Siseministeerium jättis 04.10.2013 vaideotsusega vaide rahuldamata.

3.Tõrva linn esitas 04.11.2013 kaebuse Tallinna Halduskohtule EAS-i 02.07.2013 otsuse tühistamise nõudes.

4. Tallinna Halduskohus tegi 21.03.2014 kooskõlas HKMS § 160 lg-tega 2 ja 3 kirjeldava ja põhjendava osata kohtuotsuse. EAS teavitas halduskohut soovist esitada apellatsioonkaebus, millest tulenevalt täiendab kohus kirjeldava ja põhjendava osata otsust vastavalt HKMS § 170 lõikele 2 puuduva osaga.

II KAEBUSE MOTIIVID

5.Vaidlustatud otsus on sisuliselt ebaõige.Lihthanke „Tõrva lasteaia Mõmmik mänguväljaku rekonstrueerimine“ ( hanke viitenumber 115974) raames ei ole RHS-st tulenevaid nõudeid rikutud. Põhjendatud ei ole otsuse väide, et mänguväljaku hanke summa oleks tulnud liita ehitushangete summaga ja sellest lähtuvalt kõigi hangete summast tulenevalt läbi viia hange mitte lihthankena vaid RHS 2. peatükis sätestatud korras. EAS leiab otsuses, et ringkonnakohus ei võtnud RHS sätete rikkumise osas sisulist seisukohta, sest EAS-i 12.04.2012 otsus tühistati olulise kaalutlusvea tõttu. Kaebaja leiab, et ringkonnakohus andis mänguväljaku rekonstrueerimiseks lihthanke läbiviimise kohta ka olulise sisulise seisukoha, mida EAS oleks pidanud arvestama uue otsuse tegemisel.Põhjus, miks kohus vastavaid asjaolusid enam ei analüüsinud seisnes selles, et vaidlustatud otsus tuli kohtu meelest tühistada ilmse ja olulise kaalutlusvea tõttu. EAS ei pidanud vajalikuks kohtu sisulisi selgitusi arvesse võtta ning kuivõrd EAS rikkus ka kaebaja ärakuulamisprintsiipi , ei saanud ka kaebaja vastava kohtu selgitusega koostoimes enda seisukohta avaldada.

6. Kaebaja nõustub täies ulatuses kohtu poolt osundatud lahendis esile tooduga, mille kohaselt lasteaia hoone ja mänguväljaku rekonstrueerimine ei pruugi olla funktsionaalselt lahutamatud .Oma olemuselt ei ole mänguväljaku hange kuidagi liidetav muude ehitushangetega. Veelgi enam: sisuliselt on võimalik läheneda sellele nii, et tegemist võinuks olla hoopis asjade hankega juhul, kui mänguväljak ei oleks seadusest tulenevalt rajatis. Samas EAS ise leiab, et mänguväljaku hange ongi iseenesest võimalik läbi viia nii asjade hankena kui ehitushankena: nimelt projektiauditi lk 11 on EAS siseauditi poolt märgitud: „Seega juhul, kus käsitletakse mänguväljaku rajamist ehitustööna ….. Käesoleval juhul lähtus hankija siiski sellest, et EhS §

2 lg 3 mõttes on mänguväljak rajatis ning sellest lähtuvalt tuli vastav hange siiski läbi viia ehitushankena. Samas asjaolu, et vastava hanke oleks võinud teoorias läbi viia ka asjade hankena, ilmestab lihtsalt äärmiselt hästi seda, kui erinev on vastav hange muudest kõnealustest hangetest – märgitu aga tähendabki seda, et lasteaia hoone ja mänguväljaku rekonstrueerimine olid funktsionaalselt eraldiseisvad ning mitte ühe hankeeseme erinevate osadena käsitletavad. Eeltoodut kinnitavad faktid,mille kohaselt näiteks mänguväljaku komponendid ei ole üldse ehitustooted. Ka CPV koode arvestades puudub ehitustoodetel vähimgi seos mänguväljaku atraktsioonidega.

7.Toetuse saaja jääb täies ulatuses oma seisukoha juurde, et ta ei ole RHS tulenevaid nõudeid rikkunud väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanke „Tõrva Lasteaed "Mõmmik" ehitamise lisatööde teostamine“ raames . Toetuse saajale heideti ette, et ehitustööde tegemiseks vajalikud lisaehitustööd tulnuks tellida eraldiseisvate hangetega (avatud ja piiratud hankemenetlus või väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlus, kui maksumus ei ületa rahvusvahelist piirmäära) ning et hanke teostamisel ei ole kasutatud asjakohast hankemenetlust (RHS § 28 lõike 5 punkti 1 nõudeid ei ole järgitud).

Kaebaja on RHS ja muude õigusaktide nõudeid järginud ning käitunud RHS § 1 sätestatud eesmärki silmas pidades, milleks on tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning olemasolevate konkurentsitingimuste efektiivne ärakasutamine riigihankel. Kaebaja on järginud ka RHS § 28 tulenevaid printsiipe. Vaidlusaluses otsuses märgitakse õigesti, et: „Lasteaia „Mõmmik“ täiendavate lisatööde vajadus oli selge juba enne Hanke nr 110856 algatamist ning seega ei ilmnenud lisatööde vajadus ettenägematuna esialgsete ehitustööde käigus.“ Seega EAS möönab ise oma otsuses, et tööde läbi viimine oli ilmselgelt väga vajalik.

Samas ei ole EAS arvestanud seda, et täiendavate ehitustööde kiire läbiviimise vajadus tulenes objekti eripärast –oli ette teada, et kogu lasteaed vajab renoveerimist, kuid asjaolu, et vastav renoveerimine tuleb kogu ulatuses esimesel võimalusel ära teha, ei näinud hankija ette ning sellele ei juhtinud paraku tähelepanu ka mitte ükski hankijat nõustanud isik (kes samuti ei pruukinud seda objektiivselt ette näha). Pärast hanke nr 110856 „Tõrva Lasteaed „Mõmmik“ rekonstrueerimine“ läbiviimist selgus, et ühe osa tegemata jätmine võib tekitada olulisi probleeme, kuivõrd hoone kommunikatsioonid on kogu hoones terviklikud ning senised kommunikatsioonid on rohkem amortiseerunud, kui eeldati.

Selgus, et vastavaid kommunikatsioone ei ole võimalik probleemide ja lisakuludeta ka eraldi ekspluateerida, kuigi põhiprojektis oli projekteerija teinud märkuse, mille kohaselt töövõtust väljajäävate ruumide osas tuleb tagada kommunikatsioonide töö ruumide praeguse otstarbe kohaselt ning tagada ka liitumisvõimalus hilisema ruumilahenduse jaoks,selgusid mitmed asjaolud, mis projekteerijale otseselt teada ei olnud, kuid mis hanke nr 110856 läbiviimise järgselt vahetult ilmnesid. Eelkõige olid need järgmised: kogu hoone veetorud olid äärmiselt halvas seisukorras ja ka seestpoolt äärmiselt korrodeerunud, sealjuures ka hoone osas kuhu algselt renoveerimistöid ei planeeritud.

Märgitut ei olnud tegelikkuses võimalik ette näha enne torude avamist hoones. Analoogne probleem selgus küttesüsteemiga, probleemi saanuks teoreetiliselt ületada küttesüsteemi balansseerimisega, samas ei olnud välja ehitatav küttesüsteem ja olemasolev küttesüsteem projekteeritud selliselt, et erinevatele hoone osadele oleks ette nähtud võimalus viia läbi küttesüsteemi balansseerimine lähtuvalt erinevatest radiaatori tüüpidest. Seega küttesüsteemi balansseerimiseks lähtuvalt erinevatest radiaatori tüüpidest tulnuks ümber projekteerida ja teisiti ehitada kogu küttesüsteem.

Ka vastav asjaolu oli ettenägematu kuna esialgse hanke väljakuulutamisel küttesüsteemi elemente ei avatud. Probleemid selgusid ka elektrijuhtmetega. Alumiiniumjuhtmete ja,tänapäeval kasutatavate vaskjuhtmete ühendamisel toimub ühenduskohas reageerimise tagajärjel kiire oksüdeerumine, mis muudab ühenduse tuleohtlikuks. Vastav probleem oli tegelikkuses teada ja ette nähtav, kuid kuivõrd vastav oksüdeerumine ei oleks olnud nii kiire, oleks tulnud vastavad tööd teoreetiliselt edasi lükata – samas kui nagunii eelkirjeldatust tulenevalt oli vältimatu torustiku ja küttesüsteemi vahetus, siis oleks olnud põhjendamatu jätta elektrijuhtmed vahetamata ja asuda neid vahetama hiljem just tehtud viimistlust lõhkudes.

Samuti oli üheks kaalukaks argumendiks lisatööde tellimise kasuks otsustamisel ventilatsioonitööde tegemise vajadus ühe tervikuna. Nimelt antud hoone osa väljajätmine ühtsest ventilatsioonisüsteemist oleks tõsiseks takistuseks ventilatsiooni kui terviku lahendamiseks – kahte eraldi ventilatsioonisüsteemi oleks olnud tehniliselt ebaõige teha, ventilatsioonisüsteemi jätkamine oleks aga tehniliselt ebaõige olnud (see oleks tähendanud hilisemat lisahäälestust ja seega kulu). Seega tuli lahendada korraga kogu ventilatsioonisüsteem ning ka vastav argument oli kaalukeeleks vastava otsuse tegemisel.

Lisaks eeltoodule oli hankijal kohustus tagada hanke võitnud ehitajale tööfront, mis taganuks tööde takistamatu kulgemise. Kaks erinevat ehitusettevõtjat oleks paratamatult hakanud üksteist objektil segama, sest eelkõige kommunikatsioone puudutavad tööd oleks tulnud igal juhul teostada kooskõlastatult ja samaaegselt. Sisuliselt oleks seega võinud tõusetuda probleem, et ühel ettevõtjal on valmis veetorustik, kuid seda pole võimalik ühendada teises objekti osas olevaga selle mittevalmimise tõttu, kuid samas oleks teises osas olnud valmis uus elektrikaabeldus.

Seega oleks kahe erineva töövõtja töö olnud häiritud, mis oleks tellija jaoks tähendanud võimalikke lisakulutusi ja ka võimaliku lisaaja küsimist kasvõi näiteks sellel põhjusel, et töövõtja arvestas esialgses hankes pakkumuse tegemisel sellega, et tal on juurdepääs kogu pinnale. Vastava lõigu mittekasutamisel oleks puudunud töövõtjal otsene läbipääs teistesse lõikudesse, mis oleks võinud sundida töövõtjat töö korraldust muutma. Kuna pakkumuse aeg oli niigi kriitiline, oleks see andnud töövõtjale õiguse lisaaja ja lisaraha küsimiseks.

Järgmine oluline probleem, mis oleks võinud kahe erineva töövõtja puhul tõusetuda, on garantii teema – hankija huvides oli, et ühe tervikliku kommunikatsioonisüsteemi eest vastutaks garantiikorras üks ehitusettevõtja – vastupidisel juhul oleks probleemide selgumisel pidanud esmalt asuma probleemi diagnostikat läbi viima selgitamaks täpselt välja, kelle tööfronti vastav viga jääb (lisakulu). Veelgi keerulisem on siinkohal aga asjaolu, et terviksüsteemides võivad ühe süsteemi osa defektid põhjustada aga probleeme terves süsteemis, mis oleks lõppkokkuvõttes võinud hankija viia ulatuslike tehniliste vaidlusteni.

Seega ainuüksi tehniliselt oleks olnud sisuliselt võimatu tellida sama tehnosüsteemi lisatöid erinevatelt ettevõtjatelt ilma, et sellega oleks kaasnenud olulisi probleeme või lisakulutusi. Eeltoodust tulenevalt oli igati mõistlik, et hankija otsustas tõusetunud probleemid tervikuna ületada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasuks otsustades kusjuures oli äärmiselt tähtis, et pakkuja suutis tagada kõigi tööde valmimise sisuliselt samaks tähtajaks kui oli planeeritud esialgsete tööde valimine. Hankija tegevus oli samas ka igati kooskõlas RHS §

28 nõuetega. Lisaks oleme selgitanud, et täiendavaid ehitustöid või teenuseid ei saanud tehniliselt või majanduslikult esialgse hankelepingu esemest eraldada ilma hankijale suuri kulutusi põhjustamata, samuti olid täiendavad ehitustööd või teenused esialgse hankelepingu täitmiseks vältimatult vajalikud. Vastupidine toimimine oleks ilmselgelt toonud kaasa suuremad kulutused ja seega toetuse ebaefektiivse kasutamise. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimine oli seega lubatav ja optimaalne täites kõiki RHS ja hankija eesmärke. EAS-ile oli kogu ülaltoodud informatsioon üheselt teada. Samas varasemalt ei ole selles osas tehtud hankijale mingeid etteheiteid, kuigi hankeliigi valik on niivõrd ilmne ja väljapaistev asjaolu, milleks ei ole vaja läbi viia mingit „süvakontrolli“.

8. Vaidlustatud otsus õigusvastane menetluslike ja haldusõiguslike rikkumiste tõttu. EAS leiab vääralt, et tal puudub kaalutlusõigus toetuse tagasinõudmise küsimuses. Seaduse tõlgendamine viisil, mille puhul seadusesäte või regulatsioon tervikuna muutub täielikult või osaliselt mõttetuks, ei saa olla õige. Kui õigusnormide alusel on EASile kaalutlusõigus antud, tuleb seda ka kohaldada. Õiguspärane ei saa olla olukord, kus EAS siiski jätkuvalt vastavat kaalutlusõigust ei teosta, vaid üritab väita, et tema kaalutlusõigus toetuse tagasinõudmisel on antud juhul taandatud nullini.

Seega ei ole vastustaja ka vastuolus kohtu selge suunisega arvestanud asjaoludega, mida tuleb toetuse tagasinõudmise otsustamisel arvestada. Antud juhul puuduvad otsusest objektiivsed kaalutlused– eksisteerib vaid viide sellele, et toetuse saaja on rikkunud RHS sätteid ja seega käitunud väidetavalt õigusvastaselt. Märgitu ei ole aga piisav ning ka sellele on Tallinna Ringkonnakohus oma 04. aprilli 2013. a lahendis haldusasjas nr 3-12-1618 tähelepanu juhtinud ja on esitanud väga selged suunised, mida ja kuidas EAS pidanuks oma tagasinõude otsuses kaaluma.

Viide, et kuskil otsuses on kaalutlust siiski teostatud, on ebamäärane ja otsust lugedes ei leia tegelikkuses selgeid vastuseid küsimustele, mille lahendamise vajalikkusele kaalutlusõiguse teostamisel kohus tähelepanu juhtis. Otsuse tegemisel rikuti toetuse saaja ärakuulamisprintsiipi . Antud juhul ei oma mingit tähtust, et kaebaja on varasemalt juba saanud oma seisukohti esitada. Vastavast printsiibist kõrvale kaldumiseks puudub reservatsioon ning kindlasti ei ole haldusorgani pädevuses otsustada, kas ta võimaldab või ei võimalda toetuse saajale ärakuulamistvastava võimaluse andmine on haldusorgani seadusest tulenev kohustus ning selle rikkumine on jäme menetlusviga.

Seadus näeb antud olukorras otseselt ette haldusorgani kohustuse menetlusosalisele võimaluse andmiseks oma arvamuse ja vastuväidete esitamiseks. Selles osas puudub haldusorganil diskretsioon ja seda kinnitab ka Riigikohtu praktika. Vastava olulise haldusmenetluse printsiibi eiramist ei saa õigustada menetlusökonoomikaga. Kaevatavas otsuses on otsesõnu välja öeldud, et EAS ei ole vastuolus HMS § 40 lg 1 ja 2 tegelikult võimaldanud toetuse saajal esitada oma arvamust või omapoolseid vastuväiteid seoses EAS võimalike uute seisukohtadega.

EASi poolt haldusmenetluses oluliselt ja jämedalt rikutud haldusmenetluse norme ja hea halduse põhimõtteid, kusjuures eeltoodud olulised menetlusõiguse normide rikkumised toovad vältimatult kaasa vaidlusaluse otsuse ebaseaduslikkuse. Selline ebaseaduslik haldusakt kuulub kehtetuks tunnistamisele, kuivõrd kirjeldatud rikkumised on viinud asja ebaõigele lahendamisele ning otsustamisele.

III VASTUSTAJA VASTUVÄITED

9.Kaebaja on rikkunud riigihangete seaduse sätteid lihthanke „Tõrva Lasteaia Mõmmik mänguväljaku rekonstrueerimine“ (viitenumber 115974) korraldamisel. Vastustaja on seisukohal, et mänguväljak moodustab lasteaia hoonega funktsionaalselt koostoimiva terviku. Ehitised on ehitusseaduse kohaselt ka rajatised, sh mänguväljakud. Kuigi ringkonnakohus möönis võimalust, et mänguväljaku ja lasteaia hoone hanke võinuks vastavate õigustavate asjaolude (nt oluliselt erinev pakkujate ring vms) esinemisel lahutada, ei ole kaebaja selliseid asjaolusid välja toonud. Konkreetsetel asjaoludel EAS-i poolt tuvastatud hankerikkumise osas märkis ringkonnakohus aga sõnaselgelt, et lihthanke läbiviimise õigusvastasust ei analüüsita. Seega ei pidanud vastustaja kohtu märkusega õigusvastasuse vaieldavuse osas kaevatavas otsuses arvestama ega leidma, et lihthanke osas ei ole RHS-i reeglitega vastuolu.

Mänguväljaku rekonstrueerimiseks läbiviidud hange oli ehitustööde hange. Riigihangete registrist nähtub hanke nr 115974 kohta, et tegemist on ehitustööde hankega. Seisukohale, et läbiviidud hange mänguväljakute rekonstrueerimiseks oli klassifitseeritav ehitushankena jõuab kaebaja ka ise, seega on ta nõus, et mänguväljaku rajamise näol oli tegemist ehitushankega ja mitte asjade ostmisega. Kaebaja väited mänguväljaku komponentide CPV koodide kohta ei ole mingil viisil asjakohased ega puutumuses kaevatava otsusega. CPV kood on lepinguobjekti kirjeldamiseks, mitte hankemenetluse liigi kirjeldamiseks. CPV kood 375352 ja edasi toob välja mänguväljakute elemendid ja mänguväljaku kui nö hõlpsasti teisaldatava terviklahenduse, millist ei saa lugeda ehitise püstitamiseks. Kaebaja on hankinud mänguväljaku ehitamise erinevatest elementidest ning nende aluspinnaga kohtkindla ühendamise, millist tegevust saab käsitleda ehitise püstitamisena EhS tähenduses. Mänguväljakut tuleb koos lasteaiaga pidada ühtse tulemi saavutamisele suunatud töödeks ja seetõttu funktsionaalselt koostoimivateks Euroopa Kohus on korduvalt oma praktikas märkinud, et ühtse majandusliku ja/või tehnilise tulemi saavutamisele suunatud töid tuleb käsitada ühe tööna ning seda tuleb hinnata lähtuvalt asjaomaste hangete esemeks olevate tööde tulemuse majanduslikust ja tehnilisest ülesandest Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on vaidlusaluste riigihangete üheaegne alustamine hanketeadete sarnasus, hangete toimumise geograafilise koha ühtsus ja üheainsa hankija olemasolu viited, mis räägivad selle kasuks, et erinevad ehitustööde riigihanked vastavad tegelikkuses ühele ainsale ehitustööle. Mänguväljakut tuleb lugeda lasteaia hoonega funktsionaalselt koostoimivaks ehitiseks ka üksnes mänguväljaku olemusest ja kasutusotstarbest lähtuvalt, mis on samastatav lasteaiahoone funktsionaalsusega. Mänguväljaku olemasolu kohustuslikkus lasteasutuse maaalal tulenes ka riigihanke korraldamise ajal kehtinud sotsiaalministri 25.10.1999 määrusest nr

64 „Koolieelse lasteasutuse tervisekaitse-, tervise edendamise, päevakava koostamise ja toitlustamise nõuete kinnitamine“. Lasteaed koos mänguväljakuga moodustab funktsionaalselt koos toimiva terviku ka projekti määratluse mõttes. Üldjuhul on üks projekt ühe eesmärgi ja tulemi saavutamiseks teostatavate tegevuste kogum. Mänguväljaku rekonstrueerimine oli juba põhitaotluses projekti ühe tegevusena näidatud ning taotluse rahastamisotsuses oli toetuse summa määramisel selle tegevusega arvestatud, seega kaebaja oli üheaegselt teadlik kõikide projekti raames teostatavate ehitustööde vajadusest ning pidi olema kõikide projektiga seotud tegevustega arvestanud oma eelarve planeerimisel. Mänguväljaku atraktsioonid ei pidanudki olema mõeldud kui tooted, mis tulnuks ehitisse püsivalt paigaldada, mis ei tähenda, et mänguväljaku rajamine ei oleks funktsionaalselt koostoimiv koos lasteaia üldise renoveerimisega. Tõrva lasteaia hoone ja mänguväljaku rekonstrueerimiseks kolme osana läbiviidud riigihangete nr 110856, nr 115974 ja nr 126812 summeeritud maksumus ei olnud võrdne rahvusvahelise piirmääraga ega ületanud seda. Ehitustööde rahvusvaheline piirmäär aastatel 2008 ja 2009 oli 5 150 000 eurot (80 579 990 krooni). Seega on kaebaja ,korraldades Tõrva lasteaia Mõmmik mänguväljaku rekonstrueerimiseks lihthanke nr 115974, mille tulemusena sõlmis 29.04.2009 hankelepingu OÜ-ga Vivocard Plus, eiranud RHS § 15 lg 1 p 2, § 16 lg 2, § 22 lg 1 ja RHS § 23 lõikest 2 tulenevat hankemenetluse korraldamise kohustust.

10.Kaebaja on rikkunud riigihangete seaduse sätteid korraldades riigihanke „Tõrva Lasteaed „Mõmmik“ ehitamise lisatööde teostamine“ väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihankena.Kaebaja on asunud seisukohale, et pärast lasteaiahoone rekonstrueerimise põhihanke, s.o hanke nr 110856 läbiviimist selgus, et lisatööde tegemata jätmine võib tekitada olulisi probleeme, eelkõige veetorustike ja küttesüsteemiga. Samas on väited täielikult paljasõnalised. Vastustaja on seisukohal, et täiendavate ehitustööde teostamise vajadus ei olnud ega saanud olla ka ettenägematu.

RHS § 28 lg 5 p 1 rakendamise üheks eelduseks ehitustööde tellimisel on ettenägematute asjaolude tõttu tekkinud täiendavate ehitustööde teostamise vajadus. Täiendavate ehitustööde rahastamise võimaluse ettenägematu tekkimine ei ole asjassepuutuv RHS § 28 lg 5 p 1 tähenduses.Hanke nr 110856 alustamise hetkeks pidi kaebajale olema teada, et algselt lasteaiahoone rekonstrueerimisele planeeritud finantsvahenditega saab teha tunduvalt rohkem töid.EAS rõhutab, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus on kõige vähem läbipaistev ja kõige enam konkurentsi piirav hankemenetluse liik, mistõttu võib seda menetlusliiki kasutada üksnes RHS §-s 28 sätestatud alustel, kusjuures sättes nimetatud aluseid tuleb tõlgendada kitsendavalt ning hankijal on menetlusliigi valikul oluline põhjendamiskohustus.

EAS-i hinnangul räägib lepingu kiire sõlmimise vastu fakt, et lasteaia „Mõmmik“ teise korruse idablokitöid ja keldri idapoolse osa rekonstrueerimistöid oli võimalik teostada hõlpsasti tulevikus täiesti eraldiseisvalt, mistõttu pole usutav, et lisatööde osas oli vajalik hankeleping võimalikult kiiresti sõlmida. EAS ei nõustu kaebaja seisukohtadega, et kommunikatsioonide amortiseerumine oleks asjaolu, mida saaks pidada ettenägematuks. Kaebajale pidi juba projekti kavandamise ajal teada olema, millal on kommunikatsioone viimati vahetatud, seega ei saanud olla üllatuslik ega ettenägematu asjaolu, et kommunikatsioonid võivad olla amortiseerunud ning et nende ühendamine uute kommunikatsioonidega võib osutuda arvatust raskemaks.

EAS leiab muu hulgas, et riigihanke kõige tähtsam eesmärk ei ole rahaliste vahendite kokkuhoid, vaid hankija läbipaistev tegevus ja konkurentsi tagamine. EAS on kaevatavas otsuses välja toonud, et kuna kaebaja pidas algselt lisatööde eraldamist esialgsetest ehitustöödest võimalikuks, nähes lisatööde tegemise algselt ette millalgi tulevikus ja põhitöödest lahus, siis on tõendatud asjaolu, et lisatööde tegemine oli esialgsetest töödest tehniliselt ja majanduslikult hõlpsasti eraldatav, seega on täitmata ka teine tingimus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimiseks RHS § 28 lg 5 p 1 tähenduses, s.o. lisatöid ei saa tehniliselt või majanduslikult esialgse hankelepingu esemest eraldada.

Vastustaja peab kaebuse väiteid, miks kaebaja sai sõlmida hankelepingu ainult ühe pakkujaga, oletuslikeks ja tõendamatuteks.

11. EAS on teostanud kaalutlusõigust kooskõlas haldusmenetluse seaduse, perioodi 2007- 2013 struktuuritoetuse seaduse ja Euroopa Liidu õigusaktidega.EAS-i hinnangul ei ole poolte vahel vaidlust selles küsimuses, kas EAS-il üleüldse on eeltoodud sätetest tulenevalt kaalutlusõigus toetuse tagasinõudmise osas. Sätete sõnastusest võib kaalutlusõiguse olemasolu selgelt välja lugeda ning EAS on sellest vaidlusaluse otsuse koostamisel ka lähtunud. Kaevatavast otsusest tuleneb otsesõnu, et EAS on teostanud kaalutlusõigust, arvesse võttes olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve ning jõudnud järeldusele, et kuna struktuuritoetuste kasutamisel esineb kaalukas avalik huvi ning toetuse saaja peab toetust kasutama sihipäraselt ja kooskõlas reeglitega, siis on EAS kaalutlusõigus vähenenud selliselt, et toetuse kasutamisel mittesihipäraselt ja vastuolus riigihangete reeglitega ei ole võimalik jätta toetust tagasi nõudmata. EAS-i poolne väide kaalutlusõiguse vähenemise kohta puudutab kaalutlusõiguse ulatust, mis antud kaasuses on EAS-i hinnangul ahenenud.

Kaebaja väide, et EAS ei ole seadustest tulenevate juhiste alusel kaalutlusõigust teostanud, ei vasta tõele. EAS on kaevatavas otsuses läbivalt välja toonud nii toetuse tagasinõudmise eesmärgi kui ka sellesisulise otsusega kaitstavad huvid. Samuti on EAS nende eesmärkidega kõrvutanud kaebaja põhiseadusest tulenevaid õigusi, eelkõige PS §-st 10 tulenevat õiguspärase ootuse põhimõtet õiguskindluse põhimõtte osana, hinnates m.h. kaebaja heausksuse küsimust ja rikkumise olulisust kaitstavate avalike huvidega võrreldes. EAS on kaalutlusõiguse teostamisel hinnanud võimalikku kaebaja õiguspärase ootuse riivet ning jõudnud järeldusele, et „Toetuse tagasinõudmise võimaluse ette nägemine toetuse taotluse rahuldamise otsuses on vaadeldav lisakohustuse reservatsioonina. Toetuse tagasinõudmise võimalus tagab toetuse sihtotstarbelise kasutamise ning on lahutamatult seotud toetuse andmise tingimustega. /.../kui toetuse saaja ei järgi toetuse kasutamise tingimusi, siis tal ei saa tekkida ootust saada toetust täiel määral. Seega kui Projekti järelkontrolli käigus avastatakse, et toetuse saaja ei ole täitnud STS kohustusi, siis rikkumisega seotud kulu osas väheneb abikõlblike kulude eelarve ning enamsaadud toetus nõutakse tagasi. /.../ Arvestades ka HMS §

66 lg 2 punkte 1 ja 3 ja § 67 lg 4 punkte 2 ja 3, ei saa olla Toetuse saajal tekkinud õigustatud ootust toetuse tagasinõudmata jätmise osas. Ühtlasi arvestades, et avalik huvi ühenduse põhimõtete laiaulatuslikule järgimisele ning struktuurifondide läbipaistvale ja eesmärgistatud kasutusele on kaalukam toetuse tagasinõudmise tagajärgedest või mistahes muudest asjaoludest, siis on Projekti osas toetuse osaline tagasinõudmine põhjendatud.“ Põhiseaduse kommenteeritud väljaande kohaselt on oluline hinnata ka ebasoodsa muudatuse ettenähtavust toetuse saajale, kusjuures kahtluse korral on muudatus lubatud. Kuivõrd toetuse taotluse rahuldamise otsus on käsitletav kõrvaltingimusega haldusaktina, mis seab haldusakti adressaadile kõrvaltingimuseks järgida täpselt riigihangete seadusest tulenevaid kohustusi, oli haldusakti adressaadile eelkõige HMS § 66 lg 2 punktist 3 ja HMS § 67 lg 4 punktist 3 tulenevalt ettenähtav haldusakti kõrvaltingimuse rikkumise korral haldusaktiga saadava hüve äravõtmine/vähendamine. Toetuse tagasinõudmise võimalus haldusakti kõrvaltingimuste rikkumise korral tagab toetuse sihtotstarbelise kasutamise ning on seetõttu toetuse määramise otsustamisega lahutamatus seoses. Kaebaja poolt ei ole mõistlik eeldada, et EAS-il oli juba toetuse taotluse menetlemise faasis nii põhjalik ülevaade kaebaja läbiviidud/teostatavatest hangetest, et EAS võinuks anda kaebaja tegevusele omapoolse heakskiidu. Kaebaja ei saa tugineda heausksusele RHS-s sätestatud kohustuste rikkumise osas. Lisaks ei ole siseriikliku haldusorgani heakskiit piisav, et võimaldada isiku õiguspärase ootuse kaitset Euroopa Liidu õiguspõhimõttena.

12.Kaevatavas otsuses kaalutlusõiguse teostamisel on oluline täiendavalt järgida Euroopa Liidu õigust, kuivõrd otsus puudutab Euroopa Liidu struktuurifondidest õigustamatult omandatud raha tagasi nõudmist. EAS-i hinnangul tuleb kohaldada Euroopa Liidu õigust osas, mis puudutab toetuse tagasinõudmisel teostatavat kaalutlusõigust ja selle ulatust, s.o. arvestades Euroopa Nõukogu 18.12.1995 määruses nr 2988/95 „Euroopa ühenduste finantshuvide kaitse kohta“ sätestatut. Samuti kohaldub kaebaja õiguspärase ootuse põhimõtte hindamisele Euroopa Liidu õigusest tulenev õiguspõhimõte. Antud asjas on Euroopa Liidu tasandil olulisteks kaitstavateks põhimõteteks m.h. Euroopa Liidu sisese piirideülese kaubanduse efektiivne toimimine, mida riigihangete alased rikkumised oluliselt pärsivad, ning Euroopa Liidu finantshuvid. Piiriülese kaubanduse efektiivse toimimise rikkumise juhtudel on Euroopa Komisjon eeldanud, et rikkumisest tekkinud kahju fondidele ja üldistele finantshuvidele, kuid ka Euroopa Liidu kaubandusele, on märkimisväärne ning rikkumisega seotud toetuse osa tuleb kas täielikult või osaliselt tagasi nõuda. Vastav põhimõte väljendub Euroopa Komisjoni juhendis “Hankemenetluse eeskirjade eiramise korral struktuurifondide ja ühtekuuluvusfondi kaasrahastatavate kulutuste suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramise suunised.”

Kaebaja on projektis läbi viidud kahe hanke puhul õigusvastaselt kasutanud konkurentsi oluliselt piiravaid hankemenetlusi. Olukorras, kus kaebaja pole võimaldanud nõuetekohaselt kõikidel huvitatud isikutel hankes osaleda, on tõenäoline, et kaebaja ei ole taganud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning kahjustanud Euroopa Liidu finantshuvisid. Arvestades rikkumise iseloomu pole võimalik tekkinud kahju suurust täpselt välja arvutada. Euroopa Komisjoni juhendis “Hankemenetluse eeskirjade eiramise korral struktuurifondide ja ühtekuuluvusfondi kaasrahastatavate kulutuste suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramise suunised” on konkurentsi piirava vale hankemenetlusliigi valiku osas ette nähtud vähemalt 25%-ne korrektsioon vastava hankelepingu finantseerimiseks eraldatavast toetusest. Korrektsioonimäär viitab sellele, et eeldatavasti on konkurentsi kahjustavatest hankerikkumistest tekkinud kahju märkimisväärne. Kuivõrd kaebaja hankerikkumised kahjustavad konkurentsi, piiriülest kaubandust ning Euroopa Liidu finantshuvisid, on avalikkuse huvi Euroopa Liidu struktuurifondidest rahastatava toetuse kasutamiseks vastavuses toetuse määramise tingimustele märkimisväärne. Konkurentsi ning piiriülese kaubanduse kahjustamine on keelatud Euroopa Liidu aluslepingutest tulenevalt, mistõttu selles osas esineb ülekaalukas avalik huvi. Lisaks leiab vastustaja, et kaebajal ei ole tekkinud ka õiguspärast ootust Euroopa Liidu õiguspõhimõttena. Kuna esineb ülekaalukas avalik huvi toetuse tagasinõudmisele ning kaebajal ei ole tekkinud õiguspärast ootust toetuse taotluse rahuldamise otsuse täieliku püsimajäämise suhtes (seda nii EL õiguspõhimõtete ega ka põhiseaduse tasandil), on EAS-i diskretsiooniõigus ahenenud selliselt, et ainuke võimalik otsus tuli langetada toetuse tagasinõudmise kasuks.

13. Kaebuse esitaja õigust olla ära kuulatud ei ole rikutud. HMS § 40 lg 1 ja lg 3 on omavahel üldja erinormi vahekorras, mistõttu HMS § 40 lg-s 1 sisaldub reegel, mille kohaselt ärakuulamine on nõutav, ent HMS § 40 lg 3 võimaldab teha sellest reeglist erandi, kui esineb üks sama lõike punktidest 1-7 tulenev alus erandi tegemiseks. Vastustaja hinnangul toetab tema tõlgendust toetab Riigikohtu 27.06.2005 lahendi nr 3-3-1-1-05 p-s 21 toodud selgitus. EAS ei ole 02.07.2013 toetuse osalise tagasinõudmise otsuse tegemisel kogunud uusi tõendeid, vaid on lähtunud ainult varasemalt tuvastatud asjaoludest, mille osas on kaebaja saanud esitada oma arvamuse ja vastuväited enne esialgse toetuse tagasinõudmise otsuse koostamist. EAS rõhutab, et ärakuulamise eesmärk ei ole võimaldada haldusakti adressaadil õiguslike seisukohtade esitamist või normi tõlgendamise suhtes arvamuse avaldamist, vaid faktiliste asjaolude suhtes arvamuse ja selgituste saamine. Samuti märgib EAS, et Riigikohtu 24.05.2007 otsuse nr 3-3-1-21-07 punkti 11 järgi ei ole olukorras, kus samadel asjaoludel antav haldusakt tühistatakse menetlusvea tõttu, menetlusökonoomia printsiibist lähtuvalt vajalik ega põhjendatud kogu haldusmenetluse uuesti läbiviimine, piisavaks saab pidada haldusmenetluse jätkamist staadiumist, mis osutus õigusvastaseks, antud juhul toetuse osalise tagasinõude otsuse tegemise faas, milles EAS kohustus uuesti teostama toetuse osalise tagasinõude otsuse kaalumist diskretsiooniõiguse alusel. Samuti märgib vastustaja, et kuivõrd ta tugines kaevatava otsuse koostamisel asjaoludele, mille kohta kaebaja on saanud korduvalt arvamust avaldada, ei oleks kaebaja järjekordne ärakuulamine kuidagi saanud mõjutada antava haldusakti sisu. Seega ei oleks ka juhul, kui kaevatava otsuse andmisel esinenuks vajadus kaebaja ülekuulamiseks, põhjust haldusakti tühistamiseks.

IV KOHTU SEISUKOHT

14. Kohus, kuulanud ära poolte seisukohad,hinnanud asjas esitatud tõendeid nende kogumis ja vastastikuses seoses ning analüüsinud asjassepuutuvaid õigusnorme leiab, et kaebus tuleb rahuldadamenetlusnormi olulise rikkumise tõttu. Oma seisukohta põhjendab kohus alljärgnevalt.

15. Kohus nõustub kaebuse esitajaga, et otsuse tegemisel on rikutud ärakuulamisprintsiipi. HMS § 40 lg 1 sätestab, et enne haldusakti andmist peab haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamuse ja vastuväited Sama paragrahvi lg 3 p 3 tuleneb, et isik tuleb ära kuulata tema kahjuks tehtava otsuse puhul. HMS § 40 lg 1 sätestab üldreegli haldusakti adressaadi ärakuulamiseks nii koormava haldusakti andmise kui ka soodustava haldusakti andmata jätmise korral. Eeltoodust tulenevalt ei lasu haldusorganil menetlusosalise ärakuulamiskohustust mitte ainult diskretsiooniotsuse puhul, samas on kohtupraktikas, millele on osundanud ka kaebaja,peetud isiku ärakuulamata jätmist oluliseks menetlusveaks võimalikest rangeima diskretsiooniotsuse, samuti koormava haldusakti andmisel.

Kaebuse esitajale enne käesolevas haldusasjas vaidlustatud otsuse tegemist võimalust olla ära kuulatud ei antud. Vastustaja põhjendas seda asjaoluga, et kaebaja oli saanud varasemalt oma seisukohad esitada ning nendest esitatud andmetest ei kaldutud kõrvale ning vajadus lisaandmete saamiseks puudus. Riigikohtu lahendi 3-3-1-1-05 p 21, millele vastustaja kohtule esitatud kirjalikus seletuses viitab, seletuses tsiteeritud Riigikohtu selgitust ei sisalda. Kohus leiab, et see, kas isik on jäetud õiguspäraselt HMS § 40 lg 3 p 2 alusel ära kuulamata, oleneb konkreetse haldusmenetluse asjaoludest. Seetõttu ka Riigikohtu seisukohana üksnes HMS §

40 sätestatu tsiteerimine vastustaja seisukohtade õigsust ei toeta. Kohtuasjas 3-3-1-37-11 ( p.13) leidis Riigikohus seoses AS Ekseko väitega ärakuulamisõiguse rikkumisest, kus AS Ekseko taotles maaelu arengu toetust ja esitas PRIA-le vormikohase kirjaliku avalduse ja PRIA tugines taotlusele ja andmetele ning PRIA-l puudus kaalutlusõigus, et PRIA on jätnud õiguspäraselt HMS § 40 lg 3 p 2 alusel isiku ära kuulamata. Kohus möönab, et struktuuritoetuse taotlemise regulatsioon on ehitatud üldjuhul üles selliselt, et taotlejad esitavad taotluse lahendamiseks vajalikud andmed etteantud dokumendivormil ning toetuse taotlemise avalduse rahuldamata jätmine, kui lähtutakse vormikohasel taotlusel esitatud andmetest ja lisaandmete saamiseks vajadus puudub, ei rikuta menetlusosalise ärakuulamisõigust. Praeguses vaidluses sellise olukorraga tegemist ei ole. Vastustaja märgib õigesti, et asja uuesti otsustamisel puudus vajadus viia haldusmenetlust läbi algusest peale, kuid eeltoodust ei tulene EAS-ile õigustust jätta kaebuse esitaja ilma ärakuulamisõigusest kaalutlusotsuse tegemisel, mille tulemusena võeti vastu kaebaja suhtes koormav haldusakt. Käesoleval juhul tühistas Tallinna Ringkonnakohus EAS-i otsuse kaalutlusõiguse teostamata jätmise tõttu ning leidis, et vaidlusalusel juhul ei ole ilmselge, et pärast kaalumise läbiviimist tuleb anda haldusorganil samasisuline haldusakt uuesti ning esitati juhised, millega tuleb asja uuesti otsustamisel arvestada . Vastustaja viidatud Riigikohtu lahendis 3-3-1-21-07 (p 11) oli tegemist olukorraga, kus kaebaja leidis, et haldusmenetluse uuesti läbiviimisel tulnuks kaebaja uuesti menetlusosalisena kaasata ning talle tema menetluslikke õigusi ja kohustusi selgitada. Viidatud lahendis leidis Riigikohus ka konkreetseid asjaolusid analüüsides, et “/--/ menetlusökonoomia põhimõttest lähtuvalt ei olnud kujunenud olukorras vajalik kogu haldusmenetluse uuesti läbiviimine, piisavaks saab pidada haldusmenetluse jätkamist staadiumist, mis osutus õigusvastaseks.”.

16.Menetlusosalise ärakuulamine on ühest küljest vajalik kõigi asjaolude väljaselgitamiseks, kuid teisalt ei saa jätta tähelepanuta, et ärakuulamise eesmärgiks on ka õiguslike vastuväidete ja põhjenduste esitamine oma seisukohtade kaitseks. Vastustaja arusaam, et ärakuulamise eesmärk on üksnes faktiliste asjaolude suhtes arvamuse ja selgituste saamine, ei ole õige. Seega ärakuulamise efektiivsuse tagamiseks peab olema isikule teada, millise otsuse tegemist kavandatakse ja millest see sõltub ning arvamust peab olema võimalik avaldada nii arutusel oleva küsimuse faktilise külje ( asjaolude) kui ka õigusliku külje ( seaduse tõlgendamine, huvide kaalumine) kohta. Õiguslike vastuväidete esitamine eeldab, et asutus teeks teatavaks võimalikud õiguslikud alused ja üldised motiivid, mille tuginedes võidakse isikule kahjulik otsus langetada. Riigikohtu praktikas on korduvalt juhitud tähelepanu ,et ärakuulamisõiguse realiseerimine saab olla efektiivne ja eesmärgipärane , kui isik on informeeritud akti eeldatavast resolutsioonist ja akti peamisest põhjendustest. Näiteks kohtuasjas 3-3-1-52-13 (p.34) on Riigikohus selgitanud:/../Ärakuulamisõigus võimaldab isikul esitada haldusaktiga lahendatavas asjas täiendavaid arvamusi, taotlusi, tõendeid ja muul viisil põhjendada oma taotlust ning esitada võimalikke vastuargumente haldusorgani seisukohtadele. Ärakuulamisõigus ei teeni mitte üksnes akti adressaadi või taotleja võimalust kaitsta oma eeldatavaid õigusi ja vabadusi, vaid loob eeldused ka selle isiku huvide ja nende põhjenduste täielikumaks arvestamiseks antavas haldusaktis. Seetõttu on haldusakti andmine ärakuulamisõigust võimaldamata õiguspärane üksnes seaduses ettenähtud juhtudel. /../ Õiguslikult siduvalt ei ole kindlaks määratud, millises menetlusstaadiumis tuleb isikule anda võimalus oma seisukohti antava akti kohta esitada. Kassaatorite väitel oleks seda tulnud teha menetluse lõppfaasis pärast korralduste projektide valmimist. Nimetatud seisukoht pöörab põhjendatult tähelepanu sellele, et isik saab oma õigust kõige täielikumalt kasutada siis, kui tal on võimalik olla informeeritud akti eeldatavast resolutsioonist ja selle põhjendustest, kusjuures isikul ei pea olema võimalik tutvuda just akti projektiga.

EAS pidi ringkonnakohtu otsusest tulenevalt otsustama kaalutlusõigust kasutades kaebuse esitajalt toetuse tagasinõudmise üle, sealjuures oli ringkonnakohtu otsuses antud muu hulgas juhised selle kohta, mida tuleb konkreetses asjas tagasinõudmise otsustamisel arvesse võtta. Vastustaja on kirjalikus seletuses rõhutanud: “kuigi ringkonnakohus möönis võimalust, et mänguväljaku ja lasteaia hoone hanke võinuks vastavate õigustavate asjaolude ( nt oluliselt erinev pakkujate ring vms) esinemisel lahutada, ei ole kaebaja selliseid asjaolusid välja toonud.”. Kaebuse esitaja on põhjendatult asunud seisukohale, et ärakuulamisprintsiibi rikkumisest tulenevalt ei saanud ta ka vastava kohtu selgitusega koostoimes enda seisukohta avaldada.

17.Riigikohus on kohtuasjas 3-3-1-80-06 ( p.20) seoses ärakuulamisõigusega selgitanud: Struktuuritoetusi käsitlevate EL-i õigusaktide kohaselt tuleb toetuste jagamisel liikmesriigis arvestada EL-i õiguse üldpõhimõtetega ja sellega, et EL-i õiguse tõhus mõju jääks püsima ka siseriiklikku menetlusõigust kasutades. Euroopa Liidu õiguses tunnustatakse Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika näol õigust heale haldusele, sh ärakuulamisõigust, mis on Euroopa Kohtu arvates EL-i õiguse üldpõhimõte (vt nt Euroopa Kohtu 21. märtsi 1990. a otsus kohtuasjas C-142/87: Belgia vs. Euroopa Komisjon, EKL 1990, lk I-959). Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab ärakuulamisõigus haldusmenetluses seda, et puudutatud isikul oleks võimalik enda arvamusi asjassepuutuvates küsimustes piisavalt selgitada ja vajadusel võtta seisukoht haldusorgani poolt tema asja menetlemisel esitatud dokumentide suhtes (vt Euroopa Kohtu 21. novembri 1991. a otsus kohtuasjas C-269/90: Technische Universität München vs. Hauptzollamt München-Mitte, EKL 1991, lk I-05469). EL-i põhiõiguste harta art 41 lg 2 alapunkti a kohaselt kätkeb õigus heale haldusele mh igaühe õigust, et teda kuulatakse ära enne seda, kui tema suhtes kohaldatakse üksikmeedet, mis võib teda kahjustada. Euroopa Parlamendi 6. septembril 2001. a heakskiidetud Euroopa hea halduse tava eeskirjas käsitleb õigust ärakuulamisele ning seisukoha esitamisele artikkel 16. Euroopa hea halduse tava eeskirja art 10 lg 3 kohaselt teatab ametnik vajaduse korral taotluse esitajale, mida ta seoses küsimuse lahendamisega peab vajalikuks teha ning kuidas selles küsimuses menetlust jätkata.

Kuigi Euroopa hea halduse tava eeskirjas peetakse ametnikena silmas EL-i ametnikku või muud teenistujat, tuleks Euroopa hea halduse üldiste tavadega võimalusel arvestada ka Eesti ametnikel, kui viimased rakendavad EL-i õigust või EL-i õigust Eesti õigusesse üle võtvat õigust. Kohtu hinnangul järeldub juba ainuüksi eeltoodust, et käesoleval juhul ei olnud Tõrva linna ära kuulamata jätmine õiguspärane. Riigikohus on rõhutanud ja viidanud varasematele lahenditele, milles on leidnud, et ärakuulamisõigusega kui hea halduse põhimõtte ühe komponendiga arvestamata jätmine on oluliseks menetlusveaks, seda eriti diskretsiooniotsuste puhul ning juhtudel, mil langetatav otsus on rangeim võimalikest. HMS § 58 sätestab, et haldusakti kehtetuks tunnistamist ei saa nõuda üksnes põhjusel, et haldusakti andmisel rikuti menetlusnõudeid või et haldusakt ei vasta vorminõuetele, kui eelnimetatud rikkumised ei võinud mõjutada asja otsustamist. Kaebuse esitaja ei ole saanud esitada oma seisukohti uute põhjenduste ja järelduste osas, samuti esitada oma seisukohti tulenevalt juba ringkonnakohtu viidatud kohtulahendis avaldatuga. Ringkonnakohtu poolt samas asjas tehtud lahendist on ekslik järeldada, et vaidlust ei ole eeldustes, millest lähtuvalt tuleb kaalutlusõigust teostada.

Ülaltoodust tulenevalt leiab kohus, et käesoleval juhul on tegemist haldusmenetluse normide ja hea halduse põhimõtete olulise rikkumisega, mis tingib vaidlusaluse otsuse ebaseaduslikkuse. Vastupidiselt EAS-i väidetule ei ole kohus veendunud, et menetlusnormide rikkumine kaebuse esitaja suhtes tehtud otsuse sisule mõju ei avaldanud, s.o. et menetlusnormide järgimisel ei oleks EAS saanud teha teistsuguse sisuga ehk kaebuse esitajale soodsamat otsust. Vastustaja on rõhutanud, et kuigi ringkonnakohus möönis võimalust, et mänguväljaku ja lasteaia hoone hanke võinuks vastavate õigustavate asjaolude esinemisel lahutada, ei ole kaebaja selliseid asjaolusid välja toonud . Eelnevalt on kohus tuvastanud, et kaebuse esitajale selleks võimalust ei antud.

Seoses lasteaia lisatööde teostamisega on EAS korduvalt pidanud kaebuse seisukohti paljasõnalisteks ja asunud muu hulgas seisukohale, et ei ole usutav, et lisatööde osas oli vaja hankeleping sõlmida võimalikult kiiresti. Vaidlustatud otsuses on EAS leidnud, et kuna kaebaja pidas algselt lisatööde eraldamist esialgsetest ehitustöödest võimalikuks, nähes lisatööde tegemise algselt ette tulevikus ja põhitöödest lahus, on sellega tõendatud asjaolu, et lisatööde tegemine oli hõlpsalt esialgsetest töödest tehniliselt ja majanduslikult eraldatav.

Vastupidiseid kaebaja väiteid peab vastustaja oletuslikeks ja paljasõnalisteks ning leiab, et kommunikatsioonide amortiseerumine hoones, mille ehitamisest 1975.a. alates ei olnud neid vahetatud, ei saanud iseenesest olla ettenägematuks asjaoluks ning samuti ei saa pidada ettenägematuks nende ühendamisel uute kommunikatsioonidega tõusetuvaid probleeme. Kaebuse esitaja on kohtumenetluses selgitanud,sealjuures kaebaja taotletud tunnistaja on andnud kohtuistungil ütlusi, miks ei selgunud lasteaia hoone ja kommunikatsioonide tegelik olukord ja nende uute kommunikatsioonidega ühendamisel tõusetuvad probleemid kohe, vaid alles tööde käigus.

Kohtu hinnangul on kaebaja põhjendatult leidnud, et kui ekslikult on lisatööde hankimine vormistatud ebapiisavalt, viidates esialgse hanke raames raha ülejäägile tulenevalt ehitushindade langusest, siis ei õigusta see kõigi asjas oluliste faktiliste asjaolude välja selgitamata ja nendega arvestamata jätmist. Kohtumenetluses ei ole EAS ümber lükanud kaebaja seisukohta, et EAS ei ole välja selgitanud kõiki asjaolusid, sealjuures on kaebuse esitaja vaidlustatud EAS-i otsuse sisulist ekslikkust põhjendanud ka ärakuulamisõiguse võimaldamata jätmisega.

Kaalutlusotsuste kohtulik kontroll on piiratud. Kohus kontrollib muu hulgas, kas otsuse tegemisel on lähtutud asjakohastest kaalutlustest, sealjuures kaalutlusvigade vältimise üheks eelduseks on haldusorgani poolt kõigi oluliste asjaolude väljaselgitamine . Kuivõrd käesoleval juhul on EAS rikkunud oluliselt menetlusnorme, jättes kaebuse esitajale ärakuulamisõiguse andmata, ei ole kohus eespoolkäsitletud põhjendustel veendunud, et kaalutlusotsuse tegemisel on lähtutud asjakohastest kaalutlustest, mistõttu ei saa eeltoodust tulenevalt pidada ka õiguspäraseks asjas tehtud kaalutlusotsust.

Uurimispõhimõtet järgides tuleb välja selgitada asja õigeks lahendamiseks kõik tähendust omavad asjaolud ning anda neile igakülgne ja põhjalik hinnang. Kohus ei saa asuda kaebuse esitaja ära kuulamata jätmise tõttu välja selgitamata ja arvesse võtma jäänud asjaolusid haldusorgani asemel kaaluma.

18. HKMS § 108 lg 1 järgi kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS §

109 lg 1 kohaselt esitatakse menetluskulude väljamõistmiseks kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kaebuse esitaja taotleb kaebaja kantud menetluskuluna 3516 euro ( sh õigusabikulud 3 486 eurot ja tasutud riigilõiv summas 30 eurot) vastustajalt kaebuse esitaja kasuks väljamõistmist.Samuti on kaebaja esitanud taotluse kohtuistungil osalemisega seonduvate menetluskulude summas 546 eurot väljamõistmiseks . Kaebaja on lisaks menetluskulude nimekirjale esitanud advokaadibüroo Ahas &Heringson GLO arved ( koos tööarvestusega) ning arvete tasumist tõendavad pangakonto väljavõtted (kd I, tl 166-173, tl 193-197). Vastustaja on seisukohal, et enne kohtuvaidlusi kantud menetluskulud on põhjendamatult suured ning neid tuleb vähendada poole osas, kohtuistungil osalemisega kantud kuluna on põhjendamatult näidatud enne kohtuistungi algust tunniajalist kohtumist kliendiga.

Kohus peab põhjendatuks ja kooskõlas kohtupraktikaga olevaks vastustaja seisukohta, mille kohaselt vaidemenetluse õigusabikulud halduskohtumenetluses hüvitamisele ei kuulu. Eeltoodust tulenevalt ei kuulu käesolevas kohtumenetluses kantud menetluskuluna väljamõistmisele esitatud arve nr 1130801 alusel sisuliselt vaidemenetluses kantud õigusabikulud, v..a. pool tundi kaebuse vormistamisele. HKMS § 109 lg 1 2.lausest tulenevalt ei ole kohtuistungil osalemisega seonduvaks menetluskuluks arvel nr 1140102 näidatud tunniajaline kohtumine kliendiga, mille hüvitamise osas taotlus samuti rahuldamisele ei kuulu. Seega peab kohus põhjendatud ja vajalikuks menetluskuluks, mille osas kuulub taotlus rahuldamisele, õigusabikulu summas 2476 eurot (koos käibemaksuga) ja tasutud riigilõiv summas 30 eurot, kokku 2506 eurot.

/allkirjastatud digitaalselt/ Lea Kuuse kohtunik